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FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ
UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - CCJ
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONSTITUCIONAL
Dissertação de Mestrado em Direito Constitucional
O PARTO ANÔNIMO À LUZ DO CONSTITUCIONALISMO
BRASILEIRO
Olívia Pinto de Oliveira Bayas Queiroz
Matr. 0724532/7
Fortaleza - CE
Maio, 2010
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2
OLÍVIA PINTO DE OLIVEIRA BAYAS QUEIROZ
O PARTO ANÔNIMO À LUZ DO CONSTITUCIONALISMO
BRASILEIRO
Dissertação apresentada ao
Programa de Pós-Graduação
em Direito como requisito
parcial para a obtenção do
Título de Mestre em Direito
Constitucional, sob a
orientação da Professora
Doutora Gina Vidal Marcílio
Pompeu.
Fortaleza – Ceará
2010
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___________________________________________________________________
Q3p Queiroz, Olívia Pinto de Oliveira Bayas.
O parto anônimo à luz do constitucionalismo brasileiro / Olívia Pinto
de Oliveira Bayas Queiroz. - 2010.
154 f.
Dissertação (mestrado) – Universidade de Fortaleza, 2010.
“Orientação: Profa. Dra. Gina Vidal Marcílio Pompeu.”
1. Direitos fundamentais. 2. Dignidade humana. 3. Planejamento
familiar. 4. Abandono infantil. I. Título.
CDU 342.7
___________________________________________________________________
OLÍVIA PINTO DE OLIVEIRA BAYAS QUEIROZ
O PARTO ANÔNIMO À LUZ DO CONSTITUCIONALISMO
BRASILEIRO
Data de aprovação: _______ / ________ / _________
Banca Examinadora
___________________________________________
Profa. Dra. Gina Vidal Marcílio Pompeu - UNIFOR
Orientadora
__________________________________________
Profa. Dra. Preciliana Barreto de Morais
UNIFOR
__________________________________________
Profa. Dra. Fabíola Santos Albuquerque
UFPE
4
Aos meus pais e ao meu esposo,
simplesmente por existirem.
5
AGRADECIMENTOS
Não poderia deixar de registrar agradecimento especial a pessoas que me
incentivaram ao ingresso no curso de mestrado, bem como tornaram menos árdua a
trajetória acadêmica até a finalização da presente dissertação.
Em primeiro lugar, como sempre, aos meus pais, Antonio Pinto de Oliveira
Neto e Maria Inês Marcelo Pinto de Oliveira, e ao meu esposo, Sérgio Raymundo
Bayas Queiroz, a quem sou grata por me acompanharem ativamente em todas as
jornadas da minha vida.
Especial agradecimento à professora-orientadora Gina Vidal Marcílio Pompeu,
por ter aceitado a tarefa de me orientar em tempo recorde e haver desempenhado
papel impecável, com contribuições fundamentais e estímulo nas horas mais difíceis.
Às professoras doutoras Preciliana Barreto de Morais e Fabíola Santos
Albuquerque, por terem prontamente aceitado o convite para comporem a banca
examinadora.
Agradeço à amiga Caroline Sátiro de Holanda, pelo apoio fraterno e, ainda,
pelos debates acadêmicos realistas e objetivos.
Aos amigos, colegas e professores que contribuíram direta ou indiretamente
para a fase em que me encontro: Ana Vládia Feitosa, Beatriz Rosa, Dayse Lopes,
Goretti Távora, Isabela Fares, Michele Camelo, Walléria Linhares, Luiz de Freitas Jr.,
José Almeida Jr., Ana Carla H. Matos, Ana Maria D’ávila, Arnaldo Vasconcelos,
Joyceane Menezes, Lilía Sales, Martônio Mont’alverne, Newton Albuquerque, Núbia
Garcia, Paulo Albuquerque e Suelene Oliveira.
E aos meus alunos, fonte eterna de estímulo para a pesquisa e para que eu me
transforme todos os dias em uma pessoa melhor.
6
“Tanto é criminoso tomar o filho da mãe que
deseja criá-lo, como mantê-lo com a mãe que o
rejeita”.
Lelong
7
RESUMO
No Brasil, a clandestinidade do abandono, atrelada à ausência de efetivação de
direitos fundamentais e ao estado puerperal, faz com que recém-nascidos sejam
expostos em condições subumanas. Por diversas razões, os genitores rejeitam seus
filhos desde a gestação, deixando de proporcionar-lhes desenvolvimento adequado.
Tal sentimento não justifica o abandono indigno e a consequente condenação de
bebês à morte. Não há dúvidas de que melhor seria a inexistência de crianças
enjeitadas, contudo, nem sempre os genitores desejam se tornar pais. Não obstante
a previsão no ordenamento brasileiro quanto à responsabilidade parental advinda do
poder familiar, sabe-se que afeto não se exige, sente-se. Partindo do pressuposto de
que a família contemporânea retrata o afeto como seu elemento fundamental,
importa para a presente pesquisa as repercussões jurídicas da gravidez indesejada.
Realizado um corte epistemológico, afastou-se o aborto como opção e deteve-se o
estudo à análise da viabilidade de implementação do parto anônimo no Brasil
mediante políticas públicas. Conhecido anteriormente por roda dos enjeitados ou
roda dos expostos, o instituto ganhou uma nova roupagem antes de ser legalmente
proposto, em 2008, ao Congresso Nacional. Tratar-se-ia, segundo as justificativas
elencadas, de uma substituição do abandono pela entrega, mediante a qual o
recém-nascido seria entregue a hospitais ou instituições especializadas que se
responsabilizariam pelos cuidados com sua saúde e, posteriormente, as
encaminhariam para a adoção. A dissertação busca, pois, responder aos
questionamentos oriundos da possível instituição do parto anônimo no Brasil, bem
como analisar suas consequências no âmbito jurídico, em especial no tocante aos
sujeitos envolvidos no exercício do direito ao parto anônimo; à existência da
liberdade da gestante não ser mãe; se o mencionado direito esbarraria no respeito à
vida digna do nascente e na paternidade responsável; a decisão da entrega do
recém-nascido pela genitora deve ser preponderante ou não ao direito do genitor
paterno; e se o parto em anonimato fere o direito ao conhecimento da ascendência
genética. A pesquisa contou com metodologia de caráter exploratório e descritivo,
quanto aos objetivos; qualitativo, quanto à natureza; e pura, quanto aos resultados.
Dividiu-se o trabalho em quatro capítulos. Inicialmente, apresenta-se uma evolução
histórica do parto anônimo no Brasil, bem como experiências internacionais e
principais polêmicas no Brasil sobre a implementação do parto anônimo. A partir das
críticas enfrentadas, os três capítulos seguintes buscam esmiuçar os
questionamentos elencados sob a perspectiva da dignidade humana e dos princípios
constitucionais da liberdade, personalidade, convivência familiar afetiva e
solidariedade, numa tentativa de possibilitar a análise do instituto à luz do
constitucionalismo brasileiro. A conclusão revela o posicionamento da autora acerca
dos questionamentos levantados, notadamente no que tange à constitucionalidade
do parto anônimo e sua possível implementação no país.
Palavras-chave: Parto anônimo. Planejamento familiar. Liberdade da gestante não
ser mãe. Direito ao conhecimento da ascendência genética. Princípio da convivência
familiar afetiva.
8
ABSTRACT
In Brazil, the clandestinity of abandonment, increased to the absence of realization of
fundamental rights and the puerperal psychosis, causes newborns are exposed
under subumanas. For various reasons the biological parents reject their children
since gestation, while providing them with proper development. This sentiment does
not justify the abandonment unworthy and the consequent condemnation babies to
death. There is no doubt that it would be better the absence of rejected children,
however, not always biological’s mother and fatherwish to become parents. Despite
the forecast into Brazilian planning regarding parental responsibility associated to
family power, the affection is not required, it is felted. Assuming the contemporary
depicts the family affection as its fundamental, what matter to this search are the
legal consequences of unwanted pregnancies. Conducted a cross-sectional
epistemological, departed the abortion as option and have the study examining the
feasibility of implementation of “safe haven” in Brazil through public policies. Formerly
knowing rejected’s wheel or exposed’s wheel, the Institute has won a new
appearance before being legally proposed in 2008 in the National Congress.
According to detailed justifications, this would be a replacement of abandonment by
delivery, whereby the newborn would be delivered to hospitals or specialized
institutions that would be responsible for taking care for his health and, subsequently,
for tagging him to adoption. The dissertation looking for the answers to inquiries from
the possible institution of “safe haven” in Brazil, as well as a review of its juridical
consequences, in particular as regards the subjects involved in the exercise of the
right to anonymous birth; the existence of liberty of pregnant woman not being
mother; if the mentioned law would confront the right to respect the newborn’s worthy
life and responsible parenthood; the decision of the delivery of newborns by
biological mother should be affirmed or not the biological father’s right; and if
anonymous birth offends the right to knowledge of genetic ancestry. The search was
exploratory nature methodology and descriptive, objectives; qualitatively, as to its
nature; and pure. This research was divided in four chapters. Initially, a historical
evolution of the “safe haven” in Brazil, as well as international experiences and main
polemics in Brazil on the implementation of anonymous birth. From criticisms faced,
the three following chapters looking for examine detail all the inquiries listed under
the perspective of human dignity and constitutional principles of liberty, personality,
affective family coexistence and solidarity, in an attempt to enable the analysis of the
Institute under the Brazilian constitutionalism. The conclusion reveals the author’s
positioning about the issues raised, notably with respect to anonymous birth
constitutionality and possible implementation in the country.
Keywords: Anonymous birth. Family planning. Liberty of pregnant woman not being
mother. Right to knowledge of genetic ancestry. Principle of affective family
coexistence.
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................. 10
1 O PARTO ANÔNIMO NO BRASIL...................................................... 14
1.1 A realidade social brasileira e o abandono de crianças............. 14
1.2 O parto anônimo no Brasil: da “roda dos expostos” ao Projeto
de Lei nº 3.220/2008...................................................................
19
1.3 Os sujeitos do parto anônimo..................................................... 31
1.4 O parto anônimo e a experiência internacional.......................... 37
1.5 As críticas à implementação do parto anônimo no Brasil ......... 46
2 O PARTO ANÔNIMO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS................. 50
2.1 A dignidade humana: fundamento do Estado Democrático de
Direito.........................................................................................
52
2.2 O parto anônimo e o respeito à vida.......................................... 56
2.3 O parto anônimo e o direito à liberdade..................................... 60
2.4 O parto anônimo e os direitos de personalidade....................... 64
2.4.1 Liberdade versus personalidade: colisão?........................
70
2.5 O parto anônimo e o direito à convivência familiar afetiva......... 76
3 O PARTO ANÔNIMO E AS RELAÇÕES FAMILIARES NA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL..........
79
3.1 O gênero e suas influências na transformação da família
brasileira.....................................................................................
80
3.2 A repersonalização das relações familiares............................... 83
3.3 O parto anônimo e o direito ao livre planejamento familiar........ 99
4 O PARTO ANÔNIMO E O CUIDADO ENQUANTO VALORES
JURÍDICOS.........................................................................................
102
4.1 O parto anônimo e a proteção integral da criança..................... 104
4.2 O parto anônimo e a adoção no Brasil....................................... 108
4.3 O parto anônimo e o princípio do cuidado na Constituição da
República Federativa do Brasil...................................................
111
CONCLUSÃO.............................................................................................. 114
REFERÊNCIAS........................................................................................... 120
APÊNDICE................................................................................................ 129
ANEXOS...................................................................................................... 136
10
INTRODUÇÃO
No Brasil, a clandestinidade do abandono, atrelada à ausência de efetivação de
direitos fundamentais e ao estado puerperal, faz com que recém-nascidos sejam
expostos a condições subumanas.
Segundo relatam Rodrigo da Cunha Pereira e Ana Amélia Ribeiro Sales (2008,
p. 160-161), nos anos de 2006 e 2007 foram noticiados diversos casos de abandono
de bebês em lata de lixo, às margens de rio, ao longo de estrada, embaixo de carro,
em ferro velho, banheiro público, armário e outros locais degradantes.
Por diversas razões, os genitores rejeitam seus filhos desde a gestação, não
havendo condição de proporcionar-lhes crescimento e desenvolvimento adequados.
Tal sentimento não justifica o abandono indigno e a consequente condenação do
bebê à morte. Importante ressaltar que não se pretende discutir aqui sobre a
existência ou não de direitos do nascituro, mas sim a garantia de direitos de uma
pessoa recém-nascida, o nascente.
Não há dúvidas de que melhor seria a inexistência de crianças enjeitadas.
Contudo, nem sempre os genitores desejam se tornar pais. Não obstante a previsão
no ordenamento brasileiro quanto à responsabilidade parental advinda do poder
familiar, sabe-se que afeto não se exige, sente-se. Logo, partindo do pressuposto de
que a família atual retrata o afeto como seu elemento fundamental, observa-se que
“genitores” e “pais” não são palavras sinônimas.
A perspectiva pós-moderna familiar pressupõe a paternidade como fruto de
uma relação afetiva entre pais e filhos, prevalecendo a relação socioafetiva sobre a
biológica. A legislação vigente retrata a evolução social no sentido de atribuir fática e
juridicamente como pais aqueles que criam, educam e convivem com seus filhos.
Um exemplo desse avanço é a regulamentação da reprodução assistida, mediante a
11
qual podem os interessados utilizar de material genético e ventre alheios para
conceberem seus filhos.
Para a presente dissertação, importa a questão da gravidez indesejada e suas
repercussões jurídicas. Parte-se do pressuposto da inexistência do instinto maternal,
sem, contudo, ser afastada a responsabilidade parental. A insatisfação com a
gestação ou a inexistência de uma relação afetiva entre genitores e filho deveria
resultar, no máximo, em uma entrega da criança à adoção. No entanto, o sistema
judicial brasileiro exige procedimentos aos quais, nem sempre, os genitores estão
dispostos a se submeter, como, por exemplo, o reconhecimento da paternidade por
meio de registro civil e, consequentemente, a destituição do poder familiar com a
participação de um juiz, de um membro do Ministério Público e de uma equipe
interdisciplinar.
A desistência de disponibilizar um filho biológico para a adoção também é fruto
do medo de um enquadramento em conduta criminosa
1
, sem mencionar o
desconhecimento, o repúdio e a ignorância de uma sociedade que julgará
moralmente os genitores responsáveis pela entrega da criança. Todos esses fatores
concorrem para o abandono clandestino de recém-nascidos.
Ressalte-se que o interesse do Estado é a erradicação do sub-registro civil,
tendo sido firmado em 25 de março de 2009, inclusive, o protocolo de cooperação
federativa intitulado “Compromisso Mais Nordeste pela Cidadania” entre a União e
os Estados nordestinos, prevendo, para tanto, o fortalecimento das declarações de
nascido vivo – DNVs para a emissão de certidão de nascimento, com a colocação
de unidades interligadas de cartório de registro civil nas maternidades. Dessa forma,
os recém-nascidos já saem dos hospitais com personalidade jurídica.
2
Trata-se de uma facilitação ao exercício da cidadania. Contudo, em se tratando
de gravidez indesejada, decerto que a prioridade dos genitores não é o registro civil
1
“Art. 134/CP. Expor ou abandonar recém-nascido para ocultar desonra própria. Pena – detenção, de
seis meses a dois anos”.
2
Diversos hospitais cearenses já contam com tal facilidade, como, por exemplo, o Hospital Municipal
Gonzaga Mota de Messejana.
12
da criança como filho, mas sim a sua entrega aos cuidados do Estado, afastando
vestígios biológicos ou registrais.
Uma análise preventiva à situação do abandono familiar direciona o estudo ao
planejamento familiar. A educação sexual, o incremento de laqueaduras e
vasectomias e a utilização de mecanismos anticoncepcionais, quando
implementados pelo Estado, figuram como políticas públicas preventivas à gravidez
indesejada. Em razão de falhas no sistema de efetivação do planejamento familiar
3
,
é imprescindível que o Estado ofereça mecanismos alternativos para que a vida da
criança e a liberdade dos genitores sejam igualmente preservadas.
A liberdade individual de ordem privada não deve colidir com o direito à vida do
nascente. Nesse contexto, foram apresentados três projetos de lei ao Congresso
Nacional – projetos de lei nº 2.748/2008, 2.834/2008 e 3.220/08. Os respectivos
projetos objetivam instituir o parto anônimo no Brasil. Conhecido anteriormente por
roda dos enjeitados ou roda dos expostos, o instituto do parto anônimo ganhou uma
nova roupagem antes de ser legalmente apresentado ao órgão legislador. Tratar-se-
ia, segundo as justificativas apresentadas, de uma substituição do abandono pela
entrega, mediante a qual a criança seria entregue a hospitais ou a instituições
especializadas que se responsabilizariam pelos cuidados com sua saúde e,
posteriormente, as encaminhariam para a adoção.
É importante ressaltar, outrossim, não somente a perspectiva da criança ou de
sua genitora, mas também a de seu genitor paterno, o que não ocorre nos projetos
de lei mencionados. As propostas de implementação do parto anônimo no Brasil,
portanto, preservariam exclusivamente direitos da criança e de sua genitora. Desta
forma, omitiu-se o legislador acerca da figura do genitor paterno, não havendo
disposição sobre a necessidade de sua autorização para a entrega do bebê, ou, pelo
menos, a apresentação de provas de que o mesmo foi informado sobre o
nascimento de seu filho biológico.
3
Lei do Planejamento Familiar nº 9263 de 12 de janeiro de 1996, publicada no Diário Oficial da
União em 15 de janeiro de 1996.
13
A dissertação busca, pois, responder aos questionamentos oriundos da
possível implementação do instituto em comento, bem como tratar sobre as
consequências no âmbito jurídico. Para tanto, o estudo que ora se apresenta tem
como escopo analisar: a existência de liberdade dos genitores de uma criança em
fase gestacional de não serem pais; se o mencionado direito esbarraria no respeito à
vida digna do nascente e na paternidade responsável; a decisão da entrega do
recém-nascido pela genitora deve ser preponderante ou não ao direito do genitor
paterno; os sujeitos envolvidos no exercício do direito ao parto anônimo; e se o
anonimato fere o direito pessoal ao conhecimento de sua ascendência genética.
A metodologia utilizada na pesquisa foi de caráter exploratório e descritivo,
quanto aos objetivos, justificando-se pela análise de um tema pouco estudado no
país e contando com levantamento bibliográfico nacional e estrangeiro; qualitativo,
quanto à natureza, vez que parte de um estudo subjetivo do assunto para o seu
aprofundamento; e puro, quanto aos resultados, contando com análise teórica para a
ampliação do conhecimento sobre o tema em questão.
Na tentativa de sistematizar a abordagem do tema, divide-se o trabalho em
quatro capítulos. Inicialmente, o direito ao parto anônimo é apresentado mediante
análise da evolução histórica, partindo da fase Imperial até a realidade atual
brasileira, com a tramitação dos projetos de lei sobre o assunto como um possível
direito a ser assegurado pelo Brasil. Posteriormente, apresentam-se algumas
experiências internacionais e principais polêmicas no Brasil sobre a implementação
do parto anônimo. A partir das críticas enfrentadas, os três capítulos seguintes
buscam esmiuçar os questionamentos elencados na perspectiva da dignidade
humana e dos princípios constitucionais da liberdade, personalidade, convivência
familiar e solidariedade, numa tentativa de possibilitar a análise do parto anônimo à
luz do constitucionalismo brasileiro.
A conclusão, por sua vez, revela o posicionamento da autora acerca dos
questionamentos aqui levantados, notadamente no que tange à constitucionalidade
do parto anônimo no Brasil e sua possível implementação no país.
14
1 O PARTO ANÔNIMO NO BRASIL
A realidade social é condicionada pelo local, momento histórico e organização
econômica de uma comunidade. A partir da constatação da realidade social
brasileira, no que tange ao abandono de crianças, e respeitando as condicionantes
mencionadas para a análise, pretende-se identificar as causas prováveis de
abandono selvagem e analisar a proposta de implementação do parto anônimo no
Brasil.
Para tanto, parte-se de alguns pressupostos conceituais: a) entende-se por
criança abandonada aquela desamparada dos cuidados de seus pais ou
responsáveis, encontrando-se ou não em abrigos infantis, aguardando o
encaminhamento a uma família substituta; e b) o abandono selvagem é o
caracterizado pela renegação da criança em local impróprio e degradante, agravado
pela falta de dignidade e respeito à criança, pessoa também a quem são conferidos
direitos.
Uma vez esclarecidos tais conceitos, e ciente de que crianças abandonadas e
abandonos selvagens permeiam a realidade social brasileira, busca-se analisar o
parto anônimo no Brasil, desde a sua origem no período colonial até o trâmite dos
projetos de lei que visam a sua instituição legal no país. Após, identificam-se os
sujeitos envolvidos no parto em anonimato, a experiência internacional sobre o
assunto e as críticas apresentadas pelos estudiosos, com objetivo de uma posterior
análise quanto à sua constitucionalidade e implementação no Brasil.
1.1 A realidade social brasileira e o abandono de crianças
O abandono de crianças no Brasil é um fato social presente em todas as fases
da história do país. Ainda no período colonial, crianças pobres e sozinhas chegavam
ao “Novo Mundo” nas naus de Portugal, após se arriscarem no trabalho braçal das
15
caravelas, tendo sido enviadas muitas vezes como órfãs do Rei, para se casarem
com os súditos da Coroa (RAMOS, 2009, p. 19).
A ausência de registros e do domínio da escrita impede a identificação exata
da quantidade de crianças abandonadas no início da história brasileira, mas
pesquisas constatam o grande número de mortalidade infantil e de enjeitados,
principalmente nas áreas urbanas (TRINDADE, 1999, online). A criança, portanto,
não era valorizada, tampouco recebia proteção estatal. Sua condição de
hipossuficiência não era reconhecida pela sociedade ou pelos governantes.
Mesmo após a publicação de leis protetivas, como o Código de Menores
(1927), a Declaração dos Direitos da Criança (1959), da qual o Brasil é signatário, e
a vigência da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, inaugurada
com a Constituição Federal de 1988, e regulamentada pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente (1990), o país ainda mantém índices altos de mortalidade infantil,
mortes fetais, conforme quadro constante no apêndice.
Importante levar em consideração também os últimos números apurados pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística referentes ao índice de nascimento de
crianças em relação à idade das genitoras, bem como em relação à renda familiar,
conforme quadro (cf. apêndice). Após a análise dos quantitativos apresentados,
constata-se um maior índice de nascimentos de crianças em famílias com renda
inferior a um salário mínimo, além do grande número de gestantes entre quinze e
dezessete anos de idade, o que revela a ausência de educação, seja no âmbito
escolar ou referente à educação sexual.
Ressalte-se que, até o final do século XIX, a expressão “criança abandonada”
não possuía o alcance e o significado de hoje. Quando utilizada, referia-se a
menores infratores, enquanto as crianças desamparadas eram chamadas de
enjeitadas ou excluídas (VENÂNCIO, 1999, p. 20). Com o passar do tempo, outras
nomenclaturas foram utilizadas como sinônimas a crianças abandonadas: crianças
carentes, meninos de rua.
Fúlvia Rosemberg (1993, p. 72), ao tratar mais especificamente das crianças
de rua, atribui-lhes a condição de “situação familiar irregular”, revelando que o
16
abandono é oriundo de um lar familiar desestruturado. Ao se estabelecer um liame
com o tema do presente trabalho, fica claro que a exposição de uma criança ou o
seu infanticídio pode ser ocasionado por uma maternidade indesejada.
O aborto também é uma opção para a mulher grávida, ainda que tratado pelo
ordenamento brasileiro como uma conduta criminosa. Isso é o que revela a pesquisa
apresentada pela Organização Não-Governamental IPAS Brasil:
O número estimado de abortos inseguros, em 1992, era equivalente a 43%
dos nascimentos vivos, mostrando que uma elevada proporção das
gestações não foi desejada, levando estas mulheres a recorrer ao
abortamento.
Esta proporção cai para 31% em 1996, mas apesar de ter diminuído na
década de1990, ainda corresponde a cerca de 30% dos nascimentos em
2005. Isto consolida também a idéia de que a anticoncepção no Brasil ainda
não atingiu um nível de cobertura suficiente para evitar a elevada proporção
de gestações indesejadas. (ADESSE; MONTEIRO, 2007, online)
No tocante às diferenças regionais das taxas anuais de abortos inseguros por
grupo de 100 mulheres de 15 a 49 anos nas grandes regiões brasileiras, durante o
período de 1992 a 2005, a supramencionada pesquisa indica que “Há uma
diversidade regional grande no risco de aborto inseguro entre a população feminina
em idade fértil. Em 1992, este risco era bem maior na Região Nordeste (5,41
abortos/ 100 mulheres), e na Região Sul (1,97 abortos/ 100)” (ADESSE;
MONTEIRO, 2007, online). Os autores da pesquisa ainda constatam o alto índice de
abortamento entre adolescentes e entre as principais causas de mortalidade
materna:
Entre as adolescentes de 15 a 19 anos a distribuição geográfica aponta
para as Regiões Norte e Nordeste como as que apresentam maiores riscos
de aborto inseguro, junto com o Distrito Federal e os Estados do Mato
Grosso do Sul e do Rio de Janeiro.
O abortamento é uma das principais causas da mortalidade materna. Nas
regiões mais carentes, como o Norte e o Nordeste do Brasil, é grande o
índice de mortes decorrentes do aborto inseguro e os serviços de saúde
pública registram como o segundo procedimento obstétrico mais realizado
nas unidades de internação, a curetagem pós-abortamento. O grande
número de abortos inseguros que produzem agravamentos à saúde da
mulher resultam em complicações físicas, infecções, infertilidade e até
mesmo na morte. (ADESSE; MONTEIRO, 2007, online)
17
Afastando a possibilidade do aborto, tendo em vista o polêmico assunto não
ser o objeto do presente estudo, restariam duas opções à mulher para a sua
gravidez indesejada: dar continuidade à maternidade com a maternagem
4
daquela
criança não planejada, ou entregá-la mediante os trâmites legais a uma família
substituta.
É importante esclarecer que, não obstante o mito do amor materno de que a
maternidade e a maternagem estariam presentes em todas as mulheres (MOTTA,
2007, p. 251), a verdade é que nem toda mulher deseja ou tem condições
psicológicas para exercer a maternidade. O ato de gerar ou parir um ser humano
não torna seus genitores aptos para o papel de mãe ou pai. Nesse sentido, Elisabeth
Badinter (1985, p. 11) contesta “o caráter inato do sentimento materno e o fato de
que seja partilhado por todas as mulheres”.
Logo, caso uma mãe biológica decida pelo exercício da maternidade, tendo em
vista o preconceito social existente relativo ao abandono de criança, e a relação
afetiva entre mãe e filho não tenha sucesso, isso pode ocasionar situações
problemáticas logo no início da relação, notadamente para a figura hipossuficiente
da relação, o nascente, o qual poderá sofrer maus-tratos e, até mesmo, ser vítima
de abandono selvagem.
Conforme relato apresentado por Rodrigo da Cunha Pereira e Ana Amélia
Pinheiro Sales (2008, p. 160), são altos os índices de abandonos indignos no Brasil:
Apenas nos anos de 2006 e 2007 foram noticiados pela mídia vários casos
de recém-nascidos abandonados em condições subumanas. Jogados em
lagoas (Letícia - jan./06 - Minas Gerais); em rios poluídos (Michelle - out./07
- Minas Gerais); em riachos (fev./07 - Rio Grande do Sul); na saída de
esgotos (nov./07 - Maranhão); boiando em valões, cercados por urubus
(fev./07 - Rio de Janeiro); deixados em banheiros de estações de trem
(abr./06 - São Paulo); em terrenos baldios, enrolados em toalhas de sangue
quase pisoteados por vacas (maio/06 - Minas Gerais); enrolados em sacos
plásticos, ainda com cordão umbilical (Vitor Hugo - fev./07 - São Paulo;
nov./07 - Rio Grande do Sul; nov./07 - Recife); abandonados em quartos
vazios (fev./07 - Sergipe), casas abandonadas (mar./07 - Espírito Santo) ou
em escadarias de igrejas (dez./07 - São Paulo); deixados em ferro-velho
4
Segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (HOUAISS; VILLAR, 2001, p. 1868), a palavra
maternagem pode ser entendida aqui como “tratar maternalmente”, ou seja, demonstrando dedicação
e carinho.
18
(maio/07 - Mato Grosso); nas ruas, debaixo de chuva (ago./07 - Paraná);
dentro de caixa de sapatos sob frio de 1ºC (ago./07 - Santa Catarina);
misturados ao lixo (João Pedro - fev./06 - São Paulo; Ângela - out./07 - São
Paulo; bebês gêmeos - maio/06 - Minas Gerais); mortos em armário (out./07
- São Paulo); sob rodas de caminhão (out./07 - Bahia); debaixo de carros
(Marcos - out./07 - Bahia); na rua sob folhagens, terra e formigas (Clara -
nov./07 - Bahia) ou atropelados dentro de sacolas plásticas (fev./07 - Rio de
Janeiro). Dos casos mencionados poucos sobreviveram, sendo que a
maioria morreu em razão dos ferimentos/hemorragias, infecções
generalizadas e edemas cerebrais ocasionados pela violência do abandono.
É importante estabelecer que a entrega de uma criança difere do seu
abandono, principalmente quando a entrega configura um ato protetivo. Nesse
sentido, Maria Antonieta Pisano Motta (2007, p. 251) defende:
Há certa tendência em encarar toda separação entre mãe e filho entregue
em adoção como abandono e esta se deve primordialmente aos valores
socialmente estabelecidos segundo os quais a maternidade e a
maternagem são naturais e, portanto, presentes em todas as mulheres.
Diz o mito que a criança, se a própria natureza for respeitada, deve ser
criada pela mãe, caso contrário terá sido ‘abandonada’.
[...]
O conceito de abandono, por sua vez, vem normalmente acoplado ao de
adoção e é comumente compreendido como enjeitar, não aceitar, recusar,
desprezar, repudiar, repelir.
Com a assunção desse princípio nos esquecemos de que muitas entregas
são protetivas da criança e algumas se configuram em verdadeiro ato de
amor da mãe pela criança.
Temos que as próprias mulheres, criadas nessa mesma cultura, não
conseguem se ‘autorizar’ a fazer a entrega de seu filho livres de culpa ou
remorso. Para muitas, o temor do castigo, advindo do companheiro, da
família, da sociedade de um modo geral é mais forte que o seu receio de
deixar seu filho num banco de praça. Para outras, com condições
psicológicas já precárias, ‘livrar-se’ do filho anônima e rapidamente é a
única alternativa possível.
O afeto é elemento fundamental para a formação familiar, razão pela qual a
Constituição vigente prevê uma pluralidade de entidades familiares e não mais a
instituição matrimonial como único sinônimo para família. Assim, não há que se falar
em preponderância do laço biológico sobre o afetivo.
Partindo-se do pressuposto de que não somente o direito da criança a uma
vida digna deve ser resguardado, devendo-lhe ser assegurada proteção integral e
19
prioritária, cabe ao Estado preocupar-se com o nascente, com seus pais biológicos e
com a família que está para lhe receber.
1.2 O parto anônimo no Brasil: da “roda dos expostos” ao projeto
de lei nº 3.220/2008
A origem do parto anônimo no Brasil remonta à fase colonial, quando foi
autorizada a implantação da primeira “roda dos expostos” por D. João VI no ano de
1726, em Salvador. Tal nomenclatura devia-se ao fato de
ser fixado no muro ou na janela, normalmente das Santas Casas de
Misericórdia, hospitais ou conventos, um artefato de madeira no qual era
colocada a criança e mediante um giro era conduzida ao interior daquelas
dependências. Um toque na campainha, ou um badalar de sino era o sinal
dado que na ‘roda’ havia uma criança e quem a colocou não queria ser
identificada. (ALBUQUERQUE, 2008, p. 142-143)
Tratava-se de um espaço cilíndrico com uma divisória ao meio, instalado na
parede lateral ou frontal da Santa Casa de Misericórdia, o qual proporcionava que a
criança a ser exposta fosse introduzida diretamente da rua, sem a necessidade de
identificação daquele que a estivesse abandonando. Após colocar o menor na roda,
o expositor acionava um sino e girava a roda, dando conhecimento de que mais uma
criança havia sido enjeitada. Entende-se, portanto, por enjeitada ou exposta, a
criança recém-nascida abandonada nas portas das igrejas, das casas, nas ruas ou,
mais comumente, na roda dos expostos, que foi importada da Europa, tendo se
originado dos átrios ou vestíbulos de mosteiros e de conventos medievais, utilizados
para outras finalidades, como, por exemplo, evitar o contato dos religiosos com o
mundo exterior (VALDEZ, 2004, p. 110-112).
O surgimento da “roda dos excluídos” encontrou guarida na cruel realidade das
crianças durante o segundo e o terceiro séculos do Brasil Colônia, período marcado
pelo surgimento do abandono selvagem de menores. No entanto, as Casas de
Misericórdia já se responsabilizavam informalmente pelo acolhimento de crianças
expostas antes da implementação das rodas.
Inicialmente, os números de órfãos eram encontrados nas tribos indígenas,
principalmente em virtude do falecimento de adultos em razão da ausência de
sistema imunológico resistente às enfermidades trazidas pelos colonizadores.
20
Segundo Venâncio (2008, p. 189), diante do crescimento desse número, os jesuítas
criaram os Colégios de Meninos, “instituições destinadas a abrigar legiões de
indiozinhos sem pai, de tribos dizimadas pela peste, fome e conflitos com os
brancos”.
Após esse período, foi verificado um aumento de órfãos também entre
portugueses colonizadores. À medida que cidades e capitanias cresciam, a
população e a pobreza também aumentavam. Diferentemente do meio rural, nos
centros urbanos o trabalho infantil não era tão valorizado. Logo, em virtude da
ausência de condições financeiras para o sustento de uma criança, muitos pais
costumavam abandonar seus rebentos ao relento.
Não é difícil encontrar nos textos de bilhetes dos séculos XVIII e XIX
exemplos de ‘expostos brancos’ que foram abandonados em razão da
pobreza dos pais:
‘[...] vai esta menina já batizada e chama-se Ana e pelo Amor de Deus se
pede a Vossa Mercê e queira mandar criar atendendo a pobreza de seus
pais.
[...] trouxe bilhete o qual seu teor é o seguinte [...] vai este menino para essa
Santa Casa pela indigência e necessidade de seus pais.
[...] as duas meninas portadoras desta carta foram deixadas por
necessidade de sua mãe em casa de uma pobre, que vive de esmola dos
fiéis, e por isso que elas vêm agora procurar asilo desta Casa da Santa da
Misericórdia.
[...] morreu sua mãe e por pobreza e falta de leite se enjeita esta batizada
chamada Joaquina, e por dita esmola ficamos pedindo a Deus pela saúde e
vida decente. (VENÂNCIO, 2008, p. 199)
Não somente a dificuldade financeira para cuidar dos filhos foi responsável por
pais e mães desvencilharem-se dos mesmos, mas também a ausência de condições
para enterrá-los. O ritual do enterro de recém-nascidos era valorizado em razão de a
sociedade acreditar em sua transformação em “anjinhos”, crença que acalentava o
sofrimento das famílias. Dessa forma, quem ousasse não realizar a cerimônia
fúnebre do filho inocente, além de sofrer com a perda do filho, ainda teria que
suportar o não recebimento do mesmo pelo Senhor na qualidade de “anjinho”. A
origem do embelezamento da morte dos inocentes advinha da tentativa dos jesuítas
em amenizar os efeitos dos altos índices de mortalidade infantil.
21
A idealização de que foram objeto os meninos filhos dos índios nos
primeiros tempos da catequese e da colonização – época, precisamente, de
elevada mortalidade infantil, como se depreende das próprias crônicas
jesuíticas – tomou muitas vezes caráter meio mórbido; resultado, talvez, da
identificação da criança com o anjo católico. A morte da criança passou a
ser recebida quase com alegria; pelo menos sem horror. De semelhante
atitude subsiste a influência em nossos costumes: ainda hoje entre matutos
e sertanejos, e mesmo entre a gente pobre das cidades do Norte, o enterro
de criancinha, ou de anjo, como geralmente se diz, contrasta com a sombria
tristeza dos enterros de gente grande. Nos tempos da catequese, os
jesuítas, talvez para atenuar entre os índios o mau efeito do aumento da
mortalidade infantil que se seguiu ao contato ou intercurso em condições
disgênicas, entre as duas raças, tudo fizeram para enfeitar ou embelezar a
morte da criança. Não era nenhum pecador que morria, mas um anjo
inocente que Nosso Senhor chamava para junto de si. (FREYRE, 2006, p.
203)
Através da vestimenta infantil utilizada na época, constata-se que até mesmo
“o status dos inocentes era ambíguo: metade gente, metade espírito” (VENÂNCIO,
2008, p. 198), vestindo
cotidianamente roupas com as quais seriam recebidos no céu. Por
encarnarem a pureza, o ser sem pecado, ou pelo menos sem a consciência
do pecado, seus trajes deveriam combinar o vermelho, simbolizando o
sangue, o azul e o banco, cores marianas que exprimiam o desapego aos
valores do mundo, cores da alma em contato com Deus. (VENÂNCIO, 2008,
p. 198)
Os preconceitos sociais e de gênero e a escravidão também contribuíram para
o crescimento do índice de crianças expostas. A moral vigente no Brasil Colonial,
que perdurou por longo período no país, impedia – e ainda hoje influencia! – que
uma mulher engravidasse ainda solteira, ou de homem diverso de seu esposo. Tal
ocorrência gerava atitudes abortivas ou, ainda, a entrega do filho às rodas. Cartas
costumavam acompanhar os bebês, explicando o ocorrido e revelando o lamento
pelo afastamento imposto por valores sociais da época.
Os bilhetes deixados com os expostos, em sua maioria, explicitavam a falta
de recursos, por parte da mãe ou do pai, para criar o rebento, porém não
era raro os expostos serem filhos de adultério, de concubinato, ou seja, de
mães que ocupavam um certo prestígio social e não poderiam criá-los e, por
isso, os abandonavam. (VALDEZ, 2004, p. 114)
22
Mães escravas
5
preferiam entregar seus filhos às Casas de Misericórdia, numa
tentativa de que os mesmos tivessem uma chance de encontrar a liberdade longe de
seus braços.
‘[...] se entregou esta criança ao Senhor Mestre de Campo Antônio
Estanislau, por se averiguar ser verdadeiramente seu Senhor e ficar esta
Santa Casa livre de pagar sua criação, por fugir a Mãe da Casa do dito
Senhor e parir fora, pela confissão que a dita fez.
[...] mandou-se entregar a Júlia Telles da Silva, um seu escravo menor de
nome Thomé que fora lançado à Roda dos Expostos’. (VENÂNCIO, 2008, p.
202)
Nem todo afastamento entre mãe e filho era sinônimo, portanto, de abandono;
nem todo filho enjeitado foi abandonado. Fala-se, então, na entrega do filho
biológico pela mãe como um ato de amor. Outras vezes, a doença ou a morte da
mãe logo após o parto justificavam o destino de recém-nascidos aos cuidados das
Santas Casas de Misericórdia.
Mães internadas em enfermarias do Hospital da Misericórdia podiam, por
sua vez, recorrer à ajuda concedida aos expostos. Em julho de 1759, a
pardinha Ana foi matriculada na Casa da Roda de Salvador; à margem do
texto da ata foi feita a seguinte anotação: ‘a qual nasceu neste hospital e
sua mãe se acha doente’.
Para essas mulheres, o envio do filho à casa dos expostos consistia em
expediente provisório até elas recuperarem plenamente a saúde. Os
administradores da instituição de caridade não colocavam barreira alguma a
tal prática, o que nos leva a relativizar a própria noção de abandono. Em
situações extremas, quando a mãe falecia no hospital, os administradores
assimilavam o órfão à condição de enjeitado: ‘fica sendo esse Enjeitado
desta Santa Casa, por ter falecido a mãe no Hospital da Caridade’
(VENÂNCIO, 2008, p. 193).
Grandes nomes foram entregues à roda dos expostos, como, por exemplo, o
do regente brasileiro Diogo Antônio Feijó, “que foi batizado como ‘filho de pais
incógnitos’ em 17 de agosto de 1784 na igreja da Sé, em São Paulo” (CALDEIRA,
5
Diversamente, Valdez (2004, p. 113) afirma que “não há nada que comprove o abandono de filhos
por parte da sociedade indígena ou dos escravos provindos da África”.
23
1999, p. 12).
6
E, na Europa do século XVIII, tem-se notícia de que Jean-Jacques
Rousseau entregou seus cinco filhos na roda dos expostos (VALDEZ, 2004, p.113).
Não obstante as fontes do período colonial serem bastante escassas, o
quantitativo de criança enjeitadas pode ser comprovado mediante registros de
batismo da Igreja Católica. Afinal, a religião foi um importante mecanismo de
colonização, constituindo-se o batismo um rito de socialização da criança. Vale
ressaltar, ainda, que a Igreja Católica não repudiava a prática da entrega do filho,
valendo-se, para tanto, da história bíblica do abandono de Moisés, que teria sido
abandonado em cesto nas águas do rio Nilo, para salvar-se da perseguição mortal
do rei Herodes.
A importância do significado do batismo para a época justifica a busca
dessas fontes na investigação sobre o abandono. O direito de ser batizado
era estendido a todas as crianças, sem distinção, até mesmo as ilegítimas,
filhas de relações chamadas ilícitas (ou não abençoadas pela Igreja
Católica). Os concílios normatizaram a questão da ilegitimidade,
prescrevendo que ‘o inocente não deveria pagar pelos pecadores’. Nesse
caso, os filhos do pecado (filhos de padres, prostitutas, adulterinos etc)
também teriam direito à salvação, ou seja, ao batismo. (VALDEZ, 2004, p.
108)
A família brasileira durante os períodos colonial, imperial e, até mesmo,
republicano, resumia-se a uma instituição matrimonial, hierarquizada, de caráter
6
Sobre o Padre Diogo Feijó, o site do Senado apresenta a seguinte referência: “De todos os
Presidentes do Senado durante o Império, o padre Diogo Antônio Feijó foi aquele que possuiu uma
história pessoal singular. Seu nascimento e inserção no mundo real seguiram uma trajetória,
conduzida, por assim dizer, por um cajado divino. Sua situação de paternidade sobre a qual ‘existem
muitas dúvidas sobre os seus verdadeiros nomes, até mesmo, por não constarem do seu assento de
batismo, onde se lê: ‘pais incógnitos’.
As histórias relatadas a esse respeito são variadas. Uma, porém, vale a pena transcrevê-la pelo seu
sentido e linguagem metafórica: ‘Diogo Feijó veio ao mundo como vêm os parasitas vegetais, cujas
sementes os ventos e as aves vão depositar nos troncos e galhos das árvores gigantes da floresta e
ahi vicejam e dão flores lindas e fructos, que os insectos e passarinhos famintos aspiram devoram.
Ninguém sabe a sua proveniência. Ninguém sabe de onde veio Feijó...
Sua história começa assim:
Na madrugada de 17 de agosto de 1784, bateram à porta do padre Fernando Camargo, vigário da
cidade de S. Paulo, e indo uma escrava ver quem era, foi surprenhedida com um choro de recém-
nascido e não encontrou alli mais ninguém. Era um enjeitado. A mucamba recolhe a criança
retirando-a da soleira da porta e, aquecendo-a ao colo, corre a comunicar o ocorrido ao vigário, que já
se preparava para a missa das 5 horas. Foi uma alegria geral; toda a família do vigário mostrava-se
satisfeita com o precioso presente. Nesse mesmo dia, o padre Camargo fez baptizar, na sé paulista,
o recém-nascido, pelo coadjutor José Joaquim da Silva, constando da certidão que o menino Diogo
era filho de pais incógnitos. Foram seus padrinhos o vigário Camargo e D. Maria Gertrudes Camargo,
viúva e parente do vigário, que lhe serviu de pai de criação’”. (BRASIL, SENADO, 2009, online)
24
patriarcalista e patrimonialista, regida pelo chefe familiar, o “paterfamília”, conforme
herança portuguesa aqui implantada. Tais características refletem-se, também, na
perspectiva jurídica familiar, conforme dispõe Rosana Amara Girardi Fachin (2001, p.
8):
O Direito de Família que o colonizador português, entre os séculos XVI e
XVIII, transpôs para o território brasileiro, aqui sofreu muitas modificações,
pelas circunstâncias peculiares de sua gente, embora a herança lusitana
nessas terras seja um fenômeno marcante para caracterizar o modelo
colonial dominante de família.
Tal padrão se projetou, em parcela significativa, da Colônia para o Império,
lançando seqüelas na codificação emergente da República.
A família do Código Civil do começo do século era hierarquizada, patriarcal,
matrimonializada e transpessoal, de forte conteúdo patrimonialista vez que
colocava a instituição em primeiro plano: o indivíduo vivia para a
manutenção e fortalecimento da instituição, que se caracterizava como
núcleo de apropriação de bens nas classes abastadas.
Sabe-se, no entanto, que a coexistência de diversos tipos de famílias sempre
foi uma realidade. Contudo, em virtude de aspectos políticos, econômicos, sociais e
religiosos, a família da “casa grande” destacou-se como “a história íntima de quase
todo brasileiro: da sua vida doméstica, conjugal, sob o patriarcalismo escravocrata e
polígamo; da sua vida de menino; do seu cristianismo reduzido à religião de família e
influenciado pelas crendices da senzala” (FREYRE, 2006, p. 44).
Ainda que o Brasil não possuísse uma legislação civil no período imperial,
quiçá familiarista, a moral vigente favorecia a rigidez comportamental feminina. A
mulher subjugava-se ao seu esposo, numa relação desigual e hierárquica. Numa
tentativa de evitar o esfacelamento de suas famílias, bem como a rejeição social, as
mães expunham suas crianças.
A entrega dos enjeitados costumava ocorrer em razão de aspectos morais e
amores proibidos, sem mencionar a ausência de proteção aos filhos espúrios. Logo,
“não é exagero afirmar que a história do abandono de crianças é a história da dor
feminina” (VENÂNCIO, 2008, p. 189).
Existiram rodas dos expostos em diversas cidades brasileiras: Salvador, Rio de
Janeiro, Recife, Fortaleza, Minas Gerais, Goiás, tendo sido a de São Paulo a última
25
a funcionar, finalizando suas atividades por volta de 1950. Tem-se notícia de que a
Santa Casa de Misericórdia paulista tenha recebido o total de 5.696 expostos
(MÉDICO ..., 2007, online), enquanto Rio de Janeiro e Salvador receberam cerca de
50 mil enjeitados durante os séculos XVIII e XIX (VENÂNCIO, 2008, p. 190).
Diversos motivos contribuíram para o desprestígio e a desativação das rodas,
como, por exemplo: a motivação inadequada das mulheres criadeiras e a ausência
dos cuidados necessários para com os bebês. Nem sempre os enjeitados deixavam
a Santa Casa para viverem em famílias substitutas. As Câmaras e as Casas da
Roda costumavam contratar “mães de aluguel”, mulheres livres ou escravas, para
cuidarem das crianças. Em troca, ofereciam-se no máximo pequenos valores ou
menores encargos no “mercado de amas escravas” aos seus senhorios.
As mães de aluguel, contratadas pela câmara ou Santa Casa, podiam ser
livres ou escravas, devendo o senhor assinar o termo de compromisso junto
à instituição de assistência. Em 27 de agosto de 1797, João, bebê
mulatinho, foi enviado à Santa Casa de Salvador; na ata, o escrivão
observou: ‘dado a criar [...] ao Senhor Capitão Joaquim José de Souza
Portugal, para criar uma sua escrava’. Experiência semelhante foi vivida por
Carlota, pardinha baiana, enviada a ‘2 de agosto de 1805 a Victoriano
Francisco do Patrocínio Pereira, à Ladeira de Santa Thereza, casa n. 337,
para criar uma sua escrava’. (VENÂNCIO, 2008, p. 194)
Outras mulheres disponibilizavam-se para criar gratuitamente os menores,
buscando alcançar graças divinas. Entretanto, a grande preocupação era quando o
motivo para o acolhimento da criança caracterizava-se por ser de ordem puramente
financeira. Nesses casos, os maus tratos eram inevitáveis, vindo a acarretar até a
morte do bebê.
Na residência dos criadores, o exposto, além de ser muitas vezes
submetido à amamentação artificial, nem sempre recebia os mimos e
atenções necessárias. Muitas amas impacientavam-se com a criança,
misturando aguardente ao leite para acalmá-la mais rapidamente (sic)
prática de tal maneira difundida que levou à elaboração de uma lei prevendo
trinta dias de prisão para quem assim procedesse. Outras acolhiam o
recém-nascido no próprio leito, ‘volvendo mecanicamente o grande corpo,
podendo apertar e pisar o tenro e delicado menino, quebrar-lhe algum
membro, sufocá-lo, e matá-lo’. (VENÂNCIO, 2008, p. 197)
Frequentemente os bebês expostos eram vítimas do emprego de métodos
nada saudáveis, notadamente no que se refere à amamentação artificial, entendida
como aquela utilizada em substituição ao leite materno. Na ausência de amas de
leite, utilizava-se uma mistura de mel com água, caldos quentes, leite de vaca, água
26
morna com açúcar, os quais eram ministrados com panos de linho, colheres de pau,
de marfim, de prata, bonecas de algodão ou esponja forradas com linho. O contato
do alimento com o ar atmosférico alterava-o ou decompunha-o, sem mencionar que
o uso de panos poderia provocar o embaraço da livre entrada de ar aos pulmões e,
consequentemente, a sufocação (GONÇALVES, 1859 apud VENÂNCIO, 2008 p.
196). Registros outros indicavam como principais diagnósticos de falecimento de
expostos os seguintes:
Segundo os médicos baianos, as moléstias que mais afetavam os
abandonados decorriam de complicações do aparelho digestivo, da
fraqueza congênita, tétanos, sarnas, aftas, convulsões, inflamações
oriundas dos problemas de dentição ou da infecção do aparelho
respiratório. A etiologia de tais doenças era a mais vaga possível. Qual mal
estaria por trás das convulsões registradas nos óbitos dos pequeninos? Nos
escritos médicos do século XIX, um sintoma aparentemente objetivo quase
sempre encobria diferentes tipos de doenças. O óbito causado por aftas’ é
um bom exemplo. A ulceração nas partes internas da boca podia ser de
natureza sifilítica ou decorrer de inflamação generalizada no aparelho
gastrintestinal, havendo ainda a possibilidade de as aftas resultarem de
estomatite aftosa ou de fungos tropicais. (VENÂNCIO, 2008, p. 215)
Contudo, esperava-se algo diferenciado: em vez do abandono, a entrega de
uma criança e a esperança de uma vida digna daquele que acabou de nascer.
Afinal:
a Roda tinha por finalidade precípua não constranger pessoa alguma, nem
quem levava a criança, nem tampouco quem a recolhia. A sociedade
acobertava o abandono, principalmente quando ele não adquiria feições
selvagens, colocando em risco a vida do bebê. (VENÂNCIO, 2008, p. 194)
A roda recebia os expostos, mas não lhes oferecia uma vida digna, seja
mediante a utilização de técnicas adequadas em suas próprias dependências, seja
por um controle das mulheres criadeiras ou famílias substitutas que receberam os
recém-nascidos
7
. Logo, não poderia ser outro o destino, senão a desativação das
rodas dos enjeitados.
7
Nem todo enjeitado tinha a mesma sorte. O médico Renato Costa Monteiro foi enjeitado por sua
mãe biológica e deixado na roda dos expostos paulista, tendo tido a oportunidade de ser recebido e
criado por família substituta, a qual lhe adotou e proporcionou sua educação e desenvolvimento
(RODA..., 2009, online).
27
Não obstante a roda dos expostos haver sido extinta há mais de cinquenta
anos, o problema do abandono de crianças ainda está presente na realidade
brasileira, de forma que, além do Estado ter o dever de evitar o abandono de
crianças por seus familiares, deve, mais do que nunca, preocupar-se em assegurar
suas vidas.
[...] não há mais a roda dos expostos, agora é a roda viciosa da pobreza
que continua expondo crianças e adolescentes a inúmeras situações de
riscos. Uma grande parte da sociedade reage contra isso, insistindo que
‘lugar de criança é na escola, na família e na comunidade’. O importante é
não aceitar o abandono como algo normal e que faz parte de uma
sociedade com grandes diferenças sociais. (VALDEZ, 2004, p. 126)
Diante de tal realidade, foi apresentado à Câmara dos Deputados no dia 11 de
fevereiro de 2008 o projeto de lei nº 2.747/2008 pelo deputado do partido dos
trabalhadores de Rondônia, Eduardo Valverde, objetivando a criação de
mecanismos para coibir o abandono materno e dispondo sobre o instituto do parto
anônimo no Brasil. O mencionado projeto de lei possui 12 artigos e prevê a
possibilidade de qualquer mulher, independentemente de classe raça, etnia, idade e
religião, realizar o acompanhamento pré-natal e o parto no Sistema Único de Saúde
em sigilo, somente podendo ser reveladas as informações referentes às origens
biológicas do nascente mediante autorização judicial do interessado. A entrega do
nascente pela genitora exime-a de responsabilização civil e criminal, sendo-lhe
garantido o prazo de até oito semanas para desistir da entrega e reivindicar seu
filho. O mesmo prazo é garantido aos parentes biológicos do nascente.
Posteriormente, foram apensados a este, principal, dois outros projetos de lei
acerca do parto anônimo: projetos de lei nº 2.834/2008 e 3.220/2008. O primeiro,
apresentado em 19 de fevereiro de 2008 pelo deputado do partido do movimento
democrático brasileiro de Mato Grosso, Carlos Bezerra, busca a instituição do parto
anônimo no Brasil mediante alteração no artigo 1638 do Código Civil Brasileiro, o
qual passaria a prever mais uma possibilidade judicial de suspensão ou extinção do
poder familiar: quando o pai ou a mãe opte pelo parto anônimo. O dispositivo
conteria ainda um parágrafo contendo a definição do instituto: “Considera-se parto
anônimo aquele em que a mãe, assinando termo de responsabilidade, deixará a
criança na maternidade, logo após o parto, a qual será encaminhada à Vara da
28
Infância e da Adolescência para adoção” (BRASIL, CÂMARA, PROJETO DE LEI Nº
2.834, 2008, online).
Já o projeto de lei nº 3.220/2008, apresentado no dia 09 de abril de 2008 pelo
deputado do partido dos trabalhadores da Bahia, Sérgio Barradas, e de autoria do
Instituto Brasileiro de Direito de Família, objetiva a implantação e regulamentação do
parto anônimo de uma forma mais completa do que os demais, o que pode ser
comprovado mediante análise do quadro comparativo entre os três projetos de lei, o
qual se encontra em anexo. Além de prever a regulamentação do direito ao parto em
anonimato por uma lei federal autônoma, dispõe em 16 artigos de forma minuciosa
sobre o exercício de tal direito pela gestante que não deseja ser mãe e a forma
como o nascente será encaminhado à adoção, preocupando-se com o necessário
fornecimento pela genitora de informações relativas à verdade biológica do
nascente, resguardando seu direito de personalidade caso ocorra futura autorização
judicial para que os dados sigilosos sejam revelados. Diferentemente do projeto de
lei nº 2.747/2008, garante um período de apenas dez dias para a genitora
arrepender-se de sua decisão e reivindicar a maternidade.
Importante ressaltar que todos os três projetos de lei mencionados
permanecem omissos no que tange à figura do genitor paterno e à necessidade de
sua autorização para a entrega do nascente ao Estado para a colocação em família
substituta.
A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados apresentou
críticas aos três projetos de lei em trâmite. Inicialmente, cabe registrar que a
elaboração do projeto de lei nº 2.741/2008 é marcada por atecnia, podendo ser
constatada pela repetição de “caputs” e má elaboração dos dispositivos.
Diferentemente, o projeto de lei nº 2.834/2008 apresenta formulação técnica, porém
é omisso sobre o funcionamento do instituto. O projeto de lei nº 3.220/2008, último a
ser apensado aos demais, revela-se o mais completo e minucioso quanto ao
funcionamento do parto anônimo no país, não obstante também seja omisso quanto
à figura do genitor paterno.
Apesar de sofrerem críticas até mesmo no tocante à ausência de técnica
empregada em sua elaboração, os projetos de lei mencionados apresentam uma
29
visão moderna da roda dos enjeitados, tornando possível a entrega voluntária e
sigilosa ao Estado de um recém-nascido por sua genitora, logo após o seu
nascimento. Dentre as justificativas apresentadas, ressalte-se a garantia à vida e
proteção do nascente, em virtude dos altos índices de abandonos selvagens, bem
como o direito de liberdade da genitora não ser mãe.
O abandono de recém-nascidos é uma realidade recorrente. Em todo Brasil
é crescente o número de recém-nascidos abandonados em condições
indignas e subumanas. A forma cruel com que os abandonos acontecem
chocam a sociedade e demandam uma medida efetiva por parte do Poder
Público. (sic)
A mera criminalização da conduta não basta para evitar as trágicas
ocorrências. A criminalização da conduta, na verdade, agrava a situação,
pois os genitores, por temor à punição, acabam por procurar maneiras, as
mais clandestinas possíveis, para lançar ‘literalmente’ os recém-nascidos à
própria sorte. É essa clandestinidade do abandono que confere maior
crueldade e indignidade aos recém-nascidos. A clandestinidade do
abandono feito ‘às escuras’ torna a vida dessas crianças ainda mais
vulnerável e exposta a sofrimentos de diversas ordens.
[...]
O que se pretende não é esconder a maternidade socialmente rejeitada,
mas garantir a liberdade à mulher de ser ou não mãe do filho que gerou,
com amplo acesso à rede pública de saúde. As crianças terão, a partir de
então, resguardados o seu direito à vida, à saúde e à integridade e
potencializado o direito à convivência familiar. (BRASIL, CÂMARA,
PROJETO DE LEI Nº 3.220, 2008, online)
Na Câmara dos Deputados, os projetos foram encaminhados primeiramente à
Comissão de Seguridade Social e Família, que entendeu pela inconstitucionalidade,
injuridicidade e, consequentemente, rejeição dos três projetos de lei, ratificando em
03 de setembro de 2008 o parecer da deputada do partido da social democracia
brasileira do Espírito Santo, Rita Camata, e relatora da referida comissão. Em
seguida, os projetos foram encaminhados para a Comissão de Constituição e
Justiça e de Cidadania, que aprovou em 16 de abril de 2009, por unanimidade, o
parecer do deputado do partido dos trabalhadores da Paraíba, Luiz Couto, relator
desta Comissão, negando seguimento aos projetos legislativos nos seguintes
termos:
Historicamente, essa medida seria um evidente retrocesso ao tempo das
‘rodas de enjeitados’ medievais. O que justificava a existência dessas rodas
e o anonimato era que a maternidade fora do casamento era considerada
socialmente abominável, assim como seus frutos. É absurdo que na atual
30
conjuntura social, onde a maternidade fora do casamento não é mais vista
como maldição ou nódoa, haja um retorno a esses tempos de
discriminação.
Os Projetos, ademais, criam medidas completamente ineficientes para o fim
a que se propõem. A verdade é que com a atual legislação em vigor, nada
impede que mães que desejam encaminhar seus filhos à adoção o façam
livremente. Sempre haverá as que o façam, como também sempre haverá
as que, por desequilíbrios vários, matem, abandonem ou exponham os
recém-nascidos nas ruas.
Da mesma maneira que o Estado pode divulgar o parto anônimo, poderia
criar amplas campanhas contra o abandono nas ruas, publicizando a forma
correta de encaminhamento do bebê ao Juizado da Infância e Adolescência.
A não responsabilização criminal e civil da mãe certamente contribuiria
ainda mais para que houvesse casos de violência e abuso dos incapazes.
Assiste, quanto ao mérito, total razão ao parecer da Comissão de
Seguridade Social e Família, ao qual nos remetemos. (BRASIL, CAMARA,
2009, online)
O parecer da Câmara de Constituição e Justiça e de Cidadania é terminativo
quando constitucionalidade e juridicidade da matéria, conforme o artigo 54
8
do
regimento Interno da Câmara dos Deputados. Tendo o deputado, relator da referida
comissão, devolvido os projetos sem qualquer alteração em seu parecer que decidiu
pela inconstitucionalidade e injuridicidade da matéria, cabe agora recurso ao
Presidente da Câmara, nos termos do artigo 58
9
do Regimento Interno da Câmara
dos Deputados.
Inobstante a ausência de uma legislação específica sobre o assunto, alguns
juízes estaduais já implantaram de forma inovadora um sistema capaz de
8
“
Art. 54. Será terminativo o parecer: I - da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania,
quanto à constitucionalidade ou juridicidade da matéria; II - da Comissão de Finanças e Tributação,
sobre a adequação financeira ou orçamentária da proposição; III - da Comissão Especial referida no
art. 34, II, acerca de ambas as preliminares”.
9
“Art. 58. Encerrada a apreciação conclusiva da matéria, a proposição e respectivos pareceres serão
mandados à publicação e remetidos à Mesa até a sessão subseqüente, para serem anunciados na
Ordem do Dia. § 1º Dentro de cinco sessões da publicação referida no caput, poderá ser apresentado
o recurso de que trata o art. 58, § 2º, I, da Constituição Federal. § 2º Durante a fluência do prazo
recursal, o avulso da Ordem do Dia de cada sessão deverá consignar a data final para interposição
do recurso. § 3º O recurso, dirigido ao Presidente da Câmara e assinado por um décimo, pelo menos,
dos membros da Casa, deverá indicar expressamente, dentre a matéria apreciada pelas Comissões,
o que será objeto de deliberação do Plenário. § 4º Fluído o prazo sem interposição de recurso, ou
improvido este, a matéria será enviada à redação final ou arquivada, conforme o caso. § 5º Aprovada
a redação final pela Comissão competente, o projeto de lei torna à Mesa para ser encaminhado ao
Senado Federal ou à Presidência da República, conforme o caso, no prazo de setenta e duas horas”.
31
acompanhar a mulher grávida que não deseja ser mãe. A 1ª Vara da Infância e
Juventude do Distrito Federal desenvolveu um procedimento de acompanhamento
de gestantes que desejam entregar seu filho à adoção, consistindo numa medida
preventiva de recebimento da criança em segurança e evitando, consequentemente,
infanticídios e exposição a situações de risco. Ressalte-se, ainda, que tal
“acompanhamento perpassa desde o pré-natal, o parto e o processo de adoção,
permitindo que todo esse procedimento se dê dentro dos limites legais” (VARA...,
2008, p. 127), afastando as adoções à margem da lei.
Uma vez constatada a possibilidade de implementação estatal do parto
anônimo no Brasil, sem a necessária existência de uma legislação federal própria
sobre o tema, necessária se faz a identificação dos sujeitos envolvidos no parto em
anonimato.
1.3 Os sujeitos do parto anônimo
Os projetos de lei analisados não apresentam de forma clara se o parto
anônimo é um direito ou uma política estatal de planejamento familiar. É importante
tal desfecho para que se possam identificar os sujeitos de direito ou exigir do Estado
a disponibilização, publicidade e qualidade nas políticas públicas a serem
empregadas.
Antes da análise aprofundada dos sujeitos que estariam envolvidos no
exercício do parto anônimo no Brasil, é necessário esclarecer o pressuposto a partir
do qual o presente estudo se utiliza: a existência de direitos subjetivos da pessoa
humana.
Segundo Pietro Perlingieri (2007, p. 120), há duas definições tradicionais de
direitos subjetivos, as quais se contrapõem entre si. A primeira, parte do direito
subjetivo como “poder da vontade”; e, a segunda, como “interesse protegido”.
Ambas formam a atual e mais completa definição: “o direito subjetivo é [...] o poder
reconhecido pelo ordenamento a um sujeito para a realização de um interesse
próprio do sujeito” (PERLINGIERI, 2007, p. 120).
A partir da teoria jurídica dos direitos subjetivos de Alexy (2008, p. 180-183),
pode-se depreender que, sob o enfoque ético-filosófico, o homem é um sujeito de
32
direitos enquanto ser liberto, coexistindo em uma coletividade, respeitando e sendo
respeitado como pessoa; e sob o enfoque jurídico-dogmático, o homem é um sujeito
de direito com base nas previsões de um determinado ordenamento.
No entanto, o interesse do sujeito não deve ser considerado apenas na sua
singularidade, mas também enquanto membro de uma coletividade, sendo este o
grande desafio. Nas palavras de Pietro Perlingieri (2007, p.121):
No ordenamento moderno, o interesse é tutelado se, e enquanto for
conforme não apenas ao interesse do titular, mas também àquele da
coletividade. Na maior parte das hipóteses, o interesse faz nascer uma
situação subjetiva complexa, composta tanto de poderes quanto de
deveres, obrigações, ônus. É nesta perspectiva que se coloca a crise do
direito subjetivo. Este nasceu para exprimir um interesse individual e
egoísta, enquanto que a noção de situação subjetiva complexa configura a
função de solidariedade presente ao nível constitucional.
Essa perspectiva do direito subjetivo e a noção de solidariedade são
recepcionadas pelo modelo distinto de Estado em construção a partir da crise do
“Welfare State”, chamado de Estado Pós-social. Nos palavras de Daniel Sarmento
(2008, p. 33-34):
Trata-se de um Estado subsidiário, que restitui à iniciativa privada o
exercício de atividades econômicas às quais vinha se dedicando, através de
privatizações e reengenharias múltiplas. De um Estado que também vai
buscar parcerias com a iniciativa privada e com o terceiro setor, para a
prestação de serviços públicos e desempenho de atividades de interesse
coletivo, sempre sob a sua supervisão e fiscalização. É um Estado que não
apenas se retrai, mas que também modifica a sua forma de atuação, e
passa a empregar técnicas de administração consensual. Ao invés de agir
coercitivamente, ele tenta induzir os atores privados, através de sanções
premiais ou outros mecanismos, para que adotem os comportamentos que
ele deseja. As normas jurídicas que este Estado produz são muitas vezes
negociadas em verdadeiras mesas-redondas, e o Direito se torna mais
flexível, sobretudo para os que detém poder social.
[...] Desmistifica-se o dogma do monopólio estatal de produção de normas
de conduta. O pluralismo jurídico volta à tona, e com ele o reconhecimento
da existência de instâncias não estatais de regulação social e de arbitragem
de conflitos. [...]
Assim, se no Estado Social o público avançara sobre o privado, agora
ocorre fenômeno inverso, com a privatização do público. Público e privado
cada vez mais se confundem e interpenetram, tornando-se categorias de
difícil apreensão neste cenário de enorme complexidade.
A privatização do espaço público oriunda da transformação do Estado não
implica necessariamente em ausência de proteção da pessoa humana, sendo
33
necessária, portanto, vinculação maior dos particulares aos direitos fundamentais,
ou seja, eficácia horizontal dos direitos fundamentais de segunda dimensão, quais
sejam, os direitos sociais. Assim, “recupera-se a noção de solidariedade, revestindo-
a de juridicidade” (SARMENTO, 2008, p. 35). É necessário, portanto, que haja um
reposicionamento do valor do ser humano, o que de fato já está ocorrendo: afastar a
pessoa enquanto ser insular e posicioná-la na coletividade, revelando uma
perspectiva solidária.
É certo que o exercício do parto em anonimato provoca reflexos no nascente,
em seus pais biológicos e no Estado. E um primeiro momento, o Estado
disponibilizaria o parto anônimo como opção à gravidez indesejada, que caberia com
exclusividade à mulher grávida pleitear o exercício de tal direito. A preocupação do
Estado nesse momento é tanto com a gestante como com o nascituro, que estaria
recebendo cuidados que lhe assegurassem um nascimento digno. Por ocasião do
parto e já na qualidade de nascente, a preocupação do Estado remete-se à garantia
da sua convivência familiar, com a sua inserção em família substituta após processo
de adoção.
O exercício do direito ao parto anônimo envolve a ativa e necessária
participação da gestante, a quem caberá entregar seu filho às instituições públicas
de saúde, após o parto oriundo de uma gravidez indesejada, podendo, ainda,
arrepender-se durante um prazo certo e reivindicar a maternidade. Entretanto, tal
exercício de direito não pode afastar o direito do genitor à paternidade, que deve ser
preferido às demais pessoas para a assunção do nascente em um lar familiar.
Registre-se que em momento algum se pretende levantar o questionamento ou
analisar a situação do nascituro, haja vista o entendimento de que o parto em
anonimato não se trata de uma expectativa de direito. É certo que ao nascituro são
asseguradas expectativas de direito e, atualmente, até mesmo alguns direitos, como
os sucessórios e os alimentos gravídicos. Contudo, o direito ao parto anônimo não
tem como ser exercido pelo nascituro, que apenas sofre as preocupações pelo
Estado e por seus pais biológicos no tocante ao desenvolvimento intrauterino.
Uma vez esclarecidas as duas fases constantes do exercício do parto anônimo,
conforme se deduz do projeto de lei nº 3.220/2008, é importante definir o papel de
34
cada um dos envolvidos: do homem enquanto pai, da mulher enquanto mãe, do
nascente enquanto filho e do Estado Brasileiro enquanto Democrático de Direito.
A Constituição Federal é clara ao assegurar especial proteção à família, sendo
livre o planejamento familiar pelo casal e fundado nos princípios da dignidade
humana e da paternidade responsável
10
. Ainda, a família e o Estado têm o dever de
assegurar direitos básicos à criança, dentre eles: o direito à vida, à dignidade, à
convivência familiar, afastando-a de toda forma de negligência e crueldade
11
. Nessa
perspectiva, é crime: o aborto provocado pela gestante, o abandono de incapaz e a
exposição ou abandono de recém-nascido, sendo tais condutas tipificadas no
Código Penal Brasileiro
12
.
Os genitores devem resguardar os direitos daquele que está para nascer, em
especial seu direito à vida, inclusive obrigando-se à realização de exames pré-
natais. E, após o nascimento, os pais são obrigados a prestar assistência, criar e
educar os filhos menores
13
.
14
10
“Art. 226/CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 7º - Fundado
nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar
é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou
privadas”.
11
“Art. 227/CF. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão”.
12
“Art. 124/CP. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena -
detenção, de um a três anos”.
“Art. 133/CP. Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por
qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena - detenção, de
seis meses a três anos”.
“Art. 134/CP. Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria: Pena - detenção, de
seis meses a dois anos”.
13
“Art. 229/CF. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores
têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
14
Sabe-se que há diferença no tocante à paternidade biológica, registral e sócio-afetiva. No entanto,
o objetivo aqui não é a análise dos casos de reprodução assistida ou adoção à brasileira, mas apenas
a possibilidade dos pais biológicos entregarem ao Estado seu filho, afastados de uma tipificação
penal, e mantido o bem-estar da criança. E, uma vez possível, identificar de quem é esse direito, os
envolvidos e seus respectivos papéis.
35
Um casal possui liberdade para se relacionar afetiva e sexualmente, podendo
ter filhos ou não. Entretanto, caso os tenha, deve assumir responsabilidades, do
contrário o Estado deverá supri-las. Trata-se do princípio da paternidade
responsável, o qual será objeto de posterior análise.
Partindo-se do pressuposto de que o aborto é tipificado penalmente no Brasil, é
fato que os pais biológicos são responsáveis pelo filho desde a fase gestacional,
momento quando o ser humano depende integralmente da gestante para sobreviver.
Não se pretende, no entanto, descartar a responsabilidade estatal prevista
inclusive constitucionalmente, quando, expressamente, dispõe acerca do direito à
vida e dos direitos de personalidade da criança e do adolescente. O que se deseja,
no entanto, é identificar objetivamente a quem deve ser assegurado o parto
anônimo. Para tanto, propõe-se a análise de três situações frente ao exercício do
direito em questão, tal como se encontra previsto no projeto de lei nº 3.220/2008: a)
a gestante e o genitor do nascente não desejam tornar-se pais; b) a gestante não
deseja tornar-se mãe, mas o genitor do nascente deseja tornar-se pai; c) o genitor
do nascente não deseja ser pai, mas a gestante quer se tornar mãe.
Em razão do consenso entre os genitores na situação “a”, não há que se falar
em impossibilidade do exercício do parto anônimo, uma vez que o Estado garanta tal
possibilidade. Nesse caso, e nos termos do que prescreve o projeto de lei nº
3.220/2008, a gestante poderá entregar seu filho após o nascimento, contando com
o consentimento do pai biológico. Ainda assim, caso algum parente biológico deseje
permanecer com a criança, a adoção ser-lhe-á priorizada.
Diferentemente, os outros dois casos revelam um confronto quanto à entrega
da criança ao Estado. Na hipótese “b” o genitor deseja exercer a paternidade, em
contraposição ao desejo da gestante de ser mãe. Contudo, o projeto de lei assegura
à gestante o direito a entregar seu filho sem que haja a permissão do genitor
paterno. Dez dias após a entrega, o recém-nascido é encaminhado ao Juizado da
Infância e Juventude e sua adoção será priorizada aos parentes biológicos,
momento em que o seu genitor poderá comprovar o laço biológico e levar consigo o
seu filho. Na última suposição, não interessa o fato de o genitor paterno querer
36
entregar seu filho ao Estado, uma vez que a gestante deseja seguir com a
maternidade, prevalecendo, portanto, a vontade da gestante.
Desde que o bebê tenha sido autorizado por sua genitora a ser encaminhado à
adoção, inexiste dispositivo legal no projeto de lei nº 3.220 que impeça esse
procedimento. Entretanto, se a adoção será priorizada aos parentes biológicos, não
se verifica empecilho algum para que os parentes evitassem o desgaste do recém-
nascido de permanecer em um hospital a pedido de sua genitora e contrariamente
aos interesses dos parentes ou até mesmo do pai biológico. O máximo a ser
considerado seria o intervalo de dez dias para a desistência da entrega pela
genitora, o que deveria ser sopesado em relação ao bem-estar e melhor interesse
do nascente.
Segundo as proposições legislativas apresentadas ao Congresso Nacional, o
direito ao parto anônimo somente poderá ser exercido pela gestante e por ela
ratificado após o parto da criança. Não obstante o exercício de tal direito recaia
sobre ambos os genitores, o nascente e o Estado, somente pode ser exercido pela
genitora da criança.
Valendo-se da liberdade de autodeterminação humana, cabe ao Estado,
portanto, possibilitar o direito ao parto em anonimato em razão da gravidez
indesejada, proporcionando ao nascente um pré-natal e nascimento saudáveis e,
ainda, o direito à convivência familiar afetiva. Cabe ao Poder legislativo apreciar
novamente a matéria apresentada, caso ocorra recurso sobre o parecer terminativo
da Câmara de Constituição e Justiça e de Cidadania, sob o enfoque da realidade
social brasileira e a dignidade humana. Inobstante, pode o Poder Executivo
apresentar políticas públicas visando à implementação de tal direito, tendo em vista
a ausência de previsão legal contrária.
Não há dúvidas sobre a igualdade entre os genitores, o direito à liberdade de
autodeterminação de ambos, bem como à sua liberdade de planejamento familiar
ainda que não preventivo. No entanto, o processo gestacional da mulher legitima-a
ao exercício ou não do direito ao parto anônimo. Isso não afasta a possibilidade de
mediação do interesse do genitor pela paternidade, principalmente se o objetivo é o
melhor interesse da criança.
37
O exercício do direito ao parto em anonimato recai diretamente na figura do
nascente, que se vê afastado do contato materno-biológico logo após seu
nascimento, e sob a proteção do Estado, que deverá dispensar os cuidados
necessários a sua sobrevivência e o encaminhamento a uma família substituta. O
respeito à vida do nascente e a intermediação ao convívio familiar afetivo são efeitos
reflexos do exercício do parto anônimo pela gestante.
1.4 O parto anônimo e a experiência internacional
A instituição de roda dos expostos iniciou-se durante a Idade Média. Contudo,
tem-se notícia de que já nos séculos IV e V existiam locais destinados
especificamente ao recebimento de crianças órfãs, frutos do abandono materno.
Na França, conhecemos a existência de instituições destinadas a acolher
crianças abandonadas desce (sic) os séculos IV e V, sendo que no século
XII, na idade média, temos inúmeros relatos. Durante séculos a
preocupação central era a organização e facilitação do acolhimento de
crianças em risco de infanticídio ou de abandono e, nesse sentido,
encontramos alguns textos desde o início do século XIV, nos quais o poder
público já se preocupava com esse fenômeno.
No século XVI, no final da guerra de religiões, François I, rei da França (sic)
favoreceu a multiplicação de estabelecimentos para acolher os órfãos. As
obras de caridade dessa época se confrontavam a obstáculos quase
intransponíveis: o grande número de crianças abandonadas em razão da
extrema miséria de toda uma classe social (a fome, as epidemias e a
mortalidade elevada das mulheres durante o parto, a dificuldade de
alimentar os bebês na ausência de leite materno etc). (IUCKSCH, 2009,
online)
A Itália foi precursora na criação da Roda, havendo registros da prática no ano
de 787 com a instalação na entrada de alguns conventos (IUCKSCH, 2009, online).
Sabendo que o acolhimento de crianças expostas está intimamente relacionado com
a Igreja, não é de se espantar que o berço da Igreja Católica tenha proporcionado o
início do processo de recebimento de enjeitados anonimamente. Segundo Valdez
(2004, p. 112):
O Papa Inocêncio III (1198-1216) dedicou uma atenção especial à infância,
quando, de acordo com Marcílio, pescadores retiraram do rio Tibre, em suas
redes, um número elevado de bebês mortos, vítimas, provavelmente, do
infanticídio, fato que teria comovido Inocêncio III, fazendo com que
destinasse um hospital ao lado do Vaticano para receber os expostos e
abandonados. A Igreja inaugurou, então, a contraditória roda dos expostos,
que se espalhou para outros locais com a finalidade de frear o abandono e
as mortes dos bebês.
38
Na França, a roda dos expostos foi instituída por volta do século XVII, através
de uma ação revolucionária do padre São Vicente de Paulo, a qual contou com o
“hospital das crianças encontradas” e com as amas de leite.
Em meados do século XVII, a França passava por um período de grande
miséria, como já conhecera inúmeras outras. São Vicente de Paulo, padre
francês, sensibilizado pela questão das crianças, na maioria, «frutos do
pecado», abandonadas, condenadas a morte, promoveu, uma ação
revolucionária, criando toda uma formalização do acolhimento dessas
crianças que se manteve, nas grandes linhas até os últimos anos. A
organização proposta por ele era composta de dois pólos e de uma
administração:
O primeiro pólo, onde se acolhiam as crianças, teve vários nomes: «casa do
parto», «hospício» e finalmente «hospital das crianças encontradas». Ali
ficava um grande número de «nourrices», cujos critérios de recrutamento e
remuneração, nunca foram facéis (sic) de definir ao longo das diferentes
épocas.
O modo de admissão mais comum das crianças era o sistema de «roda»,
uma espécie de cilindro que permitia as mães, parteiras ou qualquer outra
pessoa que havia encontrado uma criança, de ali colocar o recém-nascido,
sem que fosse vista e sua identidade revelada. [...] Na França, Napoleão
organizou e generalizou o seu uso, no início do século XIX, impondo a
instalação de «rodas» em todas as comarcas.
O segundo pólo, na organização proposta por S. Vicente de Paulo, era
constituído pelas «nourrices» que recebiam as crianças a partir desse
primeiro lugar de acolhimento e que eram levadas pelas próprias mulheres,
que viam buscá-las ou por pessoas que eram pagas para exercer essa
função. (IUCKSCH, 2009, online)
A regulamentação da roda dos expostos na França, mediante publicação
legislativa atribuindo o nome de “nascimento anônimo” à prática, ocorreu pela
primeira vez em 2 de setembro de 1941, tendo sido em 15 de abril de 1943
disciplinado por meio Decreto, assegurando que em cada prefeitura deveria haver
uma maternidade e, em 1993, a matéria é introduzida no Código Civil Francês, artigo
341-1, o qual ainda se encontra vigente (GOZZO, 2006, p. 126). A norma civil tem o
objetivo de evitar:
[...] 1) que a mulher busque no aborto uma solução para a gravidez, por não
se sentir em condições de ter esse filho; ou 2) o infanticídio; ou, por fim 3) o
abandono do filho, o que muitas vezes resulta na morte deste, por ficar sem
os cuidados necessários para sua sobrevivência. Enfim, o objetivo da
legislação francesa sempre foi o de preservar o direito à vida, seja esta intra
ou extra-uterina, a qualquer custo, ainda que para isso tenha tido de optar
pelo anonimato da mãe perante o filho. (GOZZO, 2006, p. 126)
39
O “accouchement sous X” permite que o nascente, entregue por sua genitora,
possua em seu registro de nascimento um “X” no local destinado, preservando a
intimidade da mãe biológica. Essa situação resultou no ajuizamento do processo
Odièvre c. França junto à Comissão Européia dos Direitos do Homem em 12 de
março de 2008, tendo sido o mesmo encaminhado ao Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem em 1º e novembro de 1998, no qual a sra. Pascale Odièvre alega que “o
sigilo de seu nascimento e a impossibilidade para ela, consequentemente, de
conhecer as suas origens constituíam uma violação de seus direitos garantidos pelo
artigo 8 da Convenção e uma discriminação contrária ao artigo 14” ( CONSELHO...,
2008, p. 74-75).
O dispositivo 8º da Convenção Européia dos Direitos do Homem
15
dispõe sobre
o respeito à vida privada e familiar, que, segundo Pascale Odièvre, ampara a busca
por sua identidade; e o artigo 14 prescreve a proibição de discriminação, tendo sido
enquadrado o sigilo como discriminação fundada sobre o nascimento.
Artigo 8° Direito ao respeito pela vida privada e f amiliar
1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do
seu domicílio e da sua correspondência.
2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste
direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma
providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a
segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico
do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a
15
“A Convenção Européia dos Direitos do Homem, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950
sob a égide do Conselho da Europa, instituiu um sistema original de protecção internacional dos
Direitos do Homem, proporcionando às pessoas o benefício de um controlo judicial do respeito dos
seus direitos. A Convenção, ratificada por todos os Estados-Membros da União, instituiu diversos
órgãos de controle sediados em Estrasburgo: Uma Comissão encarregada de examinar previamente
os pedidos apresentados por um Estado ou, eventualmente, uma pessoa. Um Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, ao qual a Comissão ou um Estado-Membro podem recorrer na sequência de um
relatório da Comissão (em caso de decisão judicial). Um Comitê dos Ministros do Conselho da
Europa, que desempenha o papel de ‘guardião’ da CEDH, ao qual se pode recorrer a fim de obter
uma resolução política do diferendo, sempre que um processo não tenha sido submetido ao Tribunal.
O número crescente de processos a tratar impôs uma reforma do mecanismo de controle instituído
pela Convenção. Foi assim que estes órgãos foram substituídos, em 1 de Novembro de 1998, por um
único Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. A simplificação das estruturas permitiu reduzir a
duração dos procedimentos e reforçar o carácter judicial do sistema” (CONVENÇÃO EUROPÉIA DOS
DIREITOS DO HOMEM, online).
40
protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das
liberdades de terceiros.
Artigo 14°. Proibição de discriminação
O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção deve
ser assegurado sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no sexo,
raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, a origem nacional ou
social, a pertença a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou
qualquer outra situação.
Fundamentando-se nos artigos supramencionados, Pascale Odièvre
apresentou em 27 de janeiro de 1998 recurso junto ao tribunal de segunda instância
de Paris, com o objetivo de obter o levantamento do sigilo de seu nascimento, com a
autorização de que lhe seja transmitido todas as informações e documentos
referentes ao seu nascimento, tendo em vista haver tomado conhecimento sobre a
existência de três irmãos biológicos (CONSELHO..., 2008, p. 77-78).
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos recebeu o recurso, mas julgou-o em
13 de fevereiro de 2003 improcedente por entender que não houve violação aos
artigos 8º e 14 da Convenção mencionada, não tendo o Estado francês excedido a
margem de apreciação que deve ser à França “reconhecidamente atribuída em
razão do caráter complexo e delicado da questão que levanta o sigilo das origens
com relação ao direito de cada um à sua história, à escolha dos pais biológicos, ao
vínculo familiar existente e aos pais adotivos” (CONSELHO..., 2008, p. 100);
tampouco realizado ato discriminatório com a sra. Pascale Odièvre em decorrência
da qualidade de sua filiação, afinal de contas:
[...] de um lado, ela dispõe de um vínculo de filiação em relação a seus pais
adotivos com um fator patrimonial e sucessório em jogo e, por outro lado,
ela não poderia pretender, com relação à sua mãe biológica, que ela se
encontra numa situação comparável àquela de crianças que tem (sic) uma
filiação estabelecida no que se refere a delas.
Em 22 de janeiro de 2002, foi publicada na França a lei nº 2002-93, referente
ao acesso às origens das pessoas adotadas e pupilas do Estado, que “não recoloca
em pauta o princípio do parto anônimo, mas permite organizar a reversibilidade do
sigilo da identidade sob reserva do acordo da mãe e da criança” (CONSELHO...,
2008, p. 82).
41
Rodrigo da Cunha Pereira (2007, online) indica a situação do parto anônimo
em diferentes países, bem como perante a ordem jurídica internacional:
A corte européia de Direitos Humanos, em 2003 confirmou a eficácia da lei
do Parto Anônimo na França, que vigora desde 1993. Na Itália, desde 1997.
Na Alemanha, por duas vezes, o parlamento adiou a discussão para
aprovação desta lei. Por outro lado, em Hamburgo, em 1999, foi criada a
‘portinhola para o bebê’ ou ‘janela de Moisés’, onde mantenedores ligados
às igrejas garantem uma espécie de guichê para que a mãe possa depositar
seu filho anonimamente, e sem a possibilidade de ser identificada. Cada
uma dessas ‘janelas’ é equipada com bercinhos aquecidos, e coloca à
disposição das mães materiais informativos, em vários idiomas, sobre
entidades em que ela pode buscar ajuda, inclusive psicológica. No Japão,
embora não tenha lei específica sobre a questão, foi anunciada em 2007 a
construção de um hospital com essas ‘janelas’, assim como já existem em
outros países, com alto índice de abandono de crianças, como Índia,
Paquistão, África do Sul, Hungria, dentre outros.
O projeto de lei nº 3.220/2008 apresenta, em sua justificativa, nações onde o
parto anônimo é permitido, nele se encontrando: França, Luxemburgo, Itália,
Bélgica, Holanda, Áustria e vários estados dos Estados Unidos, todos com
legislação específica sobre o assunto. Entretanto fazem uso do mencionado instituto
também países desprovidos de normatização expressa, como é o caso da
Alemanha. Outros, como o Brasil e a Coréia do Sul, discutem o assunto ainda em
nível legislativo.
Nos Estados Unidos, “desde 1999 até hoje, mais de trinta e cinco Estados
promulgaram leis que permitiram a legalização dos assim chamados ‘self-havens’,
lugares seguros onde bebês poderiam ser entregues” (PRATA, 2008, p. 102).
Mesmo não possuindo tradição no tocante ao parto anônimo, existe na
Alemanha o chamado “babyklappe”
16
(portinhola para bebês). Trata-se de uma
espécie de incubadora que interliga o interior do hospital e seu exterior, podendo
dela se utilizar a genitora que não deseje permanecer com seu bebê, sendo
16 “According to the pro anonymous birth camp, the lives of eight babies might have been saved if
their mother had been able to deposit her new-born infants in what's known in Germany as a
"Babyklappe," a heated, incubator-like container usually built into a hospital wall” (GERMANY, 2006,
online). Tradução livre: “De acordo com o movimento pró-parto anônimo, as vidas de oito bebês
poderiam ter sido salvas se suas mães pudessem depositar seus filhos recém-nascidos no que se
conhece como ‘babyklappe’, que existe na Alemanha e funciona como uma espécie de incubadora,
aquecida e construída geralmente nos muros de hospitais”.
42
desnecessária a sua prévia, ou mesmo posterior, identificação. Débora Gozzo
(2006, p. 130) afirma que:
[...] no mínimo desde o ano de 2000, até onde se tem conhecimento, muitas
cidades alemãs voltaram a ter a chamada Babyklappe
28
– no Brasil mais
conhecida pelo nome de roda. Trata-se de uma prática levada a cabo por
uma instituição
que tem por intuito recolher bebês que lhe sejam entregues,
de forma anônima, e como ocorre na França, tal como acima mencionado,
encaminhando-os posteriormente para adoção. Garante-se à mulher, desse
modo, a possibilidade de levar avante sua gravidez, pois ela é consciente
de que não precisará ficar com a criança, podendo entregá-la a essa
instituição, sem ter de identificar-se.
Pela Babyklappe ou roda, além de se procurar evitar o aborto, busca-se
impedir a prática do infanticídio e do abandono da criança pela mulher. A
realidade fática alemã, na tentativa de salvar vidas, não se constitui só de
rodas espalhadas pelo país. Aos poucos, e principalmente com o apoio da
Igreja Católica alemã, alguns hospitais começaram a oferecer à mulher, a
possibilidade de um parto anônimo. Dessa forma, a mulher dirige-se a essa
instituição, informa que deseja manter-se incógnita por ocasião do
nascimento do bebê, e sua vontade é respeitada. Após o parto, a direção do
hospital encaminha o bebê para as autoridades competentes, a fim de que
ele seja registrado, sem que haja qualquer indicação sobre quem seja a
mãe.
Nas últimas décadas o debate sobre o assunto intensificou-se na Alemanha.
Segundo Henrique Moraes Prata (2008, p. 102):
Ainda durante as discussões acerca da descriminalização do aborto ou da
reforma do direito de adoção de 1976, sob o lema ‘entregar em vez de
abortar’, foi cada vez mais reivindicada a simplificação da entrega para
adoção, para que se tornasse efetiva já durante o pré-natal, no intuito de se
verem livres deles sem precisarem abortar.
[...] em julho de 1999, teve início, também na Alemanha, o que se poderia
chamar de ‘Campanha para a salvação de bebês’; nessa época a
organização Donum Vitae in Bayern e. V. inaugurou o projeto Moisés, em
Amberg, no Estado da Baviera, oferecendo a possibilidade da entrega
anônima, porém pessoal, de uma criança. Em abril de 2000, em Hamburgo,
foi aberta a primeira, e logo em seguida, em agosto, a segunda portinhola
de bebês, bem como ofertada a possibilidade de parto anônimo, com
suporte ideológico e financeiro do então governo vermelho-verde. Em
seguida, surgiram, por todo o país, um sem-número de portinholas de bebês
– os números chegariam a algo em torno de 50 a 70 –, bem como inúmeras
ofertas de parto anônimo.
Foi apresentado, portanto, um projeto de lei (BT-Drs. 14/4425, de 12 out. 2000)
no ano de 2000 ao Parlamento Alemão, com o objetivo de aumentar o prazo para o
registro do filho, passando de uma para dez semanas, caso a mãe procure o serviço
43
de aconselhamento à grávida. O projeto, no entanto foi recusado pelo parlamento
alemão, conforme dispõe Débora Gozzo (2006, p. 128):
Ocorre que, de acordo com o Projeto, o serviço de aconselhamento,
passado o prazo estipulado de dez semanas, teria a obrigação de requerer
a lavratura do termo de nascimento, declinando o nome da mãe. Ora, o que
levaria uma mulher, perguntam-se Frank e Helms, motivada a abandonar, a
matar ou a abortar, a procurar esse serviço, se depois de passado o prazo
de dez semanas, ela se tornaria visível, em razão da obrigação constante
no texto? O Projeto, portanto, seria contraditório.
O Parlamento alemão recusou esse Projeto por entender, ainda conforme
relato de Frank e Helms, que a prorrogação do prazo para a lavratura do
termo de nascimento, o que só seria feito nesses casos, poderia levar ao
comércio de crianças. Afinal, ‘enquanto uma criança não está oficialmente
registrada no Cartório de Registro Civil, parece relativamente fácil fazê-la
desaparecer’.
Assim, um novo projeto de lei (BT-Drs. 14/8856, de 23 abr. 2002) foi
apresentado em 2002, visando expressamente à possibilitação do parto anônimo na
Alemanha. Contudo, o mesmo foi considerado inconstitucional em razão da
ausência de possibilitação do acesso pelo nascido de parto em anonimato à sua
origem biológica, contrariando frontalmente o disposto na Constituição alemã
(GOZZO, 2006, p. 128). No mesmo ano, outro projeto de lei (BT-Drs. 506/02, de 6
jun. 2002.) foi apresentado, contendo ressalva ao direito de personalidade referente
ao conhecimento da ascendência genética pelo nascido de parto anônimo, caso a
mãe biológica assim permitisse. Tal projeto também foi rejeitado por
inconstitucionalidade. Sobre o assunto, Débora Gozzo (2006, p. 129-130) relata:
[...] a mãe teria, após o parto, um prazo de oito semanas para decidir se
ficaria ou não com a criança. Durante esse período ela deveria ser
aconselhada sobre as conseqüências de sua atitude, e decidiria sobre
revelar ou não sua identidade, a fim de que a criança, ao alcançar os
dezesseis anos completos, pudesse ter acesso aos dados de sua
ascendência genética. Este Projeto previa, ainda, que os custos
hospitalares seriam ressarcidos pelo Estado, como na França.
Curioso é que todos esses Projetos foram elaborados depois da entrada em
vigor, em 1998, da reforma do direito de filiação alemão, em que restou
estabelecido no §1591 do ‘BGB’
17
, que ‘mãe é aquela que dá à luz’. Esse
texto foi introduzido na lei civil alemã, para eliminar as dúvidas surgidas em
decorrência das novas técnicas de reprodução assistida, que permitem à
17
“Bürgerliches Gesetzbuch”, ou seja, Código Civil Alemão.
44
mulher gerar um ser que não provém da fecundação de seu óvulo. Tanto é
que nem contratualmente se pode estabelecer, que a doadora do óvulo,
depois do nascimento da criança, poderá registrá-la como sua. Enfim,
determinante para o direito alemão não é o que consta do termo do Registro
Civil, que é utilizado como um mero meio de prova, mas sim o parto, pelo
qual se identifica com toda clareza a mulher que deu à luz. Assim, qualquer
tentativa de correção do registro de nascimento está impedida, no caso da
mulher, que trouxe a criança ao mundo, não ser sua mãe biológica
26
.
Questiona-se, todavia, a constitucionalidade desse dispositivo, a partir do
momento que, como afirmado acima, pela Carta Magna alemã, todos têm
direito a saber sua ascendência genética, o que neste caso estaria sendo
negado.
As iniciativas alemãs no sentido de regulamentar essa matéria pararam aí.
E, como não há texto legal disciplinando o ‘nascimento anônimo’, mister
perguntar-se, se todas as mães biológicas, de fato, constam do registro de
nascimento de seus respectivos filhos. A resposta para essa indagação é
negativa.
Logo, diante do funcionamento ilegal das rodas na Alemanha, que contrariam
os textos civil e constitucional, “não se descarta a ideia de que dessa tolerância
poderá nascer a concordância para a elaboração de um novo Projeto de Lei sobre o
tema” (GOZZO, 2006, p. 130).
O Japão, por sua vez, possui uma legislação específica sobre o assunto,
entretanto utiliza o dispositivo das “janelas de Moisés” para evitar o abandono e a
morte trágica de recém-nascidos (PEREIRA; SALES, 2008, p. 166).
Enquanto a legislação sobre o assunto na Coréia do Sul
18
é discutida, tem-se
notícia de bebê morto por inanição, em razão dos pais preferirem o vício dos jogos
18
“A lawmaker Wednesday called on the Ministry for Health, Welfare and Family Affairs to take a
close look at the country's high abortion rates to come up with a realistic solution to falling birth rates.
Rep. Park Sun-young of the minor Liberty Forward Party (LFP) told The Korea Times that allowing
pregnant women to give birth anonymously will help slow down the falling rates, saying the ministry's
spending-oriented work and family policy alone was not effective enough to stop the trend. […] Park
submitted to the National Assembly last year the preventive measure for abortions, which was co-
signed by 21 lawmakers of the governing Grand National Party, the main opposition Democratic Party
and the LFT. Under the proposed scheme, pregnant women who express their willingness to carry to
term and give birth anonymously are considered as giving up the custody of their babies. Social
workers will link the babies to families looking to adopt” (“ANONYMOUS..., 2009, online).Tradução
livre: “Uma política foi chamada na quarta-feira ao Ministério da Saúde, Bem-Estar e Assuntos de
Família para dar uma olhada minuciosa nas altas taxas de aborto e apresentar uma solução realista
às taxas de aborto. A deputada Park Sun – jovem integrante do partido Liberty Forward (LFP), disse
ao jornal The Korea Times que a permissão do parto anônimo a mulheres grávidas ajudará a diminuir
as taxas de aborto, informando que os gastos do ministério somente com assistência social e
políticas familiares não serão eficazes para a diminuição das taxas. [...] Park submeteu à Assembléia
45
de computador em casas de “lan-house”, esquecendo-se do filho em casa e de
alimentá-lo
19
.
As rodas foram desativadas na Europa no final do século XIX, em razão de seu
aspecto contraditório. Tendo sido criadas para receber enjeitados e intermediarem o
seu encaminhamento a famílias substitutas, tais instituições não estavam
preparadas para prestar o auxílio adequado às crianças, resultando na morte
prematura de sua grande maioria. Passados alguns anos, a problemática do
abandono selvagem de crianças ainda é uma constante, o que proporcionou a
retomada por diversas nações da ideia central da roda dos expostos, adaptando-a à
realidade atual e tentando corrigir os erros de outrora. Busca-se a manutenção do
sigilo/anonimato da genitora da criança e, principalmente, o afastamento dos altos
riscos de morte de enjeitados.
Logo, seja na qualidade de parto anônimo, portinhola de bebês, janela de
Moisés ou roda dos expostos, a substituição do abandono de criança pela entrega é
um tema recorrente nacional e internacionalmente, restando provada, portanto, sua
Nacional no ano passado uma medida preventiva para abortos, que contou com a assinatura de vinte
e um legisladores do Grande Partido nacional, partido do governo e principal oposição ao partido
democrático e ao LFP. Segundo a proposta, mulheres grávidas que manifestem vontade de levar
adiante sua gravidez e deem à luz anonimamente serão consideradas como renunciantes do direito à
custódia de seus bebês. Assistentes sociais encaminharão os bebês para famílias interessadas em
adoção”.
19
“Um casal viciado em jogos online foi preso nesta quinta-feira, acusado de abuso infantil e
negligência após deixar sua filha de três meses de idade morrer de fome enquanto cuidava de uma
filha virtual em um MMORPG (“Massively Multiplayer Online Role-Playing Game”) chamado PRIUS.
De acordo com o site TG Daily, o casal de sul-coreanos conhecido como The Kims deixava o bebê
em casa enquanto passava até 12 horas por noite em cybercafés. Ao ser preso, confessou às
autoridades coreanas que alimentava sua filha com leite em pó estragado e agredia a criança para
fazê-la parar de chorar. Uma noite, em setembro, após voltarem da lan house, o pai Kim Yoo-chul, de
41 anos, e a mãe Choi Mi-sun, de 25, encontraram a filha da vida real morta, e chamaram a
emergência. Ao explicar o fato à polícia, disseram que encontraram o bebê já sem vida ao acordarem
de manhã, mas os oficiais desconfiaram do aspecto do corpo, que mostrava uma grave desidratação.
O site do jornal inglês The Sun conta que a polícia tentou prender os pais após a autópsia confirmar
que a causa da morte foi desnutrição, mas eles desapareceram após o enterro do bebê. Os sul-
coreanos tinham outra vida no jogo Prius, onde trabalhavam e cuidavam de uma filha provavelmente
bem melhor do que cuidaram da criança de verdade. Na vida real, o casal (que se conheceu em um
chat, em 2008) estava desempregado e vivia com a mãe da mulher, que parece também pouco ter se
importado com sua neta chorando e definhando por falta de alimentação. A Coreia é conhecida por
seus sérios problemas com viciados em jogos online, situação tão preocupante que professores e
agentes de saúde já tentam classificar o problema como uma doença cerebral, com padrões similares
aos do vício por cocaína” (PAIS..., 2010, online).
46
relevância e necessidade de aprofundamento sobre as questões interrelacionadas,
principalmente as críticas que lhe são lançadas.
1.5 As críticas à implementação do parto anônimo no Brasil
São várias as críticas em torno da implementação do parto anônimo no Brasil.
Claudia Fonseca (2008, online) chega a defender que o parto anônimo seria “uma
medida na contramão da história” pelos seguintes motivos: a) não se trata de
inovação, pois já existe a possibilidade de uma mãe biológica gozar de sigilo ao
entregar seu filho ao Estado para a adoção; b) não descriminaliza o abandono de
filhos, pois a entrega para a adoção não é crime, mas somente a exposição da
criança à situação de perigo; c) o sigilo da maternidade nem sempre é buscado pela
mãe biológica, mas por uma situação de incesto ou abuso que é repudiada moral e
juridicamente, a qual seria acobertada pelo parto em anonimato; d) a ausência de
previsão acerca da participação da figura paterna no procedimento proporciona à
mãe biológica o poder de decisão supremo sobre a entrega da criança à adoção,
enquanto a mesma poderia viver com seu pai biológico e não com uma família
substituta; e) estimula e garante a clandestinidade da origem genética do indivíduo,
contrapondo-se com a legislação internacional e o movimento atual a favor da
circulação mais livre de informação; e f) favorece o aumento de tráfico de crianças
quando atribui responsabilidades administrativas à categoria médico-hospitalar
sobre o recebimento de recém-nascidos.
Lucilda Dadalto Penalva (2009, p. 87) defende que, em se tratando de parto
anônimo, o cerne da questão a ser enfrentado refere-se ao “choque entre a
liberdade da mulher e o direito à identidade do filho”, ou seja, liberdade versus direito
de personalidade. Ivana Coelho de Souza e Maria Regina Fay de Azambuja (2008,
p. 65) entendem que, mais do que a colisão de direitos ora levantada, o projeto
legislativo para a instituição do parto anônimo no Brasil é desnecessário em virtude
das previsões constantes na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do
Adolescente, tratando-se de um retrocesso com relação aos avanços e conquistas
internacionais e brasileiras quanto à proteção da criança, responsabilidade dos pais
e direitos de personalidade. No mesmo sentido, Laura Affonso Costa Levy (2009,
47
online) também entende ser desnecessário o projeto de Lei para a instituição no
Brasil do parto anônimo
[...] em face das disposições previstas no Estatuto da Criança e do
Adolescente, afastando, inclusive, a eventual iniciativa de aperfeiçoamento.
Ao invés de acrescentar, retrocede, desconsiderando avanços e conquistas
importantes na normativa já existente de nosso país.
Fundamentando-se em sua tese da tridimensionalidade do direito de família,
Belmiro Pedro Welter (2008, online) entende que “a normatização do parto anônimo
deve transitar pela condição humana tridimensional e, principalmente, por toda a
principiologia constitucional, mediante a adoção da jurisdição constitucional”. O ser
humano, portanto, comportaria um modo existencial de ser-no-mundo-genético, de
ser-no-mundo-(des)afetivo e de ser-no-mundo-ontológico . E, com esse argumento,
o autor defende a possibilidade de implementação do parto anônimo no Brasil,
desde que seja esclarecido à população que “o anonimato evitará que o nome da
gestante se torne de conhecimento público, mas os dados pessoais deverão ser
fornecidos mediante ordem judicial, para que o filho tenha o direito à sua condição
humana tridimensional” (WELTER, 2008, online).
Douglas Phillps Freitas ([s. d.], online), por sua vez, evidencia alguns pontos
polêmicos por ele identificados e aos quais apresentou manifestação propositiva:
Embora signifique um grande avanço, o tema objeto da proposição
legislativa em comento apresenta alguns pontos polêmicos que merecem
exame.
O projeto do parto anônimo prevê duas situações: (i) sem identificação da
mãe (que deixará a criança na portinhola de bebês); (ii) com identificação da
genitora (quando esta a requerer – verdadeiro parto anônimo).
No tocante à primeira modalidade, há necessidade de mudança da
nomenclatura, não do texto da proposta, pois servirá para incentivar as
mães que tencionam ‘jogar o filho fora’ a entregá-lo para adoção sem que
sejam identificadas. Já na segunda, residem graves problemas que
precisam ser discutidos previamente à edição da lei respectiva.
♦ Poder Familiar – Nos termos propostos, caberá à mãe prestar informações
sobre o pai e a família, sem qualquer previsão quanto à oitiva destes acerca
do interesse ou não em criar a criança no seio familiar. A primeira impressão
é que a vontade materna suplanta a de toda família ou, numa inversão
histórico-jurídica, o antigo pátrio poder teria retornado como mátrio-poder,
ao invés do poder familiar que, em regra, deve ser exercido por AMBOS os
pais.
48
Sendo assim, entendemos imprescindível uma pesquisa no endereço
fornecido pela mãe e no cartório onde esta tem seu registro civil, entre
outros atos, a fim de saber se há cônjuge ou companheiro conhecido, bem
como avós maternos ou paternos, sob pena de a hipótese configurar-se
seqüestro infantil praticado pela genitora (em relação ao pai e demais
familiares) com o consentimento estatal.
♦ Registro do Menor e Armazenamento de Informações dos Adotantes –
Embora os procedimentos de registro e armazenamento de informações
dos envolvidos na adoção de pessoa nascida de parto anônimo não tenham
sido tratados de forma clara pelo legislador, é necessário observar as
formalidades exigidas para a adoção comum, a fim de permitir o
“rastreamento” da criança adotada e dos adotantes.
♦ Vícios de Vontade – Nos casos em que a mãe expressa sua intenção de
valer-se do parto anônimo, há necessidade de pronta intervenção
psicossocial, visando afastar qualquer vício em sua vontade, em
decorrência de fatores socioeconômicos ou mesmo de estado puerperal.
Assim, o papel da equipe multidisciplinar (profissionais que integram o
Conselho Tutelar e entidades paraestatais) será detectar eventuais ‘pedidos
de socorro’ da mãe que decidiu entregar o filho apenas por não ver outra
saída para tornar realidade a sua criação. Nos Estados Unidos da América
há um prazo para a mãe poder revogar seu ato que é de aproximadamente
14 (catorze dias). Não há esta previsão no projeto. Será então o ato
irrevogável?
♦ Presença de Advogado – Tratando-se de ato em que a mãe abre mão dos
direitos sobre o filho, não podendo jamais reavê-los, deve ser-lhe
assegurada assistência jurídica, além da psicológica e social, a fim de que
se torne ciente dos efeitos irreversíveis de sua declaração de vontade.
É importante mencionar que o projeto de lei nº 3.220/2008 prevê
expressamente em seu artigo 6º a possibilidade de acesso às informações
referentes à identidade biológica. É verdade que somente poderia ocorrer em caráter
de excepcionalidade, mas não afasta totalmente o direito ao conhecimento da
ascendência genética, o que revela a inadequação da nomenclatura “parto
anônimo”. Afinal, o conteúdo dos três projetos de lei referentes ao assunto trata do
parto em sigilo e não em anonimato, o que será oportunamente explicado.
Fabíola Santos Albuquerque (2008, p. 158) reconhece as inúmeras
controvérsias sobre o tema, porém afirma que “o parto anônimo encontra eco no
direito de família”, por tratar-se do “único instituto que, por ora, apresenta-se com
uma função prestante, ainda que não seja a melhor e a mais indicada, qual seja:
garantir a vida, a integridade e a dignidade da criança que a mãe não pode ou não
desejou criar”.
49
Diante das polêmicas apresentadas, faz-se necessária a análise da
institucionalização do parto anônimo frente à Constituição Federal de 1988,
objetivando a verificação da sua viabilidade no Brasil.
50
2 O PARTO ANÔNIMO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Não obstante se respeite o direito de autodeterminação dos povos e o
multiculturalismo, os direitos humanos são uma realidade construída dia-a-dia,
notadamente no mundo ocidental, os quais remontam à filosofia iluminista
(SARMENTO, 2008, p. 4).
Não há que se falar em princípio na liberdade ilimitada do indivíduo, ou em
supremacia do privado sobre o público (perspectiva liberal). A liberdade ilimitada do
indivíduo no estado absenteísta, caracterizadora dos direitos fundamentais de
primeira dimensão, cede lugar inicialmente às prestações positivas estatais através
de políticas intervencionistas, marcantes dos direitos de segunda dimensão,
destinados a garantir o exercício da coletividade, numa perspectiva social
essencialmente organicista.
Entretanto, “os direitos fundamentais existem para a proteção e promoção da
dignidade da pessoa humana, e esta é ameaçada tanto pela afronta às liberdades
públicas, como pela negação de condições mínimas de subsistência ao indivíduo”
(SARMENTO, 2008, p. 20). Vê-se, portanto, a necessária vertente democrática do
Estado Social, numa “tentativa de composição e conciliação entre as liberdades
individuais e políticas e os direitos sociais” (SARMENTO, 2008, p. 20), respeitando a
proteção do mínimo existencial.
Talvez o Brasil tenha “evoluído” historicamente sem, contudo, ter vivenciado
um estado liberal ou social propriamente ditos, razão pela qual suas instituições não
possuam uma base sólida. A fase dita liberal foi marcada pelo patriarcalismo e por
uma política escravocrata; e, a segunda fase, pela tecnocracia exacerbada,
clientelismo, consumismo e normas de caráter programático.
51
No entanto, não há como negar que o Brasil se encontre, a exemplo de outros
países ocidentais, numa fase pós-social. Desde o final do século XX, o país realiza
reformas de ordem econômica e jurídica, proporcionando abertura de mercado,
diminuição de barreiras internacionais, privatizações, redução de gastos com a
Administração Pública, flexibilizando relações trabalhistas e jurídicas como um todo.
Vivencia-se uma era globalizada, transnacional e marcada por uma política
neoliberalista.
Nessa perspectiva histórico-jurídica, fala-se numa cosmovisão do Estado, o
qual vem sendo chamado de Estado Pós-Social. Evidencia-se em tal período o
necessário equilíbrio entre liberdade e respeito à coletividade, evitando sobreposição
a direitos individuais, especialmente direitos de personalidade não patrimoniais,
“pois o esvaziamento das liberdades públicas, ainda que em nome de supostos
interesses da coletividade, importa em totalitarismo e aniquilamento da dignidade
humana” (SARMENTO, 2008, p. 22), sem mencionar a realidade teórico-
constitucional brasileira, a qual se denomina Estado Democrático de Direito.
E, na qualidade de Estado Social e Democrático de Direito, o Brasil apresenta
expressamente na Constituição Federal de 1988 um rol não taxativo de direitos
fundamentais individuais e sociais, todos existentes à luz da dignidade humana. A
propósito, segundo Jorge de Miranda (2009, p. 168), não existe necessariamente
uma ligação histórica entre direitos fundamentais e dignidade humana:
Não existe historicamente uma conexão necessária entre direitos
fundamentais e dignidade da pessoa humana. Aqueles sistemas que
funcionalizam os direitos a outros interesses ou fins [...] não assentam na
dignidade da pessoa humana, Assim como concepções doutrinais de
dignidade da pessoa humana, de matriz religiosa ou filosófica, podem não
ser acompanhadas – e não o foram até o final do século XVIII – de
catálogos de direitos fundamentais.
A ligação jurídico-positiva entre direitos fundamentais e dignidade da
pessoa humana só começa com o Estado social de Direito e, mais
rigorosamente, com as Constituições e os grandes textos internacionais
subseqüentes à segunda guerra mundial, e não por acaso. Surge em
resposta aos regimes que ‘tentaram sujeitar e degradar a pessoa humana’
(preâmbulo da Constituição francesa de 1946) e quando se proclama que ‘a
dignidade da pessoa humana é sagrada’ (art. 1º da Constituição alemã de
1949). E, ao afirmar-se que ‘o desconhecimento e o desprezo dos direitos
do homem’ tinham conduzido ‘a actos de barbárie que revoltaram a
consciência da Humanidade’ e que ‘o reconhecimento da dignidade a todos
os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis
constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz do mundo’
(preâmbulo da Declaração Universal).
52
Certamente que o autor se refere a direitos previstos em um determinado
ordenamento jurídico como fundamentais, sem, contudo, pertencerem a um Estado
Democrático de Direito, o que não é o caso do momento histórico que se vive no
Brasil, tampouco o da Constituição Federal de 1988.
Nessa perspectiva, é importante partir-se de um conceito sobre direitos
fundamentais. Nas palavras de Ana Maria D’ávila Lopes (2001, p. 35), podem ser
definidos como “princípios jurídica e positivamente vigentes em uma ordem
constitucional que traduzem a concepção de dignidade humana de uma sociedade e
legitimam o sistema jurídico estatal”. Vale ressaltar, ainda, que os direitos
fundamentais encontram proteção especial no ordenamento jurídico brasileiro em
face do poder derivado, bem como possuem aplicação imediata
20
.
As principais polêmicas geradas pelo parto anônimo relacionam-se
especialmente à inviolabilidade do direito à vida e à liberdade, aos direitos de
personalidade, ao direito à convivência familiar. Vale ressaltar que o presente estudo
parte do pressuposto de que este último direito é fundamental, devendo ser revelada
a justificativa do argumento oportunamente.
Seguindo a proposta inicial do presente trabalho, passa-se agora à análise do
parto anônimo com enfoque nos direitos fundamentais com os quais se inter-
relaciona. Parte-se do exame da dignidade humana, delimitando-a enquanto
princípio e fundamento do Estado de Direito. A importância do tema remete-se ao
fato de os direitos fundamentais serem estudados à luz da dignidade humana.
2.1 A dignidade humana: fundamento do Estado Social e
Democrático de Direito
A Constituição Federal de 1988
21
prevê expressamente em seu texto a
dignidade humana como fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro.
20
Conforme dispõem os seguintes dispositivos: “Art. 5º/CF, §1º As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata”; “Art. 60/CF, §4º Não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais”.
21
“Art. 1º/CF A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
53
Significa dizer que se trata de uma meta do Estado de Direito brasileiro, podendo ser
constatada com a leitura do inciso III do artigo 3º da Constituição Federal de 1988,
que dispõe sobre os objetivos fundamentais. Ingo Sarlet (2009, p. 73-74) ressalta
ainda que o constituinte brasileiro:
[...] além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da
finalidade e da justificação do exercício do poder estatal e do próprio
Estado, reconheceu categoricamente que é o Estado que existe em função
da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano constitui a
finalidade precípua, e não meio da atividade estatal.
Nesse sentido, e partindo do pressuposto de que a dignidade humana se
traduz como uma qualidade inerente ao ser humano, o mesmo autor afirma que:
[...] justamente pelo fato de que a dignidade vem sendo considerada (pelo
menos para muitos e mesmo que não exclusivamente) qualidade intrínseca
e indissociável de todo e qualquer ser humano e certos de que a destruição
de um implicaria a destruição de outro, é que o respeito e a proteção da
dignidade da pessoa (de cada uma e de todas as pessoas) constituem-se
(ou, ao menos, assim o deveriam) em meta permanente da humanidade, do
Estado e do Direito. (SARLET, 2009, p. 29)
A propósito, Kant (1986, p. 77) defende que a dignidade afasta-se da
reificação, pois o que tem preço é substituível, e o que está acima do preço tem
dignidade. Lembrando que todos os seres humanos são dotados igualmente da
mesma dignidade (SARLET, 2009, p. 32).
A previsão constitucional da dignidade humana revela a evolução histórico-
jurídica pela qual passou o Brasil, influenciada por transformações locais e mundiais.
A dignidade humana promove a unidade do sistema constitucional. Mais que isso,
Jorge Miranda (2009, p. 169) defende que:
Para além da unidade do sistema, o que conta é a unidade da pessoa. A
conjugação dos diferentes direitos e das normas constitucionais, legais e
internacionais a eles atinentes torna-se mais clara a essa luz. O ‘homem
situado’ do mundo plural, conflitual e em acelerada mutação do nosso
tempo encontra-se muitas vezes dividido por interesses, solidariedades e
desafios discrepantes; só na consciência da sua dignidade pessoal retoma
unidade de vida e de destino.
fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana
do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição”.
54
No tocante à perspectiva da dignidade humana no contexto da pós-
modernidade, Paulo Hamilton Siqueira Júnior (2009, p. 252) afirma:
A investigação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana
ocupa na atualidade posição de destaque, vez o fenômeno da globalização
e os pressupostos da sociedade pós-moderna têm colocado o aludido
preceito em xeque.
Após os horrores perpetrados pelo nazismo na Segunda Guerra Mundial, a
comunidade internacional despontou seus olhos para o homem, o que se
traduziu no valor da dignidade da pessoa humana, ponto nuclear dos
direitos humanos. Busca-se um paradigma que sirva como preceito
axiológico básico para todos os povos. Não há dúvida que o padrão é a
dignidade da pessoa humana.
O alicerce e o fundamento dos direitos humanos surgem da concepção de
que toda a nação e todos os povos têm o dever de respeitar direitos básicos
de seus cidadãos e de que a comunidade internacional tem o direito de
protestar pelo respeito à dignidade da pessoa humana.
Conforme citação supra, o autor, acompanhado da doutrina majoritária,
entende ser a dignidade humana uma norma-princípio, assim como também o faz
Ingo Sarlet (2009, p. 78) quando defende que:
A qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental
traduz a certeza de que o artigo 1º, inciso III, de nossa Lei Fundamental não
contém apenas (embora também e acima de tudo) uma declaração de
conteúdo ético e moral, mas que constitui norma jurídico-positivada dotada,
em sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal,
inequivocamente carregado de eficácia, alcançando, portanto [...] a
condição de valor jurídico fundamental da comunidade.
Isso não quer dizer, entretanto, que a dimensão principiológica da dignidade
humana exclua a sua dimensão de norma-regra (SARLET, 2009, p. 80). No mesmo
sentido, entende Robert Alexy (2009, p. 111), com base:
no fato de a norma da dignidade humana ser tratada em parte como regra e
em parte como princípio, e também no fato de existir, para o caso da
dignidade, um amplo grupo de condições de precedência que conferem
altíssimo grau de certeza de que, sob essas condições, o princípio da
dignidade humana prevalecerá contra os princípios colidentes.
Ressalte-se que a distinção entre princípio e regra refere-se a uma
diferenciação entre duas espécies de normas (CANOTILHO, 1998, p. 1034), que
compõem a Constituição, enquanto sistema aberto e em constante transformação
(MANZATO, 2005, p. 150) Sobre a diferenciação entre princípios e regras, Ronald
Dworkin (2002, p. 39-42) afirma:
55
A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica.
Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca
da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se
quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à
maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou
regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou
não é válida, e neste caso em nada contribuiu para a decisão. [...] Os
princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do
peso ou importância. Quando os princípios se entrecruzam (por exemplo, a
política de proteção aos compradores de automóveis se opõe aos princípios
de liberdade do contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em
conta a força relativa de cada um.
Daniel Sarmento (2001, p. 54) dispõe sobre a relevância constitucional da
distinção entre princípios e regras:
No plano constitucional, a distinção entre regras e princípios possui especial
relevância, já que normalmente as cartas constitucionais valem-se destas
duas espécies de normas. E é natural que assim seja. Por um lado, a
adoção de um sistema constitucional que se alicerçasse exclusivamente
sobre princípios, carrearia ao ordenamento uma dose inaceitável de
incerteza e insegurança, já que a aplicação dos princípios opera-se de
modo mais fluido e menos previsível do que a das regras. De outra banda, a
instituição de um modelo que se fundasse unicamente sobre as regras, não
daria conta da crescente complexidade das situações que a Constituição
propõe-se a tutelar, pois engessaria o intérprete e o legislador
infraconstitucional, subtraindo-lhes a maleabilidade necessária à
acomodação dos conflitos que naturalmente se estabelecem, em casos
concretos, entre diversos interesses concorrentes.
Entende-se, portanto, que a dignidade humana é norma-princípio de caráter
supra, que fundamenta o Estado Democrático de Direito brasileiro, e, portanto,
fundamenta todas as normas constitucionais e, consequentemente, as
infraconstitucionais. Logo, ao tratar dos direitos fundamentais, partir-se-á do
pressuposto de que as normas fundamentais devem ser compreendidas à luz da
dignidade humana.
Rosalice Fidalgo Pinheiro (2008, p. 287-288) retrata essa colocação ao
identificar os reflexos no indivíduo enquanto pessoa e membro de uma família, não
obstante isso não signifique a estatização das relações familiares:
Os laços dessa relação [entre família e Estado] são tecidos pela concepção
democrática de Estado de direito, enunciado pela Constituição da República
de 1988. Ao eleger como seu núcleo o princípio da dignidade da pessoa
humana, a relação entre pessoa e família passa a ser constituída sob os
contornos de uma axiologia material, que se traduz no reconhecimento de
direitos fundamentais que garantam o livre desenvolvimento da
personalidade humana: o grupo familiar passa a existir para o indivíduo.
56
Delineia-se um espaço de emancipação dos indivíduos em relação à
família, caracterizado por um processo de definição e garantia de direitos
individuais pelo Estado democrático de direito. Substituindo a subjetividade
abstrata pela subjetividade concreta, o Estado elege setores da sociedade,
submetendo-os a uma regulamentação específica, com vistas a alcançar a
igualdade material.
[...]
Resta indagar qual é o papel do Estado em relação à família, com vistas a
promover o desenvolvimento da personalidade humana. Aponta-se que do
Estado espera-se tão-somente tutela, e não necessariamente sua
intervenção.
Não há que se falar em intervenção, vez que a “autonomia é, pois, o
fundamento da dignidade da natureza humana e de toda a natureza racional”
(KANT, 1986, p. 79). Dignidade e liberdade são indissociáveis. Note-se que a
liberdade recebe maior destaque que o direito à vida, também previsto
expressamente na Constituição. Não se pode concluir, contudo, que exista uma
hierarquia entre vida e liberdade. Entende-se, outrossim, que a vida, na realidade,
trata-se de um pressuposto para a existência de direitos e que o direito ao respeito à
vida coexista em igual hierarquia com a liberdade e os demais direitos fundamentais
no ordenamento jurídico brasileiro.
2.2 O parto anônimo e o respeito à vida
A Constituição Federal de 1988 prescreve uma lista de direitos e deveres
fundamentais, partindo do pressuposto da inviolabilidade do direito à vida, nos
termos do caput do art. 5º. A previsão constitucional do resguardo ao direito à vida
não é suficiente para se extrair sua conceituação e abrangência, tampouco uma
relação com o parto anônimo. Assim, cabe à ciência do Direito tal incumbência.
Não obstante a própria Constituição Federal de 1988 estabeleça o direito à vida
como um direito fundamental, questiona-se: seria o direito à vida um direito
propriamente dito, ou um pressuposto para se ter direitos? E qual a sua relação com
o parto anônimo?
No âmbito internacional, o direito à vida também é incluso no rol dos direitos
humanos, como dispõe a Declaração Universal de Direitos Humanos, proclamada
em 10 de dezembro de 1948, em seu art. III: “toda pessoa tem direito à vida, à
liberdade e à segurança pessoal”.
57
Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988 inova ao valorizar
sobremaneira os direitos humanos, prevendo expressamente em quais termos os
tratados internacionais se equivalerão às emendas constitucionais no ordenamento
jurídico brasileiro ou, ainda que não possuam tal caráter, não poderá o Brasil
desrespeitar a norma internacional
22
.
No entanto, afastando a perspectiva legalista, a vida pode ser enquadrada
como um pressuposto para se ter direitos. Ademais, segundo Gustavo Miguez de
Mello (2005, p. 273), “retirado o direito à vida nenhum outro poderá ser exercido”.
Fala-se, portanto, em respeito à vida, e não em direito à vida, porque esta é
anterior à existência da sociedade, do Estado e do Direito, a quem cabe “o
reconhecimento da vida que lhe antecede, amparando-a; não a concede, não a
outorga; seu papel é protegê-la como dado axiológico máximo e anterior que é”
(MEIRELLES, 2008, p. 220).
No cenário internacional pode-se constatar tal percepção mediante a leitura do
Pacto de São José da Costa Rica, publicado em 22 de novembro de 1969 e
ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, o qual prevê no art. 4º, alínea 1
que: “Toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Este direito está protegido
pela lei e, em geral, a partir do momento da concepção”. Segundo Gustavo Miguez
de Mello (2005, p. 266):
Como a Constituição Federal ao garantir o direito à vida não definiu ‘vida’
como em decorrência do postulado da racionalidade do Legislador ele nada
faz de inútil (não utiliza palavras inúteis), temos de recorrer à Ciência para
saber quando se inicia a vida e, com ela, a proteção constitucional.
Importante mencionar que o início da vida não é o objeto de estudo do
presente trabalho, porque se parte do pressuposto de que o direito ao parto anônimo
preveniria abortos e, consequentemente, diminuiria o número de nascituros e
22
“Art. 5º/CF. [...] § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
58
mulheres mortas após utilização de técnicas abortivas, não interessando, portanto,
em qual fase biológica o feto se encontrava naquele momento.
É suficiente apenas a identificação doutrinária acerca da valoração da vida intra
e extrauterina no ordenamento jurídico brasileiro. No âmbito interno, o debate
jurídico encontra como ponto de partida o disposto no art. 2º do Código Civil
Brasileiro: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a
lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Tal dispositivo revela
um tratamento diferenciado entre o nascente e o nascituro, assim como o faz o
Direito Penal, quando prevê penas diferenciadas para os crimes de aborto,
infanticídio e homicídio.
À gestante responsável por aborto aplica-se pena de um a três anos de
detenção; à mãe que mata seu filho sob a influência do estado puerperal, durante ou
logo após o parto, cumprirá pena de detenção de dois a seis anos; enquanto o
homicídio simples do filho por sua mãe tem como pena seis a vinte anos de
reclusão
23
.
A vida intra-uterina, portanto, não possui o mesmo grau de proteção da vida
extra-uterina, sendo certo que este posicionamento é prevalecente (SARMENTO,
2007, p. 33), seja no âmbito, doutrinário, jurisprudencial, ou mesmo legalista,
conforme se constatou nos dispositivos supracitados.
Logo, a partir dos dispositivos supracitados, deduz-se: a) O ordenamento
jurídico brasileiro trata diferentemente a figura do nascituro; b) Não se exige a forma
humana para o início da personalidade civil, mas tão somente o nascimento com
vida de um ser oriundo de uma mulher grávida; b) O nascituro não é pessoa, mas
possui direitos resguardados desde sua concepção.
23
“Homicídio Simples. Art. 121/CP - Matar alguém: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos”.
“Infanticídio. Art. 123/CP - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto
ou logo após: Pena - detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”. “Aborto Provocado pela Gestante ou com
Seu Consentimento. Art. 124/CP - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos”.
59
Juridicamente, poder-se-ia de logo afirmar que a concepção do ser humano no
ventre da gestante seria o ponto de partida para o estabelecimento dos direitos do
nascituro, conforme os dispositivos aqui já delineados. Biologicamente, tem-se
nesse momento um embrião. Contudo, sustenta-se a idéia de que pré-embrião,
embrião e feto, todos na qualidade de nascituro, encontram seus direitos
resguardados, haja vista a impossibilidade de discriminação em virtude de sua idade
ou idade mínima, garantindo-lhe, ainda, o direito à igualdade (MELLO, 2005, p. 272).
Protege-se, portanto, não somente a vida do ser humano enquanto pessoa, mas
também enquanto mantém uma vida intra-uterina.
Não obstante o nascituro não seja pessoa, haja vista a personalidade civil no
Direito Brasileiro iniciar-se a partir do nascimento com vida, isso não significa que já
não seja um ser humano. Seja na qualidade de pré-embrião, embrião ou feto, trata-
se de uma vida oriunda da fecundação entre os gametas humanos masculino e
feminino – espermatozóide e óvulo –, os quais formam um ser humano em potencial,
principalmente pelo fato de não se exigir no nascimento forma humana para ser
considerado de fato uma pessoa humana, mas tão somente fruto da fecundação
entre os mencionados gametas e gestacionado em uma mulher.
Saliente-se que a vida é um bem a ser preservado a todo custo, razão pela
qual os projetos de lei que visam instituir o parto anônimo no Brasil preocupam-se
em garantir o direito à vida do nascituro, ou seja, direito de existência, bem como o
respeito à vida do nascente, o qual pode ser abandonado por pais desesperados
que não desejem exercer a paternidade, fugindo de uma condenação criminal, social
e moral.
Diferentemente da questão do aborto no Brasil, o parto anônimo não visa à
liberdade da mulher em dispor de seu próprio corpo em contraposição ao direito à
vida do nascituro, que depende diretamente da gestante enquanto ser em
desenvolvimento intra-uterino. Trata-se de garantir, em um primeiro momento, o
direito à vida do nascituro e o respeito à vida do nascente.
Importante ressaltar que vive aquele que o faz com dignidade. Dessa forma,
não há que se falar em vida digna quando se vive em um lar no qual não é desejado;
ou quando, possuindo um filho biológico, não se deseja exercer a maternidade.
60
Afinal, a maternidade não é inata, além de não poder ser considerada anormal uma
mulher que não deseja ser mãe (BADINTER, 1985, p.16). Assim:
Se é indiscutível que uma criança não pode sobreviver e desenvolver-se
sem uma atenção e cuidados maternais, não é certo que todas as mães
humanas sejam predestinadas a oferecer-lhe esse amor de que ela
necessita. Não parece existir nenhuma harmonia preestabelecida nem
interação necessária entre as exigências da criança e as respostas da mãe.
Nesse domínio, cada mulher é um caso particular. Algumas sabem
compreender, outras menos, e outras ainda nada compreendem.
(BADINTER, 1985, p. 18)
Nessa perspectiva, observa-se que a relação do parto anônimo com o direito e
respeito à vida é ampla, visando tal direito a proteção do nascente, bem como a da
sua genitora.
Não há que se falar, portanto, em colisão de direitos: a suposta liberdade de
não ser mãe versus o respeito à vida do nascente. Na realidade, ambos se
complementam, culminando com a garantia de viver dignamente.
2.3 O parto anônimo e o direito à liberdade
A liberdade é um direito fundamental de primeira dimensão, oriundo da cultura
francesa do laissez-faire, sendo concebido originalmente como um direito negativo.
Para Alexy (2008, p. 222), “se o objeto da liberdade é uma alternativa de ação, falar-
se-á em uma ‘liberdade negativa’. Uma pessoa é livre em sentido negativo na
medida em que a ela não são vedadas alternativas de ação”.
Prevista no artigo 5.º da Constituição Federal de 1988
24
, a liberdade do ser
humano diz respeito, outrossim, à autonomia de vontade e à autodeterminação.
Sobre o assunto, Luiz Edson Fachin (2006, p. 26) entende que:
[...] o sujeito moderno é concebido como ser que se autodetermina, que
decide livremente sobre a sua vida, com vistas ao desenvolvimento
autônomo da personalidade, já que este possui capacidade de dominar a si
e a natureza por meio da razão.
24
O direito de liberdade está previsto ao longo de toda a Constituição Federal de 1988, entretanto
faz-se necessário registrar pelo menos o caput do artigo 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
61
Perez Luño (2005, p. 324) afirma, ainda, que:
[...] El pleno desarollo de La personalidad supone, a su vez, de um lado, El
reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias o
impedimentos externos, de lãs posibilidades de actuación próprias de cada
hombre; de outro, La autodeterminabión [...] que surge de la libre proyección
histórica de La razón humana, antes que de uma predeterminación dada por
la naturaleza.
Partindo-se do pressuposto de que os direitos fundamentais existem à luz da
dignidade humana, Daniel Sarmento (2007, p. 43) explica que
O reconhecimento da dignidade da pessoa humana pressupõe que se
respeite a esfera de autodeterminação de cada mulher ou homem, que
devem ter o poder de tomar as decisões fundamentais sobre suas próprias
vidas e de se comportarem de acordo com elas, sem interferência do
Estado ou de terceiros.
Ressalte-se que o princípio democrático é vetor da liberdade de
autodeterminação desde a previsão da dignidade humana enquanto fundamento da
ordem jurídica brasileira. É o que se depreende mediante a leitura do que diz Maria
Celina Bodin de Moraes (2006, p. 17):
[...] Considera-se, com efeito, que, se a humanidade das pessoas reside no
fato de serem elas racionais, dotadas de livre arbítrio e de capacidade para
interagir com os outros e com a natureza – sujeitos, por isso, do discurso e
da ação –, será ‘desumano’, isto é, contrário à dignidade humana, tudo
aquilo que puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) à condição de
objeto.
O substrato material da dignidade desse modo entendida pode ser
desdobrado em quatro postulados: i) o sujeito moral (ético) reconhece a
existência dos outros como sujeitos iguais a ele; ii) merecedores do mesmo
respeito à integridade psicofísica de que é titular; iii) é dotado de vontade
livre, de autodeterminação; iv) é parte do grupo social, em relação ao qual
tem a garantia de não vir a ser marginalizado.
Ressalte-se que as crianças, enquanto sujeitos de direitos, “deixam de ser
tratados como objetos passivos, passando a ser, como os adultos, titulares de
‘Direitos Fundamentais’” (PEREIRA, 2008, p. 314). Fala-se, também, portanto, na
liberdade de autodeterminação da criança.
Sabe-se, ainda, que o direito de reprodução é exercido dentro de uma
perspectiva de planejamento familiar, o qual é tratado pela Constituição Federal
como um direito fundamental. Mas não é isso o que está em discussão. Questiona-
se, primeiramente, se o direito à liberdade englobaria a liberdade dos genitores não
62
exercerem a paternidade; e, em um plano posterior, se essa liberdade poderia ser
exercida anonimamente.
Hoje, mais do que nunca, diante das famílias plurais existentes, da evolução
tecnológica e do afeto ser considerado a essência da relação familiar, não é absurdo
se estabelecer conceitos diferenciados para “genitores” e “pais”; esta expressão diz
respeito àqueles que criam, educam, preocupam-se, importam-se, cuidam
afetuosamente dos filhos; aquela, envolve um aspecto biológico, referindo-se aos
que geraram biologicamente.
Essas definições podem ser claramente observadas quando se analisa famílias
adotivas e socioafetivas. Em ambos os casos está presente uma relação de afeto
sem a existência de um vínculo consaguíneo, o que não afasta a maternidade e o
estado de filiação. Logo, pode-se falar em “genitores” e “pais” sem que haja
necessariamente uma identidade entre tais pessoas.
Mediante análise dos projetos de lei, constata-se que o legislador refere-se a
uma “liberdade positiva”, porque, até que seja publicada a lei que visa à instituição
do parto anônimo ou que o mesmo seja implementado mediante políticas públicas,
não há possibilidade de uma gestante decidir pela realização do parto de forma
anônima, ou mesmo em sigilo, sem que responda juridicamente por seus atos,
tampouco com uma estrutura estatal que lhe assegure tal liberdade. Uma vez
vigente a lei, ou implementado um programa estatal de planejamento familiar nesse
sentido, haveria a real possibilidade da gestante exercer sua liberdade de não ser
mãe, e em sigilo, fosse mediante um permissivo legal ou não.
Excluídos os casos expressamente previstos em lei, bem como a polêmica
sobre o assunto, a opção da gestante pelo aborto significa um desrespeito à vida do
nascituro e, consequentemente, a sua própria liberdade de ser, afinal, “quando
alguém viola o direito à vida de outro prejudica gravemente a sua própria liberdade
de ser. Na verdade, pratica um ato contrário à principal forma de liberdade, a
liberdade para a qual as demais devem convergir” (MELLO, 2005, p. 280).
63
Entretanto, há possibilidade da gestante não ser mãe, caso assim o deseje,
sem a interrupção da gravidez, e os orfanatos revelam isso. Para tanto, as gestantes
enfrentam discriminações.
O exercício da maternidade pode representar a destruição da vida para uma
mulher, tornando-se uma verdadeira prisão, restringindo, portanto, seu direito de
liberdade. A própria gestação, inclusive, já é um processo que provoca mudanças
em diversos aspectos da vida de uma mulher. A ideia fixa na mente de uma gestante
acerca da obrigatoriedade de seguir com a gestação, a qual provoca mudanças na
vida pessoal, profissional, hormonal, e ao final ter que exercer a maternidade
quando ainda não está preparada, ou não seja a sua prioridade no momento, pode
figurar como tortura, a qual é repudiada pelo ordenamento brasileiro. Seguir com a
gestação indesejada depende basicamente de aspectos naturais, diferentemente do
exercício da maternidade.
O ideal seria que a população possuísse educação suficiente e o governo
realizasse políticas públicas de planejamento familiar adequadas, evitando, assim, a
gravidez indesejada. Contudo, a realidade brasileira atual é bem diferente, razão
pela qual deve o Estado preocupar-se e oferecer opções nesses casos aos
genitores, e em especial à mulher grávida.
Como o Código Penal Brasileiro é expresso ao atribuir conduta criminosa ao
aborto, numa tentativa de respeitar a vida do nascituro, fala-se, então, na entrega da
criança por seus pais biológicos em substituição ao abandono.
Pretende-se aqui, portanto, analisar o direito fundamental de liberdade da
gestante e a possibilidade de sua relativização em detrimento do direito fundamental
do nascente à vida digna, que engloba, dentre outros, o direito à convivência
familiar.
Primeiramente, indaga-se: há de se falar em direito de liberdade da gestante
não ser mãe? Para uma possível resposta, surgem duas situações: a) A gestante
não deseja ser mãe e, portanto, interrompe a gravidez; b) A gestante não deseja ser
mãe, mas não aborta, e a criança nasce.
64
Na primeira situação, a interrupção legal da gravidez somente pode ocorrer nos
casos de: risco de vida à gestante e gravidez oriunda de estupro. No primeiro caso,
relativiza-se o direito à vida do nascituro em detrimento do direito à vida da gestante;
no segundo, a integridade física, psicológica e moral da gestante, em detrimento do
direito à vida do nascituro. Observa-se claramente que o direito à vida do nascituro
não é absoluto.
A doutrina cogita, atualmente, a possibilidade do aborto em virtude de risco à
saúde da gestante. Diferentemente, não se trataria de prevalência direta do respeito
à vida da gestante, mas do direito à saúde. Sobre o assunto, Daniel Sarmento
(2007, p. 40) dispõe:
Em que pese a tutela constitucional conferida à vida pré-natal, não é
razoável impor à mulher o Ônus de prosseguir numa gestação que pode lhe
comprometer a saúde física ou psíquica. Devidamente comprovado o risco,
deve ter a gestante o direito de optar pela interrupção da gestação, no afã
de salvaguardar sua própria higidez física e psíquica. Isto porque, como foi
assentado anteriormente, a proteção constitucional ao nascituro não tem a
mesma intensidade do que a assegurada pela Lei Maior aos indivíduos já
nascidos.
O projeto de lei nº 3.220/2008 procurou priorizar não somente a liberdade da
genitora de não ser mãe, mas também a dignidade da criança indesejada, buscando
evitar um abandono selvagem e oferecer condições para que ela possa seguir sua
vida em um lar saudável. Logo, falar em liberdade da gestante não ser mãe não
significa afrontar a dignidade humana, mas contribuir para a eficácia dos direitos
fundamentais.
Importante observar que a liberdade que aqui se refere está atrelada ao direito
de intimidade da genitora, do contrário não se estaria falando em parto “anônimo”. A
intimidade, por sua vez, é consequência do direito fundamental de personalidade,
razão pela qual a presente questão será analisada no tópico seguinte.
2.4 O parto anônimo e os direitos de personalidade
Segundo Alain Supiot (2007, XXIV), “o Direito não é revelado por Deus nem
descoberto pela ciência, é uma obra plenamente humana, da qual participam
aqueles que se dedicam a estudá-lo e não podem interpretá-lo sem levar em
consideração os valores por ele veiculados”. Partindo desse pressuposto, a
65
personalidade é um valor e não um direito (PERLINGIERI, 2007, p.154) e, segundo
Gizelle Câmara Groeninga (2006, p. 655), “a própria concepção da personalidade se
aproxima do valor ‘Dignidade’”.
Alain Supiot (2007, p. 15) refere-se, ainda, à ambivalência dos três atributos da
humanidade: a individualidade, a subjetividade e a personalidade:
Indivíduo, cada homem é único, mas também semelhante a todos os outros;
sujeito, ele é soberano, mas também e sujeitado à Lei comum; pessoa, ele
é espírito, mas também matéria. Essa montagem antropológica sobreviveu
à secularização das instituições ocidentais, e esses três atributos da
humanidade se encontram, em sua ambivalência, no Homem das
declarações dos direitos. A referência a Deus desapareceu do direito das
pessoas, sem que desaparecesse a necessidade lógica de referir todo ser
humano a uma Instância garante de sua identidade e que simbolizasse a
proibição de tratá-lo como uma coisa.
Sendo a personalidade um valor tutelado juridicamente, há de se falar,
portanto, em direitos de personalidade. Segundo Gizelle Groeninga (2006, p. 649),
“são tidos como Direitos da Personalidade todos os direitos subjetivos que não
tenham objeto econômico e sejam inatos e essenciais à realização da pessoa”.
Daniel Sarmento (2008, p. 97-98), por sua vez, afirma:
Segundo a definição clássica, consistiriam eles, basicamente, num direito
geral à abstenção, em proveito do seu titular, pelo qual todos os demais
sujeitos de direito ficariam adstritos ao dever de não violar os bens jurídicos
que integram a sua personalidade. Estes bens, segundo a doutrina
dominante, desdobrar-se-iam em dois grupos: os relativos à personalidade
física, como ávida, o corpo, a voz, a imagem e o cadáver, e os referentes à
personalidade moral ou espiritual, como a intimidade, o nome, a reputação
etc.
A Constituição Federal de 1988 prevê como direito fundamental os direitos da
personalidade, quando, em seu artigo 5º, X prescreve que “são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Tendo em
vista a condição do Brasil de signatário de diversos tratados internacionais, também
é importante ressaltar o previsto pelo Pacto de São José da Costa Rica
25
: “Artigo 3º
25
Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), conhecida como Pacto de São José da Costa
Rica – Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos
66
Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica. Toda pessoa tem direito ao
reconhecimento de sua personalidade jurídica”.
Observe-se que o rol constante no artigo 5º, X da Constituição Federal de 1988
não é taxativo, mas exemplificativo, do contrário haveria de se falar em hierarquia
entre direitos da personalidade. Nesse contexto, constata-se que tantos direitos,
como o do conhecimento da ascendência genética – o qual diz respeito à verdade
biológica a que todos têm direito, ou seja, saber quem são seus ancestrais
biológicos –, imprescindível para o presente estudo, ficaram fora daquele rol.
Uma vez entendido que os direitos de personalidade podem estar implícitos no
ordenamento jurídico brasileiro, desde que seu conteúdo esteja intrinsecamente
ligado à dignidade humana, é imprescindível a conceituação do direito geral de
personalidade.
O ordenamento jurídico brasileiro não apresenta expressamente a
conceituação do direito geral de personalidade, prevendo apenas no texto
constitucional e em regulamentações nas leis infraconstitucionais direitos de
personalidade especiais. No entanto, uma interpretação do artigo 5º, II da
Constituição Federal de 1988 à luz da liberdade e da dignidade humana traduziria a
existência do direito do ser humano desenvolver-se livremente enquanto pessoa, em
outras palavras, direito geral de personalidade. Ressalte-se que a própria existência
de direitos especiais de personalidade espalhados na Constituição Federal de 1988
fortalece a existência de um direito geral de personalidade no ordenamento jurídico
brasileiro.
Sobre o assunto, Pietro Perlingieri (2007, p. 154-155) entende que, “uma vez
que o sistema constitucional de normas invioláveis do homem é aberto, pode-se
falar em cláusula geral de tutela da pessoa humana”.
Humanos, em São José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de
setembro de 1992.
67
Inicialmente, sobre a relação existente entre direitos de personalidade e
dignidade da pessoa humana, Ingo Sarlet (2009, p. 95-96) afirma:
[...] situa-se o reconhecimento e proteção da identidade pessoal (no sentido
de autonomia e integridade psíquica e intelectual), concretizando-se – entre
outras dimensões – no respeito pela privacidade, intimidade, honra,
imagem, assim como o direito ao nome, todas as dimensões umbilicalmente
vinculadas à dignidade da pessoa, tudo a revelar a já indiciada conexão da
dignidade, não apenas com um direito geral ao livre desenvolvimento da
personalidade, mas também com os direitos de personalidade em geral.
Acerca da classificação dos direitos de personalidade, Luis Roberto Barroso
(2007, p. 16) dispõe:
Uma classificação que se tornou corrente na doutrina é a que separa os
direitos da personalidade, inerentes à dignidade humana, em dois grupos:
(i) direitos à integridade física, englobando o direito à vida, o direito ao
próprio corpo e o direito ao cadáver; e (ii) direitos à integridade moral,
rubrica na qual se inserem os direitos à honra, à liberdade, à vida privada, à
intimidade, à imagem, ao nome e o direito moral do autor, dentre outros.
O estudo do direito de personalidade no presente trabalho interessa
especialmente no que tange à análise do direito ao anonimato dos pais biológicos e
ao conhecimento da ascendência genética do nascente oriundo do parto anônimo,
razão pela qual deter-se-à especificamente aos mesmos.
É importante dizer que o direito ao conhecimento da ascendência genética, o
qual se traduz na busca pela verdade biológica, não significa reivindicar um estado
de filiação
26
, o qual “decorre da estabilidade dos laços de filiação construídos no
cotidiano do pai e do filho, e que constitui o fundamento essencial da atribuição da
paternidade ou maternidade” (DIAS, 2007, p. 326).
Ingo Sarlet (2009, p. 115) enquadra o direito à identidade biológica como direito
de personalidade:
Para além do já referido reconhecimento de um direito geral ao livre
desenvolvimento da personalidade, diretamente deduzido do princípio da
dignidade da pessoa humana (já que o ser sujeito (titular) de direitos é, à
evidência, inerente à própria dignidade e condição de pessoa), tal ocorre,
26
“Art. 27/ECA. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e
imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição,
observado o segredo de Justiça”.
68
apenas para citar outro exemplo dos mais contundentes, com a proteção da
pessoa humana, em virtude de sua dignidade, contra excessos cometidos
em sede de manipulações genéticas e até mesmo a fundamentação de um
novo direito à identidade genética do ser humano, ainda não contemplado
como tal (ao menos não expressa e diretamente) no nosso direito
constitucional positivo. Também um direito à identidade pessoal (nesse
caso não estritamente referido à identidade genética e sua proteção, no
caso, contra intervenções no genoma humano) tem sido deduzido do
princípio da dignidade da pessoa humana, abrangendo inclusive o direito ao
conhecimento, por parte da pessoa, da identidade de seus genitores.
Importante ressaltar que a busca pela verdade biológica não autoriza
necessariamente o reconhecimento do estado de filiação, pois tratam-se de
conceitos e situações distintas que, eventualmente, podem coincidir num mesmo
caso concreto.
Paulo Lôbo (2008, p. 203-204) distingue, com clareza, estado de filiação de
direito ao conhecimento da origem genética:
[...] a Constituição abandonou a primazia da origem genética ou biológica
para fixar a filiação, quando desconsiderou qualquer traço da família
patriarcal e exclusivamente matrimonializada, quando equiparou aos filhos
naturais os filhos adotados e quando atribuiu prioridade absoluta à
convivência familiar. Fazer coincidir a filiação com a origem genética é
transformar um fato cultural em determinismo biológico, o que não
contempla suas dimensões existenciais.
O direito ao conhecimento da origem genética não está coligado necessária
ou exclusivamente à presunção de filiação e paternidade. Sua sede é o
direito da personalidade, que toda pessoa humana é titular, na espécie
direito à vida, pois as ciências biológicas têm ressaltado a insuperável
relação entre medidas preventivas de saúde e ocorrência de doenças em
parentes próximos. O mesmo tempo é forte e razoável ‘a idéia de que
alguém possa pretender tão apenas investigar a sua ancestralidade,
buscando sua identidade biológica pela razão de simplesmente saber-se de
si mesmo’. O estado de filiação deriva da comunhão afetiva que se constrói
entre pais e filhos, independentemente de serem parentes consaguíneos.
Portanto, não se deve confundir o direito de personalidade à origem
genética com o direito à filiação, seja genética ou não.
O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu Título II, intitulado
Direitos Fundamentais, da seguinte forma:
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física,
psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação
da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos
espaços e objetos pessoais.
[...]
69
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.
O reconhecimento do estado de filiação é exercido pelo filho mediante o
ajuizamento da ação de investigação de paternidade ou maternidade. Já a ação de
investigação de ascendência genética, a qual em termos de nomenclatura seria a
mais adequada para o caso em questão, não tem o condão de reconhecer o estado
de filiação, mas tão somente identificar os laços consaguíneos, tomar conhecimento
acerca da verdade biológica. Em virtude da discussão do assunto haver se dado por
meio do ajuizamento de investigação de paternidade, fundado no princípio da
economia processual e em razão das ações investigatórias não guardarem entre si
diferenciações quanto ao trâmite processual, poderia o juiz aceitar a investigação de
paternidade para a busca da verdade biológica.
A ausência do direito ao reconhecimento do estado de filiação não impede, por
sua vez, o direito ao conhecimento da ascendência genética. A ação investigatória
ajuizada deve, portanto, produzir efeitos meramente declaratórios e não constitutivos
de direitos.
Uma situação em que se pode observar manifestamente o direito ao
conhecimento da ascendência genética sem o reconhecimento do estado de filiação
é a advinda da procriação artificial. A doação de esperma aos centros de reprodução
tem o objetivo de proporcionar a maternidade/paternidade principalmente àqueles
que sofrem com problemas de saúde reprodutiva.
Muito ainda se tem discutido sobre o assunto, mas a doutrina é manifesta ao
defender que os doadores de material genético não podem ser obrigados a assumir
uma paternidade/maternidade somente em virtude de vínculos biológicos. Nas
palavras de Luiz Edson Fachin (2003, p. 255), “a verdade biológica pode não
expressar a verdadeira paternidade”. Haveria de se falar também no direito ao
anonimato do doador, o qual viria a colidir com o direito à identidade biológica.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003, p. 580) dispõe sobre o assunto
ao tratar do sigilo da adoção e do anonimato dos pais biológicos:
70
O sigilo da adoção representa o segredo do estabelecimento dos novos
vínculos de parentesco do adotado, o que impede a qualquer pessoa obter
informações e, portanto, ter conhecimento sobre determinado indivíduo
adotado. E, o anonimato dos pais e parentes naturais do adotado decorre
da necessidade da pessoa adotada se desvincular total e absolutamente da
família natural, permitindo sua plena e integral inserção na família civil (e
substituta).
Mediante a leitura do pensamento do autor supra, constata-se que ao sigilo da
adoção corresponde o espelho invertido do anonimato dos pais biológicos.
O projeto de lei nº 3.220/2008 assegura à genitora a possibilidade de não
exercer a maternidade. A entrega do bebê ocorre de forma sigilosa ao hospital, sem
que sejam divulgadas informações referentes à sua origem. Se o projeto de lei nº
3.220/2008 visa à proteção integral e prioritária do nascente e à liberdade e cuidado
da mãe biológica, é evidente que a sua efetivação deve ocorrer em sigilo.
Questiona-se sobre o sigilo ser um empecilho para a efetivação do direito de
personalidade relativo à verdade biológica. Inicialmente pode-se constatar que a
resposta é negativa. Principalmente após a leitura do próprio projeto, o qual fez a
ressalva de que a divulgação dos dados pode ocorrer mediante autorização judicial.
A apresentação do projeto de lei nº 3.220/2008 revela a preocupação do legislador
com o respeito à vida, e com a manutenção do equilíbrio entre os direitos de
liberdade da gestante e de personalidade do nascente oriundo de parto anônimo,
conforme se observará a seguir.
2.4.1 Liberdade versus personalidade: colisão?
O contexto histórico da luta e positivação dos direitos fundamentais, em
especial os direitos negativos de primeira dimensão, proporcionaram uma
preocupação com a proteção do ser humano na sua individualidade, bem como no
âmbito das relações privadas. A partir de então, fala-se não somente em direito
fundamental de liberdade, mas também de personalidade.
O princípio da unidade da Constituição (BARROSO, 2004, p. 5) e,
consequentemente, a inexistência de hierarquia entre direitos fundamentais
configuram como razões frequentes de colisões no plano abstrato (BARCELOS,
2006, p. 39). Os direitos fundamentais possuem a mesma carga axiológica e são
71
protegidos constitucionalmente por estarem enquadrados como cláusulas pétreas, o
que leva às seguintes implicações:
A primeira delas é intuitiva: se não há entre eles hierarquia de qualquer
sorte, não é possível estabelecer uma regra abstrata e permanente de
preferência de um sobre o outro. A solução de episódios de conflito deverá
ser apurada diante do caso concreto. Em função das particularidades do
caso é que se poderão submeter os direitos envolvidos a um processo de
ponderação pelo qual, por meio de compressões recíprocas, seja possível
chegar a uma solução adequada.
A segunda implicação relevante do reconhecimento de identidade
hierárquica entre os direitos fundamentais diz respeito à atuação do Poder
Legislativo diante das colisões de direitos dessa natureza. Nem sempre é
singela a demarcação do espaço legítimo de atuação da lei na matéria, sem
confrontar-se com a Constituição. No particular, há algumas situações
diversas a considerar. Há casos em que a Constituição autoriza
expressamente a restrição de um direito fundamental. Aliás, mesmo nas
hipóteses em que não há referência direta, a doutrina majoritária admite a
atuação do legislador. (BARROSO, 2004, p. 6)
Ressalte-se que as colisões podem ser aparentes ou autênticas. Rüfner (apud
MENDES, 2003, p. 185) considera como “autêntica colisão apenas quando um
direito individual afeta diretamente o âmbito de proteção de outro direito individual”.
Dessa forma, considerar-se-ia como autêntica a suposta colisão entre os direitos de
liberdade da genitora e de conhecimento da ascendência genética do nascido de
parto anônimo?
Num primeiro momento, observa-se que os próprios projetos de lei
preocuparam-se com a garantia de direitos de personalidade do bebê oriundo de
parto anônimo. Não há no plano abstrato, portanto, colisão entre liberdade e direito
de personalidade.
No caso da entrega da criança ser realizada sem que a genitora deseje
fornecer ou sequer saiba todas as informações necessárias acerca da origem da
criança, é de se imaginar que o Estado não deixará de receber tal criança,
garantindo-se, assim, o bem maior do ser humano, a vida. Logo, como poderá
aquela criança futuramente tomar conhecimento sobre sua ascendência genética?
Estar-se-ia privilegiando a liberdade da genitora em detrimento do direito de
personalidade do nascente? Haveria aqui uma colisão autêntica de direitos
fundamentais? Em sendo afirmativa a resposta, como estabelecer uma solução para
tal colisão?
72
Sobre a existência de colisão de direitos fundamentais, Gilmar Ferreira Mendes
(2003, p. 184) afirma que:
É possível que uma das fórmulas alvitradas para a solução de eventual
conflito passe pela tentativa de estabelecimento de uma hierarquia entre
direitos individuais.
Embora não se possa negar que a unidade da Constituição não repugna a
identificação de normas de diferentes pesos em uma determinada ordem
constitucional, é certo que a fixação de uma rigorosa hierarquia entre
diferentes direitos individuais acabaria por desnaturá-los por completo,
desfigurando também a Constituição enquanto complexo normativo unitário
e harmônico. Uma valoração hierárquica diferenciada de direitos individuais
somente é admissível em casos especialíssimos.
Assim, afirma-se no direito alemão, que o postulado da dignidade humana
(Grundsatz der Menschenwürde) integra os princípios fundamentais da
ordem constitucional (tragende Konstitutionsprinzipien) que balizam todas
as demais disposições constitucionais (LF, arts. 1º, I, e 79, III). [...] Da
mesma forma, tem-se como inquestionável que o direito á vida tem
precedência sobre os demais direitos individuais, uma vez que é
pressuposto para o exercício de outros direitos.
[...]
Uma tentativa de sistematização da jurisprudência mostra que ela se orienta
pelo estabelecimento de uma ‘ponderação de bens em vista o caso
concreto’ (Güterabwägung im konkreten Fall), isto é, de uma ponderação
que leve em conta todas circunstâncias do caso em apreço (Abwägung aller
Umstände dês Einzelfalles).
Partindo-se do pressuposto de que parte das normas de direitos fundamentais
possui caráter principiológico, a colisão entre tais normas deve ser solucionada
mediante a aplicação da ponderação ou balanceamento de interesses. Sobre o
mencionado caráter principiológicos, Luís Roberto Barroso (2004, p. 1-36) entende
que os direitos fundamentais possuem as mesmas características normativas dos
princípios, tratando-se de uma concretização da dignidade humana. Enquanto
Robert Alexy (2008, p. 141) assume postura diversa:
O fato de que, por meio das disposições de direitos fundamentais, sejam
estatuídas duas espécies de normas – as regras e os princípios – é o
fundamento do caráter duplo das disposições de direitos fundamentais. Mas
isso não significa ainda que também as normas de direitos fundamentais
compartilhem desse mesmo caráter duplo. De início elas são ou regras
(normalmente incompletas) ou princípios. Mas as normas de direitos
fundamentais adquirem um caráter duplo se forem construídas de forma a
que ambos os níveis sejam nelas reunidos.
73
Acerca da ponderação de bens, J. J. Canotilho (1998, p. 1109) entende que se
trata de método utilizado para a manutenção do equilíbrio entre bens juridicamente
protegidos.
As idéias de ponderação (AbWägung) ou de balanceamento (Balancing)
surge (sic) em todo o lado onde haja necessidade de ‘encontrar o direito’
para resolver ‘casos de tensão (Ossenbühl) entre bens juridicamente
protegidos. O método da ponderação de interesses é conhecido há muito
tempo pela ciência jurídica. [...]
[...]
Aqui o balancing process vai recortar-se em termos autônomos para dar
relevo à idéia de que no momento de ponderação está em causa não tanto
atribuir um significado normativo ao texto da norma, mas sim equilibrar e
ordenar bens conflituantes (ou, pelo menos, em relação de tensão) num
determinado caso. [...] A atividade interpretativa começa por uma
reconstrução e qualificação dos interesses ou bens conflituantes
procurando, em seguida, atribuir um sentido aos textos normativos e aplicar.
Por sua vez, a ponderação visa elaborar critérios de ordenação para, em
face dos dados normativos e factuais, obter a solução justa para o conflito
de bens.
Luis Roberto Barroso (2004, p. 7) ensina que a ponderação é uma “técnica de
decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se
mostrou insuficiente, sobretudo quando uma situação concreta dá ensejo à
aplicação de normas da mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas”.
Daniel Sarmento (2001, p. 37) entende ser adequada a ponderação de bens
aplicada à solução das colisões entre princípios constitucionais, mas que esta se
trata de apenas um método, ou mesmo uma “técnica de decisão que, sem perder de
vista os aspectos normativos do problema, atribui especial relevância às suas
dimensões fáticas” (SARMENTO, 2001, p. 55).
Diante da ausência de hierarquia entre normas de direitos fundamentais e da
necessidade de solucionar eventuais colisões, Luis Roberto Barroso (2004, p.5-7)
dispõe da seguinte forma:
Os critérios tradicionais de solução de conflitos normativos – hierárquico,
temporal e especialização [...] – não são aptos, como regra geral, para a
solução de colisões entre normas constitucionais, especialmente as que
veiculam direitos fundamentais. Tais colisões surgem inexoravelmente no
direito constitucional contemporâneo por razões numerosas. Duas delas são
destacadas a seguir: (i) a complexidade e o pluralismo das sociedades
modernas levam ao abrigo da Constituição valores e interesses diversos,
74
que eventualmente entram em choque; e (ii) sendo os direito fundamentais
expressos, frequentemente, sob a forma de princípios, sujeitam-se [...] à
concorrência com outros princípios e à aplicabilidade no limite do possível, à
vista de circunstâncias fáticas e jurídicas.
O método da ponderação de bens, segundo Daniel Sarmento (2001, p. 57)
utiliza-se do princípio da proporcionalidade, o qual não possui previsão
constitucional expressa. Trata-se de um princípio que permite a “penetração no
mérito do ato normativo, para aferição da sua razoabilidade e racionalidade, através
da verificação da relação custo-benefício da norma jurídica, e da análise da
adequação entre o seu conteúdo e a finalidade por ela perseguida” (SARMENTO,
2001, p. 57). O mesmo autor entende ainda que a ponderação “sofre limitação,
especialmente no tocante ao respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais,
ou seja, o seu conteúdo mínimo, o qual não pode ser amputado pelo legislador ou
pelo aplicador do Direito” (SARMENTO, 2001, p. 60).
Ainda sobre o assunto, oportuno observar o que dispõe Nuno Manuel Pinto
Oliveira (2002, p. 81) sobre o direito ao desenvolvimento da personalidade, a partir
da “teoria da liberdade geral de acção”
27
, e eventual colisão com direitos ou
interesses constitucionais:
A ‘teoria da liberdade geral de acção’ organiza a proteção constitucional da
autonomia individual em termos seguramente mais extensos, mas em
contrapartida menos intensos – por crescerem os casos de colisão ou de
conflito entre o direito ao desenvolvimento da personalidade e os restantes
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, resolver por
intermédio de um procedimento de ponderação (racional) de bens.
Conforme analisado, o projeto de lei nº 3.220/2008 busca a proteção da
liberdade da gestante não ser mãe, podendo entregar seu filho biológico para o
Estado e, portanto, disponibilizá-lo para uma família substituta, bem como o respeito
à vida do nascente e garantia de seus direitos de personalidade.
O projeto de lei mencionado é claro ao estabelecer que será garantido o
anonimato à mãe que disponibilizar seu filho nos termos do parto anônimo. Contudo,
27
Assim chamada pelo fato do autor encontrar-se analisando o direito ao desenvolvimento da
personalidade, a partir do enunciado na Lei Fundamental da República da Alemanha e na
Constituição da República Portuguesa, na redação da Lei Constitucional nº 1/97.
75
o próprio projeto em seu artigo 8º, ao assegurar que “a identidade dos pais
biológicos será revelada pelo Hospital, caso possua, somente por ordem judicial”,
proporciona ao nascente, após a aquisição da maioridade, a possibilidade de acesso
à sua ascendência genética. O dispositivo mencionado preserva o direito à verdade
biológica e, portanto, a dignidade da pessoa humana.
Ainda, o anonimato protege o segredo e a mentira, sendo, por isso, contrário
aos direitos da criança e do adolescente. A verdade genética é um direito da
personalidade, de modo que deve ser resguardado. Por essa razão é que, de forma
equivocada, o projeto de lei nº 3.220 prevê a instituição do parto anônimo no Brasil,
enquanto seu conteúdo revela a proposição do parto em sigilo.
O projeto de lei nº 3.220/2008 não se opõe à prevalência da verdade biológica,
tampouco do direito de intimidade da gestante. Entretanto, o exercício do direito ao
conhecimento da ascendência genética, nesse caso, dependerá de ordem judicial ou
quando provada a existência de doença genética do filho. O sigilo previsto no projeto
de lei nº 3.220/2008 não representa ameaça à efetivação do direito de personalidade
do nascente, cabendo apenas ao juiz, diante do caso concreto, ordenar ao Hospital
que libere as informações, caso existam, acerca da origem genética do nascente;
ou, ainda, deverá o próprio hospital liberar diretamente tal informação, caso fique
provada a existência de doença genética do nascente, oportunidade que este
poderá contactar seus genitores para a facilitação da busca de uma solução para o
seu diagnóstico.
A proposta de implementação do parto anônimo no Brasil evidencia, portanto,
uma aparente colisão de direitos fundamentos, apresentando o próprio projeto de lei
nº 3.220/2008 a sua resolução quando ressalva o direito ao conhecimento da
ascendência genética ao nascente oriundo do parto em sigilo. Nesse caso, não
significa que prevaleça o direito de personalidade sobre a liberdade de não ser mãe
em sigilo. A parturiente continuará com o direito de entregar seu filho para o Estado,
sem assumir as responsabilidades advindas de uma maternidade, porém o sigilo do
parto é que poderá ser relativizado, prevalecendo o direito de personalidade.
76
2.5 O parto anônimo e o direito à convivência familiar afetiva
Ao proteger a família, garantindo “especial proteção do Estado”, a Constituição
Federal de 1988, conforme dispõe o artigo 226, implicitamente garante a todos o
direito ao convívio em família, a fazer parte de uma entidade familiar.
Ainda que não haja previsão expressa no texto constitucional, o Estatuto da
Criança e do Adolescente é claro ao apresentar no Título II, intitulado Direitos
Fundamentais, o direito à convivência familiar e comunitária.
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no
seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada
a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre de substâncias
entorpecentes.
São direitos fundamentais “os princípios jurídica e positivamente vigentes em
ordem constitucional que traduzem a concepção de dignidade humana de uma
sociedade e legitimam o sistema jurídico estatal” (LOPES, 2001, p. 35).
Afirmar a positivação dos direitos fundamentais não significa necessariamente
que os mesmo estejam expressos no texto constitucional. Inclusive, a própria
Constituição Federal é manifesta nesse sentido ao dispor em seu artigo 5º, §2º
acerca da cláusula de abertura.
A cláusula de abertura apresenta a possibilidade de serem considerados
direitos fundamentais, não somente os direitos contidos expressamente no Título II
da Constituição Federal de 1988 e os decorrentes de tratados internacionais que
tenham sido aprovados com quórum qualificado nos termos do artigo 5º, §3, da
Constituição Federal de 1988, mas também “outros decorrentes do regime e dos
princípios adotado pela CF/1988”. Para tanto, é necessário apenas que apresentem
“forte vinculação com o princípio da dignidade da pessoa humana ou com a
necessidade de limitação do poder” (MARMELSTEIN, 2009, p. 192).
Partindo-se do pressuposto de que direitos fundamentais são aqueles com
conteúdo materialmente relacionado à dignidade da pessoa humana, e afastando
qualquer discussão acerca da dignidade da pessoa humana tratar-se de princípio,
valor ou pura e simplesmente um fundamento do Estado Democrático Brasileiro, já
77
que esse não é o objeto de discussão, não há que se questionar sobre a ligação
existente entre o direito ao convívio familiar e à dignidade da pessoa humana.
Tratando-se a família do primeiro agente socializador do ser humano, na qual o
indivíduo deverá crescer e aprender a viver em comunidade, manifesta é a
necessidade de proteção familiar e do convívio com entes familiares para a
manutenção da dignidade humana. Pietro Perlingieri (2007, p. 178–179) parte do
conceito de família como
[...] formação social, lugar comunidade tendente à formação e ao
desenvolvimento da personalidade de seus participantes; de maneira que
exprime uma função instrumental para a melhor realização dos interesses
afetivos e existenciais de seus componentes.
O direito à convivência familiar, nos termos do que prescreve o mencionado
Estatuto, pode ser exercido com a família natural, entendida esta pela “comunidade
formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”, ou com família
substituta, “mediante guarda, tutela ou adoção”.
A análise da relação existente entre o direito ao parto anônimo e o direito à
convivência familiar diz respeito à possível existência de choque entre os mesmos,
haja vista a permissibilidade aos genitores de uma criança indesejada entregarem a
mesma para o Estado desde o seu nascimento e de forma sigilosa. Enquanto o
direito à convivência familiar, aqui defendido como um direito constitucional
fundamental, porque implícito mediante a leitura do artigo 226 da Constituição
Federal de 1988, assegura a todos o direito de conviver em uma família, a qual
possui especial proteção estatal em virtude de se tratar do primeiro grupo ao qual
uma pessoa faz parte e de ser um espaço para a realização pessoal-afetiva.
No tocante à relação existente entre o parto anônimo e direito fundamental em
questão, Fabíola Santos Albuquerque (2008, p. 158-159) afirma:
Qualquer posicionamento adotado, indubitavelmente, renderá homenagens
às regras ou aos princípios. Seguindo-se aquelas, o aborto e o abandono
estão tisnados ao tipo penal. Rendendo-se a estes, o parto anônimo
encontra eco no direito de família contemporâneo, comprometido com uma
nova pauta principiológica e realizando a socioafetividade em detrimento
dos ditames do biologismo.
Vivenciamos a consolidação de novas molduras das relações familiares
comprometidas com valores humanos e solidários, logo inconcebível
78
privilegiar os ditames do biologismo em prejuízo da afetividade das relações
estabelecidas no tempo.
A verdade arrogante da ciência, a qual se manifesta pelo exame de DNA,
não pode ter o condão da primazia da verdade e simplesmente apagar todo
um conjunto valorativo comprometido com a dignidade da pessoa humana.
A diretriz perseguida é a estabilidade das relações de família, uma vez
constituída a posse de estado (filho/pai), há de se considerarem as relações
fáticas consolidadas no tempo, de tal sorte que sobre o ato de entregar o
filho não mais recaiam a discriminação e a sanção social contra a mãe.
Fala-se, então, em direito à convivência familiar afetiva. Afinal, assim como não
se fala mais em o ser humano existir para o Estado, mas sim este para o ser
humano, “não é mais o indivíduo que existe para a família, mas esta que existe para
a realização pessoal de seus membros” (PINHEIRO, 2008, p.279). E é isso o que se
deduz da leitura do projeto de lei nº 3.220/2008 e de sua justificativa, quando propõe
assegurar direitos fundamentais aos sujeitos envolvidos, notadamente o
recebimento do nascente pelo Estado, sem oferecer preconceito, medo e dúvida aos
pais biológicos e em especial à mãe biológica, bem como ao intermediar a
colocação do mesmo em uma família substituta que o deseje realmente e ofereça
um lar afetivo.
79
3 O PARTO ANÔNIMO E AS RELAÇÕES FAMILIARES NA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL
Os direitos fundamentais deixam de representar pura e simplesmente direitos
públicos subjetivos, rígidos limites à atuação estatal, como no âmbito do Estado
Liberal, no qual prevalecia a autonomia da vontade, ou, no âmbito de Welfare State,
direitos oriundos de intervencionismo estatal.
O Código Civil deixa de representar o papel da Constituição da sociedade,
gerindo relações supostamente igualitárias entre sujeitos desiguais. E, em meio à
vivência de um capitalismo selvagem e à sobreposição do mais forte sobre o mais
fraco, diversos ramos jurídicos surgem na tentativa de oferecer equilíbrio às relações
ainda que jurídicas, mas marcadas pela autotutela.
O Direito Privado sofre restrições em prol dos interesses da coletividade e
mediante políticas públicas intervencionistas. Hão de ser aplicados horizontalmente
os direitos fundamentais, bem como a interpretação conforme a constituição. Nas
palavras de Daniel Sarmento (2008, p. 25):
Se a opressão e a injustiça não provêm apenas dos poderes públicos,
surgindo também nas relações privadas no mercado, nas relações laborais,
na sociedade civil, na família, e em tantos outros espaços, nada mais lógico
do que estender a estes domínios o raio de incidência dos direitos
fundamentais, sob pena de frustração dos ideais morais e humanitários em
que eles se lastreiam.
Logo, aplicam-se os direitos fundamentais às relações privadas, especialmente
às relações familiares. Ressalte-se que o direito à convivência familiar é entendido
como um direito fundamental, corroborando o entendimento de que os direitos
fundamentais podem ser aplicados horizontalmente, e, em especial, nas relações
familiares.
80
3.1 O gênero e suas influências na transformação da família
brasileira
As transformações familiares sofreram influência da metamorfose jurídica e
social do papel da mulher, seja enquanto ser humano, cidadã, mãe ou profissional.
Logo, é essencial o estudo prévio da evolução sócio-jurídica da mulher no Brasil e
de questões de gênero para, posteriormente, ser analisada a família contemporânea
na Constituição Federal de 1988.
Somente a partir da vigência da Constituição Federal de 1988 passou a ser
reconhecida a igualdade, ainda que formal, entre homens e mulheres. Partindo-se
do pressuposto de que o Direito surge a reboque dos fatos, a sociedade brasileira
passou por muitas transformações até concluir-se que a igualdade jurídica é reflexo
do reconhecimento de tal igualdade pela sociedade.
O assunto adquire especial relevância quando se constata que o Direito é uma
Ciência Social Aplicada, e, como tal, suas normas são elaboradas com base em
fatos e valores (REALE, 1998, p. 66). A propósito, Geraldo Tadeu Moreira Monteiro
(2003, p. 2) entende que:
[...] o Direito não pode abstrair-se das suas condições existenciais. O
Direito, em suas várias acepções, encontra-se firmemente enraizado na
sociedade na qual atua, da qual retira seus valores fundantes, seus ideais,
suas significações, suas práticas, suas glórias e seus pecados, sobre a qual
normatiza, proíbe, estimula ou pune. Se é inquestionável que o Direito é um
fenômeno social, não pode ser outra a orientação da ciência jurídica. Como
ciência social aplicada, ela tem suas próprias características, mas
compartilha com as demais ciências da sociedade a necessidade de
guardar, entre os fatos (substância) e as suas representações (forma), uma
certa correspondência.
A produção de normas legislativas é precedida pela construção jurídica das
relações sociais, a qual pode ser entendida como um processo cognitivo, constitutivo
de princípios orientadores do debate legislativo (MONTEIRO, 2003, p. 13). Nas
palavras do mencionado autor, significaria “o processo cognitivo de produção de
significações jurídicas” (MONTEIRO, 2003, p. 15). E mais:
[...] a construção é uma prática discursiva de produção e circulação e
significações atribuídas pelo Direito a objetos que são, em grande parte,
oriundos da sociedade.
81
[...] a construção social assume, pelo discurso jurídico, um caráter
específico por sua referência à razão jurídica, trazendo uma contribuição
própria ao processo de produção de identidades sociais. A construção
jurídica pode-se definir [...] como o modo específico de construção de
identidades sociais por referência aos princípios, conceitos e métodos
próprios à razão jurídica. (MONTEIRO, 2003, p. 15)
A partir disso, constata-se também a dinamicidade do Direito e, até mesmo, da
Constituição, buscando a compatibilidade com os valores sociais vigentes, seja
mediante promulgação de uma nova Carta Constitucional, emendas, ou
interpretações com a utilização de princípios e técnicas de hermenêuticas.
Na construção jurídica do princípio da igualdade entre homens e mulheres,
aspectos históricos de ordem nacional e internacional merecem destaque. É comum
a remissão automática ao ideário da Revolução Francesa: “Liberdade, Igualdade e
Fraternidade”. No entanto, a liberdade pregada era de ordem burguesa e, portanto,
somente referente aos homens, sujeitos de direitos e participantes ativos na
sociedade francesa do final do século XVIII.
A igualdade almejada, portanto, seria entre os homens das diferentes camadas
sociais, não podendo apreender-se que a palavra homem também englobasse as
mulheres na busca por direitos. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
de 1789 trata apenas dos homens porque somente a estes era reconhecida a
participação ativa enquanto sujeito de direitos.
Olympe de Gouges chegou a reivindicar a igualdade entre homens e mulheres
com a elaboração da Declaração Universal dos Direitos da Mulher e da Cidadã de
1791 (GOUGES, 1791, online), o que já revelava por si só a disparidade entre os
dois sexos. Não obstante os ideais libertários da Revolução Francesa e também
propulsores dos direitos fundamentais, a igualdade prevista era de ordem apenas
formal.
Ainda hoje, após a Revolução Industrial, o surgimento do Estado do Bem-Estar
Social, as Guerras Mundiais, a proclamação da Declaração Universal dos Direitos
Humanos e, numa perspectiva nacional, a vigência da Constituição Federal de 1988,
pode-se observar que o direito de igualdade previsto expressamente na Constituição
como fundamental no artigo 5º, I é constantemente mitigado no Brasil. Com efeito,
82
constantemente é noticiada na mídia a descoberta de trabalho escravo,
discriminação entre entidades familiares, preconceitos de raça, credo e sexo. Nesse
contexto, Lygia Fagundes Telles (2008, p. 670) afirma:
A revolução da mulher foi a mais importante revolução do século XX, disse
Norberto Bobbio, um dos maiores pensadores do nosso tempo. [...] Mas a
verdadeira revolução à qual se refere o filósofo italiano teria a cabeça mais
fria, digamos. No seu planejamento e estrutura seria uma revolução mais
prudente e mais paciente, obscura, talvez. Contudo, ambiciosa na sua
natureza mais profunda e que teria seu nascedouro visível no fim do século
passado para vir a desenvolver-se plenamente durante a Segunda Grande
Guerra: os homens válidos partiram para as trincheiras. Ficaram as
mulheres na retaguarda e dispostas a exercerem o ofício desses homens
nas fábricas. Nos escritórios. Nas universidades. Enfim, as mulheres foram
à luta, para lembrar a expressão que começava a ficar na moda. A pátria
em perigo abrindo os seus espaços, inclusive em atividades paralelas à
guerra, desafios arriscados que enfrentaram com a coragem de assumir
responsabilidades até então só exigidas ao Primeiro Sexo.
Diante disso, segundo Maria Alice Rodrigues (2003, p. 7-8), “é preciso ter claro
que nenhuma das situações de discriminação, subordinação e segregação sofridas
pelas mulheres está desvinculada da construção social dos gêneros”.
É importante estabelecer, para a presente análise, pressupostos conceituais
sobre o assunto, ao estabelecer diferenciações entre: sexo e gênero; mulher e
feminino. Geraldo Tadeu Madeira Monteiro (2003, p. 17) contribui sobre o assunto
explicando que “as relações de gênero definem-se, em primeiro lugar, por oposição
ao conceito entre os sexos”, tendo em vista sexo possuir uma “acepção nitidamente
biológica – o sexo é uma condição prescrita biologicamente ao indivíduo”, enquanto
gênero “preconiza uma visão cultural e psicossocial da condição sexual – o gênero é
uma identidade socialmente construída à qual os indivíduos se conformam em maior
ou menor grau”. Logo, as palavras homem e mulher referem-se ao tipo de sexo,
enquanto masculino e feminino dizem respeito à espécie de gênero.
Partindo desse pressuposto, as relações de gênero são construídas conforme
as relações sociais e os valores de uma época. Logo, sendo o gênero “uma
identidade que se ‘fabrica’ na interação social” (MONTEIRO, 2003, p. 26), sua
transformação revela igualmente transformações sociais, resultados, outrossim, das
metamorfoses sofridas pelo papel feminino na família.
83
3.2 A repersonalização das relações familiares
O presente tópico diz respeito à mudança da concepção familiar, suas
características e elementos formadores ao longo da evolução da sociedade, e tem
como objetivo registrar a mudança de valores em virtude da evolução natural da
sociedade.
A existência de vínculos afetivos é algo inerente aos seres vivos em geral. A
família, segundo Vicente de Faria Coelho (1956, p. 15), “é um fato natural”. O ser
humano, em especial, estabeleceu grupos sociais que se formaram a partir dos
laços familiares, ora poligâmicos, ora monogâmicos. A família pré-monogâmica
surge na transição da fase média para a fase superior da barbárie (ENGELS, [s.d.],
p. 68). A Grécia antiga traz a família monogâmica, mas não como “fruto do amor
sexual individual, com o qual nada tinha a ver, já que os casamentos continuavam
sendo, como antes, casamentos de conveniência” (ENGELS, [s.d], p. 71). A
monogamia, segundo Friedrich Engels ([s.d.], p. 71):
[...] não entra de modo algum na história como uma conciliação entre o
homem e a mulher e, menos ainda, como a forma mais elevada de
casamento. Pelo contrário, surge sob a forma de subjugação de um sexo
pelo outro, como proclamação de um conflito entre os sexos, ignorado, até
então, em toda a pré-história.
Interessante observar o esclarecimento de Sá Pereira (apud COELHO, 1956, p.
18) acerca da família como fenômeno natural, e da natureza do homem frente as
suas necessidades, prevalecendo seu instinto animal sobre a razão:
A família é um fato natural, o casamento é uma convenção social. A
convenção é estreita para o fato e êste, então, se produz fora da
convenção. O homem quer obedecer ao legislador, mas não pode
desobedecer à natureza, e por tôda parte êle constitui família, dentro da lei,
se é possível, fora da lei, se é necessário.
Clóvis Bevilaqua (1976, p. 17) entende a família como uma criação natural,
mas já assume que recebe influências sociais que irão moldá-la e aperfeiçoá-la:
A esses fatores biológicos e psíquicos se vêem aliar outros de natureza
sociológica. [...] Mas a disciplina social, pouco a pouco, intervém, pela
religião, pelos costumes, pelo direito, e a sociedade doméstica se vai,
proporcionalmente, afeiçoando por moldes mais seguros, mais definíveis e
mais resistentes. Somente depois dessa elaboração é que alguns escritores
querem que exista a família, que assim seria um produto seródico da vida
social. Penso, ao contrário, que não passa ela de uma criação natural, que
84
a sociedade amolda e aperfeiçoa. Sabe-se, no entanto, que a família não é
resultado apenas de um fato natural, recebendo influências culturais dos
povos, sendo moldada de acordo com aspectos religiosos, culturais, sociais.
Sabe-se que a instituição familiar encontra-se em constante mudança, advinda
de aspectos religiosos, culturais, profissionais, sexuais, sociais. Períodos houve em
que a religião configurava-se como o elemento identificador da família, que seria
uma associação religiosa (COULANGES, 2004, p. 36).
Dessa forma, as alterações sociais modificam a concepção da família ao longo
do tempo. Um exemplo claro foi a mudança da família poligâmica e poliândrica para
a monogâmica, e do matriarcalismo para o patriarcalismo. No que tange ao sistema
patriarcal, sabe-se que o mesmo predominou e, até hoje, influencia a família
moderna. No direito romano, que bastante influenciou o direito pátrio, a figura do
pater familias era a personificação do princípio do patriarcado. O poder do chefe da
família, “ascendente comum vivo mais velho” (WALD, 1995, p.22) era tamanho que
poderia ser analogamente comparado com o poder estatal: “A analogia é realmente
profunda pela sujeição dos membros da família, a uma só soberania e jurisdição,
podendo igualar-se a manus e potestas com a autoridade do rei” (COELHO, 1956, p.
16). Com o passar do tempo, “o pátrio poder se tornou dever de afeição” (WALD,
1995, p. 23).
No Direito Moderno, Clóvis Bevilaqua (1976, p. 17) conceituava a família como:
[...] conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consaguineidade, cuja
eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as
várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se, por família, somente
os cônjuges e a respectiva progênie.
Os fatores da constituição da família são: em primeiro lugar, o instinto
genesíaco, o amor, que aproxima os dois sexos, em segundo, os cuidados
exigidos para a conservação da prole, que tornam mais duradoura a
associação do homem e da mulher, e que determinam o surto de emoções
novas, a filoprogênie e o amor filial, entre procriadores e procriados,
emoções essas que tendem todas a consolidar a associação familial.
Percebe-se que o amor, enquanto elemento constitutivo da família, já
anunciava os primeiros sinais do afeto como essencial para a constituição da família.
A concepção do afeto como elemento do conceito de entidade familiar tem sido
responsável pelo conceito de família plural adotado pela doutrina e jurisprudência
vigente.
85
Outro aspecto a ser observado é a superação do modelo patriarcal pela família
nuclear: cônjuges e filhos. Entretanto, as mudanças continuaram. E, hoje, tem-se
entendido como entidade familiar não somente o modelo tradicional da família
nuclear. A concepção familiar tem-se ampliado, uma vez que trouxe o afeto como
elemento fundamental. Dessa forma, são também entidades familiares
constitucionalmente reconhecidas a união estável entre o homem e a mulher e a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Doutrina e
jurisprudência têm sido responsáveis pela regulação de outros tipos de entidades
familiares que, ainda, não encontram previsão no ordenamento jurídico. Uma vez
que as mudanças sociais e familiares são uma constante, constata-se que os fatos
sociais antecedem a regulamentação jurídica.
A família foi, portanto, “o primeiro agente socializador do ser humano” (DIAS,
2007, p. 28). E, por fundar-se essencialmente no afeto entre seus membros, o direito
moderno vem se opondo à estatização do afeto, de forma que a doutrina dominante
posiciona-se pela menor intervenção possível do Estado nas relações familiares.
Maria Berenice Dias (2007, p. 28) considera, inclusive, que a família “de há muito
deixou de ser uma célula do Estado, e é hoje encarada como uma célula da
sociedade”.
Não se fala em decadência da família, mas de mudança de paradigmas. O
afastamento entre o público e o privado também provoca repercussões familiares. A
especial proteção pelo Estado à família não afasta a relação privada entre seus
membros, não podendo o Estado intervir restringindo a autonomia privada, limitando
a vontade e a liberdade dos componentes das entidades familiares (PEREIRA, 2005,
p. 153). Ressalte-se, ainda, a aplicabilidade do princípio da mínima intervenção
estatal, como reflexo da desestatização do afeto.
A concepção familiar pré-Constituição Federal de 1988 guardava elementos da
conceituação de Clóvis Bevilaqua (2001, p.30), para quem a família correspondia ao
“conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consaguinidade, cuja eficácia se
estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias legislações.
Outras vezes, porém, designam-se, por família, somente os cônjuges e a respectiva
86
progênie”. Os laços biológicos e matrimônio figuravam como únicos elementos
formadores da família, revelando um caráter formal para a constituição familiar.
A família de outrora, matrimonial, patriarcalista, hierarquizada, patrimonialista,
cede espaço a uma pluralidade familiar, ou seja, diversidade de entidades familiares
onde em quaisquer delas o indivíduo pode buscar a realização da dignidade
humana. A despatrimonialização proporciona o surgimento da família como local de
realização pessoal e afetiva. Entende-se lar familiar como Lugar de Afeto e Respeito
– LAR (DIAS, 2007, p. 49).
Com a mudança de valores sociais, a Constituição vigente ampliou a definição
de família, que atualmente não corresponde a um modelo estanque, mas composta
por uma diversidade de entidades familiares. Essa diversidade revela o caráter plural
da família que, não obstante as diferenças existentes entre os variados tipos
familiares, todos guardam entre si um elemento formador: o afeto.
A Constituição em seu artigo 226 apresenta um rol exemplificativo de entidades
familiares, composto expressamente de: família matrimonial, família informal ou
união estável e família monoparental. Em momento algum o constituinte pretendeu
limitar ou excluir alguma entidade familiar. Ocorre que o texto constante na
Constituição revela a época histórica em que foi elaborada. Por essa razão, também,
é que a união estável, prevista como entidade familiar no texto constitucional
originário, permaneceu sem regulamentação até a publicação das leis 8.971/1994 e,
posteriormente, da lei 9.278/1996.
A mudança do paradigma formador da família, o qual corresponde atualmente
no afeto, é um reflexo da mudança dos valores sociais e, consequentemente,
familiares, o que provoca repercussões na ordem jurídica. Nesse sentido, Gustavo
Tepedino (2004, p. 372) acredita haver:
relatividade do conceito de família que, alterando-se continuamente, se
renova como ponto de referência central do indivíduo na sociedade; uma
espécie de aspiração à solidariedade e à segurança que dificilmente pode
ser substituída por qualquer outra forma de convivência social. Além disso,
ajuda a compreender que qualquer estudo sobre o tema deve pressupor a
correta interpretação do momento histórico e do sistema normativo vigente.
No caso brasileiro, há de se verificar, com base nos valores constitucionais,
os novos contornos do direito de família, definindo-se, a partir daí, a
disciplina jurídica das entidades familiares.
87
A família, outrossim, encontra-se em constante transformação, contudo isso
não significa dizer que estaria fadada ao fim. Tomando-a como base da sociedade, a
família apenas sofre metamorfoses, alterando-se conforme os valores religiosos,
culturais e sociais de um determinado tempo e espaço.
Elisabeth Roudinesco (2003, p. 19) explica a evolução familiar, dividindo-a em
três momentos: a família tradicional, a moderna e a pós-moderna.
Podemos distinguir três grandes períodos na evolução da família. Numa
primeira fase, a família dita ‘tradicional’ serve acima de tudo para assegurar
a transmissão de um patrimônio. Os casamentos são então arranjados entre
os pais sem que a vida sexual e afetiva dos futuros esposos, em geral
unidos em idade precoce, seja levada em conta. Nessa ótica, a célula
familiar repousa em uma ordem do mundo imutável e inteiramente
submetida a uma autoridade patriarcal, verdadeira transposição da
monarquia de direito divino. Numa segunda fase, a família dita ‘moderna’
torna-se o receptáculo de uma lógica afetiva cujo modelo se impõe entre o
final do século XVIII e meados do XX. Fundada no amor romântico, ela
sanciona a reciprocidade dos sentimentos e os desejos carnais por
intermédio do casamento. Mas valoriza também a divisão do trabalho entre
os esposos, fazendo ao mesmo tempo do filho um sujeito cuja educação
sua nação é encarregada de assegurar. A atribuição da autoridade torna-se
então motivo de uma divisão incessante entre o Estado e os pais, de um
lado, e entre os pais e as mães, de outro. Finalmente, a partir dos anos
1960, impõe-se a família dita ‘contemporânea’ – ou ‘pós-moderna’ -, que
une, ao longo de uma duração relativa, dois indivíduos em busca de
relações íntimas ou realização sexual. A transmissão da autoridade vai se
tornando então cada vez mais problemática à medida que divórcios,
separações e recomposições conjugais aumentam.
A família tradicional caracteriza-se pelo patriarcalismo, identificando-se o pai,
chefe da família, à figura real, divina. Marcada pela autoridade do marido, mulher e
filhos subordinam ao homem/pai. Trata-se de uma entidade formada pelo
casamento, marcada pela desigualdade entre os cônjuges e os filhos. Além de
hierarquizada, também é patrimonialista, tendo seus membros como força de
trabalho, unidades de produção.
A mudança do papel feminino, advinda dentre outros motivos da sua
necessária entrada no mercado de trabalho, gerou transformações significativas no
ambiente familiar.
A luta pela igualdade de gênero trouxe reflexos nas relações familiares,
surgindo, assim, a família moderna. Diferentemente da tradicional, aquela se funda
no amor, na vontade de ambos os nubentes de unirem-se pelo laço matrimonial.
88
Entende como família apenas a resultante do vínculo conjugal, entretanto já prevê
direitos e deveres a ambos os cônjuges e a possibilidade de divorciar-se.
Nesse contexto, Clóvis Bevilaqua (2001, p. 31), afirma que “os diferentes
modos pelos quais se podem estabelecer as relações entre os cônjuges e os filhos
determinam várias formas de família”. Logo, o reflexo dos valores da família
tradicional desemboca no âmbito jurídico com a limitação da concepção familiar,
admitindo-se como família apenas aquela advinda do casamento.
A família pós-moderna, por sua vez, é marcada pelo afeto e pela pluralidade.
Não obstante o Estado proteja a família e implicitamente preveja o direito
fundamental ao convívio familiar, o que está em voga é a desestatização do afeto.
Por tratar-se a família de uma relação entre particulares, não poderia o Estado
intervir, senão para garantir a prevalência de direitos fundamentais e a dignidade da
pessoa humana.
A pluralidade revela uma face do Estado Democrático de Direito. Para
assegurar a democracia é necessário assegurar o pluralismo. Como poderia ser livre
o homem se a ele somente fosse possível enquadrar-se num único modelo familiar
existente? Não há, portanto, “o” modelo de família, mas relações familiares
marcadas pelo afeto que poderão ser entendidas juridicamente como entidade
familiar a título de merecimento de especial proteção do Estado.
Fala-se aqui, também, em família democrática, na qual as relações entre seus
membros são regidas pela igualdade e liberdade. Não somente os pais, mas seus
filhos possuem direito de participar das decisões familiares. Desaparece a hierarquia
entre pais, bem como entre filhos legítimos e ilegítimos, deixando até mesmo de ser
referenciada esta última expressão.
José Renato Nalini (2009, p. 399-400) apresenta o quadro da família pós-
moderna:
Arranjos pós-modernos salientam a tolerância de práticas que o
tradicionalismo repudiaria. Ex-casais se freqüentam para visitar, assistir
socorrer, infelizmente sepultar ou – o que é mais prazeroso – para festejar
com os filhos comuns. Proles diversas convivem e não se estranham. Filhos
aprendem a partilhar com os enteados do pai ou da mãe os seus espaços,
seus pertences e seu tempo.
89
A filha solteira grávida já não tem de sair de casa, banida, repudiada. Pais
assumem a criação dos netos e se renovam no contato com a infância.
Filhos que preferem iguais já não são ignorados. Convivem diversas formas
de reação. Mas a mídia investe massivamente para atenuar a indignação e
a revolta. Contribui para evidenciar que o mundo mudou e que o
preconceito é crime. Respeitar as diferenças é um valor republicano. É um
dever cívico do Estado democrático de direito que o Brasil perfilhou.
O valor família continua a residir em todos os discursos. Mas é uma família
diferente. Múltiplas as suas conformações. Impossível concluir que uma
delas seja vedada pelo ordenamento. O mundo é como é, não como cada
um gostaria de que ele fosse.
Não obstante as transformações constatadas, não se pode afirmar que as
famílias tradicional e moderna não mais existem. A família pós-moderna é uma
realidade a qual coexiste com diversos lares familiares onde predominam ideias
mais tradicionais. Esse fato, inclusive, revela o respeito que se deve ter à esfera
privada, sem, contudo, afastar a especial proteção do Estado à família, bem como
valores constitucionais como liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana.
Sobre o assunto, José Renato Nalini (2009, p. 398) defende que:
Se o fenômeno da transformação dessa entidade chamada família é
universal, no Brasil a questão é muito mais trágica. E por quê? Porque o
Brasil – instância adequada ao aprofundamento dos estudos antropológicos
– é um arquipélago em que convivem muitas ilhas. Ilhas pré-históricas,
medievais, modernas e pós-modernas. Tudo às vezes no mesmo espaço
físico.
Segundo Luiz Edson Fachin (2003, p. 10), “o corpo da família sem deixar de
ser o que é, vive a paixão de ser outro. Sobrevive, pois, na razão jurídica e no
espaço social, prefaciando o futuro com a afirmação de sua história em contínua
reconstrução, não raro com especial valor ao afeto”.
A propósito, José Renato Nalini (2009, p. 414) entende que a família poderia
ser entendida, então, como uma comunidade de amor formada por “um grupo de
pessoas que se irmana, se reconhece como portadora de tradições comuns,
interesses e afinidades comuns, preordenada a satisfazer a realização pessoal de
cada integrante seu, até que todos atinjam a plenitude possível ao ser humano”.
Nas palavras de Hanna Arendt (2008, p. 16), “a pluralidade é a condição da
ação humana pelo fato de sermos todos os mesmos, isto é humanos, sem que
ninguém seja exatamente igual a qualquer pessoa que tenha existido, exista ou
venha a existir”. E, com a família, também não poderia ser diferente, razão pela qual
se fala em famílias plurais, diversidade de entidades familiares.
90
Partindo-se desse pressuposto, tem-se a família contemporânea – pós-
moderna – como instrumento de realização da dignidade humana. Deve o estado,
portanto, tutelar adequadamente os interesses dos membros familiares. Para
Cristiano Chaves de Farias (2006, p. 2-3), seria a entidade familiar:
[...] o fenômeno humano que se funda a sociedade, sendo impossível
compreendê-la, senão à luz da interdisciplinaridade, máxime na sociedade
contemporânea, marcada por relações complexas, plurais, abertas,
multifacetárias e (por que não?) globalizadas.
[...]
Sobreleva, assim, perceber que as estruturas familiares são guiadas por
diferentes modelos, variantes na perspectiva espácio-temporal, pretendendo
atender às expectativas da sociedade e às necessidades do próprio
homem.
Destaca-se, portanto, a necessidade de existência de um ramo próprio do
Direito para regular as relações familiares. De tal orientação não diverge Clóvis
Bevilaqua (2001, p. 33-34):
Constituída a família pela associação do homem e da mulher, em vista da
reprodução e da necessidade de criar filhos, consolidada pelos sentimentos
afetivos e pelo princípio da autoridade, garantida pela religião, pelos
costumes e pelo direito, fácil é de ver que se torna ela potente foco de onde
irradiam múltiplas relações, direitos e deveres, que é preciso conhecer e
firmar. É um círculo dentro do qual se agitam e se movem ações e reações
estimuladas por sentimentos e interesses especiais, que lhes emprestam
feição suficientemente caracterizada, para exigirem classe à parte, na
distribuição das matérias do direito privado.
A regulamentação do casamento, seus efeitos pessoais e econômicos, sua
duração e dissolução, a determinação do parentesco, do dever de
alimentar, do pátrio poder, da tutela e da curatela, são os enfeixamentos de
relações principais, que s e originam da família e cuja exposição pertence a
esta parte do direito civil, a que se dá o título de – direito de família.
O mencionado doutrinador restringe-se basicamente à regulação das relações
advindas do casamento, que seria a “regulamentação social do instinto de
reprodução, trabalhada de um modo lento, através de muitas e diversíssimas
vicissitudes, até a acentuação de sua forma vigente entre os povos cultos”
(BEVILAQUA, 1976, p. 33).
A doutrina civilista clássica, nas palavras de Washington de Barros Monteiro
(1999, p. 5), entende que o Direito de Família tem o objetivo de “tutelar o grupo
91
familiar no interesse do Estado”. Maria Helena Diniz (2001, p. 3) afirma que “é o
ramo do direito civil concernente às relações unidas pelo matrimônio, pela união
estável ou pelo parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo ou
assistencial”. Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 24) diz que é o direito civilista
“integrado pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares,
orientado por elevados interesses morais e bem-estar social”. Observa-se, portanto,
a evolução do Direito de Família, afastando-se do conceito restrito exclusivamente
ao casamento e seus efeitos.
Atualmente, por “Direito das Famílias” entende-se simplesmente aquele que
tem por objeto as relações afetivas (DIAS, 2007, p. 29). Independentemente da
existência ou não de casamento civil ou religioso, união estável ou homoafetiva,
filhos havidos naturalmente ou através de reprodução assistida, o direito de família
regulará as relações em que o afeto seja seu elemento fundamental.
A Constituição Federal de 1988 prevê em seu corpo proteção expressa à
família, considerando-a como base da sociedade e garantindo-lhe especial proteção
do Estado. O ordenamento constitucional ainda prevê o casamento civil, o
casamento religioso com efeitos civis, o reconhecimento da união estável bem como
de outras entidades como familiares, os direito e deveres iguais entre os cônjuges
ou companheiros, a possibilidade de dissolução do laço conjugal e outros aspectos.
Algumas previsões mencionadas, como, por exemplo, o reconhecimento da união
estável entre homem e mulher, são recentes em nosso ordenamento. Isso revela o
caráter evolucionista do direito e de que as normas surgem para regular fatos
preexistentes. Maria Berenice Dias (2007, p. 25-26) não diverge ao afirmar que:
Pretende o direito, em tese, abarcar todas as situações fáticas em seu
âmbito de regulamentação. Daí a instituição de modelos preestabelecidos
de relações juridicamente relevantes a sustentar o mito da completude do
ordenamento. Entretanto, a realidade social é dinâmica e multifacetada.
Ainda que tente a lei prever todas as situações dignas de tutela, as relações
sociais são muito mais ricas e amplas do que é possível conter uma
legislação. A moldura dos valores juridicamente relevantes torna-se
demasiado estreita para a riqueza dos fatos concretos. A realidade sempre
antecede ao direito, os atos e fatos tornam-se jurídicos a partir do agir das
pessoas de modo reiterado. A existência de lacunas do direito é decorrência
lógica do sistema e surge no momento da aplicação do direito a um caso
sub judice não previsto pela ordem jurídica.
92
A união homoafetiva é um exemplo de lacuna no ordenamento jurídico
brasileiro. Trata-se de um fato que ainda se encontra pendente de previsão legal,
mas que o Congresso, nem a sociedade, poderão continuar “fechando os olhos”
para a existência desse fato social, que traz consequências, haja vista gerar efeitos
de ordem afetiva e patrimonial.
A análise da conjuntura atual em que se encontra o Direito de Família no Brasil
revela uma evolução jurídica ao longo da formação da sociedade brasileira. E, não
obstante o Direito de Família enquadre-se no ramo do Direito Privado, é importante
registrar que o chamado neoconstitucionalismo trouxe a necessidade da
interpretação conforme a Constituição. Logo, hoje o que predomina é a
constitucionalização do Direito Privado. Sobre o assunto, Ingo Sarlet (2006, p. 576-
577) afirma:
A assim designada constitucionalização do Direito (e, portanto, também do
Direito privado) se manifesta por duas vias: a) a presença da Constituição
no Direito Privado, onde se cuida da influência das normas constitucionais,
via concretização legislativa e/ou judicial sobre as normas do Direito Privado
e as relações entre particulares, e b) a presença do Direito Privado na
Constituição, onde se cuida de institutos originalmente do Direito Privado
previstos na Constituição – que, por sua vez, irá influenciar o Direito Privado
– situação em que, no fundo, se está a falar de direito constitucional e não
propriamente de direito civil-constitucional.
No que tange ao estudo do Direito de Família à luz da Constituição, Maria
Berenice Dias (2009, p. 163) entende da seguinte forma:
O Direito de Família, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo
de uma profunda transformação e ocasionou uma verdadeira revolução ao
banir discriminações no campo das relações familiares. [...] Foi derrogada
toda a legislação que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que
estabelecia diferenciações entre os filhos pelo vínculo existente entre os
pais, além de alargar o conceito de família para além do casamento.
A Constituição Federal ao outorgar proteção à família, independentemente
da celebração do casamento, vincou um novo conceito, o de entidade
familiar, que albergou vínculos afetivos outros. É meramente exemplificativo
o enunciado constitucional ao fazer referência expressa à união estável
entre um homem e uma mulher e às relações de um dos ascendentes com
sua prole. [...]
Pluralizou-se o conceito de família, que não mais se identifica pela
celebração do matrimônio. Não há como afirmar que o art. 226, §3º, da CF,
ao mencionar a união estável formada entre um homem e uma mulher,
reconheceu somente esta convivência como digna da proteção do Estado.
O que existe é uma simples recomendação em transformá-la em
casamento. Em nenhum momento foi dito não existirem entidades familiares
formadas por pessoas do mesmo sexo. Exigir a diferenciação de sexos do
casal para merecer a proteção do Estado é fazer ‘distinção odiosa’, postura
93
nitidamente discriminatória que contraria o princípio da igualdade ignorando
a existência de vedação de diferenciar pessoas em razão de seu sexo.
No tocante à família constitucionalizada, Paulo Luiz Netto Lôbo (2006, p. 6)
dispõe:
As constituições modernas, quando trataram da família, partiram sempre do
modelo preferencial da entidade matrimonializada. Não é comum a tutela
explícita das demais entidades familiares. Sem embargo, a legislação
infraconstitucional de vários países ocidentais tem avançado, desde as duas
últimas décadas do século XX, no sentido de atribuir efeitos jurídicos
próprios de direito de família às demais entidades socioafetivas, incluindo as
uniões homossexuais. A Constituição brasileira inovou, reconhecendo não
apenas a entidade matrimonializada, mas outras duas explicitamente, além
de permitir a interpretação extensiva, de modo a incluir as demais entidades
implícitas.
A família pós-moderna encontra respaldo, portanto, na Constituição Federal de
1988, sem que haja a expressa previsão do rol de todas as entidades familiares
existentes. Mesmo porque tal feito seria impossível em virtude da constante
transformação vivenciada pela família.
Uma vez estabelecidos pressupostos acerca da mudança da concepção
jurídico-constitucional da família, necessário se faz estabelecer critérios
interpretativos adequados à realidade familiar.
Partindo-se de uma análise constitucional, observa-se que toda e qualquer
interpretação normativa deve ter como fundamento a dignidade humana,
principalmente levando-se em consideração que a atual concepção familiar revela
seu caráter instrumental, ou seja, a família como “instrumento de tutela da dignidade
da pessoa humana” (TEPEDINO, 2004, p. 404).
Logo, deverá o julgador brasileiro atentar-se para tais pressupostos ao analisar
casos em que haja a necessidade de enquadrar determinados relacionamentos,
como entidade familiar ou não, e as consequências advindas dessa declaração.
Afinal, sabe-se há uma diversidade de entidades familiares, falando-se, hoje, em
famílias plurais. Segundo Luiz Edson Fachin (2003, p. 6-9):
Progressivamente, com o surgimento do desenho de afeto no plano dos
fatos, ela [a família] se inscreve numa trajetória de direitos subjetivos: de
espaço do poder se abre para o terreno da liberdade: o direito de ser ou de
estar, e como se quer ser ou estar.
94
Entre tornar-se conceitualmente família e realizar-se como tal, há uma
fenomenal distância. O desenlace do conceito de família-poder para a
família-cidadã trata também de um programa a construir, especialmente
fundado no valor jurídico do afeto. O tema do afeto ganha espaço na
doutrina e na jurisprudência [...].
Não haverá cidadania na família sem a plena cidadania social. Advogamos
a formação de conceitos sempre a posteriori, especialmente para não
enjaular, em numerus clausus, a arquitetura que, com base no afeto, pode
fazer emergir a família. A jurisprudência deve se abrir para compreender e
empreender os novos desafios, sem preconceitos ou visões preconcebidas.
Nesse sentido, deverá o julgador adotar critérios na análise interpretativa dos
processos de família de sua competência. Gustavo Tepedino (2004, p. 405-406)
defende a existência de dois critérios fundamentais: a) inexistência de preferência ou
privilégio de uma entidade familiar em detrimento de outra; e b) interpretação
extensiva das normas conjugais que visem a disciplinar o casamento como relação
familiar e não como ato jurídico solene.
Buscando garantir, portanto, coerência axiológica aos julgados e não somente
adequadas soluções casuísticas isoladas, Gustavo Tepedino (2004, p. 405-406)
explica:
Assim, por exemplo, a disciplina do regime de bens e o título sucessório
decorrente da qualidade jurídica de pessoa casada, bem como a exigência
de outorga do cônjuge para a constituição de fiança. Cuida-se de regras
que, por encontrarem justificativa no casamento como ato jurídico, não
admitem interpretação extensiva para entidades desprovidas daquele ato
solene de constituição. Tais normas incidem exclusivamente sobre as
relações constituídas pelo casamento, título indispensável à sua aplicação
em razão da segurança jurídica. A publicidade inerente à qualidade de
pessoa casada vincula-se à ratio de tais normas, sendo dado a qualquer
interessado constatar, junto aos registros públicos, o regime jurídico do
cônjuge com quem se pretende negociar ou cuja consistência patrimonial se
quer conhecer. [...]
Ao reverso, as normas que têm sua ratio vinculada às relações familiares
devem ser estendidas a toda e qualquer entidade familiar, nos termos
constitucionais, independentemente da origem da família; tenha sido ela
constituída por ato jurídico solene ou por relação de fato; seja ela composta
por dois cônjuges ou apenas por um dos genitores, juntamente com seus
descendentes. Não há razão, por exemplo, para que um conflito relacionado
a qualquer das modalidades constitucionais de entidade familiar seja
submetido a uma Vara cível, quando na comarca haja Vara especializada
em matéria de família. Tratar-se-ia de discriminação intolerável por parte da
lei estadual de organização judiciária.
Os magistrados do Brasil enfrentam dificuldades morais e culturais ao se
manifestarem em lides familiares, haja vista muitos ainda se encontrarem arraigados
a valores tradicionais e incompatíveis com a base axiológica da Constituição.
95
Entretanto, essa realidade também se encontra em transformação. Os
entendimentos jurisprudenciais a seguir comprovam a existência de julgadores
brasileiros empenhados em coadunar suas decisões com os valores da família
contemporânea, sem afastar, contudo, a análise do caso concreto que lhe é
apresentado. Primeiramente, apresenta-se entendimento da 4ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça favorável à possibilidade de reconhecimento da união
homoafetiva como entidade familiar pelo Poder Judiciário, fundamentando-se
principalmente na inexistência de vedação explícita pelo ordenamento brasileiro; em
seguida, ainda sobre o reconhecimento da união homoafetiva, segue decisão do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, possibilitando a estipulação de companheiro
homossexual como dependente junto ao órgão previdenciário:
Processo: REsp 820475 / RJ RECURSO ESPECIAL 2006/0034525-4
Relator: Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO Órgão julgador: T4 -
QUARTA TURMA Data do julgamento: 02/09/2008 Data da publicação: DJe
06/10/2008 EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ.
OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO
CPC.POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI
9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA
LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO
MÉTODO INTEGRATIVO. 1. Não há ofensa ao princípio da identidade física
do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas
estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque
diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar. 2. O
entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do
pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento
jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da
controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese
em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não
existe vedação legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos
legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre
homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais
sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a
união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso
desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre
pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência
legal. Contudo, assim não procedeu. 5. É possível, portanto, que o
magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que
a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda
não foi expressamente regulada. 6. Ao julgador é vedado eximir-se de
prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-
se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de
alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência
coincida com outros tratados pelo legislador. 7. Recurso especial conhecido
e provido.
Número do processo: 1.0024.07.776452-0/001(1) Relator: UNIAS
SILVA Relator do Acordão: UNIAS SILVA Data do Julgamento: 23/09/2008
Data da Publicação: 10/10/2008 Inteiro Teor: EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA
96
- RECONHECIMENTO DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO - CONTRATO FIRMADO COM ENTIDADE DE
PREVIDÊNCIA PRIVADA - UNIÃO HOMOAFETIVA COMPROVADA -
TENTATIVA DE INCLUSÃO DO COMPANHEIRO COMO DEPENDENTE -
INÉRCIA DA CONTRATADA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL
QUE VEDE A POSSIBILIDADE DO SEGURADO POSSUIR UM
COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA - VEDAÇÃO QUE CASO EXISTISSE
SERIA NULA DE PLENO DIREITO - PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA QUE
NÃO É ACEITA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO -
INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL RESTRITIVA DE DIREITOS DO
CONTRATANTE - FRUSTRAÇÃO INDEVIDA DE SUAS EXPECTATIVAS -
OBRIGAÇÃO DE PAGAR A PENSÃO PREVIDENCIÁRIA DECORRENTE
DA MORTE DO COMPANHEIRO QUE DEVE SER DECRETADA PELO
PODER JUDICIÁRIO. - Comprovada a existência de união estável
homoafetiva, bem como a dependência entre os companheiros e o caráter
de entidade familiar externado na relação, é de se reconhecer o direito do
companheiro sobrevivente o direito de receber benefícios previdenciários
decorrentes de plano de previdência privada. Tolher o companheiro
sobrevivente do recebimento do benefício previdenciário, ensejaria o
enriquecimento sem causa da entidade de previdência privada, que permitia
quando da celebração do contrato que o segurado possuísse companheiro
e ainda garantia, que este seria beneficiário do plano quando algum sinistro
ocorresse, portanto, o fato de tal companheiro ser do mesmo sexo do
contratante (união homoafetiva) jamais enseja um desequilíbrio nos cálculos
atuariais a impedir o pagamento pleiteado, prejuízos esses, os quais sequer
foram comprovados nos autos. (MINAS GERAIS. TJ do Estado de Minas
Gerais, A.C. 1.0024.07.776452-0/001(1), Dês. Unias Silva, 10/10/2008)
Importante mencionar que se encontra em trâmite no Congresso Nacional o
projeto de lei nº 2.285/2007, de autoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família e
apresentado pelo deputado do Partido dos trabalhadores da Bahia, Sérgio Barradas
Carneiro, que tem por objetivo a compilação das normas familiaristas e sucessórias
em um microordenamento chamado Estatuto das Famílias. O artigo 68
28
do referido
Estatuto prevê expressamente a união homoafetiva como entidade familiar, passível,
portanto, de produzir efeitos jurídicos
No caso abaixo, constata-se a aplicação da Lei “Maria da Penha” à violência
ocorrida entre um casal de namorados. O Superior Tribunal de Justiça entendeu
que, não obstante a imprescindibilidade da análise casuística, a tipificação no crime
de violência doméstica pode alcançar relações íntimas afetivas independentemente
de coabitação entre o casal.
28
“Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que
mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família,
aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável. Parágrafo único. Dentre os
direitos assegurados, incluem-se: I – guarda e convivência com os filhos; II – a adoção de filhos; III –
direito previdenciário; IV – direito à herança”.
97
Informativo 388 do STJ. Lei Maria da Penha. Ex-namorada. Relação íntima.
Afeto. Tribunal Julgador: STJ. LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADA.
RELAÇÃO ÍNTIMA. AFETO. Na espécie, foi lavrado termo circunstanciado
para apurar a conduta do réu, suspeito de ameaçar sua ex-namorada. O
juízo de Direito declinou da competência para o juizado especial, aduzindo
que a conduta narrada nos autos não se encontra dentro das perspectivas e
finalidades inerentes à Lei da Violência Doméstica. Por sua vez, o juizado
especial criminal entendeu por suscitar conflito perante o Tribunal de
Justiça, pois o caso em análise enquadrar-se-ia na Lei Maria da Penha, e
este declinou da competência para o STJ. A Min. Relatora entendeu que a
Lei n. 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, em seu art. 5º, III,
caracteriza como violência doméstica aquela em que o agressor conviva ou
tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Contudo é necessário salientar que a aplicabilidade da mencionada
legislação a relações íntimas de afeto, como o namoro, deve ser analisada
em face do caso concreto. Não se pode ampliar o termo ‘relação íntima de
afeto’ para abarcar um relacionamento passageiro, fugaz ou esporádico. In
casu, verifica-se nexo de causalidade entre a conduta criminosa e a relação
de intimidade existente entre agressor e vítima, que estaria sendo
ameaçada de morte após romper o namoro de quase dois anos, situação
apta a atrair a incidência da referida lei. Assim, a Seção conheceu do
conflito para declarar a competência do juízo de Direito. Precedente citado:
CC 90.767-MG, DJe 19/12/2008. CC 100.654-MG, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 25/3/2009. (BRASIL. STJ, 2010, online)
A 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu pelo
reconhecimento de união estável existente em concomitância com o casamento,
relativizando-se a monogamia, entendida por Rodrigo da Cunha Pereira (2006,
p.107) como “princípio básico e organizador das relações jurídicas da família do
mundo ocidental:
Número do processo: 1.0017.05.016882-6/003(1) Apelação Cível Órgão
Julgador: 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais. Relator: MARIA ELZA Relator do Acórdão: MARIA ELZA Data do
Julgamento: 20/11/2008 Data da Publicação: 10/12/2008 EMENTA:
DIREITO DAS FAMÍLIAS. UNIÃO ESTÁVEL CONTEMPORÂNEA A
CASAMENTO. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO FACE ÀS PECULIARIDADES DO CASO. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. Ao longo de vinte e cinco anos, a apelante e o
apelado mantiveram um relacionamento afetivo, que possibilitou o
nascimento de três filhos. Nesse período de convivência afetiva - pública,
contínua e duradoura - um cuidou do outro, amorosamente,
emocionalmente, materialmente, fisicamente e sexualmente. Durante esses
anos, amaram, sofreram, brigaram, reconciliaram, choraram, riram,
cresceram, evoluíram, criaram os filhos e cuidaram dos netos. Tais fatos
comprovam a concreta disposição do casal para construir um lar com um
subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isso
é família. O que no caso é polêmico é o fato de o apelado, à época dos
fatos, estar casado civilmente. Há, ainda, dificuldade de o Poder Judiciário
lidar com a existência de uniões dúplices. Há muito moralismo,
conservadorismo e preconceito em matéria de Direito de Família. No caso
dos autos, a apelada, além de compartilhar o leito com o apelado, também
compartilhou a vida em todos os seus aspectos. Ela não é concubina -
palavra preconceituosa - mas companheira. Por tal razão, possui direito a
reclamar pelo fim da união estável. Entender o contrário é estabelecer um
98
retrocesso em relação a lentas e sofridas conquistas da mulher para ser
tratada como sujeito de igualdade jurídica e de igualdade social. Negar a
existência de união estável, quando um dos companheiros é casado, é
solução fácil. Mantém-se ao desamparo do Direito, na clandestinidade, o
que parte da sociedade prefere esconder. Como se uma suposta
invisibilidade fosse capaz de negar a existência de um fato social que
sempre aconteceu, acontece e continuará acontecendo. A solução para tais
uniões está em reconhecer que ela gera efeitos jurídicos, de forma a evitar
irresponsabilidades e o enriquecimento ilícito de um companheiro em
desfavor do outro. (MINAS GERAIS, 2010, online)
O próximo caso refere-se à preponderância do elemento afetivo sobre o
biológico para a formação da família. Assim, foi decidido pela improcedência do
pedido de investigação de paternidade vez que o investigante afirmou desde o início
sobre a identificação plena existente entre seu pai registral e sócioafetivo.
APELAÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. VÍNCULO
SOCIOAFETIVO QUE SE SOBREPÕE AO VÍNCULO BIOLÓGICO. É
absolutamente certo e inquestionável, até admitido pelo autor desde o início
da ação, que o pai registral é o verdadeiro pai há quase vinte anos. A
paternidade socioafetiva se sobrepõe à paternidade biológica. NEGARAM
PROVIMENTO. POR MAIORIA. APELAÇÃO CÍVEL. OITAVA CÂMARA
CÍVEL Nº 70018836130 COMARCA DE GRAVATAÍ. ACÓRDÃO: Vistos,
relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes
da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria,
vencido o Relator, em negar provimento ao apelo. Custas na forma da lei.
Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor DES.
CLAUDIR FIDÉLIS FACCENDA. Porto Alegre, 03 de maio de 2007. DES.
LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS, Presidente e Relator. DES. RUI
PORTANOVA, Revisor e Redator.
Outro exemplo relativo à percepção contemporânea da família pode ser
verificado mediante a apreciação do atual entendimento dominante da jurisprudência
acerca do bem de família, que pode ser considerado como tal por pessoas que
dividam um espaço comum, independendo do seu grau de parentesco e, inclusive,
por pessoas que vivam solitariamente em suas residências.
RESP 159851/SP; RECURSO ESPECIAL (1997/0092092-5) DJ DATA:
22/06/1998 PG:00100 Relator(a) Min. RUY ROSADO DE AGUIAR (1102)
Data da Decisão 19/03/1998 Ementa Execução. Embargos de terceiro. Lei
8009/90. Impenhorabilidade. Moradia da família. Irmãos solteiros. Os irmãos
solteiros que residem no imóvel comum constituem uma entidade familiar e
por isso o apartamento onde moram goza da proteção de
impenhorabilidade, prevista na lei 8009/90, não podendo ser penhorado na
execução de divida assumida por um deles. Recurso conhecido e provido.
RESP 182223/SP; RECURSO ESPECIAL (1998/0052764-8) DJ DATA:
10/05/1999 PG:00234 REPDJ DATA:20/09/1999 PG:00090 Relator(a) Min.
LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (1084) Data da Decisão 19/08/1999
99
Ementa RESP - CIVIL - IMÓVEL - IMPENHORABILIDADE - A Lei nº
8.009/90, o art. 1º precisa ser interpretada consoante o sentido social do
texto. Estabelece limitação à regra draconiana de o patrimônio do devedor
responder por suas obrigações patrimoniais. O incentivo à casa própria
busca proteger as pessoas, garantido-lhes o lugar para morar. Família, no
contexto, significa instituição social de pessoas que se agrupam,
normalmente por laços de casamento, união estável, ou descendência. Não
se olvidem ainda os ascendentes. Seja o parentesco civil, ou natural.
Compreende ainda a família substitutiva. Nessa linha, conservada a
teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Também
o celibatário é digno dessa proteção. E mais. Também o viúvo, ainda que
seus descendentes hajam constituído outras famílias, e como, normalmente
acontece, passam a residir em outras casas. Data venia, a Lei nº 8.009/90
não está dirigida a número de pessoas. Ao contrário - à pessoa. Solteira,
casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da
norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, data
venia, põe sobre a mesa a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-
se-á a interpretação teleológica para prevalecer a insuficiente interpretação
literal. Decisão de 19/08/1999: Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na
conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos,
retificando decisão proferida na sessão de 17.12.98, por unanimidade,
conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr.
Ministro-Relator. Votaram com o Sr. Ministro-Relator os Srs. Ministros
Fernando Gonçalves e Vicente Leal. Ausente, por motivo de licença, o Sr.
Ministro William Patterson.
Com efeito, constata-se a transformação sócio-jurídica da concepção familiar,
que sofreu metamorfose de ordem valorativa e, não obstante, encontra respaldo na
constituição vigente. E a jurisprudência, por sua vez, também se manifesta, ainda
que lentamente, no mesmo sentido, entendendo pela existência de famílias plurais
fundadas no afeto.
Uma vez tecidas as considerações supra, consiste o fenômeno da
repersonalização das relações familiares na mudança do elemento central entre os
entes familiares, o qual deixou de ser o patrimônio, passando a ser a proteção da
pessoa humana, a solidariedade, o afeto e o desenvolvimento da personalidade de
seus membros. Nas palavras de Cristiano Chaves Farias (2006, p. 11), “ocupa-se a
ciência jurídica em tutelar o ser, garantindo proteção avançada do homem,
sobrepujando o ter”.
3.3 O parto anônimo e o direito ao livre planejamento familiar
O direito ao livre planejamento familiar encontra-se previsto no artigo 226, §7º
da Constituição Federal:
100
fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, [...] competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva
por parte de instituições oficiais ou privadas.
Rosalice Fidalgo Pinheiro (2008, p. 289) retrata o direito ao livre planejamento
familiar a partir da cláusula geral de tutela humana, dispondo que:
[...] o Estado elege uma regulamentação jurídica aberta, traçando valores e
princípios contidos em cláusulas gerais. Paradoxalmente, esta é a técnica
legislativa que se mostra como mais adequada para limitar e promover a
liberdade dos sujeitos de direito. Identificada tão-somente à liberdade
econômica pelo Direito Privado Moderno, ela se traduz em manifestação da
personalidade humana. Contudo, esses sentidos não seguem caminhos
opostos; antes, convergem para encontrar significado na ‘cláusula geral de
tutela da pessoa humana’.
Ao enunciar o planejamento familiar, no art. 226, §7º, o constituinte vale-se
dessa norma aberta, informando-o com os seguintes princípios: i) a
dignidade da pessoa humana; ii) a paternidade responsável e iii) o
‘paradigma da reserva familiar’.
Com fundamento na cláusula de abertura do art. 5º, §2º da Constituição
Federal de 1988, e com conteúdo materialmente amparado na dignidade humana, o
livre planejamento familiar é sim um direito fundamental, o qual também pode ser
entendido como liberdade reprodutiva e de procriação.
O direito à reprodução, ou o direito a procriar, entendido como “uma das
manifestações dos direitos fundamentais e, desse modo, essencial ao respeito à
integridade físico-psíquica da pessoa humana” (GAMA, 2003, p. 708) revela-se
como uma vertente do planejamento familiar. E, ainda:
[...] o direito à reprodução deve ser reconhecido no âmbito constitucional
como direito fundamental, a princípio como reflexo – ou uma das
manifestações – do princípio e direito à liberdade, daí a procriação natural
em que o homem e a mulher, na esfera do mais privado dos interesses –
resolvem manter relação sexual e, responsavelmente, concebem um novo
ser dentro do projeto parental que decidiram concretizar.
A emancipação feminina e o avanço da medicina, com o desenvolvimento de
métodos contraceptivos como o anticoncepcional, proporcionaram a preocupação
com o direito ao livre planejamento familiar, o qual deve ser exercido de forma
responsável e, também, sem olvidar da doutrina da proteção integral da criança.
101
Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003, p. 709), liberdade e
responsabilidade também caminham juntas no exercício do direito ao planejamento
familiar:
Diante do exposto na norma constitucional relativamente ao planejamento
familiar, é perfeitamente invocável o direito de liberdade constante do artigo
5º, caput e inciso II, da Magna Carta, com a observância de que o exercício
da liberdade pressupõe responsabilidade e a existência de limites
imanentes, considerando o postulado basilar da convivência em grupo, ou
seja, o respeito à dignidade e aos demais valores e bens jurídicos das
outras pessoas no exercício de seus direitos fundamentais.
Importante ressaltar que o planejamento familiar insere-se num espaço de não-
intervenção estatal (PINHEIRO, 2008, p. 288). No entanto, cabe ao Estado oferecer
mecanismos preventivos e remediativos de planejamento familiar, mediante políticas
públicas. Dessa forma, pode o indivíduo exercer livremente e de forma efetiva o
direito fundamental ao livre planejamento familiar.
Acerca da implementação de políticas públicas, Ana Paula de Barcellos (2006,
p. 40-41) afirma que:
[...] compete à Administração Pública efetivar os comandos gerais contidos
na ordem jurídica e, para isso, cabe-lhe implementar ações e programas
dos mais diferentes tipos, garantir a prestação de determinados serviços
etc. Esse conjunto de atividades pode ser identificado como ‘políticas
públicas’. É fácil perceber que apenas por meio das políticas públicas o
Estado poderá, de forma sistemática e abrangente, realizar os fins previstos
na Constituição (e muitas vezes detalhados pelo legislador), sobretudo no
que diz respeito aos direitos fundamentais que dependam de ações para
sua promoção.
No tocante aos mecanismos de ordem preventiva, é imprescindível
proporcionar o acesso aos métodos pré-conceptivos, como: preservativos,
anticoncepcionais, “pílulas do dia seguinte”, esterectomia, vasectomia, bem como
divulgar informações básicas ao efetivo exercício dos direitos reprodutivos.
Nessa perspectiva, a implementação do direito ao parto em anonimato no
Brasil pode revelar-se como política pública de planejamento familiar, assegurando,
outrossim, a liberdade de autodeterminação dos pais biológicos e do nascente, o
direito ao não exercício da maternidade e da paternidade e o respeito à vida do
nascente.
102
4 O PARTO ANÔNIMO E O CUIDADO ENQUANTO
VALORES JURÍDICOS
A análise do cuidado enquanto valor jurídico tem sido experimentada no Brasil
a partir dos estudos de Tânia da Silva Pereira e Guilherme de Oliveira, mediante
grupos de estudos entre Brasil e Portugal (PEREIRA, 2008, p. XI). A partir de então,
o cuidado vem sendo analisado doutrinariamente no âmbito da infância, da
juventude e do idoso.
Importante lembrar que a boa-fé, ao ser inserida no ordenamento brasileiro,
passou por uma evolução jurídica semelhante até ser admitida hoje como norma-
regra e princípio basilar das relações contratuais, encontrando-se prevista
expressamente no Código Civil Brasileiro, a partir de 2003, com a vigência da Lei
10.406/2002. Tal fato revela a transformação sofrida pelo Direito em busca da
melhor adequação das normas aos valores sociais vigentes.
Ressalte-se que o cuidado encontra-se presente nas relações interpessoais e
institucionais (PEREIRA, 2008, p. XI), sem, contudo, receber atenção própria e
individualizada. A sua manifestação é evidente ao deparar-se com uma análise a
partir de seus sujeitos: quem deve ser cuidado versus quem deve cuidar.
Diante disso, notadamente nas relações familiares, o cuidado deve ser
investigado primeiramente como valor jurídico e, posteriormente, como possível
princípio constitucional, o que será buscado aqui, objetivando análise mais completa
do instituto do parto anônimo no Brasil.
Primeiramente, é importante partir do pressuposto de que o cuidado está
intimamente ligado à solidariedade, objetivo e princípio constitucional e direito
pleiteado ainda que formalmente na Revolução Francesa. Adriana Antunes M. A.
Hapner et al. (2008, p. 124-125) afirmam que:
103
Embora a solidariedade tenha sido posta na base da criação do Estado, que
estava no ideário da Revolução Francesa, juntamente com a liberdade e a
igualdade, foi ela, a solidariedade, o princípio menos ressaltado, porque
inconveniente às pretensões do liberalismo, imperante no século XIX. [...]
Todavia, é de se ter em conta que a Constituição insere-se em um contexto
completamente diverso daquele que inspirou as codificações oitocentistas.
A solidariedade, na Constituição Brasileira de 1988, tem fundamento diverso
e, de conseqüência, suas implicações e desdobramentos são outros que
não aqueles que resultaram das revoluções burguesas liberais.
A perspectiva constitucional da solidariedade deve ter como destinatário a
pessoa humana como um todo e não o indivíduo. Afasta-se o pensamento liberal
individualista e volta-se para a o ser humano e sua dignidade enquanto pessoa.
O Direito de Família, conforme já mencionado, sofreu transformações oriundas
das mudanças de paradigmas. A repersonalização das relações familiares provocou
o surgimento da família eudemonista, tendo o afeto como elemento precípuo para a
caracterização de uma entidade familiar.
O afeto pode ser estudado também à luz do que entende Leonardo Boff (2005,
online), para quem o “pathos” (razão) prevalece sobre o “logos” (racional) e que a
relação a ser levada em consideração é a sujeito-sujeito e não sujeito-objeto. Nas
palavras do mencionado autor:
[...] o dado originário não é o logos (a razão, as estruturas de significação).
Mas o pathos (o sentimento, a capacidade de simpatia, de empatia,
dedicação, cuidado e de união com o diferente). Tudo começa com o
sentimento. É o sentimento que nos faz sensíveis a tudo o que está a nossa
volta. Que nos faz gostar ou desgostar. É o sentimento que nos une às
coisas e nos envolve com as pessoas. (BOFF, 2005, online)
Afeto e cuidado, portanto, estão interligados. Nessa perspectiva, a análise
jurídica do cuidado relacionar-se-á com a doutrina da proteção integral da criança,
com o instituto da adoção e com a possibilidade do exercício do direito ao parto
anônimo no Brasil.
104
4.1 O parto anônimo e a proteção integral da criança
A Constituição Federal de 1988 inovou ao estabelecer em seu artigo 227
29
proteção especial e prioritária à criança pelo Estado, família e sociedade. O Estatuto
da Criança e do Adolescente, publicado em 1990, e o Código Civil vigente
regulamentam a situação da criança enquanto ser humano e filho. Assim, a criança
é reconhecida constitucional e infraconstitucionalmente como sujeito de direitos na
sociedade brasileira. É importante o registro de que a doutrina da proteção integral
refere-se legal e doutrinariamente à criança e ao adolescente. Contudo, para efeito
do presente estudo, realizou-se um corte, objetivando a análise apenas no tocante à
criança, tendo em vista o objeto de estudo não se relacionar ao adolescente.
A doutrina da proteção integral fundamenta-se na necessidade de amparo à
criança, enquanto pessoa hipossuficiente e dependente de seus tutores legais, bem
como pela dignidade humana, buscando assegurar o melhor interesse da criança.
29
“Art. 227/CF. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão. §1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde
da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo
aos seguintes preceitos: I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na
assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado
para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do
adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a
facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos
arquitetônicos. §2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso
público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às
pessoas portadoras de deficiência. §3º - O direito à proteção especial abrangerá os seguintes
aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art.
7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do
trabalhador adolescente à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato
infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo
dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade
e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer
medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica,
incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança
ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à
criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins. §4º - A lei punirá severamente
o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. §5º - A adoção será assistida
pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte
de estrangeiros. §6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
§7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se-á em consideração o disposto
no art. 204”.
105
No tocante às raízes do princípio do melhor interesse da criança, Rodrigo da
Cunha Pereira (2006, p. 127) escreve:
Em face da valorização da pessoa humana em seus mais diversos
ambientes, inclusive no núcleo familiar, o objetivo era promover sua
realização enquanto tal. Por isso, deve-se preservar, ao máximo, aqueles
que se encontram em situação de fragilidade, A criança e o adolescente
encontram-se nesta posição por estarem em processo de amadurecimento
e formação da personalidade. Assim, têm posição privilegiada na família, de
modo que o Direito viu-se compelido a criar formas viabilizadoras deste
intento.
Conforme as transformações familiares ocorridas em razão da mudança de
paradigma, afastando-se do objetivo patrimonial para o afetivo, a pessoa humana
passa a receber destaque e o sujeito torna-se valorizado como figura central da
ordem jurídica (PEREIRA, 2006, p. 126-127). Tal evolução remete-se ao processo
de repersonalização das relações familiares, já explicado em tópico anterior.
O mencionado autor defende ainda que se trata de um princípio “veiculador da
Doutrina da Proteção Integral, que contém em seu bojo o Princípio da Paternidade
Responsável” (PEREIRA, 2006, p. 128).
A doutrina da proteção integral também alberga o direito à convivência familiar,
e o princípio da paternidade responsável. O primeiro encontra-se previsto
expressamente no Estatuto da Criança e do Adolescente como direito fundamental,
e já foi aqui tratado enquanto direito à convivência familiar afetiva. O segundo
merece maior destaque nesse contexto.
Primeiramente, é cabível uma crítica à nomenclatura “paternidade”, haja vista a
ausência de referência à figura materna, conforme entende Guilherme Calmon
Nogueira da Gama (2003, p. 152-453), que defende a expressão “parentalidade
responsável” como nomenclatura mais completa. Uma vez esclarecida sua
terminologia, ressalte-se a conceituação do referido princípio por Rosalice Fidalgo
Pinheiro (2008, p. 291):
[...] norteia a composição da família, conferindo à paternidade novo
significado: não se trata apenas de ‘prover e cuidar da prole’, mas de
promover o desenvolvimento do filho como pessoa. Desvinculada do
aspecto tão-somente biológico, a paternidade revela-se como uma opção, e
não como uma imposição, capaz de conduzir os filhos à autonomia e ao
encontro de sua identidade.
106
Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003, p. 444-453), por seu turno,
estabelece um liame entre parentalidade responsável e direito reprodutivo,
entendido este último como o “livre exercício da sexualidade e da reprodução
humana”:
A noção de parentalidade responsável [...] traz ínsita a idéia inerente às
conseqüências do exercício dos direitos reprodutivos pelas pessoas
humanas – normalmente na plenitude da capacidade de fato, mas sem
excluir as crianças e os adolescentes que, em idade prematura, vem a
exercê-lo – no campo do Direito de Família relacionado aos vínculos
paterno-materno-filiais. Sem levar em conta outros dados limitadores –
como a dignidade da pessoa humana e o melhor interesse da criança –, a
parentalidade responsável representa a assunção de deveres parentais em
decorrência dos resultados do exercício dos direitos reprodutivos –
mediante conjunção carnal, ou com recurso a alguma técnica reprodutiva.
Ainda acerca da doutrina da proteção integral da criança, Tânia da Silva
Pereira (2008, p. 308) afirma:
[...] Se o Direito brasileiro pode se vangloriar da presença permanente da
Declaração de Direitos e Garantias Individuais do Cidadão, Constituição de
88, além de enumerá-los exaustivamente no art. 5º, introduz na Doutrina
Constitucional a declaração especial dos Direitos Fundamentais da Infanto-
Adolescência (art. 227-CF), proclamando a ‘Doutrina Jurídica da Proteção
Integral’ e consagrando os direitos específicos que devem ser
universalmente reconhecidos.
Ressalte-se que a proteção integral, segundo Tânia da Silva Pereira (2008, p.
338), “é um dever social, e como norma constitucional não é sugestão ou conselho,
é determinação”. Nesse sentido, os defensores do parto em anonimato alegam que
a sua institucionalização proporcionaria a efetivação da doutrina da proteção
integral, preservando o melhor interesse da criança, uma vez que lhe asseguraria o
respeito à vida digna, evitando abortos e garantindo-lhe a oportunidade de efetivar
seu direito à convivência familiar afetiva. Nesse sentido, Fabíola Santos
Albuquerque (2008, p. 158-159) entende que o parto anônimo:
[...] é o único instituto que, por ora, se apresenta com uma função prestante,
ainda que não seja a melhor e a mais indicada, qual seja: garantir a vida, a
integridade e a dignidade da criança que a mãe não pode ou não desejou
criar.
[...]
Os desafios estão postos e precisam ser enfrentados e o parto anônimo é
um deles, mas urge sua positivação como alternativa jurídica para reduzir o
número de abortos e abandono de crianças.
107
Rodrigo da Cunha Pereira e Ana Amélia Ribeiro (2008, p. 163) também
asseveram que, num contexto onde o abandono selvagem é uma realidade presente
no Brasil, surge o parto em anonimato como uma possível solução. E mais:
Essa desvinculação mãe-bebê não precisa ocorrer de forma clandestina, à
margem dos direitos fundamentais. Nesse primeiro momento, o parto
anônimo alia o direito à vida, saúde e dignidade do recém nascido ao direito
de liberdade da mãe. A criança é entregue a Hospitais ou Instituições
especializadas que irão cuidar de sua saúde e em seguida irão encaminhá-
lo à adoção, assegurando a potencial chance de convivência em família
substituta. Por sua vez, a mãe terá assegurada a liberdade de dispor do
filho biológico sem ser condenada. (PEREIRA; RIBEIRO, 2008, p. 163)
A liberdade da mãe biológica é o que asseguraria sua tranquilidade em
entregar seu filho em segurança, preservando o melhor interesse da criança,
mediante a efetivação do respeito à vida e da convivência familiar afetiva.
Em contraposição, Luiz Edson Fachin et al. (2009, online) entendem que a
ausência de estudos científicos de natureza quantitativa com dados acerca do
número de abandono de crianças no país, bem como o número de abandono
selvagem e abortos resultam num descrédito ao projeto de lei nº 3.220/08,
considerando suas motivações apenas de ordem midiática. Defendem, também, que
alguns questionamentos de mérito devem ser formulados antes da apresentação de
um projeto legislativo como o que institui o parto anônimo no Brasil. Dentre eles, o
seguinte:
De alguma forma, a possibilidade do parto anônimo não poderia incentivar a
irresponsabilidade e reificação do humano? Uma gravidez indesejada se
resolveria com a entrega de seu produto a uma unidade de saúde. Quanto
menos responsáveis, menos humanos nos tornamos. Limite e
responsabilidade num país e numa sociedade frágeis, sem a função paterna
presente e exercida, abre as portas para mais uma hemorragia legislativa,
supondo que as leis podem mudar as condições materiais de um povo, isto
é, mais uma transformação a partir da elite dominante.
No mesmo sentido, Ivone Coelho de Souza e Maria Regina Fay de Azambuja
(2008, p. 73) consideram o projeto de lei nº 3.220/2008 desnecessário, tendo em
vista “o não aprofundamento psicossocial com que o Projeto trata as causas da
violência e ataques a recém-nascidos, salientados pela mídia”, bem como a
existência de procedimento próprio para a entrega do filho indesejado pelos pais,
conforme previsto no artigo 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente. E
continuam:
108
Pretender acabar com a forma trágica com que os abandonos ocorrem,
instituindo o parto, a mãe e o filho anônimos, num verdadeiro conluio de
negação e clandestinidade como vem afirmado na parte final da justificativa,
em plena égide da Constituição Federal de 1988 é, no mínimo, um
retrocesso inaceitável.
Feitas as breves reflexões, constata-se que a justificativa do projeto de lei nº
3.220/2008 é legítima e confirma a busca pela efetivação da doutrina da proteção
integral da criança. Porém, o trágico fim das rodas dos expostos e a polêmica em
torno de uma suposta legalização do abandono, e a ausência de pesquisa
quantitativa no tocante à situação do abandono de crianças no país acarretam
descrédito à instituição do parto em anonimato no Brasil.
4.2 O parto anônimo e a adoção no Brasil
A adoção não é um instituto da modernidade. Segundo Fustel de Coulanges
(2004, p. 50), os antigos já se utilizavam dela com o objetivo precípuo de evitar a
extinção da família. Sua origem remonta o Código de Hamurábi e sua maior difusão
remete-se ao período pós-guerra (SILVA FILHO, 2009, p. 47-48).
Acerca das características da adoção, Artur Marques da Silva Filho (2009, p.
48) informa que “é ato jurídico que estabelece entre duas pessoas uma relação
análoga àquela que resulta da paternidade e da filiação. É ato solene, bilateral e
complexo que, por ficção, estabelece o parentesco”.
Encontrava-se disciplinado no ordenamento brasileiro pelo Código Civil e pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente, contudo, a aprovação pelo Congresso
Nacional do projeto de lei nº 6.222/2005 revogou os dispositivos até então existentes
sobre o assunto, unificando-os e acrescendo transformações ao processo e já
sugeridas pela Resolução nº 54/2008 do Conselho Nacional de Justiça.
As principais modificações ao processo de adoção já existentes referem-se à
instituição de um cadastro nacional de adoção único, que obrigará os interessados
em adotar a respeitar a ordem de procura por crianças.
Acerca do instituto da adoção, o ordenamento brasileiro dispõe que se trata de
ato irrevogável, tendo como consequência natural o desligamento “de qualquer
vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”. Importante ainda
109
observar que a sentença de adoção implica na expedição de mandado ao Cartório
de Registro do adotado, objetivando não somente a consignação do nome dos
adotantes como pais e de seus ascendentes, como também o cancelamento do
registro original do adotado. A adoção, outrossim, implica na constância do
sobrenome do adotante no nome do adotado, podendo até mesmo haver a
modificação do prenome deste último.
A adoção, contudo, não impede ao adotado ter conhecimento acerca de sua
origem genética. Trata-se de direito de personalidade e, portanto, personalíssimo,
indisponível e imprescritível, conforme já tratado em tópico supra.
Uma vez estabelecida a adoção, rompe-se automaticamente os laços com os
pais biológicos. Não se quer com isso beneficiar ou acobertar atitudes imorais dos
pais que abandonam filhos, mas garantir um convívio familiar adequado no lar
adotivo, seja ele composto por família matrimonial, união estável ou monoparental
tudo em consonância com a doutrina da proteção integral da criança. Luiz Edson
Fachin (2003, p. 239) contribui sobre o tema ao afirmar que:
Anteriormente à Constituição de 1988, exigia-se o estado matrimonial do
adotante. Para que a adoção fosse plena, como previa o antigo Código de
menores, era necessário o estado matrimonial do adotante, inclusive, um
prazo mínimo de carência deste estado. Óbice ultrapassado pela
Constituição Federal de 1988, a qual passou a contemplar a família
monoparental, família que se forma pelo ascendente e os seus
descendentes. Na família monoparental, ilustra-se a superação da exigência
de um núcleo matrimonializado básico, no qual se assentaria a adoção.
Permite-se a adoção no Brasil por um casal ou por apenas uma pessoa,
independentemente de seu estado civil. Contudo, se um casal decide adotar, é
necessário que ambos, homem e mulher, sejam casados ou vivam em união estável.
Não pode, portanto, um casal adotar conjuntamente se não convive familiarmente.
Nada impede, contudo, que o companheiro adote o filho de sua companheira, ou a
esposa adote o filho do marido, desde que conte com o devido consentimento de
seu respectivo.
Numa perspectiva contemporânea, a adoção, segundo Florisbal de Souza
Del’Olmo (2006, p. 36), é “um instituto no qual o jurídico, o humano e o divino se
integram e interagem gerando harmonia e bem-estar no meio social”, mediante a
efetivação do direito à convivência familiar afetiva.
110
A co-relação entre parto anônimo e adoção inicia-se com a análise da mãe
biológica que pretende entregar seu filho a uma família substituta. Oportuno
ressaltar sobre o assunto o que defende Maria Antonieta Pisano Motta (2007, p.
245):
A mãe que entrega ou pretende entregar seu filho em adoção quase não
tem sido objeto de estudos em nosso meio, e muito menos de ações que
visem à profilaxia dos danos que a entrega mal-elaborada pode causar a
mãe que entrega e especialmente à criança, sem mencionar as seqüelas
sociais de tal omissão.
As necessidades da mãe biológica, seus motivos ou circunstâncias. Devidas
aos aspectos psicológicos ou de outra ordem que influenciaram na entrega
do filho em adoção, via de regra são ignorados, muitas vezes
desconhecidos mesmo, pois quase não há quem lhe faça pergunta
esclarecedoras.
Se a entrega do filho em adoção é o momento a partir do qual tudo começa,
entendemos que este é um caminho a ser aberto, merecedor de atenção
para que se alcance a compreensão das condições e necessidades dessas
mães ignoradas pelo silêncio imposto à questão.
A substituição do abandono pela entrega somente pode ser viabilizada com a
assistência adequada à gravidez indesejada, razão pela qual urge uma pesquisa
quantitativa e qualitativa estatal no sentido de identificar o número e o perfil de
mulheres grávidas que não desejam se tornar mães.
Maternidade e maternagem não são sinônimos. A maternidade tem sua gênese
desde os primórdios da gravidez. A maternagem, por seu turno, somente ocorre
após o nascimento com vida, sendo, para tanto, imprescindíveis a dedicação, o afeto
e o cuidado do filho pela mãe.
Há quem afirme ser o projeto de lei nº 3.220/2008, o qual visa à instituição do
parto anônimo no Brasil, como algo desnecessário juridicamente, porque o sistema
de adoção brasileiro em vigor já supriria seus objetivos (SOUZA; AZAMBUJA, 2008,
p. 65). No entanto, mais do que proporcionar a efetivação do direito à convivência
familiar afetiva, o projeto de lei nº 3.220/2008 busca: a preservação do respeito à
vida do nascente, com a facilitação do processo de entrega pela mãe biológica do
filho indesejado, independentemente dos motivos que lhe levaram a tomar tal
atitude; a garantia da liberdade da mulher, em especial a gestante, de não ser mãe,
sem que as instituições estatais lhe julguem por sua escolha.
111
Maria Antonieta Pisano Motta (2007, p. 246), denunciando o tratamento
paradoxal às mães que entregam seus filhos, afirma que:
A atitude social preconceituosa em relação a essas mulheres é um dos
fatores que em muito contribui para que essas crianças não cheguem ao
Judiciário.
Antes de entregar a criança em adoção, a mãe biológica é frequentemente
‘cortejada’ e ‘lembrada’: lança-se mão do amor materno, que é apontado à
mulher, que chega, às vezes, a ser aconselhada a entregar o filho por amor
a ele.
Uma vez nascida a criança e entregue em adoção, ocorre uma abrupta
modificação. As regras e até a linguagem para designá-la relegam, então, a
mãe biológica a estado de ‘não ser’, ou à categoria de pessoa má,
desumana e sem princípios morais e éticos. Configura-se assim a postura
paradoxal que caracteriza a atitude em relação a estas mulheres no
decorrer de todo o processo: de um lado, a expectativa para que a entrega
se concretize; de outro, a censura feroz em relação à mesma.
Antes de lidar com o processo de adoção, o Estado deve oferecer o cuidado
necessário à mãe biológica que deseja entregar seu filho. Afinal, “cuidar da mãe
significa cuidar da criança” (MOTTA, 2007, p. 247).
4.3 O parto anônimo e o princípio do cuidado na Constituição da
República Federativa do Brasil
Não obstante as prévias narrativas acerca do cuidado enquanto elemento
presente na doutrina da proteção integral da criança, necessário se faz ressaltar
aspectos específicos à problemática do parto anônimo.
Sabe-se que o exercício do direito ao parto anônimo pelos genitores
ocasionará o afastamento do dever de cuidar oriundo do poder familiar,
naturalmente estabelecido entre pais e filhos desde a gestação. Tratar-se-á de um
desligamento legal entre pais e filhos biológicos, o que se opõe teoricamente num
primeiro plano aos princípios constitucionais norteadores do Direito de Família:
princípio do melhor interesse e proteção integral da criança e da paternidade
responsável. A grande questão é: tal situação configurará em abandono?
A perda dos contatos iniciais com sua genitora, o leite e o calor maternos são
irreparáveis, porém caberá ao Estado, enquanto ente social-democrático de Direito,
oferecer mecanismos alternativos àquela situação e, finalmente, garantir ao
112
nascente a expectativa do direito fundamental à convivência familiar afetiva, o qual
somará as qualidades e direitos necessários ao crescimento e desenvolvimento de
uma vida digna.
Percebe-se que aqueles a quem caberia o dever de cuidar eximir-se-ão dessa
função e sob os mantos da lei. Contudo, não restaria caracterizada uma situação de
abandono, mas de entrega, mantendo-se o respeito à proteção integral da criança.
Adriana Antunes M. A. Hapner et al. (2008, p. 124) dispõem sobre o assunto da
seguinte forma:
Opondo-se ao abandono, essa garantia do desenvolvimento integral deve
mirar o interesse prioritário das crianças, dos jovens, dos idosos e daqueles
que estão para nascer. Daí a necessidade de apreender esse horizonte que
arrasta a justiça e o direito, simultaneamente, e reclama o que de mais
profundo acompanha a vida, cuidadosamente.
Diversas são as razões capazes de motivar os pais a não exercerem a
maternidade e a paternidade. Mesmo devendo o Estado priorizar a convivência
familiar entre pais e filhos ligados por vínculos biológicos, é importante que existam
mecanismos públicos ao alcance da população, destinados ao recebimento
desburocratizado e despreconceituoso de filhos indesejados. Do contrário, a vida de
uma criança pode estar em risco.
A proposta de substituição do abandono pela entrega fundamenta-se, portanto,
na preocupação do Estado para com o nascente, que se traduz juridicamente no
cuidado enquanto valor a ser assegurado. Roberta Tupinambá (2008, p. 370)
entende, ainda, o cuidado como princípio jurídico, implícito na dignidade humana.
Importante ressaltar que “a cláusula geral da tutela da pessoa determina que a
liberdade deva ser guiada pelo dever de solidariedade” (PINHEIRO, 2008, p. 291). E
o que é o cuidado senão um desdobramento da solidariedade?
Ressalte-se que o Estado deve evitar destituições de poder familiar e,
consequentemente, abrigos por tempo indeterminado, mediante a implementação de
políticas públicas preventivas que visem cuidar do nascente, bem como de seus pais
biológicos. Assim, estar-se-ia assegurando o direito à convivência familiar afetiva,
proporcionando a colocação do nascente em família substituta, mediante processo
legal de adoção.
113
O cuidado prioritário ao nascente deve ocorrer previamente ao seu nascimento,
através de seus genitores, em especial à gestante. A mulher precisa tomar
conhecimento sobre as suas opções diante de uma gravidez indesejada. Partindo do
pressuposto de que legalmente o aborto não é uma opção, à mãe biológica caberá,
juntamente com o pai, decidir entre a continuidade da maternidade após o
nascimento, ou a entrega do nascente ao Estado. A realidade da mulher grávida
muitas vezes não permite tomar tal decisão acompanhada do genitor da criança,
motivo pelo qual o Estado deve direcionar políticas públicas à gestante, buscando o
cuidado da mesma e de seu filho.
114
CONCLUSÃO
O Brasil do século XXI ainda apresenta mazelas sociais enfrentadas desde o
período colonial. A realidade das crianças enjeitadas de outrora, por motivos de
ordem moral, social, pessoal e econômica, persiste, inobstante a constituição
vigente apregoe a doutrina da proteção integral da criança. A realidade da família da
pós-modernidade deixa brechas, portanto, para a exposição de recém-nascidos a
condições indignas.
A implementação da roda dos expostos no Brasil em meados do século XVIII
revelou-se como política pública de combate ao abandono de crianças, uma vez que
o Estado responsabilizava-se pelo repasse de valores às Santas Casas de
Misericórdia, bem como estimulava a população à amamentação, adoção e
cuidados para com os enjeitados. A roda, no entanto, foi extinta em razão do grande
número de falecimento de órfãos acolhidos, ocasionado pela ausência de higiene e
alimentação adequadas. A motivação da criação da roda nas Santas Casas de
Misericórdia, contudo, foi pertinente com a realidade social e econômica enfrentada
pela população brasileira, com discriminações de gênero, escravidão, tabus sexuais
e alto nível de miserabilidade.
Inobstante a diferença espaço-tempo, o Brasil continua a enfrentar dificuldades
próprias de um país egresso de uma colonização predatória, o qual se enquadra
economicamente como um país periférico, onde persevera a desigualdade social de
sub-cidades e sobre-cidadãos, contando com estatísticas preocupantes do
significativo número de gestantes adolescentes (15-17 anos), óbitos fetais, valor da
renda domiciliar per capita, pessoas pobres e de extrema pobreza, nascimento de
filhos em famílias com renda inferior a um salário mínimo, conforme os últimos
indicadores sociais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (2010, online),
relativos ao ano de 1997. Tal realidade, aliada à ausência de políticas púbicas
115
preventivas de planejamento familiar, bem como ao preconceito frente à
desmistificação do amor materno, são motivações para o abandono selvagem de
recém-nascidos na contemporaneidade.
Diante da veiculação nos meios de comunicação acerca de recém-nascidos
encontrados em locais degradantes, tramitam desde o início do ano de 2008 no
Congresso Nacional três projetos de lei que apresentam uma repaginação da roda
dos expostos sob o enfoque jurídico, adaptando-a à realidade do Brasil no século
XXI. Os projetos de lei nº 2.747/2008, 2.834/2008, 3.220/2008 visam à instituição do
parto anônimo no país, mediante o qual seria regulamentado o direito à gestante de
optar pela entrega de seu filho biológico ao Estado, para que o mesmo possa ter a
oportunidade de ser adotado por quem deseja realmente desenvolver a
maternagem.
As proposições legislativas encontram-se com limitações de ordem técnica e
material, seja pela ausência de utilização do vernáculo próprio, ou pela omissão de
aspecto imprescindível, como, por exemplo, a participação da figura paterna no
procedimento do parto em anonimato. Esse e outros aspectos de ordem doutrinária
constitucional surgem em contraposição à instituição do parto anônimo no Brasil,
especialmente os relacionados à dignidade humana, aos direitos à vida, liberdade,
solidariedade, personalidade, convivência familiar e melhor interesse da criança,
tudo numa perspectiva da doutrina da proteção integral da criança. Diante disso, a
presente dissertação analisou as críticas enfrentadas e, ainda, observou a existência
do princípio do cuidado como valor jurídico, e sua relação com o parto em sigilo,
nomenclatura ora sugerida.
Após a análise dos projetos de lei em trâmite, bem como dos bens jurídicos
envolvidos, verificou-se o pressuposto de que o parto anônimo trata-se de um direito
e que, na realidade, melhor se adequaria a nomenclatura “direito ao parto em sigilo”.
Afinal, com o seu exercício não se estará expurgando e impedindo o registro dos
dados biológicos do nascente, mas tão somente resguardando a intimidade de seus
genitores, enquanto direito de personalidade e, portanto, fundamental. Ademais, o
nascido de parto anônimo interessado em tomar conhecimento sobre os seus dados
parentais poderá, mediante autorização judicial em processo de investigação de
116
ascendência genética, valer-se de direito de personalidade e satisfazer-se com as
informações prestadas pela unidade de saúde onde nasceu a criança ou pelo
Juizado da Infância e da Juventude, segundo o que prescreve expressamente o
artigo 6º e seguintes do projeto de lei nº 3.220/08.
Ressalte-se que o sigilo, quando requerido pela gestante que não deseja
tornar-se mãe, garante-lhe uma tranquilidade, desde o pré-natal até o décimo dia
posterior ao nascimento do filho, período este em que a genitora poderá arrepender-
se do parto em sigilo e dar início à maternagem.
Interessante destacar que nenhum dos projetos de lei faz menção expressa ao
genitor paterno do recém-nascido de parto em sigilo. Tal omissão pode revelar-se
como ato discriminatório, tratando desigualmente a figura do pai e da mãe
biológicos; por outro lado pode refletir uma influência liberalista, feminista e diferença
de gênero, ao assegurar à mulher gestante, sem qualquer necessidade de
autorização ou ratificação pelo genitor do nascente, a entrega de seu filho biológico
ao Estado. Reflete, também, a presença ainda forte do mito do amor materno, ou
seja, a expectativa social de que é anormal uma mulher não querer ser mãe,
principalmente uma gestante ou uma mulher que acabou de parir, após haver
passado por transformações físicas e psicológicas oriundas do processo de
gravidez.
A gestação provoca maiores impactos diretos, desde o seu início, na vida da
mulher do que na do homem. No entanto, a reprodução é oriunda de genes de
ambos os sexos, razão pela qual não deve o genitor do nascente ser descartado
pelo Direito quando do desejo da gestante de não se tornar mãe. Afinal, pode o
genitor (ou ainda seus parentes) optar por tornar-se pai e, dessa forma, possui
preferência a uma família substituta. Uma vez esclarecido tal posicionamento,
quando houver referência à liberdade da gestante, esta deve ser compreendida de
forma extensiva, referindo-se, também, liberdade do genitor do nascente.
Outra premissa importante é a identificação da vida como pressuposto para se
ter direitos. Há de se falar, no entanto, em respeito à vida digna, o que resulta da
combinação entre vida e dignidade humana, esta objetivo fundamental do Estado
Democrático de Direito e supra-princípio constitucional, e aquela pressuposto para
117
existência de direitos. O parto em sigilo reflete uma ponderação de valores e de
direitos fundamentais, quando assegura liberdade aos genitores de não se tornarem
pais, bem como o respeito à vida digna do nascente.
Tal liberdade é compreendida numa perspectiva de planejamento familiar, de
forma que os pais biológicos, numa atitude-remédio, decidem livremente e de forma
responsável por não dar seguimento à maternidade e ao poder familiar iniciados
desde o momento da concepção do filho.
Pondera-se também o direito ao sigilo e à intimidade dos pais biológicos e o
direito ao conhecimento da ascendência genética do filho, todos pertencentes à
categoria dos direitos de personalidade. O projeto de lei nº 3.220/08 prevê exceção
ao sigilo das informações dos genitores da criança. No entanto, se tal
excepcionalidade significar um desestímulo aos pais biológicos de substituírem o
abandono pela entrega, deverá prevalecer o sigilo dos dados relativos à verdade
biológica do nascido oriundo do parto em sigilo, tendo em vista a credibilidade do
instituto e o respeito à vida do nascente.
Não há que se falar também na prescindibilidade do parto em sigilo sob o
argumento de que o instituto da adoção supriria seus objetivos. Tal entendimento
certamente não leva em consideração o que defende Kazuo Watanabe (2003, p. 45)
acerca dos meios informais de controle da sociedade serem normalmente mais
rigorosos que os formais. Os primeiros poderiam ser nominados como: Poder
Judiciário, Polícia, Ministério Público, enquanto os meios informais são
representados pela família, escola, trabalho, vizinhança e outros ambientes sociais.
Entretanto, entende-se que a regulamentação do direito ao parto em sigilo
mediante publicação legislativa é desnecessária, bastando que a sua
implementação seja realizada mediante políticas públicas de planejamento familiar.
Uma vez que a Constituição Federal prevê como fundamentais os direitos à
liberdade, personalidade, imbuídos nestes a liberdade da gestante não ser mãe e o
direito de intimidade da gestante e do genitor, tornando possível o sigilo quanto à
verdade biológica, além de assegurar especial proteção à criança, pode o Estado
desenvolver políticas públicas que visem à segurança da mulher, respeito à vida do
nascente e diminuição do abandono indigno. Ressalte-se, ainda, que a pesquisa
118
registrou o que defende os estudiosos sobre o assunto no tocante à diminuição das
taxas de aborto no Brasil após a possibilitação do exercício ao parto sigiloso.
Tais políticas públicas não teriam o condão de estimular o abandono de recém-
nascidos ou onerar o Estado com o descaso advindo de relações sexuais
irresponsáveis, mas sim de divulgar e possibilitar a escolha pela gestante da melhor
opção para si e seu filho biológico, bem como remediar a ausência de educação
cidadã, compreendendo nesta a educação sexual e reprodutiva. Não constitui,
portanto, um retrocesso, pois o Estado encontra-se melhor aparelhado e apto a
desenvolver políticas públicas de tal tipo desde que haja empenho, dedicação e
interesse pelo Poder Executivo e fiscalização pelo povo.
A intervenção estatal é imprescindível para o exercício do direito ao parto em
sigilo. Do contrário, os sujeitos envolvidos, especialmente a gestante interessada na
entrega do nascente, podem ter suas condutas tipificadas penalmente no crime de
abandono de incapaz, previsto no artigo 133 do CP. A substituição do abandono
pela entrega mediante o parto em sigilo figura como conduta positiva por parte do
Estado, haja vista o exercício de tal direito prescindir da participação estatal ativa.
Não há que se falar em crime quando uma mulher, após um período
gestacional, e afastado o estado puerperal, decide pela entrega de seu filho recém-
nascido ao Estado, seja após o registro civil do mesmo ou não, situação esta que já
ocorre com a chancela estatal, conforme se comprova nos abrigos de criança. A
diferença dessa realidade para a que se busca com a implementação do parto em
sigilo, nos termos do que prescreve o projeto de lei nº 3.220/08, reside apenas na
garantia oferecida à gestante desde o início da gravidez acerca do sigilo de seus
dados, ou seja, da origem genética da criança.
A existência do ser humano pressupõe a intersubjetividade, a necessidade de
cuidados e o exercício da solidariedade, enquanto princípio, direito e garantia à
pessoa humana. Partindo desse enfoque, entende-se que o direito ao parto em sigilo
deve ser assegurado legalmente e mediante políticas públicas de planejamento
familiar. Assim, estará o Estado respeitando a vida dos pais biológicos que não
desejam tornarem-se pais afetivos, bem como à vida digna do nascente que tem o
direito à convivência familiar afetiva; assegurando aos pais biológicos o direito à
119
liberdade de autodeterminação e ao planejamento familiar, ainda que não
preventivo; e cuidando de todas as pessoas envolvidas no exercício do direito ao
parto anônimo, até mesmo dos futuros pais sócio-afetivos que, oportunamente e
após processo legal de adoção, poderão exercer também seu direito à convivência
familiar afetiva.
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128
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WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de história do direito. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006.
129
APÊNDICE
130
APÊNDICE
QUADRO COMPARATIVO ENTRE OS PROJETOS DE LEI Nº 2.741/2008,
2.834/2008 E 3.220/2008, QUE VISAM A INSTITUIÇÃO DO PARTO ANÔNIMO NO
BRASIL
PROJETO DE LEI
N° 2.741/2008
PROJETO DE LEI
N° 2.834/2008
PROJETO DE LEI N°
3.220/2008
Do Sr. Eduardo Valverde PT/RO Do Sr. Carlos
Bezerra PMDB/MT
Do Sr. Sérgio Barradas Carneiro
PT/BA
Cria mecanismos para coibir o
abandono materno e dispõe sobre
o instituto do parto anônimo e dá
outras providências.
Institui o parto
anônimo
Regula o direito ao parto
anônimo e dá outras
providências.
Art. 1° Esta Lei cria mecanismos
para coibir e prevenir o abandono
materno de crianças recém
nascidas, e instituí no Brasil o
parto anônimo nos termos da
presente lei.
Art. 1º Esta Lei
institui o parto
anônimo. "Art.1.638.
.................................:
V - optar pela
realização de parto
anônimo.
Parágrafo único.
Considera-se parto
anônimo aquele em
que a mãe,
assinando termo de
responsabilidade,
deixará a criança na
maternidade, logo
após o parto, a qual
será encaminhada à
Vara da Infância e da
Adolescência para
adoção."
Art. 1° Fica instituído no Brasil o
direito ao parto anônimo nos
termos da presente lei.
Art. 2º Toda mulher, independente
de classe, raça, etnia, idade e
religião, será assegurado as
condições para a realização do
“parto anônimo”
Parágrafo Único - Todas as
unidades gestoras do Sistema
Único de Saúde, obrigam-se a criar
um programa especifico com a
finalidade de garantir, em toda sua
rede de serviços o
acompanhamento e a realização
do parto anônimo.
Art. 2º É assegurada à mulher,
durante o período da gravidez
ou até o dia em que deixar a
unidade de saúde após o parto,
a possibilidade de não assumir
a maternidade da criança que
gerou.
131
Art. 3º O Estado, através do
sistema único de saúde, as
instancias competentes do sistema
educacional, promoverá condições
e recursos informativos,
educacionais para orientação as
mulheres.
Art. 4º A rede do SUS garantira as
mães, antes do nascimento, que
comparecerem aos Hospitais
declarando que não deseja a
criança, contudo, quer realizar o
pré-natal e o parto, sem ser
identificada.
Art. 3º A mulher que desejar
manter seu anonimato terá
direito à realização de pré-natal
e de parto, gratuitamente, em
todos os postos de saúde e
hospitais da rede pública e em
todos os demais serviços que
tenham convênio com o Sistema
Único de Saúde (SUS) e
mantenham serviços de
atendimento neonatal.
Art. 5º Os hospitais deverão criar
estruturas físicas adequadas que
permitam o acesso sigiloso da mãe
ao hospital e o acolhimento da
criança pelos médicos.
Art. 5º É assegurada à mulher
todas as garantias de sigilo que
lhes são conferidas pela
presente lei.
Art. 6º A mulher que, antes ou no
momento do parto, demandar o
sigilo de sua identidade será
informada das conseqüências
jurídicas desse pedido e da
importância para as pessoas em
conhecer sua origem genética e
sua história.
Parágrafo Único – A instituição de
saúde garantira a toda mulher que
demandar ao Hospital o parto
anônimo acompanhamento
psicológico.
Art. 4º A mulher que solicitar,
durante o pré-natal ou o parto, a
preservação do segredo de sua
admissão e de sua identidade
pelo estabelecimento de saúde,
será informada das
conseqüências jurídicas de seu
pedido e da importância que o
conhecimento das próprias
origens e história pessoal tem
para todos os indivíduos.
Parágrafo único. A partir do
momento em que a mulher optar
pelo parto anônimo, será
oferecido à ela
acompanhamento psicossocial.
Art. 7º A mulher que, antes ou no
momento do parto, demandar o
sigilo de sua identidade será
informada das conseqüências
jurídicas desse pedido e da
importância para as pessoas em
conhecer sua origem genética e
sua história.
30
30
O “caput” desse dispositivo não apresenta qualquer diferença do caput do art. 6º do mesmo projeto
de lei (BRASIL, CÂMARA, PROJETO DE LEI Nº 2.741/2008, online).
132
Art. 8° A mulher que se submeter
ao parto anônimo será informada
da possibilidade de fornecer
informações sobre sua saúde ou a
do pai, as origens da criança e as
circunstâncias do nascimento, bem
como, sua identidade que será
mantida em sigilo, e só revelada
nas hipóteses do art. 11º desta lei.
Art. 6º
Parágrafo único. Os dados
somente serão revelados a
pedido do nascido de parto
anônimo e mediante ordem
judicial
Art. 9º A criança só será levada à
adoção após oito semanas da data
em que chegou ao Hospital,
período em que a mãe ou parentes
biológicos poderão reivindicá-la.
Parágrafo único. Quando o parto
ocorrer no Hospital, sob sigilo de
identidade da mãe, a criança será
levada à adoção após oito
semanas de seu nascimento.
Art. 7º A unidade de saúde onde
ocorreu o nascimento deverá,
no prazo máximo de 24 (vinte e
quatro) horas, informar o fato ao
Juizado da Infância e
Juventude, por meio de
formulário próprio.
Parágrafo único. O Juizado da
Infância e Juventude
competente para receber a
criança advinda do parto
anônimo é o da Comarca em
que ocorreu o parto, salvo
motivo de força maior.
Art. 8º Tão logo tenha condições
de alta médica, a criança deverá
ser encaminhada ao local
indicado pelo Juizado da
Infância e Juventude.
Art. 7º A unidade de saúde onde
ocorreu o nascimento deverá,
no prazo máximo de 24 (vinte e
quatro) horas, informar o fato ao
Juizado da Infância e
Juventude, por meio de
formulário próprio.
Parágrafo único. O Juizado da
Infância e Juventude
competente para receber a
criança advinda do parto
anônimo é o da Comarca em
que ocorreu o parto, salvo
motivo de força maior.
Art. 8º Tão logo tenha condições
de alta médica, a criança deverá
ser encaminhada ao local
indicado pelo Juizado da
Infância e Juventude.
Art. 10º As formalidades e o
encaminhamento à adoção serão
de responsabilidade dos médicos e
enfermeiros que acolheram a
criança abandonada, bem como,
do diretor do Hospital.
133
Art. 11º A identidade dos pais
biológicos será revelada pelo
Hospital, caso possua, somente
por ordem judicial ou em caso de
doença genética do filho.
Art. 12º A parturiente, em casos de
parto anônimo, fica isenta de
qualquer responsabilidade civil ou
criminal em relação ao filho.
Art. 9º A criança será registrada
pelo Juizado da Infância e
Juventude com um registro civil
provisório, recebendo um
prenome. Não serão
preenchidos os campos
reservados à filiação.
Parágrafo único. A mulher que
optar pelo segredo de sua
identidade pode escolher o
nome que gostaria que fosse
dado à criança.
Art. 10 A mulher que desejar
manter segredo sobre sua
identidade, fica isenta de
qualquer responsabilidade
criminal em relação ao filho,
ressalvado o art. 1231 do
Código Penal Brasileiro.
Parágrafo único. Também será
isento de responsabilidade
criminal quem abandonar o filho
em hospitais, postos de saúde
ou unidades médicas, de modo
que a criança possa ser
imediatamente encontrada.
Art. 11 A mulher que se
submeter ao parto anônimo não
poderá ser autora ou ré em
qualquer ação judicial de
estabelecimento da
maternidade.
Art. 12 Toda e qualquer pessoa
que encontrar uma criança
recém-nascida em condições de
abandono está obrigada a
encaminhá-la ao hospital ou
posto de saúde.
Parágrafo único. A unidade de
saúde onde for entregue a
criança deverá, no prazo
máximo de 24 (vinte e quatro)
horas, informar o fato ao
Juizado da Infância e
Juventude, por meio de
formulário próprio.
Art. 13 A pessoa que encontrou
a criança deverá apresentar-se
134
ao Juizado da Infância e da
Juventude da Comarca onde a
tiver encontrado.
§ 1º O Juiz procederá à
perquirição verbal detalhada
sobre as condições em que se
deu o encontro da criança, a
qual, além das formalidades de
praxe, deverá precisar o lugar e
as circunstâncias da
descoberta, a idade aparente e
o sexo da criança, todas as
particularidades que possam
contribuir para a sua
identificação futura e, também, a
autoridade ou pessoa à qual ela
foi confiada.
§ 2º A pessoa que encontrou a
criança, se o desejar, poderá
ficar com ela sob seus cuidados,
tendo a preferência para a
adoção.
§ 3º Para ser deferida a adoção
é necessário que a pessoa seja
considerada apta para fazê-la.
Art. 14 As formalidades e o
encaminhamento da criança ao
Juizado da Infância e Juventude
serão de responsabilidade dos
profissionais de saúde que a
acolheram, bem como da
diretoria do hospital ou unidade
de saúde onde ocorreu o
nascimento ou onde a criança
foi deixada.
Art. 15 Os hospitais e postos de
saúde conveniados ao Sistema
Único de Saúde (SUS), que
mantêm serviços de
atendimento neonatal, deverão
criar, no prazo de 6 (seis)
meses contados da data da
publicação da presente lei,
condições adequadas para
recebimento e atendimento de
gestantes e crianças em
anonimato.
Parágrafo único. As unidades de
saúde poderão manter, nas
entradas de acesso, espaços
adequados para receber as
crianças ali deixadas, de modo
a preservar a identidade de
quem ali as deixa.
135
Art. 13º Modifica-se ou derroga-se
toda disposição que se oponha ao
disposto na presente lei.
Art. 12 Esta lei entra em vigor na
data de sua publicação.
Art.3º Esta lei entra
em vigor na data de
sua publicação.
Art. 16 Esta lei entra em vigor
na data de sua publicação.
Fonte: Elaborado pela autora da presente dissertação partir da análise legislativa dos três projetos de
lei.
136
ANEXOS
137
ANEXO
A
PROJETO DE LEI N° 2747
Cria mecanismos para coibir o abandono materno e dispõe sobre o instituto do parto
anônimo e dá outras providências.
Art. 1° Esta Lei cria mecanismos para coibir e prev enir o abandono materno de
crianças recém nascidas, e instituí no Brasil o parto anônimo nos termos da presente
lei.
Art. 2º Toda mulher, independente de classe, raça, etnia, idade e religião, será
assegurado as condições para a realização do “ parto anônimo”.
Parágrafo Único - Todas as unidades gestoras do Sistema Único de Saúde,
obrigam-se a criar um programa especifico com a finalidade de garantir, em toda sua
rede de serviços o acompanhamento e a realização do parto anônimo.
Art. 3º O Estado, através do sistema único de saúde, as instancias competentes do
sistema educacional, promoverá condições e recursos informativos, educacionais
para orientação as mulheres.
Art. 4º A rede do SUS garantira as mães, antes do nascimento, que comparecerem
aos Hospitais declarando que não deseja a criança, contudo, quer realizar o pré
natal e o parto, sem ser identificada.
Art. 5º Os hospitais deverão criar estruturas físicas adequadas que permitam o
acesso sigiloso da mãe ao hospital e o acolhimento da criança pelos médicos.
Art. 6º A mulher que, antes ou no momento do parto, demandar o sigilo de sua
identidade será informada das conseqüências jurídicas desse pedido e da
importância para as pessoas em conhecer sua origem genética e sua história.
Parágrafo Único – A instituição de saúde garantira a toda mulher que demandar ao
Hospital o parto anônimo acompanhamento psicológico.
Art. 7º A mulher que, antes ou no momento do parto, demandar o sigilo de sua
identidade será informada das conseqüências jurídicas desse pedido e da
importância para as pessoas em conhecer sua origem genética e sua história.
138
Art. 8° A mulher que se submeter ao parto anônimo s erá informada da possibilidade
de fornecer informações sobre sua saúde ou a do pai, as origens da criança e as
circunstâncias do nascimento, bem como, sua identidade que será mantida em
sigilo, e só revelada nas hipóteses do art. 11º desta lei.
Art. 9º A criança só será levada à adoção após oito semanas da data em que
chegou ao Hospital, período em que a mãe ou parentes biológicos poderão
reivindicá-la.
Parágrafo único. Quando o parto ocorrer no Hospital, sob sigilo de identidade da
mãe, a criança será levada à adoção após oito semanas de seu nascimento.
Art. 10º As formalidades e o encaminhamento à adoção serão de responsabilidade
dos médicos e enfermeiros que acolheram a criança abandonada, bem como, do
diretor do Hospital.
Art. 11º A identidade dos pais biológicos será revelada pelo Hospital, caso possua,
somente por ordem judicial ou em caso de doença genética do filho.
Art. 12º A parturiente, em casos de parto anônimo, fica isenta de qualquer
responsabilidade civil ou criminal em relação ao filho.
Art. 13º Modifica-se ou derroga-se toda disposição que se oponha ao disposto na
presente lei.
Art. 12 Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
O abandono trágico de crianças no Brasil em valas, esgotos, lixões, portas de casas
de desconhecidos e em calçadas têm se tornado atos constantes que em sua
maioria é ligado a questões socioeconômicas. Essa atitude tem, que por muitas
vezes ocasionando o falecimento da criança.
A Lei do parto anônimo protege as mulheres angustiadas, desesperadas com uma
gravidez indesejada, que cometem o aborto, podendo matar até a si próprias com
ingestão de medicamentos e em clinicas clandestinas ou, até mesmo, o infanticídio
tendo como escopo um acompanhado por um rápido processo de adoção da criança
por uma família.
139
Este rápido processo de adoção da criança servirá para que ela não fique esperando
por anos dentro de um abrigo, sem uma família que possa dar o que ela precisa e
merece, pois há muitas quer querem fazer adoção, mas o processo no Brasil é por
demais demorado.
O parto anônimo já era praticado na Idade Média, através da roda dos expostos e
que, em alguns países desenvolvidos, como Alemanha, Japão e França, estão
reeditando essa prática e aprovando legislação que garanta o anonimato das mães
que querem entregar seus filhos para a adoção.
Por isso, em alguns países de língua germânica, há outras alternativas às mães que
não querem abortar ou abandonar seu filho. Esses países oferecem opções que
além de salvar a vida do bebê, eximem as genitoras de qualquer responsabilidade
judicial. Depois da criação das famosas ‘janelas-camas', em hospitais austríacos e
alemães, onde a mãe pode depositar de forma anônima o recém-nascido, que
posteriormente será dado em adoção, os hospitais da França e de Luxemburgo
institucionalizaram o chamado parto anônimo.
Esta forma de ‘dar a luz', permite que a mulher que não pode ou não quer o filho
seja atendida de forma gratuita no hospital, durante toda a gravidez, sem ter de
fornecer seu nome ou seus dados verdadeiros. Tendo sua identidade mantida em
segredo, com um nome fictício, a grávida realiza o parto com todas as condições
sanitárias necessárias. O problema é que a criança em questão não tem identidade
até que seja adotada por uma família. A mãe ainda deve autorizar que o filho seja
adotado, renunciando ao poder familiar, sem possibilidade de arrepender-se. Esse
consentimento de dar o filho em adoção deve ser feito num certo período após o
parto: Na Bélgica o prazo é de 2 meses após o parto; na Grã Bretanha de 6
semanas; na Alemanha e na França de 2 meses. O Código de Família estabelece
que ‘o consentimento da mãe não será dado até que ela tenha se recuperado
suficientemente depois do parto', a fim de que a mulher não esteja mais em estado
puerperal.
Hoje o parto anônimo é permitido na Áustria, Estados Unidos, França, Itália,
Luxemburgo e Bélgica e a intenção é implementar também no Brasil.
140
Brasília, sala das sessões.
EDUARDO VALVERDE
Deputado Federal PT-RO
141
ANEXO
B
PROJETO DE LEI Nº 2.834, DE 2008
Institui o parto anônimo
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta Lei institui o parto anônimo.
Art. 2º. O art. 1.638 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código
Civil, passa a vigorar acrescido do inciso V e do parágrafo único, com a seguinte
redação:
"Art.1.638. ..........................................................................:
V - optar pela realização de parto anônimo.
Parágrafo único. Considera-se parto anônimo aquele em que a mãe, assinando
termo de responsabilidade, deixará a criança na maternidade, logo após o parto, a
qual será encaminhada à Vara da Infância e da Adolescência para adoção."
Art.3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
A questão que se coloca nesta proposição é de grande relevância social, tendo em
vista o número cada vez maior de crianças que são abandonadas pelos pais, logo
após o nascimento.
Muitas vezes, essas crianças são deixadas em latas de lixo, em banheiros públicos
ou outros locais altamente insalubres com grande perigo de morte para esses
recém-nascidos.
Os motivos são os mais diversos: mães desesperadas, que não dispõem de
recursos para criarem seus filhos, outras que buscam esconder a vergonha
decorrente de uma gravidez fora da relação matrimonial ou até mesmo uma
perturbação psicológica, entre outros.
142
Neste caso, é importante que a legislação busque um meio de proteger os recém-
nascidos que poderão estar sujeitos a essa cruel realidade.
A solução seria permitir a mãe, nesses casos, uma saída alternativa, dentro da lei e
com a preservação da vida e da saúde da criança.
Uma fórmula eficaz de se alcançar esse resultado seria criando o parto anônimo.
Nesta hipótese, a mãe assinaria um termo de responsabilidade e deixaria a criança
na maternidade, logo após o seu nascimento, de modo que o recém-nascido estaria
resguardado de quaisquer maus tratos e perigos para sua vida e saúde.
Em seguida, a direção do hospital providenciaria o encaminhamento da criança a
uma Vara da Infância e da Adolescência, para o fim de adoção.
Entendo que, deste modo, estaremos minimizando um grave problema social de
nossos dias e garantindo o cumprimento do princípio constitucional do direito à vida
e à saúde.
A iniciativa, também reduzirá o grande número de abortos clandestinos no país, ao
oferecer uma opção de vida devidamente legalizada ao recém-nascido, alem de
preservar a saúde da mãe.
Por essa razão conclamo os ilustres Pares no sentido da aprovação deste Projeto de
Lei.
Sala das Sessões, em de de 2008.
Deputado CARLOS BEZERRA
143
ANEXO C
PROJETO DE LEI Nº 3.220 /08
Regula o direito ao parto anônimo e dá outras providências
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1° Fica instituído no Brasil o direito ao part o anônimo nos termos da presente lei.
Art. 2º É assegurada à mulher, durante o período da gravidez ou até o dia em que
deixar a unidade de saúde após o parto, a possibilidade de não assumir a
maternidade da criança que gerou.
Art. 3º A mulher que desejar manter seu anonimato terá direito à realização de pré-
natal e de parto, gratuitamente, em todos os postos de saúde e hospitais da rede
pública e em todos os demais serviços que tenham convênio com o Sistema Único
de Saúde (SUS) e mantenham serviços de atendimento neonatal.
Art. 4º A mulher que solicitar, durante o pré-natal ou o parto, a preservação do
segredo de sua admissão e de sua identidade pelo estabelecimento de saúde, será
informada das conseqüências jurídicas de seu pedido e da importância que o
conhecimento das próprias origens e história pessoal tem para todos os indivíduos.
Parágrafo único. A partir do momento em que a mulher optar pelo parto anônimo,
será oferecido à ela acompanhamento psicossocial.
Art. 5º É assegurada à mulher todas as garantias de sigilo que lhes são conferidas
pela presente lei.
Art. 6º A mulher deverá fornecer e prestar informações sobre a sua saúde e a do
genitor, as origens da criança e as circunstâncias do nascimento, que permanecerão
em sigilo na unidade de saúde em que ocorreu o parto.
Parágrafo único. Os dados somente serão revelados a pedido do nascido de parto
anônimo e mediante ordem judicial.
144
Art. 7º A unidade de saúde onde ocorreu o nascimento deverá, no prazo máximo de
24 (vinte e quatro) horas, informar o fato ao Juizado da Infância e Juventude, por
meio de formulário próprio.
Parágrafo único. O Juizado da Infância e Juventude competente para receber a
criança advinda do parto anônimo é o da Comarca em que ocorreu o parto, salvo
motivo de força maior.
Art. 8º Tão logo tenha condições de alta médica, a criança deverá ser encaminhada
ao local indicado pelo Juizado da Infância e Juventude.
§ 1º A criança será encaminhada à adoção somente 10 (dez) dias após a data de
seu nascimento.
§ 2º Não ocorrendo o processo de adoção no prazo de 30 (trinta) dias, a criança
será incluída no Cadastro Nacional de Adoção.
Art. 9º A criança será registrada pelo Juizado da Infância e Juventude com um
registro civil provisório, recebendo um prenome. Não serão preenchidos os campos
reservados à filiação.
Parágrafo único. A mulher que optar pelo segredo de sua identidade pode escolher o
nome que gostaria que fosse dado à criança.
Art. 10 A mulher que desejar manter segredo sobre sua identidade, fica isenta de
qualquer responsabilidade criminal em relação ao filho, ressalvado o art. 123[1] do
Código Penal Brasileiro.
Parágrafo único. Também será isento de responsabilidade criminal quem abandonar
o filho em hospitais, postos de saúde ou unidades médicas, de modo que a criança
possa ser imediatamente encontrada.
Art. 11 A mulher que se submeter ao parto anônimo não poderá ser autora ou ré em
qualquer ação judicial de estabelecimento da maternidade.
145
Art. 12 Toda e qualquer pessoa que encontrar uma criança recém-nascida em
condições de abandono está obrigada a encaminhá-la ao hospital ou posto de
saúde.
Parágrafo único. A unidade de saúde onde for entregue a criança deverá, no prazo
máximo de 24 (vinte e quatro) horas, informar o fato ao Juizado da Infância e
Juventude, por meio de formulário próprio.
Art. 13 A pessoa que encontrou a criança deverá apresentar-se ao Juizado da
Infância e da Juventude da Comarca onde a tiver encontrado.
§ 1º O Juiz procederá à perquirição verbal detalhada sobre as condições em que se
deu o encontro da criança, a qual, além das formalidades de praxe, deverá precisar
o lugar e as circunstâncias da descoberta, a idade aparente e o sexo da criança,
todas as particularidades que possam contribuir para a sua identificação futura e,
também, a autoridade ou pessoa à qual ela foi confiada.
§ 2º A pessoa que encontrou a criança, se o desejar, poderá ficar com ela sob seus
cuidados, tendo a preferência para a adoção.
§ 3º Para ser deferida a adoção é necessário que a pessoa seja considerada apta
para fazê-la.
Art. 14 As formalidades e o encaminhamento da criança ao Juizado da Infância e
Juventude serão de responsabilidade dos profissionais de saúde que a acolheram,
bem como da diretoria do hospital ou unidade de saúde onde ocorreu o nascimento
ou onde a criança foi deixada.
Art. 15 Os hospitais e postos de saúde conveniados ao Sistema Único de Saúde
(SUS), que mantêm serviços de atendimento neonatal, deverão criar, no prazo de 6
(seis) meses contados da data da publicação da presente lei, condições adequadas
para recebimento e atendimento de gestantes e crianças em anonimato.
Parágrafo único. As unidades de saúde poderão manter, nas entradas de acesso,
espaços adequados para receber as crianças ali deixadas, de modo a preservar a
identidade de quem ali as deixa.
146
Art. 16 Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICATIVA
O abandono de recém-nascidos é uma realidade recorrente. Em todo Brasil é
crescente o número de recém-nascidos abandonados em condições indignas e
subumanas. A forma cruel com que os abandonos acontecem chocam a sociedade
e demandam uma medida efetiva por parte do Poder Público.
A mera criminalização da conduta não basta para evitar as trágicas ocorrências. A
criminalização da conduta, na verdade, agrava a situação, pois os genitores, por
temor à punição, acabam por procurar maneiras, as mais clandestinas possíveis,
para lançar "literalmente" os recém-nascidos à própria sorte. É essa clandestinidade
do abandono que confere maior crueldade e indignidade aos recém-nascidos. A
clandestinidade do abandono feito "às escuras" torna a vida dessas crianças ainda
mais vulnerável e exposta a sofrimentos de diversas ordens.
Já adotado em países como França, Luxemburgo, Itália, Bélgica, Holanda, Áustria e
vários Estados dos Estados Unidos, o parto anônimo surge como uma solução ao
abandono trágico de recém-nascidos. O instituto afasta a clandestinidade do
abandono, evitando, conseqüentemente, as situações indignas nas quais os recém-
nascidos são deixados. Há a substituição do abandono pela entrega. A criança é
entregue em segurança a hospitais ou unidade de saúde que irão cuidar de sua
saúde e em seguida irão encaminhá-la à adoção, assegurando a potencial chance
de convivência em família substituta. Por sua vez, a mãe terá assegurada a
liberdade de abrir mão da maternidade sem ser condenada, civil ou penalmente, por
sua conduta.
O que se pretende não é esconder a maternidade socialmente rejeitada, mas
garantir a liberdade à mulher de ser ou não mãe do filho que gerou, com amplo
acesso à rede pública de saúde. As crianças terão, a partir de então, resguardados o
seu direito à vida, à saúde e à integridade e potencializado o direito à convivência
familiar.
Se colocarmos numa balança o direito à vida e a identidade do nascituro, o primeiro,
inquestionavelmente, deverá preponderar. Tendo em vista que a afetividade se
147
sobrepõe ao critério biológico, se opor ao parto anônimo em virtude de uma possível
mitigação do direito à identidade, é uma atitude inaceitável.
Diante do número crescente de abandonos de recém-nascidos ocorridos no Brasil o
Instituto Brasileiro de Direito de Família- IBDFAM mobilizou diversos seguimentos da
sociedade, principalmente instituições e associações que trabalham em defesa da
vida, dos direitos fundamentais, dos direitos da mulher, da criança e da saúde, para
que juntos discutissem sobre a institucionalização do Parto Anônimo no Brasil.
Este Anteprojeto foi elaborado com as várias contribuições recebidas, estando de
acordo com a necessidade da sociedade e da demanda jurídica de concretização
dos direitos fundamentais positivados, atendendo, também, à repulsa social ao
abandono de recém-nascidos em condições subumanas. Entretanto, caberá ainda à
casa legislativa ampliar o debate por meio de audiências públicas, fomentando a
discussão com outras entidades ligadas e interessadas no assunto.
O parto anônimo encontra respaldo jurídico na Constituição Federal, ao assegurar a
dignidade humana (art. 1º, III), o direito à vida (art. 5°, caput) e a proteção especial à
criança (art. 227), bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90)
ao assegurar a efetivação de políticas públicas relacionadas à educação e ao
planejamento familiar que permitam o nascimento e desenvolvimento sadio, em
condições dignas de existência (art. 7°).
O parto em anonimato não é a solução para o abandono de recém-nascidos, pois
este fator está diretamente ligado à implementação de políticas públicas. Mas,
certamente, poderia acabar com a forma trágica que ocorre esse abandono.
Certo de que a importância deste projeto de lei e os benefícios dele advindos serão
percebidos pelos nossos ilustres Pares, espero contar com o apoio necessário para
a sua aprovação.
Sala das Sessões, 09 de abril de 2008.
SÉRGIO BARRADAS CARNEIRO
Deputado Federal PT/BA
148
ANEXO D
Tabela 12 - Proporção de mulheres que tiveram filhos nascidos vivos,
por grupos de idade, segundo as Grandes Regiões
Brasil – 1997
Proporção de mulheres que tiveram filhos nascidos vivos,
por grupos de idade
15 anos 16 anos 17 anos
18
anos
19
anos
20 a 24
anos
Brasil (1) 3,0
5,8
12,0
18,8
27,4
46,3
Norte (2) 4,4
10,6
17,7
26,0
36,6
56,2
Nordeste 13,6
6,4
13,4
21,8
30,8
48,3
Sudeste 12,3
4,6
9,5
13,4
22,7
41,0
Sul 3,1
5,6
13,3
23,2
27,7
49,3
Centro-Oeste 2,8
5,6
13,9
22,9
32,3
54,5
Fonte: Pesquisa nacional por amostra de domicílios 1997 [CD-ROM]. Microdados. Rio de Janeiro: IBGE,
1998.
(1) Exclusive a população rural de Rondônia, Acre, Amazonas, Roraima, Pará e Amapá. (2) Exclusive a
popu-
lação rural.
Tabela 13 - Proporção de mulheres de 15 a 24 anos de idade que tiveram filhos e número
médio de filhos, por situação do domicílio, segundo as Grandes Regiões e grupos de
idade
Brasil - 1997
Proporção de mulheres que
tiveram filhos (%)
Número médio de filhos
Total Urbana Rural Total Urbana Rural
Brasil (1)
15 a 17 anos 6,8
6,6
7,2
1,2
1,2
1,2
18 a 19 anos 22,9
21,7
28,4
1,3
1,3
1,5
20 a 24 anos 46,3
43,8
58,2
1,7
1,6
2,0
Norte (2)
15 a 17 anos 10,6
10,6
-
1,2
1,2
-
18 a 19 anos 31,1
31,1
-
1,4
1,4
-
20 a 24 anos 56,2
56,2
-
1,9
1,9
-
Nordeste
15 a 17 anos 7,5
7,4
7,8
1,2
1,1
1,2
18 a 19 anos 26,1
24,2
29,8
1,4
1,4
1,6
20 a 24 anos 48,3
44,1
57,5
1,9
1,7
2,2
Sudeste
15 a 17 anos 5,4
5,2
6,4
1,3
1,4
1,1
18 a 19 anos 18,0
17,2
24,6
1,2
1,2
1,3
20 a 24 anos 41,0
39,6
53,4
1,6
1,5
1,8
Sul
15 a 17 anos 7,2
7,6
5,5
1,2
1,2
1,3
18 a 19 anos 25,3
25,0
26,5
1,3
1,3
1,4
20 a 24 anos 49,3
47,4
57,8
1,5
1,5
1,7
Centro-Oeste
15 a 17 anos 7,3
7,3
7,7
1,2
1,2
1,3
18 a 19 anos 27,3
26,7
31,6
1,4
1,3
1,5
20 a 24 anos 54,5
49,9
81,6
1,7
1,6
1,8
Fonte: Pesquisa nacional por amostra de domicílios 1997 [CD-ROM]. Microdados. Rio de Janeiro: IBGE,
1998.
(1) Exclusive a população rural de Rondônia, Acre, Amazonas, Roraima, Pará e Amapá. (2) Exclusive a
popu-
lação rural.
149
ANEXO E
Tabela 14 - Proporção de mulheres de 15 a 24 anos de idade que tiveram
filhos nascidos vivos, por classes de renda familiar per capita,
segundo as Grandes Regiões e grupos de idade
Brasil
-
1997
Proporção de mulheres de 15 a 24 anos de idade que tiveram
filhos nascidos vivos, por classes de renda domiciliar per
capita (%)
(salário mínimo)
Até 1/2 Mais de 1/2 a 1 Mais de 1 a 2 Mais de 2
Brasil (1)
15 a 17 anos 8,9
6,9
3,7
0,8
18 a 19 anos 34,2
25,0
15,6
6,8
20 a 24 anos 67,5
54,0
41,7
21,7
Norte (2)
15 a 17 anos 14,1
8,6
3,1
1,1
18 a 19 anos 40,2
34,5
17,2
13,0
20 a 24 anos 79,3
57,7
45,2
26,4
Nordeste
15 a 17 anos 8,0
5,3
2,2
0,4
18 a 19 anos 31,1
20,5
10,5
6,1
20 a 24 anos 61,9
42,4
29,7
22,4
Sudeste
15 a 17 anos 7,5
7,0
4,3
0,8
18 a 19 anos 34,2
22,5
14,3
6,0
20 a 24 anos 67,8
55,5
42,4
19,8
Sul
15 a 17 anos 11,2
8,7
3,7
0,9
18 a 19 anos 42,1
32,4
22,9
6,8
20 a 24 anos 78,1
66,4
47,9
24,1
Centro-Oeste
15 a 17 anos 16,3
7,4
2,9
1,4
18 a 19 anos 48,4
32,0
18,2
10,7
20 a 24 anos 84,7
65,7
50,8
26,8
Fonte: Pesquisa nacional por amostra de domicílios 1997 [CD-ROM]. Microdados. Rio de Janeiro: IBGE,
1998.
(1) Exclusive a população rural de Rondônia, Acre, Amazonas, Roraima, Pará e Amapá. (2) Exclusive a
popu-
lação rural.
150
ANEXO F
ANUÁRIO ESTATÍSTICO DO CEARÁ – 2009
DEMOGRAFIA
FECUNDIDADE
Tabela 8.1 Mulheres de 15 anos ou mais de idade, fecundadas e número de filhos nascidos vivos e nascidos mortos,
segundo a situação do domicílio - Ceará - 2007
Situação do
domicílio
e grupos de idade
das mulheres
Mulheres de 15 anos ou mais de
idade
Filhos tidos
Filhos tidos que
estavam vivos
Total Tiveram filhos Total Nascidos vivos Nascidos mortos
Total
3.076.369
2.109.797
8.609.600
8.441.228
168.372
7.118.162
15 a 19 anos
421.937
51.699
59.036
57.914
1.122
57.403
15 a 17 anos
237.933
15.558
16.230
15.782
448
15.782
18 e 19 anos
184.004
36.141
42.806
42.132
674
41.621
20 a 24 anos
394.644
158.148
251.197
248.540
2.657
241.471
25 a 29 anos
347.661
228.083
485.792
482.014
3.778
459.319
30 a 34 anos
324.861
261.869
692.392
680.797
11.595
643.675
35 a 39 anos
274.613
242.396
702.241
690.487
11.754
644.990
40 a 44 anos
279.545
249.789
857.726
843.702
14.024
768.962
45 a 49 anos
218.446
199.689
800.361
786.440
13.921
696.191
50 a 54 anos
177.369
160.080
779.505
763.440
16.065
647.957
55 a 59 anos
158.845
139.501
783.255
765.562
17.693
632.158
60 a 64 anos
135.605
120.563
841.983
822.051
19.932
640.551
65 a 69 anos
120.110
105.005
736.896
720.335
16.561
544.309
70 anos ou mais
222.733
192.975
1.619.216
1.579.946
39.270
1.141.176
Urbana
2.441.465
1.656.191
6.274.510
6.152.441
122.069
5.224.589
15 a 19 anos
321.412
41.758
48.072
46.950
1.122
46.950
15 a 17 anos
180.576
13.001
13.673
13.225
448
13.225
18 e 19 anos
140.836
28.757
34.399
33.725
674
33.725
20 a 24 anos
318.021
117.249
185.094
182.437
2.657
177.413
25 a 29 anos
281.288
178.974
370.759
368.514
2.245
350.873
30 a 34 anos
269.096
212.978
522.892
513.856
9.036
489.785
35 a 39 anos
227.922
198.774
545.643
536.448
9.195
497.831
40 a 44 anos
222.767
198.123
618.235
607.444
10.791
560.117
45 a 49 anos
173.615
157.130
555.069
547.288
7.781
491.356
50 a 54 anos
134.940
119.921
512.861
502.358
10.503
437.318
55 a 59 anos
126.016
110.763
579.401
565.000
14.401
464.937
60 a 64 anos
103.349
91.376
588.387
575.614
12.773
455.897
65 a 69 anos
94.722
83.198
561.579
548.825
12.754
416.823
70 anos ou mais
168.317
145.947
1.186.518
1.157.707
28.811
835.289
Rural
634.904
453.606
2.335.090
2.288.787
46.303
1.893.573
151
15 a 19 anos
100.525
9.941
10.964
10.964
-
10.453
15 a 17 anos
57.357
2.557
2.557
2.557
-
2.557
18 e 19 anos
43.168
7.384
8.407
8.407
-
7.896
20 a 24 anos
76.623
40.899
66.103
66.103
-
64.058
25 a 29 anos
66.373
49.109
115.033
113.500
1.533
108.446
30 a 34 anos
55.765
48.891
169.500
166.941
2.559
153.890
35 a 39 anos
46.691
43.622
156.598
154.039
2.559
147.159
40 a 44 anos
56.778
51.666
239.491
236.258
3.233
208.845
45 a 49 anos
44.831
42.559
245.292
239.152
6.140
204.835
50 a 54 anos
42.429
40.159
266.644
261.082
5.562
210.639
55 a 59 anos
32.829
28.738
203.854
200.562
3.292
167.221
60 a 64 anos
32.256
29.187
253.596
246.437
7.159
184.654
65 a 69 anos
25.388
21.807
175.317
171.510
3.807
127.486
70 anos ou mais
54.416
47.028
432.698
422.239
10.459
305.887
Fonte: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios 2007.
Nota: Exclusive as informações das mulheres que não souberam informar ou deixaram de responder a pelo menos um dos quesitos de
fecundidade.
152
ANEXO G
ANUÁRIO ESTATÍSTICO DO CEARÁ - 2009
DEMOGRAFIA
OBITUÁRIO
Tabela 10.5 Óbitos fetais, ocorridos e registrados no ano, por lugar do registro e lugar de residência da mãe, segundo a
idade da
mãe na ocasião do parto - Ceará - 2006-2008
Grupos de idade da
mãe
na ocasião do parto
Óbitos fetais, ocorridos e registrados no ano
Lugar do registro e lugar de residência da mãe
Ceará Região Metropolitana de Fortaleza Fortaleza
2006 2007 2008 2006 2007 2008 2006 2007 2008
Total
706
699
794
406
424
417
342
372
346
Menos de 15 anos
5
6
8
5
4
7
4
3
7
15 a 19 anos
125
124
121
77
77
64
67
72
55
20 a 24 anos
160
141
173
90
84
98
73
79
87
25 a 29 anos
131
135
181
76
82
84
69
69
72
30 a 34 anos
117
127
114
61
74
57
56
66
50
35 a 39 anos
64
60
88
39
34
52
34
32
47
40 a 44 anos
30
40
44
16
28
15
15
26
13
45 a 49 anos
1
2
7
1
2
2
1
1
2
50 anos ou mais
-
-
-
-
-
-
-
-
-
Idade ignorada
73
64
58
41
39
38
23
24
13
Fonte: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Estatísticas do Registro Civil
2006-2008
153
ANEXO H
ANUÁRIO ESTATÍSTICO DO CEARÁ – 2009
DEMOGRAFIA
OBITUÁRIO
Tabela 10.4 Óbitos de menores de 1 ano de idade, ocorridos e registrados no ano, por lugar do registro, segundo
os grupos de idade
e sexo - Ceará - 2006-2008
Grupos de i
dade
e sexo
Óbitos de menores de 1 ano de idade, ocorridos e registrados no ano, por lugar do registro
Ceará
Região Metropolitana de
Fortaleza
Fortaleza
2006 2007 2008 2006 2007 2008 2006 2007 2008
Total 1.150
1.151
1.186
633
576
599
580
489
487
Homens 635
661
695
250
338
354
310
283
288
Mulheres 515
490
491
249
238
245
270
206
199
Sem declaração -
-
-
-
-
-
-
M
enos de 7 dias
482
504
532
245
228
261
225
194
205
Homens 282
292
332
49
128
162
127
108
128
Mulheres 200
212
200
62
100
99
98
86
77
Sem declaração -
-
-
-
-
-
7 a 27 dias
170
181
192
111
109
96
106
93
85
Homens 84
111
112
49
64
59
46
54
54
Mulheres 86
70
80
62
45
37
60
39
31
Sem declaração -
-
-
-
-
-
-
28 a 364 dias
498
466
462
277
239
242
249
202
197
Homens 269
258
251
152
146
133
137
121
106
Mulheres 229
208
211
125
93
109
112
81
91
Sem declaração -
-
-
-
-
-
-
Fonte: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Estatísticas do Registro Civil 2006-
2008
154
ANEXO I
ANUÁRIO ESTATÍSTICO DO CEARÁ – 2009
DEMOGRAFIA
OBITUÁRIO
Tabela 10.6 Óbitos fetais, ocorridos e registrados no ano, por lugar do registro e lugar de residência da
mãe, segundo o lugar do nascimento, número de nascidos por parto e sexo - Ceará - 2006-2008
Lugar do nascimento,
número de nascidos por
part
o
e sexo
Óbitos fetais, ocorridos e registrados no ano
Lugar de residência da mãe
Ceará
Região Metropolitana de
Fortaleza
Fortaleza
2006 2007 2008 2006 2007 2008 2006 2007 2008
Total
706
699
794
406
424
417
342
372
346
Lugar do nascimento
Hospital
666
663
742
391
409
389
338
360
332
Domicílio
27
28
40
9
11
20
2
9
14
Outro local
6
8
4
1
4
1
1
3
-
Ignorado
7
-
8
5
-
7
1
-
-
Número de nascidos por
parto
Um
686
681
774
404
424
372
340
372
341
Dois
17
17
20
2
-
-
2
-
5
Três ou mais
3
1
-
-
-
-
-
-
-
Ignorado
-
-
-
-
-
-
-
-
-
Sexo
Homens
386
396
423
224
242
219
189
217
181
Mulheres
312
299
362
178
179
193
149
153
160
Sem declaração
8
4
9
4
3
5
4
2
5
Fonte: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Estatísticas do Registro
Civil 2006-2008
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