( PDF ) Franchising e estabelecimento franqueado

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FLÁVIO LUCAS DE MENEZES SILVA

FRANCHISING E ESTABELECIMENTO FRANQUEADO

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

São Paulo

2008

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FLÁVIO LUCAS DE MENEZES SILVA

FRANCHISING E ESTABELECIMENTO FRANQUEADO

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

São Paulo

2007

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FLÁVIO LUCAS DE MENEZES SILVA

FRANCHISING E ESTABELECIMENTO FRANQUEADO

Tese de Doutorado apresentada à Banca

Examinadora da Faculdade de Direito da Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo, como exigência

parcial para a obtenção do título de doutor em

Direito.

Orientador: Dr. José Roberto D’Affonseca Gusmão

São Paulo

2007

Folha de Aprovação

Flávio Lucas de Menezes Silva

Franchising e o Estabelecimento franqueado

Tese de Doutorado apresentada à Banca

Examinadora da Faculdade de Direito da Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo, como exigência

parcial para a obtenção do título de doutor em

Direito.

Orientador: Dr. José Roberto D’Affonseca Gusmão

Aprovada em: _____/_________________/2008.

Banca Examinadora:

Nome: Instituição:

Aos meus pais, por tudo.

AGRADECIMENTOS

Este trabalho é fruto de investigações acerca do instituto do Franchising. Seu ponto de

partida foi a observação dos seus meandros na prática jurídica cotidiana. Assim, cabe

agradecer a algumas pessoas que sempre estiveram presentes, quer como interlocutores para

as descobertas empíricas que a vida de advogado proporciona, quer do ponto de vista da

discussão doutrinária que a pesquisa acadêmica solicita. Inicialmente, sou grato ao meu

orientador, o professor Dr. José Roberto D’Affonseca Gusmão, pela enorme liberdade de

pensamento concedida ao longo de todo o processo de feitura e desenvolvimento deste estudo.

Sou também especialmente grato às advogadas, amigas e companheiras de trabalho; Na Ri

Lee Cerdeira, Patrícia González Baubeta, e, especialmente, Tatiana Teixeira de Almeida pelo

companheirismo e, sobretudo, pelas férteis discussões sobre o tema, que tanto contribuíram

para animar o espírito deste trabalho. Por fim, à Adriana Junqueira Arantes, pelo preparo dos

originais.

R E S U M O

A presente investigação tem por propósito o estudo do instituto do franchising

segundo perspectivas singulares. Procura-se dar conta do desenvolvimento histórico e

estrutural do instituto desde suas mais remotas origens, no Brasil e no mundo, para melhor

compreender suas formas de manifestação e suas implicações jurídicas, ao longo do tempo e

no mundo contemporâneo. Partindo de concepções filosóficas tais como o culturalismo e a

Teoria Tridimensional do Direito formulada por Miguel Reale, bem como, as teorias

vinculadas ao universo da Propriedade Intelectual, do Direito Obrigacional e da Teoria da

Empresa, este estudo intenta apreender de que modo o instituto do franchising de terceira

geração, isto é, o Business Format Franchising – objeto fulcral deste trabalho – se relaciona

com a atual sociedade de consumo, as esferas econômicas e, especialmente, com outros

institutos jurídicos a ele relacionados, tais como o know-how, o Aviamento, e,

particularmente, o Estabelecimento Empresarial, com o fito de precisar o seu Dasein no

mundo contemporâneo.

PALAVRAS-CHAVE

Franchising – Propriedade Intelectual – Know-how – Aviamento – Estabelecimento Franqueado

A B S T R A C T

This dissertation intends to study the doctrine of franchising under special

perspectives. It aims to give an overview of the historical and structural development of this

precept since its remote origins, in Brazil and in other countries, to better understand its legal

forms of materialization and its legal implications, during the times and in the contemporary

era. Using philosophical conceptions, such as the doctrine named “Culturalismo” and the

“Three-dimensional Law Theory” of the author Miguel Reale, as well as the entailed theories

of the Intellectual Property knowledge; Contract Law; and the “Theory of the Company”, this

study aspires to apprehend the way the 3

generation’s franchising principle, known as the

Business Format Franchising – main object of this dissertation - is related with the present

consumer society, the economic field and, specially, with other related legal precepts, such as

the know-how, the goodwill, and, particularly, the business establishment. It is determined to

understand the Dasein of franchising in the contemporary world.

KEY WORDS

Franchising – Intellectual Property – Know-how – good will of trade – Enterprice Establishment

S U M Á R I O

INTRODUÇÃO GERAL 1

PARTE I – CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O FRANCHISING 4

I – FRANCHISING E A PERSPECTIVA CULTURALISTA 4

II – CONCEITO DE FRANCHINISG 14

A. Origem 14

B. Franchising no Brasil e a perspectiva econômica 18

C. Conceito e definição legal 22

1. – Direito comparado 23

2. – Direito brasileiro 28

a. Franquia de negócio formatado 30

III – FORMAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO 39

A. Aspectos da formação do vínculo contratual 39

1. Circular de oferta de franquia 39

B. Contrato de franquia empresarial 42

1. – O contrato preliminar 43

2. – Natureza jurídica do contrato de franquia empresarial 47

3. – Classificação 52

a. Bilateral 52

b. Oneroso 55

c. Comutativo 56

d. Consensual 56

e. Formal e solene 57

f. Principal 58

g. Execução continuada 58

h. Intuitu personae 58

i. Atípico e nominado 60

j. Por adesão 61

k. Integração e colaboração 63

C. Elementos do contrato de franquia empresarial 65

1. – Marca 65

a. A marca na franquia 74

b. Trade dress 78

2. – Know-how 80

a. Aspectos gerais do know-how 81

b. O know-how e o franchising 86

c. Transmissão de know-how no franchising 88

d. O know-how transmitido na fase inicial 89

e. O know-how transmitido durante a vigência do contrato 91

f. Outros bens de propriedade intelectual na franquia 93

3. A boa-fé no franchising 98

a. A formação de rede 106

PARTE II – O ESTABELECIMENTO FRANQUEADO 113

INTRODUÇÃO 113

I – FUNDO DE COMERCIO, ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E SUA

DEFINIÇÃO LEGAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL 116

II – NATUREZA JURÍDICA 127

A. Teoria da personalidade jurídica do estabelecimento 130

B. Teoria do estabelecimento concebido como patrimônio autônomo 130

C. Teoria da personificação da Maison de commerce titular

do estabelecimento empresarial. 131

D. Teoria do Estabelecimento como negócio jurídico – negozio aziendale. 132

E. Teoria do estabelecimento como instituição 133

F. Teorias imaterialistas 133

G. Teorias atomistas 135

H. Teorias patrimonialistas 135

III – ESTABELECIMENTO FRANQUEADO, UMA NOVA ESPÉCIE DE

ESTABELECIMENTO 140

IV – ELEMENTO E ATRIBUTOS DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E DO

ESTABELECIMENTO FRANQAUEADO 156

A. Bens 157

1. – Bens corpóreos 160

2. – Bens incorpóreos 163

B. Aviamento 169

C. Clientela 176

D. Ponto Empresarial 180

V – CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS DO ESTABELECIMENTO

FRANQUEADO 182

A. Locação empresarial 190

CONCLUSÃO 196

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 202

SITES CONSULTADOS 214

INTRODUÇÃO

O Business format franchising

é um sistema de organização empresarial

cada vez mais usual e está presente na vida de todo cidadão contemporâneo.

Constituindo-se uma prática empresarial de enorme importância no cenário

mundial, em razão do grande impacto econômico que promove no mundo

globalizado, no Brasil, tal como se verá mais adiante, a franquia do negócio

formatado vem se estabelecendo de forma crescente nas últimas décadas. Fato

que impõe ao investigador atento um corte vertical de observação, para melhor

vislumbrar a riqueza do instituto.

Assim, ao se fazer uma retomada das origens históricas do Business

format franchising, como de qualquer outro instituto jurídico, percebe-se que em

seu transcurso há uma constante necessidade e força de adaptação entre a

“letra” e o espírito do tempo que o envolve. De que modo então é possível pensar

em um desenvolvimento conceitual da franquia do negócio formatado nos

interstícios da sociedade do world-system ou sistema mundial, tal qual a formulou

Wallerstein

Como bem assinalou Martin Mendelsohn e a história assim o atesta, “o

franchising como conceito legal ou de marketing não é novo”

; entretanto, o world-

system é fenômeno relativamente recente para o qual ainda não se vislumbrou a

manifestação dos institutos jurídicos em sua totalidade. Assim, um enfoque

sistêmico do instituto do Business format franchising deverá reconhecer os

vínculos causais subjacentes para deles deduzir e tentar expressar seu modelo

Preferiu-se privilegiar na presente tese, a expressão franchising na língua inglesa em detrimento da palavra

franquia – tradução considerada muito inexpressiva para ser aceita, segundo Orlando Gomes In: GOMES,

Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 467, acompanhado por SIMÃO F°, Adalberto,

Franchising – aspectos jurídicos e contratuais. São Paulo: Editora Atlas, 1993. p. 20. Entretanto,

considerando que a legislação pátria utiliza-se da expressão franquia empresarial para regulamentar o assunto

e também, para atribuir maior leveza ao texto, tal expressão será utilizada, embora de forma secundária, para

se referir ao instituto do franchising.

O world-system é uma categoria analítica que procura dar conta da totalidade envolvente do mundo

contemporâneo. Estabelecida pelo sociólogo Immanuel Wallerstein, situa-se no cerne de seu pensamento

crítico, que versa a respeito do capitalismo em seu nível macroscópico. Neste sentido, a visão do sociólogo

enfatiza a supremacia do fator econômico na dinâmica do mundo contemporâneo. Para este estudioso não

existe – conforme sói afirmar o senso comum – um mundo dividido. Wallerstein refuta a noção de “terceiro

mundo”. Sustenta, ao contrário, a existência de um único mundo, regulado a partir de uma complexa série de

relações econômicas, a que atribui o nome de economia ou sistema mundial, o chamado world-system. In:

WALLERSTAIN, Immanuel. The modern world-system. N. York: Academic Press, 1976. pp. 7-11.

MENDELSOHN, Martin. A essência do franchising. São Paulo: Difusão de Educação e Cultura, 1994. p 1.

factual real de funcionamento e, portanto, seu valor para a sociedade da qual faz

parte.

No sistema mundial, a recente queda das barreiras comerciais, o

alinhamento dos aparelhos produtivos em grandes blocos econômicos e o

fenômeno da globalização vem, paulatinamente, mudando as estratégias de ação

das empresas. Independente do porte ou setor de atividade empresarial, sua

estratégia de operação deverá sempre levar em conta o objetivo maior da

chamada vantagem competitiva. É neste e para este contexto que se deve pensar

em uma proposta conceitual para a franquia de negócio formatado.

Portanto, a realidade cotidiana relativa ao universo da franquia empresarial

no Brasil – assim como no mundo – demonstra que não obstante o empenho de

alguns juristas e estudiosos na investigação e análise de suas peculiaridades

resta ainda glosá-lo sob uma ótica diferenciada e de caráter interdisciplinar que

inclui, necessariamente, a análise dos aspectos legais conectados ao impacto

econômico do sistema sobre questões candentes atadas à globalização

econômica e mundialização cultural atuais e, ainda, aos fundamentos filosóficos

que lhe servem de terreno.

Assim, esta investigação procurará dar conta de importantes aspectos

relacionados ao referido sistema, evidenciando inicialmente a pertinência da

doutrina culturalista na apreensão de seus fundamentos basais para, em seguida,

explorar o conhecimento das circunstâncias históricas relativas ao

desenvolvimento do instituto. Nesta perspectiva, propor um novo perfil para o seu

conceito, vinculando-o a algumas questões até agora inexploradas em sua

totalidade, bem como, pôr em evidência a forma de funcionamento em rede do

sistema de franchising, em um momento histórico em que a difusão de produtos e

serviços ocorre, necessariamente, em escala planetária, mostra-se de absoluta

pertinência.

Os capítulos que seguem aportarão de modo extensivo os elementos

relativos ao contrato de franquia do negócio formatado. De um lado, como não

poderia deixar de ser, se estudará o corpus formador do contrato de franquia; de

outro, os objetos que lhe são caros. Em particular, se estudará a marca e o know-

how, objetos centrais na constituição do referido instituto, sem os quais o contrato

de franquia se descaracterizaria por completo.

Prosseguindo na investigação do instituto, este trabalho propõe como

aportes teóricos, as noções relativas ao Aviamento, à clientela e ao Ponto

Empresarial, no intuito de melhor precisar a formação do Estabelecimento

Franqueado e seu caráter sui generis, a sua natureza jurídica e, assim,

compreender suas implicações de ordem legal no contexto do sistema mundial.

Mas, de que modo é possível definir o Estabelecimento Franqueado?

Ademais de sua formação, qual será o modus operandi de tal instituto na atual

sociedade? O presente estudo pretende sanar tal inquietude procurando

demonstrar o modo pelo qual o estabelecimento empresarial, tal como

regulamentado pelo Código Civil e definido pela doutrina clássica, sofreu impactos

importantes com o advento do Business Format Franchising, decorrendo disso o

surgimento desse novo estabelecimento, o Estabelecimento Franqueado. Esta

investigação busca, ainda, compreender quais as semelhanças e

dessemelhanças existentes entre este e o estabelecimento empresarial, para daí

extrair o valor do primeiro para a sociedade e suas possíveis formas de

normatização.

Deste modo, a pesquisa aqui realizada não pretende esgotar todas as

formas de compreensão do instituto em epígrafe trabalhando, porém, para lançar

novas luzes para uma melhor compreensão do Business format franchising e um

mais perfeito desenvolvimento futuro para o setor, do ponto de vista de sua

manifestação sócio-econômica e de possíveis soluções de contendas ou

pendências jurídicas.

PARTE I – CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O FRANCHISING

I. Franchising e a perspectiva culturalista

A história das civilizações revela que os institutos mercantis estão

presentes nas organizações sociais desde épocas remotas e, também, que

compõem importante parcela do desenvolvimento humano e das sociedades.

Remonta à Antiguidade Clássica a existência de alguns desses institutos. Embora

a tradição do franchising não encontre guarida em período tão longínquo na

história, o rigor acadêmico pede que se retroceda o olhar em busca de um

panorama que faça assentar todo o desenvolvimento das relações comerciais no

ocidente, bem como as relações jurídicas daí decorrentes

. Daí que, nos capítulos

subseqüentes se encontrem dispostos de modo extensivo, alguns dos aspectos

relativos à origem e desenvolvimento do instituto da franquia no mundo e no

Brasil, bem como, as formas pertinentes para o seu estudo e compreensão.

Como o próprio título enuncia, o escopo basal desta investigação refere-se

ao instituto da franquia de negócio formatado. Mas, de que modo é possível

compreender tal instituto em sua completude e concreção no mundo e no Brasil,

frente ao continum diário da vida contemporânea? Qual sua legitimidade e quais

as formas de estruturação quer do ponto de vista técnico-jurídico, quer do ponto

de vista de suas formas de integração ao corpus social, diante do mundo

globalizado, frente ao sistema mundial vigente?

Antes de mais, é preciso entender o instituto da franquia de negócio

formatado como um objeto da cultura moderna

, parte integrante e integradora do

“O novo Direito que começou a surgir naquela oportunidade apresentou, de um lado, o objetivo de

contornar a insuficiência dos ordenamentos de base romanística e bárbara quanto ao tratamento das questões

surgidas no comércio; e, de outro, operou em contraposição ao Direito Canônico, cujas restrições

contrariavam as necessidades dos comerciantes e as condições para o desenvolvimento do comércio”. In:

VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial 1. São Paulo: Malheiros Editores,

2004. p. 31.

O surgimento do sistema em apreço data do século XIX; época em que o fomento das relações comerciais

se viu intimamente ligado ao implemento da capacidade produtiva das sociedades por meio da Revolução

Industrial. Conquanto a capacidade produtiva não possa ser ignorada, vale lembrar, que também o século

XIX assistiu ao surgimento de novas formas de pensamento, entre as quais o liberalismo, que deflagrou

diversas mudanças nos campos político e econômico.

sistema mundial contemporâneo, cuja presença é cada vez mais intensa nos mais

variados setores da economia, abarcando uma geografia cada vez mais ampla.

Em uma visão retrospectiva do século XX, verifica-se o paulatino aumento

da necessidade dos homens em tornar seu cotidiano mais célere. Não se trata,

como algumas linhas sociológicas proporiam, de ressaltar aspectos específicos

do desenvolvimento da cultura norte-americana na última centúria

. Os avanços

irrefutáveis dos índices demográficos em todo o planeta, a marcha das

populações rurais para os grandes centros – evidenciando o surgimento do

fenômeno “megalópole” – o desenvolvimento científico e tecnológico, a ampliação

dos setores de produção

e, a necessidade dos grupos ou agentes econômicos

de se associar para seu estabelecimento e sobrevivência, são indicadores

eficazes da necessidade do processo de reorganização da cultura mundial, e por

extensão, do caráter imperativo e urgente da importância de sua reorganização

econômica. Além disso, a história ensina que a segunda metade do século XX –

que teve seu início, por assim dizer, com alguns anos de antecipação, em 1945

com o fim da Segunda Guerra Mundial – promoveu uma aceleração inaudita nos

processos de transformação cultural, social e econômica. Tais câmbios se fizeram

sentir com maior intensidade a partir da década dos 1970 e o fim da Guerra Fria.

O mundo apequenou-se, pois a expansão dos mass-media tornou ínfimas

distâncias outrora transatlânticas.

Tal processo de “mundialização” da cultura, nas palavras do sociólogo

Renato Ortiz, corresponde a uma civilização de economia global, cuja noção

territorial abrange a totalidade dos territórios do planeta

. Deste modo, o espaço

urbano – centro de reorganização da cultura, e por extensão, da economia – toma

outra estatura. O consumo ocupa lugar preponderante nas relações sócio-

econômicas refletindo o dinamismo das forças que operam no mercado mundial:

A ideologia da americanização parece estar presente tanto em algumas correntes sociológicas de inclinação

marxista que entendem o processo de globalização ou mundialização da cultura como um processo de

americanização dos usos e dos costumes, como nas observações de caráter apologético, lançadas pelos

próprios norte-americanos. Ainda que divirjam, a ideologia americanista e a crítica ao imperialismo norte-

americano parecem partir das mesmas concepções metodológicas de aculturação.

Desde o advento da Revolução Industrial vê-se um crescimento incessante dos setores produtivos. O

progresso técnico, sua principal característica, possibilitou a produção em massa de produtos e bens

materiais.

ORTIZ, Renato. Mundialização e Cultura. São Paulo: Ed. Brasiliense, 1994. p. 31.

intensificam-se as lutas por novos espaços, os negócios ganham velocidade

. No

que respeita ao consumo verifica-se uma convergência do padrão de gosto dos

consumidores. Em Tókio ou Pequim, Buenos Aires ou Cairo, Rio de Janeiro, São

Raimundo Nonato no Piauí ou Praga no leste europeu verifica-se, por parte do

mercado consumidor, a busca pelos mesmos produtos e serviços. Moscovitas,

londrinos e sorocabanos compartilham de uma mesma marca de cosméticos ou

dos mesmos serviços de lavagem automática de roupas, sem ter conhecimento

da origem dos produtos e serviços de que fazem uso.

Daí que a concepção de uma estrutura empresarial definida a partir da

idéia de “rede” ganhe plena legitimidade na contemporaneidade

. Compreender o

franchising como um sistema de rede, com uma dinâmica orgânica, de potencial

expansível à totalidade do território mundial – a existência de um mercado de

consumo mundial exige uma padronização de produtos e serviços – é

compreender o seu Dasein

ou o “estar aí” do sistema; isto é, seu modo de

integração ao sistema mundial.

Contudo, definir o instituto do Business format franchising como um objeto

da cultura moderna não é questão de simples enunciação, dado que “cultura” é,

de per si, conceito dos mais controversos. Com efeito, o termo “cultura” é

polissêmico admitindo, portanto, amplitude de significados. Em seu sentido

habitual implica a formação espiritual do homem elevando o gosto e a inteligência

à dimensão do universal. No campo das Ciências Humanas, da Sociologia em

particular, o termo “cultura” opõe-se à idéia de natureza e está associado ao

complexo de realizações técnicas, artísticas e às tradições de uma dada

coletividade. No campo filosófico, a idéia de cultura está intimamente vinculada às

categorias dialéticas de análise; diz Kant: “Produzir num ser racional esta aptidão

geral aos fins que lhe aprazem (portanto, em sua liberdade) é a cultura”

. Foi, no

entanto, a partir dos estudos antropológicos que o vocábulo adquiriu significado

ainda maior representando tudo aquilo que o ser humano veio constituir como

Na sociedade do world-system há uma espécie de universalização do mercado, dado que setores cada vez

mais alargados da população têm acesso às relações de consumo.

Aqui se faz breve referência à idéia de rede como fundamento último do sistema de franchising, aspecto

que será desenvolvido em momentos posteriores deste estudo.

Toma-se aqui, de empréstimo, o sentido atribuído por Heidegger ao termo Dasein. O “estar aí”. Neste caso,

o “estar aí no mundo” do instituto da franquia de negócio formatado no mundo atual.

KANT, Immanuel. “Crítica do Juízo Teleológico”. In: Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1997. p.

228.

patrimônio histórico da espécie, transmitido de uma geração a outra. É, pois,

sobretudo do pensamento antropológico – aliado às perspectivas do pensamento

filosófico

– que decorre a doutrina do Culturalismo que aqui se evoca para a

discussão de algumas das questões relativas ao Business format franchising e

suas vinculações com o mundo contemporâneo.

Ora, Culturalismo é a corrente de pensamento que vem se desenvolvendo

no Brasil desde os anos 1940 e que tem em Miguel Reale seu mais profícuo

expoente

. Nessa perspectiva, seu pensamento assenta-se no impacto da cultura

no processo de conhecimento do ser humano, suas condicionantes e

conseqüências, o primeiro entendido como um impacto que atua por meio de uma

relação complementar no processo subjetivo-objetivo do conhecimento humano.

... a questão do conhecimento não pode se reduzir a uma relação

puramente lógica entre ser cognoscente e realidade cognoscível,

porquanto um e outra se situam ab initio em um contexto cultural,

alargando-se, desse modo, o espectro da transcendentalidade.

Tal complementaridade entre sujeito e objeto e a dialética que se

estabelece entre ambos seriam as condições a priori para o conhecimento, afirma

o jus-filósofo pátrio.

Miguel Reale afirma ainda, que é a experiência que possibilita a existência

e desenvolvimento das culturas

. Como se verá nos capítulos ulteriores é o

instituto em apreço, a franquia de negócio formatado, parte integrante e também

integradora da cultura, do fazer das sociedades no mundo contemporâneo,

constituindo-se, simultaneamente, elemento da experiência e da cultura destas

mesmas sociedades

. Se, como afirma Reale, “...a condicionante cultural põe-se

De conformidade ao pensamento de Wittgenstein, “A filosofia tem por objetivo tornar claros e delimitar

rigorosamente os pensamentos que, de outro modo, são, por assim dizer, perturbadores e vagos.” In:

WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Lisboa: Calouste-Gulbenkian, p. 52.

Foi Tobias Barreto, figura cimeira da Escola de Recife, quem antecipou, nas últimas décadas do século

XIX, a hipótese culturalista no Brasil.

REALE, Miguel. Cinco temas do Culturalismo. São Paulo: Ed. Saraiva, 2000. p. 25 e ss.

Idem. Ibidem. p. 25.

Não se trata, aqui, de uma formulação dialética nos termos propostos pela tradição hegeliano-marxista em

que, por superação dos contrários, chega-se a uma síntese para a apreensão do verdadeiro. Trata-se, antes, de

atribuir um caráter complementar e indissociável entre sujeito e objeto.

REALE, Miguel. Experiência e Cultura. Campinas: Bookseller, 2000. 2ª ed. p. 195 e ss.

Não se pode esquecer, contudo, que o histórico da franquia empresarial aponta para uma origem do

instituto muito remota no tempo. As alíneas dedicadas à retomada das origens históricas da franquia tornarão

mais evidentes as relações existentes entre o franchising e a teoria culturalista proposta por Miguel Reale.

transcendentalmente na raiz do ato de conhecer”

, o seu conhecimento

demanda, então, um reconhecimento de seu “estar no mundo da cultura”, seu

Dasein.

Neste ponto, merece novamente guarida o pensamento de Reale,

conquanto, desta feita, do ponto de vista mais estrito da filosofia do Direito. Como

bem assinala Ives Gandra Martins, para Miguel Reale, o direito resulta da

apreensão do fato, valorizado na norma

. Nisto difere Reale do normativismo

jurídico, em especial das propostas da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen,

cuja tônica central reside na compreensão do caráter científico do Direito, tão

somente a partir do conhecimento das normas jurídicas e de sua estruturação

lógico-formal

. Por certo, não se trata de combater a visão kelseniana naquilo

que ela tem de valioso e indiscutível para o conhecimento científico e rigoroso do

teor normativo jurídico; trata-se, especialmente, de evidenciar que a idéia

fundamentada na dialética da complementaridade entre fato, valor e norma

(dialética da complementaridade), proposta pelo filósofo e jurista brasileiro Miguel

Reale, constitui a mais pertinente perspectiva filosófica para a compreensão do

Business format franchising.

Em sua obra Lições Preliminares do Direito, o jus-filósofo brasileiro ensina

que,

...onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e

necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico,

demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor que confere determinada

significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens

no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e,

finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida

que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.

No contexto mundial emergente já não cabe mais o modelo “fordista”,

calcado exclusivamente na produção de mercadorias em larga escala. Importa

que tais mercadorias sejam difundidas (marketing, identificação de marcas, etc.) e

consumidas. O sistema de produção e o de consumo co-existem na sociedade

atual; daí o crescimento significativo do uso de instrumentos contratuais no âmbito

REALE, Miguel. Cinco temas do Culturalismo. Op. cit. p. 30.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. “A tridimensionalidade realiana”. In: Revista do Advogado. São Paulo:

AASP, N° 61. 2000.

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985. p. 33 e ss.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: José Bushatsky Editor, 1974. p. 74.

empresarial – são as relações contratuais que atribuem normas de conduta entre

as partes que integram o sistema. Espelho de seu tempo, o Business format

franchising é uma forma de organização empresarial em rede que dá ao pequeno

empresário – e o histórico do instituto o comprova – a possibilidade de montar seu

negócio sem recorrer a improvisos que pouco se coadunam à profissionalização

crescente, à necessidade de replicação das tecnologias e à difusão

mercadológica exigidas pelo mercado globalizado, em constante metamorfose, do

mundo contemporâneo.

Daí que se possa afirmar que o sistema de produção, de difusão de

mercadorias e serviços e o consumo integrem de forma indissociável um mesmo

conjunto de práticas sociais e econômicas, no qual a franquia de negócio

formatado se encontra plenamente inserida. Não se trata, tão somente, de atribuir

um lugar ao instituto no seio da excelência do discurso jurídico ou acadêmico,

mas antes, de discernir de que tal modelo de funcionamento empresarial,

fundamentado em um alto conhecimento empresarial aplicado, em uma

organização alcançada por meio de um longo processo de “tentativa e erro”,

traduz o espírito do seu tempo.

Com efeito, o chamado período “fordista”, que corresponde, mais

precisamente, à segunda metade do séc. XIX e parte do XX – até a 2ª Guerra)

desenvolveu 3 diferentes modos de atuação empresarial:

a) De estrutura funcional, voltada para a satisfação do mercado

doméstico, que se caracterizava por um modelo de produção centralizado;

b) De estrutura divisional, na qual as divisões de produto operavam

como empresas autônomas, alcançando uma demanda particular e doméstica;

contudo, o sistema de avaliação empresarial permanecia centralizado;

c) De estrutura matricial, esta surgida a partir dos anos 60, que

combinava elementos dos dois modelos anteriores, levando em conta mercados

estáveis e/ou variáveis buscando um equilíbrio entre ambos.

Entretanto, a crise econômica dos 1970 demonstrou um esgotamento do

sistema de produção rígida, em série, caracterizador dos modos de produção

MILES, R.E. & SNOW, C.C. Organizational strategy, structure and process. Nova York: Mac Grow-hill,

1978.

anteriormente descritos, pois o mercado consumidor passa a exigir melhor

qualidade e diversidade de produtos, o que leva à uma flexibilização do modo de

produção e comercialização, tanto dos serviços como dos produtos. Em tal

contexto, o emprego e a gestão do conhecimento adquirem relevo e superam as

questões relativas ao capital que caracterizaram o período anterior.

A concentração do capital que caracterizou todas as relações econômicas

do ocidente desde pelo menos 1879, com o advento da Revolução Francesa,

cede lugar a parcerias, o que resulta em uma modificação nas formas de

organização empresarial, cuja atenção, agora se volta para a necessidade do

aumento de competitividade, de desenvolvimento da profissionalização e a

planificação do alto conhecimento e gestão empresarial, que possam competir em

um mundo excessivamente mutável.

Segundo Castells

(1996) no mundo atual não há a possibilidade de uma

empresa sobreviver de forma autônoma e auto-suficiente. Há uma espécie de

interdependência empresarial, o que provocou uma mudança no foco

organizacional empresarial, daí advindo o modelo de rede para a gestão

empresarial, tal como ocorre no sistema de franquia de negócio formatado.

Por cambiante que seja o mercado, no entanto, é o caráter estável e

perene das marcas e do know-how, por exemplo, que cria o liame entre as

empresas e o consumidor. Além disto, no mundo atual o consumidor não procura

apenas produtos tangíveis para a satisfação de suas necessidades, procura

também um pacote de conveniências e vantagens. Hoje, há outro modelo de

consumo em curso: o consumidor busca processos de identificação. O bem-estar

do consumo advém do reconhecimento, da identificação do consumidor com o

produto, serviço ou modo de atendimento

No caso da franquia de negócio “formatado” – objeto de estudo deste

trabalho – há uma “verticalização” dos processos de reconhecimento e

identificação do público consumidor com cada uma das unidades franqueadas.

Tal processo se dá em virtude das características atinentes ao instituto, tais como

a licença de uso de marca, padrão arquitetônico uniforme do estabelecimento

CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 123.

ORTIZ, Renato. Mundialização e Cultura. Op. cit. pp. 128-129.

empresarial, constância nos métodos de operação do negócio e, especialmente, o

know-how.

Mas, porque o know-how pode ser visto como uma das pedras angulares

do sistema de franchising? Quais os pontos de intersecção que tal instituto

mantém com os índices de desenvolvimento econômico e social no mundo

globalizado? Daniela Zaitz, doutrinadora brasileira contemporânea atenta às

marcas de seu tempo, expõe com precisão o lugar que o know-how ocupa, hoje,

na economia global. Para esta pesquisadora, a velocidade das inovações

tecnológicas surgidas a partir do século XIX vem promovendo radicais mudanças

no estilo de vida das sociedades. Surge, então, a necessidade peremptória de

sua circulação, muito embora os procedimentos legais que regem as formas de

implemento social das novas tecnologias nem sempre alcancem a mesma

velocidade de evolução. Ora, a roda do sistema tem de girar para que o progresso

siga o seu caminhar. Assim, afirma Daniela Zaitz:

Em certos setores industriais, incluindo aqueles em que os

desenvolvimentos tecnológicos são mais dinâmicos, o mecanismo de proteção

oferecido pelas patentes é de eficácia limitada. Isso decorre, dentre outros

motivos, do fato de o objeto de determinada tecnologia não permitir proteção

adequada pelo sistema de patentes ou, ainda, porque a velocidade da evolução

tecnológica é incompatível com os procedimentos legais para a obtenção de

direitos de propriedade industrial. Nessas áreas, em que grande parte do

progresso atual se concentra, o know-how é instrumento essencial para o

crescimento econômico.

No mundo atual o know-how é peça de fundamental importância para o

bom desenvolvimento das esferas econômicas

. Tal como se verá em detalhe

nos capítulos a seguir, know-how é um conjunto de conhecimentos, práticas,

experiências e habilidades pessoais – elemento intelectual, portanto – dotadas de

valor econômico e, objeto de segredo, cujo caráter transitivo define sua essência.

Transitivo, uma vez que é especificidade do know-how a sua transmissibilidade.

ZAITZ, Daniela. Direito e know-how (uso, transmissão e proteção dos conhecimentos tecnicos ou

comerciais de valor econômico. Curitiba: Juruá Editora, 2005. p. 15.

FRIGNANI, Aldo. Factoring, Leasing, Franchising, Venture capital, leveraged buy-out, hardship clause,

coutertrade, cash and carry, merchandising, know-how, securitization. Turim: G. Giappichelli. 1996. p. 507

e ss.

Transitivo também, porque é de sua transmissibilidade que decorre seu valor

econômico e seu valor social, uma vez que a possibilidade de transmissão de

conhecimentos e inovações tecnológicas implica na promoção do

desenvolvimento econômico e um maior e melhor crescimento do bem-estar

humano. A transmissão ou circulação de tecnologias possibilita a exploração do

conhecimento por diferentes nações, independentemente do grau de

desenvolvimento em que estas se encontrem. Deste modo, o know-how se

apresenta como uma alternativa de desenvolvimento econômico para os países

menos desenvolvidos ou em desenvolvimento

compondo aquela esfera integral

e totalizadora do sistema mundial.

Assim, em consonância às formulações de Daniela Zaitz, é possível um

reconhecimento do know-how como valor, segundo a perspectiva da Teoria

Tridimensional do Direito de Miguel Reale

. Ademais, pode-se afirmar que o

know-how é fato – ainda segundo o entendimento de Miguel Reale – uma vez

que, para que se possa apreender sua importância social e valor econômico é

necessário que se proceda a uma observação da realidade circundante a fim de

compreender suas formas de manifestação. O instituto está presente nos

diferentes setores de produção econômica: o industrial, o comercial, entre outros.

É de sua existência fática que se pode deduzir seu valor para as sociedades

contemporâneas. Assim, fato e valor caminham juntos, são aspectos inter-

penetrantes de um mesmo instituto: o know-how.

Ora, sendo o know-how um elemento do desenvolvimento intelectual

humano, transmissível a outrem e dotado de valor econômico e social é processo

natural procurar entendê-lo em suas vinculações com as práticas negociais

extemporâneas à atividade estritamente industrial, entre as quais o instituto do

franchising. Dando voz uma vez mais ao pensamento de Daniela Zaitz, entende-

se que é possível

... incluir no conceito de know-how também, conhecimentos de caráter

comercial, inclusive de caráter administrativo e de gestão de empresa.

Efetivamente, muitas vezes os conhecimentos comerciais têm valor

ainda superior àqueles industriais e podem também apresentar a

característica de serem secretos. Assim sendo, não há porque negar a

ZAITZ, Daniela. Ibidem. pp. 21-22 e 61-74.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Op. cit. p. 74.

existência do know-how comercial, desde que o mesmo tenha valor

econômico e seja relativamente secreto

Evidencia-se, deste modo, como o know-how se integra, do ponto de vista

filosófico, ao instituto do franchising. Sua análise pormenorizada fará perceptível o

seu “estar aí” para com o mundo contemporâneo – do ponto de vista extrínseco –

e para com o próprio instituto da franquia – do ponto de vista intrínseco. Tal modo

de integração entre os variados perfis integradores do franchising e a chamada

sociedade de consumo ou de massa, cujo exemplo utilizado neste momento é o

know-how, pode ser verificado em vários dos outros aspectos e elementos que

congregam o instituto da franquia empresarial, dando cabida à investigação e

estudo deste último em seus modos de manifestação na atualidade.

ZAITZ, Daniela. Ibidem. p. 38.

II – CONCEITO DE FRANCHISING

II.A. Origem

Tal como se disse anteriormente, não é possível traçar uma analogia

perfeita entre o moderno instituto da franquia do negócio formatado e alguns

institutos mercantis mais antigos, tal como ocorre com inúmeros outros institutos

jurídicos de natureza diversa à do franchising. Mesmo assim, há autores que

encontram as primeiras referências à ele em práticas que remontam ao período

da Antiguidade Clássica e, posteriormente, à Idade Média, no âmbito da Igreja

Católica.

No Estado Romano o seu surgimento é atribuído à figura dos chamados

publicanos; particulares que exerciam a função de agentes do fisco -

encarregando-se do lançamento e arrecadação de tributos mediante pagamento

de determinada quantia ao tesouro ou àqueles que arrendavam os bens do

fisco

. Para melhor desenvolver sua atividade, os citados publicanos se

associavam criando as societates publicanorum, que tinham por função não

apenas a arrecadação de tributos, mas também, a exploração de outros contratos

vinculados à ordem pública. Este modelo organizacional criado para a

arrecadação de tributos assemelhava-se a uma forma de concessão de funções

públicas e também a uma forma rudimentar de franquia

Embora essa forma de substituição tenha caído em desuso no período da

Roma Imperial – século V em diante – seu ressurgimento pôde ser notado na

Idade Média, durante o feudalismo, sob a forma de uma concessão oferecida pela

Igreja Católica aos senhores de terras, para cobrança do dízimo dos fiéis, e

posterior repasse. Como forma de remuneração, a Igreja autorizava aos

suseranos a retenção de parte do valor arrecadado

E ao que parece, a Idade Média foi responsável pela consolidação

terminológica que viria, de certo modo ou com derivações, acompanhar o instituto

MARTINS DA SILVA, Américo Luiz. Contratos comerciais. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense,

2004. p. 343 e ss.

Idem. Ibidem. p. 343 e ss.

BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e Direito. São Paulo: Editora Atlas, 1997. p. 27 e ss.; MARTINS

DA SILVA, Américo Luiz. Ibidem. p. 343 e ss.

até a atualidade

. O termo franchising é derivado do inglês franch que, por sua

vez, advém de franc, originário das cidades francas que recebiam essa

denominação porque nelas os comerciantes obtinham o privilégio do não

pagamento de tributos aos Reis, aos Senhores Feudais e à Igreja Católica, que

detinham o direito sobre a circulação de pessoas e mercadorias dentro de seus

limites territoriais

Assim, da raiz etimológica francesa franc derivaram o verbo franchiser e o

substantivo franchisage

. E como assenta Felizardo Barroso, o verbo franchiser

ou franquear significava

... conceder autorização de abandono de uma servidão. Neste sentido,

os senhores feudais concediam lettres de franchise a algumas pessoas

(principalmente ligadas à área financeira), outorgando-lhes certa

liberdade, em detrimento de sua própria autoridade

Já na opinião de Martin Mendelsohn, o nascedouro do instituto é associado

ao sistema pub-tied house, criado no século XII em Londres, que consiste

basicamente no controle da cerveja comercializada em bares, por determinada

cervejaria da época, caracterizando-se como uma espécie de franquia bastante

rudimentar

De outro lado, há juristas que consideram que o instituto do franchising

também foi utilizado no último momento medieval na esfera do desenvolvimento

de ultramar, como afirma Maria de Fátima Ribeiro. Para esta jurista portuguesa –

modificando um pouco o espectro de atuação do referido modelo implantado nos

feudos medievais – o período marcado pela expansão ultramarina teria se

caracterizado por aportar uma espécie de “franqueamento de marca” – ou de

nação – proposto pelas coroas européias, em nome do qual os exploradores das

HUIZINGA, Johan. O declínio da Idade Média. São Paulo: VERBO/EDUSP, 1977. pp. 76-81.

LEITE, Roberto Cintra. Franchising na criação de novos negócios. São Paulo: Editora Atlas, 1991. p. 27 e

ss.; RIBEIRO, Ana Paula. O Contrato de Franquia (Franchising) no direito interno e internacional. Lisboa:

Tempus Editores. p. 18 e ss.; BARROSO, Luiz Felizardo. Ibidem. p. 28.

Waldírio Bulgarelli distingue ainda as derivações da expressão franch, esclarecendo que franchising, como

particípio presente, significa um complexo de atividades destinado a desencadear processos de venda e

distribuição em escala; franchise, substantivo, é o acordo – contrato (franchise agreement); franchisor,

substantivo, designa o empresário que cede o uso da marca ou produtos, etc; franchisee, substantivo, é o

empresário que se compromete a utilizar a marca, vender os produtos, prestar os serviços etc. In:

BULGARELLI, Waldírio. Contratos Mercantis. São Paulo: Editora Atlas, 1999. p. 530.

BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e Direito. Op. cit. p. 28.

MENDELSOHN, Martin. A essência do Franchising. Op. cit. p. 21.

terras de além-mar receberam subsídios para a realização de suas viagens de

conquista e anexação de novos territórios

Luiz Felizardo Barroso traça um paralelo entre essas expedições marítimas

e uma relação de franquia, destacando que naquelas

...os reis (franqueadores) franqueavam navios (o estabelecimento) e os

aprestavam (os aprestos, ou apetrechos eram as respectivas

instalações) para que, em nome do reino, sob suas armas (suas

marcas), os navegadores (comandantes – master franqueados ou

subfranqueadores) buscassem novas terras (hoje novas unidades

franqueadas para incorporação à rede – isto é, ao reino), novos

produtos (especiarias) e, por fim, mais riquezas (a lucratividade sempre

tão almejada por qualquer empreendimento)

A despeito da limitações existentes em se remontar ao passado distante as

práticas comerciais que apresentam alguns traços semelhantes aos do moderno

franchising é possível entrever que tal instituto, restrito ao âmbito da iniciativa

privada e em caráter de colaboração

, mais próximo ao que existe hoje, surgiu

por volta do ano 1860, nos Estados Unidos da América – país considerado de

forma irrefutável como o verdadeiro berço do franchising, com a atuação da

Singer Sewing Machine

. Detentora de uma marca de grande penetração no

mercado, a Singer procurou expandir sua atividade por meio do licenciamento do

direito de uso de sua marca e de suas técnicas de gerenciamento e vendas, em

troca da participação dos seus licenciados nos resultados.

Inicialmente, o instituto não encontrou evolução rápida, uma vez que exigia,

para seu melhor funcionamento, uma modernização dos sistemas de transporte e

de comunicação, ainda indisponíveis à época. Porém, o final do século XIX

assistiu a uma ampliação do sistema de franquia quando, também nos Estados

Unidos, empresas como a General Motors e a Coca-Cola criaram uma nova

modalidade de relações empresariais na qual licenciavam, ademais do direito de

RIBEIRO, Mª de Fátima. O contrato de franquia. Coimbra: Editora Almedina, 2001. pp. 11-13.

BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e Direito. Op. cit. p. 27.

Neste sentido, tal compreensão aproxima-se da propositura de Fábio Ulhoa Coelho quando este leciona

que: “Através de um contrato de colaboração, o contratado (mandatário, comissário, representante,

concessionário ou franqueado) se obriga a colocar junto aos interessados as mercadorias comercializadas ou

produzidas pelo contratante (mandante, comitente, representado, concedente ou franqueador) observando as

orientações gerais ou específicas por este fixadas.” In: ULHOA COELHO, Fábio. Manual de Direito

Comercial. São Paulo: Editora Saraiva, 2000. 12ª ed. p. 419.

“The technique of franchising is generally thought to have started in the USA when, following de Civil

War, the SINGER Sewing Machine Company established a dealer network”. In MENDELSOHN, Martin.

The guide to franchising. Londres: Cassel, 1996. 5ª ed. p. 19 – 20.

uso da marca, o direito de fabricação do produto, posteriormente identificada

como franquia industrial e que será abordada em capítulo adiante.

Algumas décadas depois, a concepção de franchising passou por novas

modificações, principalmente após a Segunda Guerra Mundial (1939 – 1945), que

propiciariam um grande avanço para o instituto. Naquele período, os soldados

americanos que retornavam ao seu país necessitavam, em caráter emergencial,

encontrar uma posição no difícil cenário econômico do pós-guerra e grandes

empresários viram no franchising uma oportunidade para incrementar as

possibilidades de escoamento de seus produtos por meio de uma rede de

distribuição e de uma ocupação eficiente do território potencial para

comercialização. O sucesso no ingresso de ex-combatentes norte-americanos e

até mesmo de civis no sistema de franquia deveu-se, em boa medida, à utilização

de um sistema mais estruturado e capacitado que permitia o ingresso de pessoas

sem experiência anterior no segmento a ser explorado.

E é através desse sistema estruturado, denominado Business Format

Franchising, que a partir de 1955 o sistema de franquia empresarial toma maior

impulso, com o surgimento daquela que viria a ser uma das maiores

representantes mundiais deste sistema: a rede de lanchonetes Mc Donald’s; para

muitos um sinônimo de franchising. Parece correta a assertiva daqueles que

associam tal marca ao sistema, vez que, a empresa Mc Donald’s foi a

responsável pela criação de uma das maiores redes de fast food do mundo,

dando início ao estabelecimento dos métodos e diretrizes elementares

caracterizadores do atual sistema de franquia empresarial ou franchising.

A expansão mundial do sistema ganha velocidade a partir dos anos 1970,

época de grande desenvolvimento econômico, apesar das crises políticas e da

crise do petróleo que a marcaram. No Japão, o sistema se fortalece com o

advento de uma legislação específica, similar à Lei Royer

francesa e com a

iniciativa do Ministério da Indústria e Comércio Exterior, que criou em 1972 a

Japan Franchise Association, instituição encarregada de promover o

Também conhecida como Lei Doubin.

desenvolvimento do franchising no país, embora o sistema já existisse de forma

incipiente desde a década anterior

Nos países da União Européia, houve uma acentuada expansão,

notadamente na França e Inglaterra, convertendo o velho continente em uma das

grandes regiões de desenvolvimento do setor

. A América Latina apresenta um

desenvolvimento mais significativo do franchising, também no transcorrer da

década de 1970, tendo como figuras de maior expressão o México e o Brasil.

II.B. Franchising no Brasil e a perspectiva econômica

A investigação das origens do sistema de franquia empresarial no Brasil

deixa manifesta a dificuldade para a obtenção de dados históricos que apontem

com exatidão o desenvolvimento do instituto no país em seus primeiros anos de

existência, pois nenhum órgão tinha interesse em sua fixação e crescimento.

Acrescente-se a este cenário que, naquele momento, várias das redes utilizavam

nomes diferenciados para o mesmo tipo de negócio jurídico

, o que pode ser

explicado pela ausência de legislação própria e pelo desconhecimento do sistema

de franchising

. De fato, no Brasil e no mundo, o sistema de franquia de negócio

formatado antecede o surgimento de qualquer legislação específica.

Há dados que noticiam o surgimento do Business format franchising no

Brasil, mesmo que em estágio bastante incipiente, nos anos 1910, quando um

fabricante de calçados, Arthur de Almeida Sampaio, propôs a alguns de seus

representantes comerciais a instalação de lojas, com seus próprios investimentos,

a serem identificadas com a marca Calçados Stella, que à época possuía grande

apelo popular

. Posteriormente outras redes de franchising apareceram, como é

o caso da Ducal – pouco lembrado por ter sua expansão prematuramente

interrompida por questões financeiras – , mas é nos anos 1970 que o franchising

DÍEZ CASTRO, E. C. & GONZÁLEZ, J. L. G. Práctica de la franquicia. Madrid: Mcgraw-hill, 1998. pp.

11-12.

Idem. Ibidem. p. 11 e ss.

Na época, as relações de franchising eram formalizadas por contratos celebrados com nomes diversos, tais

como: parceria comercial, licença de uso de marca, concessão de distribuição exclusiva de produtos e

serviços, entre outros.

BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e Direito. Op. cit. p. 33.

No negócio proposto, Luiz Felizardo Barroso identificou três pressupostos de uma franquia moderna:

“...escolha correta dos franqueados; descentralização administrativa e financeira, e trabalho debaixo de

uma mesma marca..” In: Idem. Ibidem. p. 32.

dá as primeiras mostras de desenvolvimento sistemático no Brasil, com o

surgimento de redes como Mister Pizza, Yázigi, Boticário, Água de Cheiro, Mc

Donald’s, entre outras.

Na opinião de alguns juristas, como Américo Luiz Martins da Silva, a

expansão do franchising no Brasil é atribuída ao fenômeno dos Shopping-

Centers

– que também têm o seu marco inicial na década dos setentas

–

enquanto outros a associam com a chegada da rede de fast food Mc Donald’s;

não obstante esta tenha iniciado suas atividades no país operando unidades

próprias

O crescimento do franchising em território nacional também é atribuído, na

opinião de Jorge Pereira Andrade

, ao advento do Plano Cruzado, em 1986, que

limitou os rendimentos das aplicações financeiras a 0,5% ao mês como ”solução”

para conter os altos índices inflacionários da época, redirecionando investidores

para outras áreas, entre elas, o franchising. Desta forma, assim como ocorreu em

outras partes do mundo, o desenvolvimento desse sistema foi fortemente

influenciado pelo revés econômico-financeiro enfrentado naquele momento.

A chegada dos anos 1990 foi especialmente significativa para o instituto da

franquia empresarial, dado que o advento das políticas de abertura econômica

possibilitou o ingresso de empresas franqueadoras estrangeiras no país, muitas

das quais de grande relevo para o crescimento do setor. O referido processo de

abertura da economia trouxe enormes desafios para as empresas nacionais que a

partir daquele momento, e para não perder o seu mercado, tiveram de se

profissionalizar tornando-se mais competitivas.

MARTINS DA SILVA, Américo Luiz. Contratos comerciais. Op. cit. p. 347.

Tal como informa Glória Cardoso de Almeida Cruz: “O surgimento dos shopping centers, em 70, fez com

que o varejo fosse elevado para mais um estágio. O comércio passava a ser direcionado e o consumidor

passou a exigir a sua especialização. Como a especialização é uma das características do sistema de

franchising, essas mudanças de valores vieram beneficiar em muito a venda no varejo.” In: CRUZ, Glória C.

A. Franchising. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1993, 2ª edição. p. 7.

A estratégia de lançar-se inicialmente com lojas próprias foi justificada, à época, pelas restrições legais

para a remessa de royalties para o exterior. In: BARROSO, L. F. Franchising e Direito. Op. cit. p. 32.

ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de franquia e leasing: Lei nº 8955/1994, Resolução nº 2309/1996.

Lei nº 9307/1996 (Arbitragem).Op. cit. pp. 15-16.

Contudo, um dos principais marcos do período foi, sem dúvida, a criação

de uma lei específica para a franquia empresarial no Brasil

- Lei nº 8.955, de 15

de dezembro de 1994, originária do Projeto de Lei nº 318/1991 apresentado pelo

então deputado Magalhães Teixeira

. Nesse aspecto, muito embora a Lei nº

8.955/1994 receba críticas de doutrinadores de grande peso

, deve-se considerar

que a regulamentação da franquia no país, naquele momento, trouxe uma valiosa

segurança aos investidores, o que contribuiu de forma decisiva para impulsionar o

setor favorecendo o crescimento da economia do país.

Dados recentes revelam que apesar do crescimento de redes de franquia

ser mais acentuado em outros países - permanecendo os Estados Unidos em

posição de liderança em volume de negócios e número de redes e unidades

franqueadas - o desempenho do franchising no Brasil é bastante positivo.

Segundo a Associação Brasileira de Franchising (ABF), enquanto o crescimento

do Produto Interno Bruto em 2005 foi de 2,3%; o crescimento do setor de

franquias no mesmo período chegou a 13,3%, o que justifica que em pouco mais

Antes da Lei Especial em referência, as relações de franchising eram regidas pelo complexo de normas

existentes, em especial o Código Civil, o Código Comercial, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de

Propriedade Industrial.

Em seu percurso histórico, a legislação brasileira relativa à atividade da franquia empresarial contou com

dois Projetos de Lei anteriores: o Projeto de Lei nº 1526/1989, do deputado Ziza Valadares, e o Projeto de

Lei nº 167/1990, do senador Francisco Rolemberg; ambos arquivados em razão de um generalizado

desinteresse, naquele momento, por sua divulgação e propositura.

Nesse sentido, Cláudio Vieira da Silveira aduz: “(...) Inicialmente, verifica-se na redação do preâmbulo da

Lei, que de forma equivocada e incorreta, o legislador pátrio deu um sentido restritivo à Lei, dizendo que a

mesma dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising), quando o correto e juridicamente

adequado, seria o legislador ter dito que a Lei dispõe sobre o sistema de franquia empresarial (franchising).

Isto porque a franquia empresarial (franchising) é um sistema de comercialização de produtos e/ou serviços

associada a marcas e patentes. A franquia empresarial, portanto, é um moderno e vitorioso sistema de

distribuição de produtos e serviços que pode ter uma influência positiva no desenvolvimento econômico de

qualquer país, mesmo durante períodos de recessão. Assim, seja como conceito legal ou dentro de qualquer

outra definição jurídica, a franquia empresarial não pode ser confundida com um simples contrato, como

erroneamente interpretou o nosso legislador.” In: SILVEIRA, Cláudio V. Franchising – guia prático.

Curitiba: Editora Juruá, 2001. p. 251 e s.. De modo complementar, o Prof. Fábio Ulhoa Coelho explica que o

objetivo da Lei “foi o de disciplinar a formação do contrato de franquia” e não o contrato de franchising.

Com razão, a norma estipula as formalidades que precedem à celebração do contrato e os preceitos que

deverão reger a elaboração de um instrumento que estabelece as regras que nortearão a relação contratual

propriamente dita. Tal instrumento é denominado “Circular de Oferta de Franquia”, cuja expedição e entrega

aos candidatos interessados em qualquer franquia tornou-se obrigatória. Deste modo, queda claro que ao

elaborar a Lei de Franquia Empresarial, o legislador brasileiro inspirou-se, a exemplo do legislador francês

ao criar a Lei Doubin, no sistema americano conhecido como disclosure, expressão que advém do termo

latino disclaudere, cujo significado é abrir, tornar público, tornar conhecido, revelar-se. In: ULHOA

COELHO, Fabio. “Considerações sobre a Lei de Franquia”. Revista ABPI nº 16, São Paulo: ABPI/PW

editores. Maio/junho, 1995. p. 15.

de quatro décadas de existência, o franchising tenha sido responsável por 25%

das vendas realizadas no varejo no país

, número bastante expressivo.

Hoje, o Brasil já ocupa o sexto lugar mundial em número de empresas

franqueadoras e em quantidade de franquias – é Marcus Rizzo

quem aponta

para o dado concreto da existência de 1.109 franqueadores e 85.971 franqueados

em todo o Brasil no exercício de 2005 –, sendo responsável pela criação de mais

de 530.000 empregos diretos, segundo os dados da ABF

Uma explicação para a rápida absorção brasileira deste conceito de

negócio é o próprio cenário sócio-econômico vivido no Brasil recente. De acordo

com o Ministério do Trabalho, houve uma redução de 1,8 milhões de postos de

trabalho nas grandes incorporações apenas nos treze últimos anos. Diante de tal

situação, a exemplo do que ocorreu nos Estados Unidos no período do pós-

guerra, inúmeros desempregados encontraram no franchising uma opção de se

tornar donos de seu próprio negócio, sem a exigência de experiência anterior no

segmento eleito e com maiores chances de sobrevida.

Isto porque, segundo pesquisa elaborada pelo Sebrae no último trimestre

de 2006, a taxa de mortalidade das empresas no Brasil é 49,9% nos dois

primeiros anos de atividade

, passando para 56,4% em três anos de existência e

59,9% em quatro anos de atividade; enquanto que, nos casos de empresas

franqueadas, esta taxa cai para 17 pontos percentuais

, diferença bastante

significativa.

Diante de números tão reveladores no campo econômico, o prognóstico de

especialistas mais entusiastas, que apostam na idéia de que o franchising não

alcançou o seu ápice – entre os quais é possível destacar o jurista Fábio Ulhoa

Coelho que afirma que “o crescimento do sistema de franquias, no Brasil, é

notável e promissor”

– parece acertado.

Mas é, sobretudo, a mudança de hábitos de um público consumidor

crescente e cada vez mais homogêneo que induz o avanço do sistema. A

http://www.portaldofranchising.com.br. Acesso: 05/02/07.

RIZZO, Marcus. Franchise o negócio do século. Itu: Ed. Rizzo Franchise, 2006. p. 13.

http://www.portaldofranchising.com.br. Acesso: 05/02/07.

http://www.sebrae.com.br/br/mpe%5Fnumeros/mortalidade_empresas.asp. Acesso em 05/02/07.

http://sebrae.com.br/revsb14/temasdecapa/franquias/reducaodamortalidade+taxa+mortalidade+franquia

Acesso em 05/02/07.

ULHOA COELHO, Fabio. “Considerações sobre a lei de franquia.”. Revista ABPI. Op. cit. pp. 15-16.

padronização dos produtos no setor de alimentação ou vestuário, entre outros que

são ofertados ao público, expressam o mecanismo de organização da sociedade

atual. A rapidez com que o sistema vem se desenvolvendo nas últimas décadas

é, com efeito, fruto das novas estruturas geo-econômicas impostas pelo contexto

mundial contemporâneo, que se caracteriza por alterações significativas na

divisão territorial do trabalho, mas particularmente, nas alterações de padrão do

consumo e gosto. Tal circunstância tende a definir novos perfis produtivos e

econômicos nos mais variados países, para que estes possam atender às

demandas de consumo e inserir-se na chamada economia globalizada

Assim, fica claro que apesar das dificuldades em se montar um painel

uniforme das origens e evolução histórica do sistema de franquia empresarial no

país, é possível afirmar que este é resultado do exercício da criatividade humana

e dos fatos da vida em sociedade que exigem sua disciplina pela Lei; para fazer

eco tanto das palavras de Miguel Reale em suas formulações a propósito da

tridimensionalidade do Direito como das de Rubens Requião, quando este se

refere de modo específico à regulamentação das relações mercantis:

A história testemunha que o mercador é seguido pelo jurista: o

comerciante cria sua técnica e o jurista, pelo método indutivo, investiga

os fatos, formula os princípios e delineia a teoria. Surge, então, o

instituto jurídico moderno, com suas regras que visam assegurar e

definir a licitude de tal prática.

De fato, é a pluralidade da experiência jurídica concreta – desta feita, o

desenvolvimento histórico do instituto do franchising – que oferece ao aplicador

do Direito a possibilidade de encontrar soluções satisfatórias às demandas

suscitadas pela sociedade e seus desdobramentos.

II.C. Conceito e definição legal

A fim de estabelecer os nexos existentes entre as definições conceituais

propostas na doutrina e legislação brasileiras, assim como nas alienígenas,

DUPAS, Gilberto. “A lógica da economia global”. In: Revista de Estudos Avançados. São Paulo:

USP/IEA, V. 12, n° 34, 1998. p. 153 e ss.

REQUIÃO, Rubens. “Contrato de franquia comercial ou de concessão de vendas”. In: Revista dos

Tribunais 513/41. São Paulo: RT Editores, 1978. p. 44.

convém aportar as diversas definições oferecidas em estudos sobre o instituto,

para, em seguida oferecer sua definição conceitual.

II.C.1. Direito Comparado

O franchising é um instituto dinâmico e complexo, fato que impõe

dificuldades ao seu manejo conceitual. Porém, tal circunstância o torna mais

instigante, especialmente, diante da impossibilidade de restringir a pesquisa aos

aspectos puramente jurídicos, pois, como se sabe, a criação e desenvolvimento

do instituto são frutos da dinâmica sócio-econômica do mundo contemporâneo.

Tal afirmação pode ser confirmada no confronto entre o conceito estabelecido

para o instituto e a definição legal dada ao franchising em diversos países.

Nos Estados Unidos, apesar da legislação de alguns estados da federação

versarem sobre o assunto, a maioria deles não cuidou de regulamentar o instituto

do franchising, limitando-se à inclusão do princípio da boa-fé no Código Comercial

Uniforme Americano, de 1987, que diz:

Impõe um dever de boa-fé não só na execução do contrato, como na

forma de cobrança das obrigações assumidas pelas partes. Boa-fé

significando honestidade objetiva e observância de padrões razoáveis

de comercialização e equilíbrio entre as partes na condução do

negócio.

Deste modo, a conceituação jurídica do franchising de maior expressão nos

Estados Unidos pode ser extraída das entidades vinculadas ao instituto, como é o

caso da definição fornecida pela International Franchise Association (IFA)

, maior

e mais antiga entidade mundial deste ramo de negócios, sediada em Chicago, e

que considera uma franchise operation:

… a contractual relationship between the franchisor and franchisee in

which the franchisor offers or is obliged to maintain a continuing interest

in the business of the franchisee in such areas as know-how and

training; wherein the franchisee operates under a common trade name,

format and/or procedure owned or controlled by the franchisor, and in

which the franchisee has or will make a substantial capital investment in

his business from his own resources.

SAAVEDRA, Thomaz. Vulnerabilidade do Franqueado no Franchising. Rio de Janeiro: Editora Lúmen

Júris, 2005. p.171.

A International Franchising Association (IFA), entidade sediada nos EUA, atua desde o início da década de

1960 e proporciona aos seus associados o necessário apoio para questões éticas, jurídicas e educacionais nas

áreas afins ao sistema de franchising.

MENDELSOHN, Martin. Op. cit. p. 5.

A definição da IFA, todavia, é bastante criticada por especialistas de peso,

destacando-se dentre eles Martin Mendelsohn, que pondera:

This definition is concise and quite comprehensive, yet at the same time

it leaves many questions unanswered and omits features which should

be included. For example, it refers to the franchisee making an

investment in his own business, yet nowhere does it say that the

franchisee must own his business. This point, which is a fundamental

feature of a franchise, is implied rather than asserted. Another

fundamental feature which is omitted is the payment of fees or other

consideration by franchisee to franchisor.

O conceito escolhido pela IFA guarda semelhanças com a definição

consolidada pela British Franchise Association (BFA), para quem franchising é

A contractual licence granted by one person (the franchisor) to another

(franchisee) which: (a) permits or requires the franchisee to carry on

during the period of the franchise a particular business under or using a

specified name belonging to or associated with the franchisor; (b)

entitles the franchisor to exercise continuing control during the period of

the franchise over the manner in which the franchisee carries on the

business which is the subject of the franchise; (c) obliges the franchisor

to provide the franchisee with assistance in carrying on the business

which is the franchisees´s business, the training of staff, merchandising,

management or otherwise); (d) requires the franchisee periodically

during the period of the franchise to pay to the franchisor sums of money

in consideration for the franchise or for goods or services provided by

the franchisor to the franchisee; and (e) which is not a transaction

between a holding company and its subsidiary (as defined in Section

154 of the Companies Act 1948) or between an individual and a

company controlled by him

Da mesma forma, na Itália, destaca-se a definição apresentada pela

Associação Italiana de Franchising que enfatiza a técnica de marketing objetivada

no franchising:

Il franchising è una tecnica di marketing secondo la quale il licenziante

(franchisor) contro compenso anche dilazionato, fornisce in via

continuativa al licenziatario (franchisee) tutta la sua esperienza tecnico-

commerciale acquisita in una determinata attività imprenditoriale,

nonché l´uso del marchio e della sua insegna

Com efeito, a influência das diversas entidades vinculadas à atividade de

franquia empresarial também marcou presença na Europa, local em que foi

Idem. Ibidem. pp. 9-10.

MENDELSOHN, Martin. Ibidem. pp. 9-10.

FAUCEGLIA, Giuseppe. Il franchising: profili sistematici e contrattuali. Milano: Dott A. Giuffrè Editore,

1988. p. 2.

proposta a criação dos códigos deontológicos

, que embora se constituam

documentos extralegais, indicam o comportamento almejado para o sistema.

Assim, a Comissão Belga de Distribuição conceitua o instituto franchising como

... sistema de colaboração entre duas empresas diferentes, porém

ligadas por um contrato em virtude do qual uma delas concede a outra,

mediante pagamento de uma quantia e sob condições bem

determinadas, o direito de exploração de uma marca ou fórmula

comercial representados por um símbolo gráfico ou um emblema,

assegurando-lhe ao mesmo tempo ajuda e alguns serviços regulares

destinados a facilitar essa exploração

Tendo em vista a definição da Comissão Belga, entende-se que a franquia

se desenvolve por meio de uma relação contratual em que o franqueador concede

ao franqueado o uso de um bem imaterial que se consubstancia, primordialmente,

na marca e no auxílio, ou assistência, para explorar um determinado negócio.

Há ainda, dentre os Códigos Deontológicos, elaborações conceituais mais

extensas, como a estabelecida pela Federação Européia de Franchising, em que

o conceito de franquia empresarial é definido da seguinte maneira, in totum:

Franchising define-se como um método de colaboração contratual entre

duas partes juridicamente independentes e igualadas: de uma parte

uma empresa franqueante, a franchiseur; de outra parte uma ou mais

empresas, a(s) franchisee(s). No que concerne à empresa franqueante,

implica: a propriedade de uma razão social, nome comercial, siglas ou

símbolos de comércio (eventualmente de marcas de fábrica) ou de

serviços, de know-kow, colocados à disposição de uma ou várias

empresas franchisees, o controle de um conjunto de produtos e/ou

serviços apresentados de maneira original e específica que devem ser

adotados e utilizados pelo franchisee. Essas maneiras repousam sobre

um conjunto de técnicas comerciais específicas, que já foram

experimentadas antes, e que são continuamente desenvolvidas e

verificadas no que concerne a seu valor e eficácia. O principal objetivo

em entabular um contrato de franchise entre duas partes é o de

promover benefícios aos franchiseur e aos franchisees, combinando

recursos humanos e financeiros sem que possa afetar a independência

de cada uma das partes. Todo contrato de franchise implica um

pagamento efetuado sob qualquer forma que seja, do franchise (sic) ao

franchiseur em reconhecimento aos serviços consubstanciados no

fornecimento do nome, na maneira de comerciar, tecnologia e know-

Código Deontológico é um conjunto de normas e deveres dirigidos a uma coletividade profissional, para

guiar o exercício de sua profissão a partir de uma perspectiva ética. Portanto, em um documento desta índole

não se faz referência, necessariamente, à como são de fato as coisas, mas, a como deveriam ser e quais são os

valores que deveriam iluminar a prática profissional diária. Não se trata de estabelecer qual a melhor técnica

ou como funciona este ou aquele material, trata-se, antes, de definir o que está adequado e o que não está

adequado; isto é, aquele comportamento que independentemente de suas conseqüências é mais correto dentro

dos limites de uma determinada atividade profissional.

RIBEIRO, Mª de Fátima. Op. cit. p. 109.

how. Franchising é, por conseguinte, mais que um contrato de venda ou

de concessão ou um contrato de licença, visto que as duas partes

aceitam, umas e outras, obrigações em respeito recíproco, formando

uma célula estável numa relação comercial convencional. Um contrato

de franchise repousa sobre a confiança mútua e as partes buscam, todo

momento, evitar os mal-entendidos dentro da relação recíproca e com o

público em geral. O franchiseur garantirá a validade de seus direitos,

sobre a marca, insígnia, siglas, slogan, etc e assegurará às empresas

franchisees a concessão pacífica de se colocarem à sua disposição.

A definição proposta pela Federação Européia de Franchising é bastante

dilatada e prevê algumas questões desnecessárias à elaboração do conceito de

franchising, como a abordagem dos objetivos do contrato, que escapam a uma

estrita definição conceitual do instituto.

Por outro lado, em alguns países encontram-se leis especiais que regulam

as relações de franquia, como se pode inferir do caso espanhol em que, de

acordo com a “Ley de Ordenación del Comércio Minorista”, capítulo VI, artigo 62,

§ 1º, no qual se verifica :

§ 1º La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a

efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa,

denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el

derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de

productos o servicios.

A doutrina espanhola tal como afirma Gabriel Alejandro Rubio, optou por

uma definição mais ampla, segundo a qual o franchising

Es un contrato de colaboración empresarial, atípico con tipicidad social,

generalmente celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas, por el

cual el otorgante (franquiciante o franchisor) ofrece un método o sistema

comercialización de bienes o prestación de servicios comprobadamente

exitoso, a multiplicidad de tomadores (franquiciados o franchisees), para

que estos elaboren, distribuyan o prestan servicios bajo el amparo de la

marca, nombre comercial o designación del primero, por lo que pagará

un canon y/o otras prestaciones adicionales.

A seu turno, a Comissão das Comunidades Européias assinala em seu

Regulamento 4087/1988 que franquia se define como,

MARTINS DA SILVA, Américo Luiz. Op. cit.. p. 351.

http://www.juridicas.es/base_datos/uvigo/l7-1996.t3.html#a62. Acesso em 17/03/2007.

Rubio, Gabriel Alejandro. “El derecho de daños frente a una realidad del mundo de los negocios: el

contrato de franchising”. In: Revista de la Facultad. Córdoba: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Vol

6, nº 1. 1998. p. 548.

... un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos

a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de

utilidad, diseños, derechos de autor, know-how o patentes, que deberán

explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a

los usuarios finales.

Ainda destaca-se, na França, a Lei Doubin, de 31 de dezembro de 1989,

que apesar de não se prestar à regulamentação do franchising de maneira

exclusiva, uma vez que versa sobre contratos e concorrência de um modo geral,

tem a sua base na obrigação de divulgação de informações ou disclosure, sob

influência do Full Disclosure Act (Lei de Transparência Total) americano de 1979.

Nesse diapasão, discorre Vivian Lara dos Santos Silva:

... a Lei Doubin, que rege indiretamente diferentes formas

organizacionais, como concessões, cooperativas e franquias,

estabelece a obrigação legal do franqueador em fornecer a todos os

seus potenciais franqueados um documento informático a respeito da

rede – similar à Circular de Oferta de Franquia estipulada pela

legislação brasileira

– priorizando, porém, as informações a respeito

do tipo do franqueador e da atividade por ele exercida, não entrando no

mérito do perfil ideal do franqueado, nem tampouco dos direitos e

deveres das partes

Deste modo, a Lei Doubin resolveu definir o franchising como:

Toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom

commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un

engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son

activité, est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclu

dans l’intérêt commun des deux parties de fournir à l’autre partie un

document donnant des informations sincères, qui lui permette de

s’engager en connaissance de cause.

Como se pode apurar, o instituto do franchising foi introduzido em diversos

países, nos quais se encontra uma diversidade de conceitos que, em comum,

guardam a concepção de colaboração empresarial e sua natureza híbrida ou

mista, ou seja, entendendo o sistema a partir de sua estrutura compósita, formada

por mais de uma espécie contratual.

A aplicação da obrigação full disclosure no Brasil será abordada nos capítulos subseqüentes.

SANTOS SILVA, Vivian Lara dos. Ambiente institucional e organização de redes de franquias: uma

comparação entre Brasil e França. Tese de Doutorado. São Carlos: Universidade Federal de São Carlos,

2004. p. 66.

Article L. 330-3 du Code de Commerce (dit Loi Doubin).

II.C.2. Direito Brasileiro

No Brasil, a primeira definição que se deve ter em conta foi proposta por

Orlando Gomes, no início da década de 1990, quando o jurista baiano conceituou

o instituto como a:

... operação pela qual um empresário concede a outro o direito de usar

a marca de um produto seu com assistência técnica para a sua

comercialização, recebendo, em troca, determinada remuneração.

Orlando Gomes destacou, ainda, a similitude entre o contrato de

franchising com outros negócios jurídicos, tais quais a concessão exclusiva, a

distribuição, o fornecimento e a prestação de serviços, concluindo que o primeiro

constitui um:

... novo método comercial destinado a poupar a abertura de filiais e

despesas, pois deve ser independente o comerciante que é licenciado

para explorar a marca. A nova técnica exige uma rede de distribuição

para não se tornar anti-econômica.

Destacando essa rede de distribuição, Rubens Requião vê na franquia uma

forma eficaz, inteligente e econômica de lidar com a lei da divisão do trabalho,

uma vez que nela o franqueador estabelece um sistema organizacional com

outras empresas franqueadas em uma espécie de “quase parceria” que se

encarrega do comércio varejista ou da prestação de serviços

Entre os doutrinadores pátrios que se dedicaram à formulação conceitual

do instituto da franquia empresarial também se destaca Fran Martins, cujo texto

referencia:

Baseados nos elementos que nos fornecem os métodos de

comercialização pela franquia podemos conceituar esta como o contrato

que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante

condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar

marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, a esses

estejam ligadas por vínculo de subordinação. O franqueado, além dos

produtos que vai comercializar, receberá do franqueador permanente

assistência técnica e comercial, inclusive no que se refere à publicidade

dos produtos

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1990. 12ª edição. pp. 528-529.

Idem. Ibidem. pp. 528-529.

REQUIÃO, Rubens. “Contrato de franquia e concessão comercial”. Bauru: Revista Forense. Vol. 267 p.

120.

MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. p. 486 e ss.

Seguindo percurso semelhante Carlos Alberto Bittar procurou dar enfoque

especial à assistência técnica oferecida pelo franqueador, conforme se vê da

citação a seguir transcrita:

O franchise é, portanto, contrato que importa na concessão a outrem de

uso de direito intelectual, para inserção em produtos comercializáveis,

com ou sem autorização para fabricação, acompanhada da técnica

correspondente. Desse modo, abrange o contrato de serviços de

assistência na montagem do negócio; na administração correspondente,

no marketing e na publicidade. Reveste-se de caráter complexo,

distanciando-se dos demais contratos associativos, inclusive o de

licensing, ou de licença simples para uso de marca, que a tanto se

restringe. No franchise, ao revés, há um mix [sic] de obrigações

assumidas pelo franchisor, que lhe confere, assim, controle sobre a

atividade do franchise, em cujo resultado econômico participa, sob

regime de fiscalização própria.

Também merece registro, comprovando a orientação de disseminação da

franquia, o conceito criado pelo Conselho de Desenvolvimento Comercial por

ocasião da distribuição do folheto explicativo (Franquia ao alcance do pequeno e

médio empresário), no qual foram enumeradas as vantagens deste tipo de

negócio para franqueador e franqueado, ressaltando que:

Franquia é um sistema de distribuição de bens e serviços, pelo qual o

titular de um produto, serviço ou método, devidamente caracterizado por

uma marca registrada, concede a outros comerciantes, que se ligam ao

titular, por relação contínua, licença e assistência para exposição do

produto no mercado.

... ao conceder a licença ao franqueado, o franqueador liga-se a ele de

maneira permanente e contínua, mas sem relação empregatícia de

qualquer grau. Cada franqueado autônomo tem seu capital, seu

estabelecimento e sua organização.

Houve evidente preocupação do Conselho em demonstrar a independência

do franqueado, mas ainda assim referido conceito deixava de abarcar diversos

elementos tidos como essenciais nas franquias modernas. Com efeito, as

definições lançadas no período refletiam o modelo então predominante,

denominado tradicional ou de primeira geração

, cujos contratos de franquia

BITTAR, Carlos Alberto. Contratos comerciais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 211.

Conselho de Desenvolvimento Comercial (MID). “Franquia ao alcance do pequeno e médio empresário.”

In: Caderno nº 2.

Na opinião de Vivian Lara dos Santos Silva, esse modelo tradicional de franquia compreende as franquias

de primeira e segunda geração, que são distintas porque nas de primeira geração, “as unidades franqueadas

representam canais alternativos de distribuição dos produtos e/ou serviços franqueados e não exclusivos

como nas de segunda geração.” In: SANTOS SILVA, Vivian Lara. Op. cit. p. 56.

invariavelmente limitavam-se à cessão de uso de marca e alguma assistência

técnica por parte do franqueador aos seus franqueados.

II.C.2.a. A franquia de negócio formatado

As citações doutrinárias evidenciam que a maior parte dos autores não

incluía em sua formulação conceitual, o know-how – muitas vezes confundido

com a forma organizacional do negócio franqueado ou assistência técnica

coligada -, sendo referido instituto mais difundido entre os autores modernos

dentre os quais se destaca José Cretella Neto, segundo o qual franquia é

O contrato de natureza mercantil, firmado entre franqueador e

franqueado, que tem por objeto a cessão temporária e onerosa de um

conjunto de direitos materiais e intelectuais, de propriedade exclusiva do

franqueador, para o franqueado, que se obriga à comercialização de

produtos e/ou serviços, consoante um sistema próprio e único de rede

de marketing e distribuição, estabelecido conforme as determinações e

padrões do franqueador, remunerando-o, de forma única ou periódica,

pela cessão dos referidos direitos e/ou pela transferência do know-how

técnico, comercial e operacional, e também pela assistência técnica e

mercadológica que prestará, pelo período do contrato

Desenhando uma visão mais próxima da seara econômica, Vivian Lara dos

Santos Silva define franchising como uma relação

regida pelo contrato de franquia, caracterizado por cláusulas mais ou

menos padronizadas, em que o franqueador acorda em transferir a seus

franqueados o direito de uso e exploração de sua marca na produção

e/ou venda de produtos e/ou serviços, por um período de tempo

determinado e em uma região geográfica específica. Adicionalmente, o

franqueado também pode se beneficiar da oferta por parte do

franqueador de programas de treinamento e reciclagem, além de outros

serviços, como assistência técnica e comercial contínuas. Em

contrapartida, tipicamente o franqueador recebe uma soma monetária

fixa inicial (taxa de franquia) acrescida de uma parcela das vendas da

unidade franqueada, usualmente sob a forma de taxas variadas, caso

dos royalties, taxa de publicidade, etc. Adicionalmente, o franqueado

também pode contribuir com outros ativos, como recursos financeiros,

habilidade gerencial ou conhecimento sobre mercados locais.

Deste modo forma-se uma rede em que franqueador e franqueado se

associam sob a motivação de ganhos bilaterais no uso compartilhado

de ativos tangíveis e/ou intangíveis, muitos dos quais específicos à

relação – como capital, produtos e/ou serviços comercializados na rede,

além da marca e/ou de todo conhecimento adquirido na atividade

FERNANDES, Lina. Do contrato de franquia. Op. cit. p. 52.; BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e

Direito. Op. cit. p. 39; SIMÃO F°, Adalberto. Franchising: Aspectos Jurídicos e Contratuais. Op. cit. p. 35.

CRETELLA NETO, José. Do contrato internacional de franchising. Op. cit. p. 41.

franqueada, em termos das práticas organizacionais e administrativas

de gestão”

De acordo com esse conceito, o franchising caracteriza-se,

primordialmente, pela licença de know-how do franqueador ao franqueado,

sistema em que todos os aspectos relacionados ao planejamento,

implementação, operação e administração do negócio são oferecidos àqueles que

ingressam no empreendimento, independentemente do conhecimento prévio que

eventualmente possuam a respeito do negócio a ser contratado.

Mas, sem dúvida, uma das definições que contextualizam de forma mais

coesa o modelo de sistema vigente foi a proposta por Jorge Pereira Andrade:

...franquia é o conceito pelo qual uma empresa industrial, comercial ou

de serviços, detentora de uma atividade mercadológica vitoriosa, com

marca notória ou nome comercial idem (franqueadora), permite a uma

pessoa física ou jurídica (franqueada), por tempo e área geográfica

exclusivos e determinados, seu uso, para venda ou fabricação de seus

produtos e/ou serviços mediante uma taxa inicial e porcentagem mensal

sobre o movimento de vendas, oferecendo por isso todo seu know-how

administrativo, de marketing e publicidade, exigindo em contra-partida

um absoluto atendimento a suas regras e normas, permitindo ou não a

subfranquia

Com efeito, tal conceituação dá conta de uma segunda geração de

franquia

que foi amplamente difundida como Business Format Franchising, no

Brasil traduzido por “franquia do negócio formatado”. Esta consiste em um

sistema de gestão empresarial estruturado a partir de um modelo “formatado”, ou

seja, um modelo já desenhado, testado e estabelecido. Nela o franqueador –

detentor de marca consolidada, know-how, identidade corporativa, etc – transfere

SANTOS SILVA, Vivian Lara dos. Ambiente institucional e organização de redes de franquias: uma

comparação entre Brasil e França. Op. Cit. pp. 18-19.

ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de Franquia e Leasing. São Paulo: Editora Atlas, 1998, 3ª edição.

pp. 20-21.

Para boa parcela dos doutrinadores, há várias gerações de franquia, podendo-se citar como exemplo as

definições propostas pela IFA que sugerem a existência de três gerações; a saber: a Tradicional, o Business

format franchising e a Franquia de Conversão. Há autores, entre os quais o consultor brasileiro Marcelo

Cherto, que chegam a vislumbrar até mesmo seis diferentes gerações de franquia. No entanto, as diferenças

existentes entre uma geração de franquia e outra, embora confirmem a evolução que o instituto percorre,

fortalecem o pensamento daqueles que defendem a existência de apenas dois gêneros do franchising -

Franquia Tradicional e Franquia do Negócio Formatado, haja vista que todas as gerações se contextualizam

em uma ou outra descrição.

a seus franqueados toda a competência desenvolvida em tudo o que diz respeito

à implantação e operação do negócio, geralmente objetivando o varejo

Ao analisar o Business Format Franchise, Adalberto Simão Filho afirma:

Este gênero de franchise é uma conseqüência da própria evolução do

instituto, no qual há uma relação estreita e completa entre franqueador e

franqueado cumpridores de uma série de regras impostas pela

formatação do pacote de franchise. Essas regras visam à

homogeneização da rede com o fim de beneficiar não só o sistema de

operação comerciado, como também o consumidor final. Essa

possibilidade existe justamente em função da formatação levada a efeito

pelo franqueador em seu negócio, sistema este que é cedido em caráter

oneroso ou gratuito ao franqueado para operação do franchise.

Mas, na esteira do pensamento de Luiz E. A. Bojunga, o Business Format

Franchising constitui modelo mais aprimorado se comparado ao tradicional, pois

na Franquia de Negócio Formatado é atribuição do franqueador realizar e

oferecer a análise e estudos do potencial do ponto de venda a ser explorado pelo

franqueado, assistência na implementação do negócio, fornecimento de manuais

operacionais, entre outros benefícios, tudo respaldado em comprovado sucesso

anterior. É a franquia formatada a “que mais se desenvolve e a que apresenta as

maiores vantagens tanto para franqueados como para franqueadores

Amparado nas definições de franquias de segunda geração, não é

qualquer negócio passível de se tornar um uma franquia. É comum que empresas

de consultoria especializadas no segmento realizem profundas análises

chamadas “estudos de franqueabilidade” para determinar se um negócio é

multiplicável ou não. Quer dizer, procura-se verificar se o negócio reúne as

qualidades e características que indiquem que aquele estabelecimento ou

negócio empresarial pode ter seu modelo reproduzido e transmitido a outros

empresários.

A avaliação de franqueabilidade, de acordo com o consultor Marcelo

Cherto, deve considerar critérios como: experiência de mercado, imagem da

empresa perante sua clientela, forma como o negócio se compara à concorrência,

viabilidade financeira da operação, acessibilidade à operação por terceiros

REDECKER, Ana C. Franquia Empresarial. Op. cit. p. 59.

SIMÃO F°, Adalberto. Franchising: aspectos jurídicos e contratuais.Op. cit. p. 43

BOJUNGA, Luiz E. A. “Natureza jurídica do contrato de franchising”. In: LEX: Jurisprudência dos

Tribunais de Alçada Civil de São Paulo, 24 (124), (nov/dez 1990). p. 13.

(complexidade, capital necessário, habilidades mínimas do candidato, dentre

outros), viabilidade de replicação dos padrões e sistemas, existência de know-

how aplicável, potencial de expansibilidade da rede e ponderação do risco do

negócio

Em outras palavras, munido desta disposição, o empresário deve examinar

se a atividade do seu estabelecimento empresarial (lavagem de roupas, venda de

hambúrgueres ou outros) é franqueável, o que compreende a análise de diversos

elementos: capacidade de reprodução do negócio por terceiros (franqueados)

com mesmo sucesso que o original, setor de mercado, capacidade de atrair

franqueados interessados com o perfil mais adequado, dentre outros, para se

certificar se o seu negócio é franqueável

Além disso, o empresário que se dispuser a “formatar” o seu negócio e

transferir o seu modelo para outro(s) empresário(s), deverá assumir uma nova

atividade empresarial totalmente diferente do negócio reproduzido. É justamente a

atividade de “franqueamento” do negócio, responsável pela transmissão do know-

how e pelo acompanhamento da vida do estabelecimento franqueado.

De fato, através dos treinamentos iniciais ao novo franqueado e à sua

equipe, do auxílio na escolha do ponto do estabelecimento franqueado, da

orientação de estoque inicial, contratação de mão-de-obra, administração geral e

financeira, marketing, treinamentos continuados, consultoria de campo,

convenções com os franqueados da rede, e mais uma série infindável de

atividades, o franqueador vai orientar e controlar a vida do negócio reproduzido,

enquanto durar o contrato de franquia, deixando de ocupar-se de forma exclusiva

com o estabelecimento original e passando agora a cuidar da multiplicação da

sua rede.

Ainda, é de fundamental importância para a consolidação do negócio a

implementação de uma ou mais unidades pilotos nas quais serão testados novos

produtos e práticas operacionais e onde serão oferecidos os treinamentos aos

franqueados e suas equipes. É nas unidades pilotos que se comprova a validade

dos padrões e formatos estabelecidos para a rede de franquia. Com efeito, o

Palestra proferida no curso Programa de formação de executivos de franchising do Instituto Franchising,

em dezembro de 2002.

MENDELSOHN, Martin. The guide of franchising. Op. cit. p. 62 e s.

modus operandi estabelecido pelo franqueador se traduz no seu know-how, fruto

de todo conhecimento acumulado no segmento mercadológico em que atua e

para o qual este deverá tomar as devidas precauções de padronização e proteção

dos bens, no intuito de preservar a perspectiva de lucro futuro para o indivíduo

que almeje adentrar naquela franquia, bem como, para toda a rede que se

formará a partir do estabelecimento empresarial de origem.

O estabelecimento empresarial pode ter por atividade empresarial a venda

de cafés ou de pacotes turísticos, a fabricação de refrigerantes, ou ainda, a

prestação de serviços da mais variada ordem, entre outros. O franchising, por seu

turno, tem por objeto a multiplicação de um mesmo estabelecimento empresarial.

Tal multiplicação, porém, não poderá ser aleatória. Deverá, outrossim, obedecer

àquele formato pré-testado e de eficácia comprovada no estabelecimento

empresarial de origem, garantindo também a padronização da rede de franquia.

É o rigor da formatação do Business Format Franchising que garante a

padronização; e a padronização, por sua vez, é a garantia da qualidade dos

serviços e produtos oferecidos pela rede a todo o mercado consumidor. Vem a

tempo o pensamento de Tatiana Teixeira de Almeida:

Se levarmos em conta que a multiplicação de determinado negócio por

terceiros requer a padronização de procedimentos de forma que possam

ser reproduzidos por aquele que não conhece os segredos do

empreendimento, a formatação da franquia ganha relevância ainda

maior, já que é o processo pelo qual são levantados e padronizados os

sistemas e processos envolvidos na franquia.

Assim, ao entrever segurança quanto ao sucesso do negócio, o empresário

procura replicar o modelo de tal estabelecimento; isto é, multiplicar a sua forma de

atuação econômica no mercado. É fato que a franquia de negócio formatado,

assim como qualquer outro negócio, possui um risco intrínseco. Contudo, o

sistema aponta grande adequação para o sistema econômico vigente nos dias

atuais.

Tanto por isso, não parece acertada a decisão do legislador brasileiro

quando, ao promulgar a Lei nº 8.955/94, recepcionou ambas as formas de

ALMEIDA, Tatiana T. “know-how: o segredo do negócio” In: MENEZES, Flávio L. S. et alli. O direito

do franchising: as melhores práticas do mercado, (fascículos). São Paulo: ADC editora. 2004.

franquia, tradicional e do negócio formatado, conforme interpretação extraída do

seguinte dispositivo, in verbis:

Art. 2º. Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador

cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao

direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou

serviços e, eventualmente, também, ao direito de uso de tecnologia de

implantação e administração de negócio ou sistema operacional

desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração

direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo

empregatício. (grifei)

E praticamente o mesmo conceito de franchising foi adotado pela

Associação Brasileira de Franchising

, conforme definição extraída de seu

Código de Auto-Regulamentação de Franquia, in verbis:

Sistema pelo qual um Franqueador cede ao Franqueado o direito de

uso de marca, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-

exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também o direito

de uso de tecnologia de implantação e administração de negócios ou

sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador,

mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique

caracterizado vínculo empregatício

. (grifei)

Mas, para a larga maioria de especialistas, o declínio do modelo da

Franquia Tradicional é inegável, como se verifica na avaliação elaborada por

Francine Lafontaine:

The other type of franchising, “product and trade name franchising” or

“traditional franchising”, is in decline. It is characterized by franchise

dealers who “concentrate on one company’s product line and to some

extent identify their business with that company” (U.S. Department of

Commerce, p.1 (1988)). It is limited to car dealers, gasoline service

stations, and soft-drink bottlers. The number of outlets in these sector

declined from 262,100 to 149,313 between 1972 and 1986. Most of this

decline is attributable to gasoline station closings (111,000 of them)

Por outro lado, a Franquia do Negócio Formatado continua em franca

expansão, conforme revelam os dados do Departamento Comercial Americano,

que indica um visível crescimento desse gênero de franquia que, em 1972

Por oportuno, é importante fazer menção ao estimado trabalho desempenhado pela ABF e por outras

associações existentes, as quais desempenham um sobreestimado papel na divulgação e fortalecimento do

sistema, procurando, inclusive, estabelecer padrões éticos que priorizam a boa convivência entre franqueador

e franqueados.

http://www.portaldofranchising.com.br/. Acesso em 27/02/07.

LAFONTAINE, Francine. “Agency theory and franchising: some empirical results” In: The RAND Journal

Economics, Vol. 23, nº 29 Summer, 1992. pp. 264-265. In: htpp://links.jstor.org. 12/13/2007.

contava com 909 redes passando, em 1980, para 1.584 e em 1986 para 2.177.

Também para as unidades franqueadas verifica-se uma alteração numérica de

189.640 para 312.810 unidades no mesmo período

100

Essa tendência também tem reflexos no Brasil, conforme comprova o

último censo realizado pela Associação Brasileira do Franchising (ABF) em 1999,

segundo o qual as franquias de negócio formatado passaram de 724, em 1995,

para 894 em 1999; ou seja, obtiveram um crescimento de 23 pontos

percentuais

101

. Outro dado que reforça o crescimento da Franquia de Negócio

Formatado em detrimento da Franquia Tradicional é a taxa de mortalidade de

franqueadores apurada de 1996 a 2004. Nesse período, do total de redes que

tiveram suas operações encerradas, 76% eram franquias tradicionais e apenas

24% eram franquias de negócio formatado

102

Pode-se concluir, portanto, que apesar da convivência entre as Franquias

Tradicionais e as Franquias de Negócio Formatado, a tendência é de uma

redução ainda maior das redes que adotam o modelo da Franquia Tradicional,

inclusive, por meio da modificação da legislação vigente. Prova disso é a

tentativa, através do Projeto de Lei nº 2.921-A/2000 de autoria do deputado

Alberto Mourão, de condicionar o “franqueamento” à exploração do negócio a ser

franqueado pelo franqueador, por no mínimo dois anos, conforme transcrição

abaixo:

Art. 6º A concessão de franquia somente poderá ocorrer pelo menos

dois anos após o conceito do negócio a ser franqueado, o nome

empresarial, ou a marca estar sendo explorada em qualquer mercado,

no país ou no exterior, pelo franqueador, titular do registro ou empresa

coligada ou pertencente ao mesmo grupo econômico

103

O que se percebe, portanto, é a busca pela comprovação de que o

franqueador efetivamente desenvolveu e testou o know-how do seu negócio por

pelo menos dois anos antes de transmiti-lo a alguém e que, do mesmo modo, o

negócio a ser franqueado já desenvolveu um histórico mínimo de operação e

sucesso comprovado. Isto evitaria que franqueadores aventureiros fizessem

100

LAFONTAINE, Francine. Ibidem.. p. 265.

101

www.portaldofranchising.com.br.

102

http://www.rizzofranchise.com.br.

103

www.camara.gov.br.

“experiências” para a ampliação de sua rede, sem comprovada expertise com o

dinheiro de franqueados incautos.

Apesar do arquivamento do referido Projeto de Lei em 9 de fevereiro de

2004, uma nova tentativa para a inclusão deste pré-requisito está sendo

promovida desde então através do Anteprojeto de Lei, elaborado pelo Ministério

do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, com o apoio da Associação

Brasileira de Franchising (ABF), e que atualmente se encontra em exame na

Casa Civil, para posterior apresentação ao Congresso Nacional

104

Mas esta não seria uma iniciativa pioneira. A legislação adotada por alguns

países, com destaque aos países que integram a Comunidade Européia, já

restringe os contratos de franquia ao modelo da Franquia de Negócio Formatado,

conforme leciona Vivian Lara dos Santos Silva:

Diferentemente do registrado nos ambientes legais americano e

brasileiro, o franchising na França é restrito a um único e exclusivo

arranho contratual, o Business Format Franchising nos termos da

legislação americana, excluindo-se, desta forma, toda e qualquer

variação contratual, como por exemplo situações em que a relação

entre franqueador e franqueado inclui apenas a distribuição de produtos

e/ou serviços comercializados sob uma mesma marca

105

A autora mencionada acredita que o próprio Business Format Franchising

já sofreu modificações, passando os franqueados a assumir uma posição de

maior destaque dentro desse organismo

106

, o que reforça que o instituto

permanece em mutação. E essa diversidade de opiniões encontrada é um

indicativo claro da complexidade do instituto, não apenas porque nele se identifica

104

www.portaldofranchising.com.br/area

105

SANTOS SILVA, Vivian Lara dos. Ambiente institucional e organização de redes de franquias: uma

comparação entre Brasil e França. Op. Cit. p.60.

106

“as Franquias de Terceira Geração – similares ao Business Format Franchising, que em português

significa Franquia de Negócio Detalhadamente Dimensionado – dizem respeito a um arranjo contratual mais

complexo, em que o detentor da marca (franqueador) se compromete com a transferência, a todos aqueles

interessados em adentrarem no sistema (franqueados), do direito de uso da marca e de todo o conhecimento

na atividade franqueada – em termos, por exemplo, das rotinas e práticas operacionais, ferramentas

administrativas e do controle e gerenciamento da cadeia de suprimentos -, junto a uma assistência técnica e

comercial permanente. Por fim, a prática brasileira considera as Franquias de Quarta Geração como uma

evolução da anterior. Nessa nova roupagem, embora o franchising continue estruturado na transmissão do

direito de uso exclusivo da marca e de todo o negócio formatado, os franqueados passam a assumir uma

posição de destaque na geração e inovação do conhecimento da rede por meio de suas experiências

locais.”In: SANTOS SILVA, Vivian Lara dos. Ibidem.. p. 56.:

um negócio jurídico híbrido, mas, essencialmente, por entrever seu caráter

versátil de funcionamento

107

Não por acaso, a apreciação do modo de ser do instituto, do seu dasein,

somada à observação da evolução conceitual doutrinária, leva à conclusão de

que a franquia empresarial de negócio formatado é multiplicação de um mesmo

negócio de sucesso por meio da licença dos direitos de uso de outros bens

imateriais de titularidade do franqueador, especialmente a transmissão de know-

how de planejamento, implantação e administração do estabelecimento ao

franqueado, que passará a integrar a rede de franquia. É a este tipo de negócio,

em suma, que o presente trabalho se ocupa e ao qual dedica sua atenção, no

sentido de melhor compreender os desdobramentos de tal instituto jurídico no

mundo atual.

107

ULHOA COELHO, Fabio. “Considerações sobre a lei de franquia.” In: Revista ABPI . Op. cit. p. 15.

III – FORMAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO

III.A. Aspectos da formação do vínculo contratual

III.A.1. Circular de Oferta de Franquia

A Lei nº 8.955/1994 que regulamenta a franquia empresarial no Brasil

inspirou-se no texto legal denominado pelo Direito norte-americano de disclosure

statute, cujo objetivo é assegurar uma maior transparência negocial por parte dos

franqueadores face àqueles interessados a integrar sua rede e, com isso,

investirão seus recursos financeiros nos sistemas por eles desenvolvidos. Assim,

no Brasil, é exigência legal para o processo de franqueamento, de conformidade

ao artigo 3º da Lei nº 8.955/1994, a elaboração e divulgação do documento

denominado Circular de Oferta de Franquia para os candidatos interessados a

integrar a rede de franquia, de forma a proporcionar o acesso às informações

pertinentes ao negócio franqueado.

A Circular de Oferta de Franquia deverá conter uma diversidade de

informações, como por exemplo: o histórico, forma societária, nome completo ou

razão social, nome fantasia e endereço do franqueador, assim como de outras

empresas a quem o franqueador esteja diretamente ligado; os balanços e as

demonstrações financeiras relativas aos últimos dois anos; indicação precisa de

todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as

empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais

relativos à operação, e seus sub-franqueadores, questionando especificamente o

sistema de franquia ou o que possa impossibilitar de forma direta o funcionamento

da franquia; descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das

atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; dentre outros.

Determina a Lei nº 8.955/1994 que a Circular de Oferta de Franquia seja

apresentada em linguagem clara e acessível e com antecedência mínima de dez

dias do recebimento de qualquer importância pelo franqueador ou terceiro

indicado por este ou da celebração de qualquer instrumento contratual. É a

materialização do cumprimento do dever de informar, ou seja, fazer o disclosure

total da empresa franqueadora e do negócio franqueado para o candidato a futuro

franqueado.

O descumprimento de tal obrigação – entregar a Circular de Oferta de

Franquia no momento adequado – é de tal ordem que o legislador optou por

imprimir no parágrafo único do artigo 4º da própria lei as conseqüências deste

descumprimento, dentre as quais estão previstas, a anulabilidade do negócio e a

devolução dos eventuais valores pagos a título de taxa de filiação e royalties,

corrigidos pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança, mais

perdas e danos. Apesar da lei especial ser omissa, parece apropriada a aplicação

das mesmas punições para o franqueador que omite ou exprime informações

incorretas na Circular de Oferta de Franquia capazes de induzir o candidato a

erro, de conformidade ao artigo 145 do Código Civil que prevê a anulabilidade dos

negócios jurídicos quando a sua causa for consubstanciada em “expediente ou

estratégia astuciosa direcionada no sentido de induzir alguém à prática de um ato

que lhe pode causar prejuízos, em benefício de terceiro a quem o ato viciado

possa interessar”

108

Ora, a intenção do legislador no momento de criação da norma foi

assegurar ao candidato as informações mínimas necessárias para a sua decisão

e, para tanto, acertadamente fixou um prazo suficiente para que o candidato reflita

sobre o negócio e procure colher os dados e depoimentos de outros franqueados

da rede. E a entrega da Circular de Oferta de Franquia deve ocorrer sem o

recebimento, por parte do franqueador ou terceiro por este indicado, de qualquer

importância ou assinatura de qualquer negócio jurídico, pois caso contrário o

candidato já estaria vinculado ao próprio negócio de forma irremediável.

A entrega da Circular de Oferta de Franquia não se caracteriza como

proposta

109

e tampouco como aceitação do candidato à rede, não gerando

expectativas para nenhuma das partes na celebração do contrato. Isto porque a

108

NERY, Nelson. Código Civil Anotado. São Paulo: Ed. Saraiva. 2ª edição, p. 218.

109

Segundo Orlando Gomes, “proposta é a firme declaração receptícia de vontade dirigida à pessoa coma

qual pretende alguém celebrar um contrato, ou ao público. Para valer, é preciso ser formulada em termos que

a aceitação do destinatário baste à conclusão do contrato. Não deve ficar na dependência de nova

manifestação da vontade, pois a oferta, condicionada a ulterior declaração do proponente, proposta não é no

sentido técnico da palavra (...) exige-se que seja inequívoca, precisa e completa, isto é, determinada de tal

sorte que, em virtude da aceitação, se possa obter o acordo sobre a totalidade do contrato”. In: GOMES,

Orlando. Contratos. Op. cit. p. 62.

entrega da Circular de Oferta de Franquia se configura como etapa meramente

inicial das negociações, ou seja, a entrega prévia de documento informativo sobre

a rede, em cumprimento a uma obrigação legal. Na esteira do pensamento de

Messineo, é esquema meramente hipotético, sem efeito vinculante

110

, pois não há

nessa etapa a ocorrência dos elementos essenciais para a criação do vínculo

contratual. Endossa tal assertiva o texto de Thomaz Saavedra:

Não ocorrem na entrega da COF dois elementos essenciais para que

nasça o vínculo contratual: a proposta e a aceitação. A Circular de

Oferta de Franquia não é uma declaração de vontade do franqueador

visando suscitar um contrato, nem se espera que o franqueado dê sua

aceitação no instrumento de divulgação

111

Com efeito, a Circular de Oferta de Franquia não é senão uma etapa

vencida na cooperação empresarial que irá se formar entre franqueador e

franqueado, mas que para um maior aperfeiçoamento depende, ainda, de melhor

conhecimento de caráter personalíssimo, especialmente por parte do

franqueador. O franqueado, por seu turno, após a análise das informações

recebidas decide-se por ingressar na rede ou não. Assim, na fase seguinte

compete ao franqueador analisar com cautela se o candidato preenche os

requisitos necessários, se tem perfil adequado para o ingresso no sistema, para

daí tomar a decisão de aceitar ou não o candidato, outorgando a ele o direito e

explorar a sua unidade franqueada.

Justamente pela ausência de vinculação entre o franqueador e o candidato

é que, também, há a possibilidade de substituição da Circular de Oferta de

Franquia em caso de alteração das informações nela contidas por iniciativa do

franqueador, sem qualquer ônus. Com efeito, se após a entrega da Circular de

Oferta de Franquia advier um aumento no valor dos royalties devidos pelos

franqueados ao franqueador ou alteração na minuta do Contrato de Franquia, a

Circular de Oferta de Franquia poderá ser substituída por nova versão condizente

com o negócio, com novo prazo de dez dias ao candidato para o exame do

documento.

Por último, deve-se considerar que o documento tem por foco,

exclusivamente, o futuro franqueado não devendo cair no domínio público por

110

Idem. Ibidem. p. 61.

111

SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 11.

conter, muitas vezes, informações relevantes do negócio como a relação de

fornecedores da rede, descrição das operações que podem envolver longas

pesquisas na área do desenvolvimento de know-how, produtos e de patentes.

Deste modo, deverá o candidato manter sigilo a respeito do seu conteúdo,

independentemente da assinatura de termo de confidencialidade, pelo candidato,

ao receber o documento à luz dos deveres da boa-fé.

III.B. O contrato de Franquia Empresarial

É pacífico na doutrina moderna que contrato é um instituto jurídico do

Direito Privado, celebrado por duas ou mais partes

112

, cujo sentido amplo assenta

na celebração de negócio jurídico formado pelo concurso da vontade dos

contratantes. Ainda se pode dizer, stricto sensu, que o contrato se forma pelo

concurso da vontade dos contratantes produzindo, em sua perfeição, efeitos

obrigacionais, onerosos ou não, para as partes que o celebram

113

. Pacífica ainda

é a doutrina que diz que o contrato é o instrumento jurídico, por excelência, da

vida econômica moderna, dado que, conforme ensina Enzo Roppo, reflete sempre

uma realidade exterior a si próprio

114

; isto é, está em consonância aos variados

aspectos culturais em uso e não se configura um reflexo exclusivo do universo

jurídico.

Deverá, outrossim, o contrato referir-se ao entorno social e econômico no

qual se encontra inserido, respondendo-lhe as solicitações e demandas. Em

entrevista datada de 17 de setembro de 2001, o saudoso Professor Miguel Reale

considera que o valor é uma expressão do dever ser

115

; daí que a integralidade do

conhecimento só seja possível quando se leva em consideração a historicidade

do objeto estudado

116

. Por isso a necessidade do perfeito ajuste entre o

instrumento jurídico e a sociedade, na forma em que a Teoria Tridimensional do

Direito prevê, também no que se refere ao Direito dos Contratos.

112

Contratos bilaterais ou plurilaterais.

113

GOMES, Orlando. Contratos. Op. Cit. p. 19-21.

114

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Ed. Almedina. 1888. p. 7.

115

Conforme entrevista concedida a este pesquisador em 17 de setembro de 2001.

116

Idem, ibidem.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, nos tempos que hoje correm e em função da

reliberalização

117

da economia, os contratos de colaboração – entre os quais, os

de franquia empresarial – representam distintas formas de atendimento da

demanda por mercadorias, no plano da economia globalizada e da mundialização

da cultura; e, no plano da evolução do direito dos contratos, uma retomada do

prestígio da autonomia da vontade, desde que salvaguardada a igualdade de

condições econômicas, sob a influência da socialização do Direito. Com efeito, no

transcurso do século recém-encerrado, havia um maior dirigismo contratual por

parte do Estado que se punha muito além da tutela dos interesses de

hipossuficientes

118

A análise que se faz da Lei Especial n° 8.955/1994 leva em conta este

novo estágio da economia e da sociedade, ao qual o direito dos contratos deverá

reportar-se, para cumprir com aquilo que Miguel Reale chamou de Teoria

Tridimensional do Direito e que, cerrando o foco, Enzo Roppo entende ser o

reflexo da realidade externa presente no contrato

119

. Destarte, estuda-se as

características do Contrato de Franquia Empresarial, sempre considerando a

franquia de negócio formatado, quanto à previsibilidade deste instrumento

contratual; bem como, as obrigações de cada uma das partes quanto aos

benefícios patrimoniais, exigências formais, cumprimento do contrato ao longo do

tempo e obrigações autônomas.

III.B.1. O contrato preliminar

Há na doutrina diversas denominações para o instituto do contrato

preliminar, tais como pré-contrato, promessa de contrato, compromisso ou

contrato preparatório

120

, este adquirindo maior relevância nos últimos anos,

principalmente com o advento do Código Civil de 2002. Por certo período,

doutrinadores de peso chegaram a afirmar que se tratava de um contrato

supérfluo, eis que seu objeto apenas cria uma obrigação de celebrar o contrato

117

Entenda-se “reliberalização econômica” como sinônimo do termo “flexibilização econômica”, mais usual

no campo da terminologia econômica atualmente.

118

ULHOA COELHO, Fábio. Curso de direito Comercial. Op. cit. pp. 3-18.

119

ROPPO, Enzo. O contrato. Op. cit. p. 7

120

GOMES, Orlando, atualizado por JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio e CRESCENZO MARINO,

Francisco Paulo de sob a coordenação de BRITO, Edvaldo. Contratos. 2007, p. 159.

definitivo. No entanto, a prática de alguns negócios jurídicos vem demonstrando

que o contrato preliminar tornou-se hoje uma figura indispensável.

Conforme ensina Orlando Gomes são duas as principais teorias que

explicam a natureza do contrato preliminar:

Para a primeira, é o contrato que tem por fim obrigar as partes a celebrar

outro contrato. Para a segunda, o contrato de execução subordinado à

vontade de um ou dos dois contratantes, para que outro produza seus

normais efeitos

121

De acordo com a primeira teoria, o contrato preliminar é um pactum de

contrahendo – como é designado no Direito Público Internacional – isto é, o

tratado firmado. Tal como registra Hildebrando Acióli,

A designação de pacta in contrahendo aplica-se a acordos que

estipulam para as partes a obrigação de negociar uma convenção

ulterior sobre o objeto determinado, embora não comportem,

necessariamente, a obrigação de se chegar ao resultado previsto e nem

sequer a de se chegar à conclusão de um acordo qualquer

122

Desta forma, aquele que firma contrato preliminar obriga-se a emitir a

necessária declaração de vontade e a praticar os indispensáveis atos de

conclusão de outro contrato que projetou realizar

123

. Orlando Gomes, examinando

esta teoria, aponta duas críticas que, em sua opinião, explicam a sua fragilidade,

uma delas, aliás, já antecipada neste trabalho. Admitindo-se que a função do

contrato preliminar é a celebração do contrato definitivo, alguns doutrinadores

entendem que ele nada mais é do que uma “entidade supérflua” e sua estipulação

não passa de desnecessário rodeio

124

. Entretanto, alguns institutos jurídicos já

comprovaram a indispensabilidade do contrato preliminar para que o negócio

jurídico principal se efetue, dentre os quais o exemplo clássico é a promessa de

compra e venda, especialmente útil para possibilitar à parte compradora um

período necessário para a averiguação da regularidade do imóvel e da situação

do vendedor mediante certidões, evitando-se a configuração de fraude à

execução ou contra credores.

121

Idem. Ibidem. p . 160.

122

TRATADO DE DIREITO PÚBLICO INTERNACIONAL, I, 861.

123

GOMES, Orlando. Op. cit. p. 160.

124

Idem. Ibidem. – p. 160-161.

No caso do Business format franchising, o contrato preliminar também é

fundamental. Isto porque durante a vigência do contrato preliminar o franqueador

terá reais condições para avaliar a compatibilidade do promissário franqueado à

rede, assim como sua aptidão para a operação do negócio. Fica evidente que o

franqueador deverá, muito antes da assinatura do contrato preliminar ou de

qualquer outro instrumento que venha a produzir maior vinculação, avaliar o perfil

do candidato. Mas, a experiência tem demonstrado que os resultados dessas

avaliações preliminares, em alguns casos, não chegam a se confirmar na prática.

Além disso, essa etapa que antecede a assinatura do contrato definitivo servirá

para a localização de ponto comercial compatível com a atividade da rede, para a

construção ou adaptação do imóvel escolhido, para a constituição da empresa

franqueada e, em especial, para dar início à transmissão do know-how mediante

treinamentos, entre outras providências preparatórias.

A segunda crítica diz respeito à inexistência de interesse prático do

contrato preliminar pela aplicação da regra nemo praecise cogi potest ad factum

para a eficácia das obrigações, ou seja, a recusa do devedor de determinada

obrigação não cumprida deve ser convertida em obrigação de indenizar, não

podendo ser o devedor compelido a cumprir especificamente o prometido

125

Entretanto, esta teoria acabou sendo superada com a vigência do Código Civil de

2002, cujo artigo 464 passou a possibilitar a supressão da vontade da parte

inadimplente, tornando o contrato preliminar definitivo

126

Já para os partidários da segunda teoria que explica a natureza do contrato

preliminar, considera-se que o contrato definitivo já está compreendido no

contrato preliminar e, conseqüentemente, não há a necessidade de nova oferta ou

nova aceitação. Assim, explica Orlando Gomes,

...a segunda teoria vê no pré-contrato o acordo de vontades que

subordina a conclusão do contrato definitivo à condição meramente

potestativa. Dependeria este da condição si volet, concluindo-se

somente se as partes o quiserem

127

125

Idem. Ibidem. 160 - 161.

126

Art. 464. “Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte

inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da

obrigação”.

127

GOMES, Orlando. Op. cit. p. 161.

Entende-se desnecessária a somatória do contrato preliminar ao contrato

definitivo, pois, quando da celebração do contrato preliminar, todos os elementos

necessários ao estabelecimento do vínculo contratual definitivo já estão

estipulados. Por conseqüência, caso haja recusa de uma das partes em cumprir a

obrigação, o juiz não suprirá a manifestação da vontade da parte e determinará a

execução específica do pré-contrato.

Esta teoria é reforçada pela previsão legal de que o contrato preliminar

deverá conter as obrigações principais e condições do contrato de franquia, para,

ad fidem, estabelecer liame com o Código Civil que em seu artigo 462 estabelece:

O contrato preliminar, exceto quanto à sua forma, deve conter todos os requisitos

essenciais do contrato a ser celebrado. Assim, os requisitos de validade do

contrato preliminar são, nos termos do artigo 104 do Código Civil em vigor,

exatamente os mesmos exigidos para a validade de qualquer ato jurídico, isto é,

agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma

prescrita e não defesa em lei.

Apesar da segunda teoria ser menos difundida no Brasil, parece acertada a

sua aplicação para os contratos de franchising, justamente pelas características

singulares das relações de franquia. Com efeito, tem-se que a Circular de Oferta

de Franquia deverá, nos termos do inciso XV do art. 4º da Lei n º. 8.955/1994,

manter o modelo padrão de Contrato de Franquia Empresarial, de maneira que o

candidato antes de assinar o contrato preliminar terá ciência de todas as

condições e obrigações a serem assumidas.

Portanto, nas situações em que as partes, por qualquer motivo que seja,

não celebrarem o contrato definitivo, bastará o início de operação da sua unidade

franqueada para que o franqueado tenha a sua vontade externada. E tal situação,

de ausência de contrato definitivo, é mais recorrente do que se imagina, pois é

bastante comum no dia-a-dia que as partes acabem adiando a celebração do

Contrato de Franquia Empresarial em razão de diversos outros compromissos

que aparentam maior urgência para a inauguração da unidade franqueada.

Por outro lado, o reconhecimento por parte do franqueador do início do

funcionamento da unidade franqueada, mediante a divulgação da unidade aos

demais membros da rede ou da inserção do endereço da nova unidade na página

de internet da rede de franquia, ou ainda, mediante a cobrança de royalties e o

fornecimento de mercadorias exclusivas da rede, é suficiente para manifestar a

sua vontade. Desta maneira, a partir do momento que as partes cumprem as

obrigações previstas no contrato preliminar e tem inicio a operação da unidade

franqueada, um novo contrato só servirá para conforto das partes, pois as

obrigações e os direitos de ambas as partes já estarão seladas.

III.B.2. Natureza jurídica do contrato de franquia empresarial

No capítulo anterior abordou-se a diversidade de definições de franchising

encontradas na doutrina e na legislação e, em muitas delas, inclusive naquela

trazida pelo legislador brasileiro

128

, vêem-se inúmeras referências à expressão

“sistema”, o que é suficiente para provocar dúvidas sobre o franchising: Seria ele

regido por um sistema ou por um contrato?

Na opinião de Adalberto Simão Filho, apoiado no conceito adotado pela Lei

n º. 8.955/1994, o franchising se enquadra como um sistema, sendo que para este

autor:

Ao conceituar o instituto de franchising, o legislador optou,

acertadamente, a nosso ver, não por apresentá-lo como um simples

contrato (...) mas como verdadeiro e absoluto sistema de franquia

empresarial

129

Parece, no entanto, que o legislador pátrio procurou imprimir características

práticas do instituto ao elaborar a definição de franquia empresarial; mas, dada a

natureza jurídica imbuída nas relações de franquia é inegável que estas

constituem natureza contratual. Nesse sentido, Adriana M. T. de Mello explica que

o sistema instituído pela Lei n º. 8.955/1994 nada mais é que seu objeto, ou seja,

o conteúdo econômico que a relação obrigacional instrumentaliza, haja vista que

128

Art. 2º. da Lei n º. 8.955/1994: Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao

franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-

exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também, ao direito de uso de tecnologia de implantação

e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante

remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. (grifo)

129

SIMÃO F°, Adalberto. Franchising, Aspectos Jurídicos e Contratuais. São Paulo: Editora Atlas, 2000. p

99 e ss.

é a função econômica

130

que predomina na determinação da definição do

franchising

131

Com efeito, os contratos de franchising são negócios jurídicos cuja função

predominante é econômica ou, nas palavras de Orlando Gomes, são aqueles

“praticados para que a vida econômica flua na multiplicidade de suas

vicissitudes”

132

. Com razão, é a compulsão pelo crescimento de seu negócio que

leva o empresário a optar pelo sistema de franquia

133

, pois

El otorgamiento de franquicias permite a los negocios crecer con mayor

rapidez que de cualquier otra manera. Y en eso radica su mayor

recompensa. El sistema de comercialización permite a las compañías

pequeñas expandirse más allá de sus mercados locales y regionales [...]

El otorgamiento de franquicias brinda a las compañías las herramientas

legítimas para el crecimiento y el desarrollo del negocio. Las cuotas

iniciales por franquicia generan ingresos que pueden regresarse a la

matriz de la franquicia y emplearse para inversión, diversificación,

mercadotecnia, publicidad, investigación y desarrollo y muchas funciones

más, esenciales para el éxito en los mercados de hoy. Es más, al

transferir los costos de la expansión a los franquiciatarios, se libera el

capital propio para inversión o desarrollo

134

Por sua vez, o franqueado busca obter no franchising uma vantagem

competitiva no mercado que não obteria sem o amparo da figura do franqueador e

da rede. O franchising surgiu como um novo método de distribuição e

comercialização para incentivar e facilitar a venda de certos produtos

135

, além de

uma oportunidade para que empresários inexperientes tenham o seu próprio

negócio, aproveitando-se da experiência administrativa e empresarial do

franqueador e de uma marca já consolidada no mercado

136

Disso decorre a natureza jurídica bastante complexa do contrato de

franquia empresarial, haja vista a proximidade que mantém com outros institutos

jurídicos, devendo ser analisado como um amálgama de outros modelos

130

Sobre função econômica dos contratos ver: GOMES, Orlando. Contratos.Op. cit. p. 103 e ss.

131

THEODORO DE MELLO, Adriana M. Franquia Empresarial. Responsabilidade Civil na Extinção do

Contrato. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2001. p. 58.

132

Orlando Gomes, atualizado por Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino

sob a coordenação de Edvaldo Brito, Contratos, 2007, p. 104.

133

SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 23.

134

RAAB, Steven S. e MATUSKY, Gregory. Franquicias: como multiplicar su negocio. P. 107-108.

135

MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de janeiro: Forense, 1986, p.566.

136

ULHOA COELHO, Fábio. Curso de Direito Comercial. Op. cit. vol I, p. 125.

contratuais

A doutrina é unânime ao reconhecer nele uma figura autônoma,

porém híbrida

137

, conforme ensina Orlando Gomes:

O franchising é um contrato que se aproxima da concessão exclusiva, da

distribuição, do fornecimento e da prestação de serviços. Não é,

outrossim, locação nem mandato, mas, sim, figura autônoma, embora

híbrida

138

Nesse mesmo sentido, Waldirio Bulgarelli reconhece no franchising uma

figura [...] .decorrente de novas técnicas negociais, no campo da distribuição e

venda de bens e serviços

139

. Para Fran Martins, o contrato de franquia

compreende uma prestação de serviços e uma distribuição de certos produtos

140

E o mesmo autor explica:

A prestação de serviços é feita pelo franqueador ao franqueado,

possibilitando a esse a venda de produtos que tragam a marca daquele.

A distribuição é a tarefa do franqueado, que se caracteriza na

comercialização do produto. Os dois contratos agem conjuntamente,

donde ser a junção de suas normas que dá ao contrato a característica

de franquia

141

Além da prestação de serviços e da distribuição, outros autores identificam

no contrato de franchising elementos dos contratos de compra e venda, licença de

marcas, mandato mercantil, comissão mercantil, concessão comercial, sociedade,

know-how e até representação comercial, entre outros

142

Na opinião de Fábio Ulhoa Coelho, o contrato de franchising é resultado da

conjugação de dois elementos essenciais: a licença de uso de marca e a

prestação de serviços de organização de empresa. E explica:

Segundo a estrutura básica do negócio, o franqueador autoriza o uso de

marca e presta aos franqueados de sua rede os serviços de organização

empresarial [...] o elemento indispensável à configuração do contrato é a

prestação de serviços de organização empresarial, ou, por outra, o

acesso a um conjunto de informações e conhecimentos, detidos pelo

137

No mesmo sentido ver: MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de janeiro: Ed. Forense,

1986, p.572.

138

GOMES, Orlando. Op. cit. p. 578.

139

BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. Op. Cit. p. 591.

140

MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Op. cit. p.572.

141

Idem. Ibidem. p.572.

142

Nesse sentido, ver comparativos entre os institutos nas seguintes obras: FERNANDES, Lina. p. 62 e ss.;

LOBO, Jorge. p. 1 e ss.; PROENÇA FERNANDES, Marcelo Cama. p. 51 e ss.; SIMÃO F°, Adalberto. p.36

e ss; RIBEIRO, Ana Paula. p. 66 e ss.

franqueador, que viabilizam a redução dos riscos na criação do

estabelecimento do franqueado

143

Além disso, Fábio Ulhoa Coelho prossegue explicando que os serviços de

organização empresarial normalmente são desdobrados em três outros contratos:

...o management, relacionado com os sistemas de controle de estoque,

de custos e treinamento de pessoal; o engineering, pertinente à

organização do espaço (layout) do estabelecimento do franqueado; e o

marketing, cujo conteúdo diz respeito às técnicas de colocação do

produto ou serviço junto ao consumidor, incluindo a publicidade

144

Na opinião de Américo Luís Martins da Silva, o contrato de franchising “é

um conjunto de atos e contratos consolidados dentro de um único ajuste e cada

um desses atos e contratos dá origem a obrigações específicas”. Ainda, o mesmo

doutrinador identifica nele a existência de seis contratos:

- um contrato de engineering (projeto e execução do design e

funcionamento do estabelecimento franqueado);

- um contrato de management (treinamento do pessoal contratado

pelo franqueado);

- um contrato de marketing (divulgação padrão dos produtos

franqueados);

- um contrato de licenciamento comercial da propriedade industrial

(utilização de marca, invenção e outros direitos sobre propriedade

industrial);

- um contrato de fornecimento de mercadorias (entrega constante e

ininterrupta de determinado produto para revenda) e;

- um contrato de assistência técnica e/ou comercial (prestação de

assistência técnica e/ou comercial ao comprador)”

145

Sem dúvida, considerando a evolução do instituto até chegar no atual

modelo, Business Format Franchising, não se trata mais de uma simples

distribuição de produtos ou uma simples licença de uso de marca. Como bem

143

ULHOA COELHO, Fábio. Curso de Direito Comercial. Op. cit. p. 125- 126.

144

Idem. Ibidem. p. 126.

145

MARTINS DA SILVA, Américo Luís. Op. cit. p. 370

observou Fábio Ulhoa Coelho, a transmissão da forma de organização de

empresa tornou-se indispensável nas franquias modernas e, conseqüentemente,

estão implícitos os contratos de engineering, management, marketing,

licenciamento de bens e direitos de propriedade intelectual, eventual fornecimento

de mercadorias e de assistência técnica citadas por Américo Luís Martins da

Silva. Mas o contrato de franchising é ainda mais amplo. Ele compreende, nas

palavras de Gladston Mamede, a exploração mercantil do aviamento, da

vantagem (ou benefício) de mercado

146

do franqueador pelo franqueado, ou seja,

o empresário ou a sociedade empresária, em lugar de desenvolver um aviamento

próprio

147

, contrata por meio do franchising, a cessão do aviamento de terceiro

(franqueador), mediante o pagamento de retribuição (royalties)

148

Mas é Luiz E. A. Bojunga quem melhor traduz a real compreensão de cada

um dos elementos do franchising, conferindo a cada qual o seu exato valor, e

alçando o “management” (que aqui guarda a mesma compreensão que know-

how) ao status de principal elemento. Deveras, explica,

Não obstante a licença para utilização da marca ser de vital importância

para caracterização da franquia, na aplicação do management pelo

franqueador pode-se verificar a existência ou não do franchising. O

management na franquia importa no fornecimento do segredo ou

processo de produção do produto ou serviço, propiciando que o

franqueado não atue no mercado como simples intermediário entre o

titular da marca e o público consumidor. No franchising, o franqueado

além de ser empresário autônomo, possui o processo ou segredo de

produção (bens) ou dos serviços (métodos) que elevaram a marca ao

nível de interesse suficiente à própria formação da rede franchising

149

Assim, fundamentalmente, os contratos de franchising são contratos

mistos, ou seja, resultantes de um apanhado de variados modelos contratuais,

mas cujo resultado deve proporcionar aos franqueados uma vantagem de

mercado, independentemente de dispositivo contratual em tal sentido. E essa

vantagem, conforme se apresentará de modo extensivo em capítulo adiante, é

obtida graças à transmissão do know-how do franqueador ao franqueado; esse

último, elemento essencial para a configuração de um contrato de Business

Format Franchising.

146

MAMEDE, Gladstone. Empresa e atuação empresarial. São Paulo: Editora Atlas. 2004. p. 182.

147

O tema, aviamento, será abordado detalhadamente em capítulo adiante.

148

MAMEDE, Gladston. Empresa e atuação empresarial. Op. cit. p. 301.

149

BOJUNGA, Luiz E. A. Op. cit. p. 9-10.

III.B.3. Classificação

O contrato de franquia empresarial pode ser classificado como negócio

jurídico bilateral, oneroso, comutativo, consensual, formal e solene, principal, de

execução continuada ou de duração, atípico e nominado, por adesão e de

integração e colaboração.

III.B.3.a. Bilateral

Para a ampla maioria da doutrina, o contrato de franquia empresarial é

classificado como bilateral, isto é, ele produz obrigações para ambas partes,

franqueador e franqueado; ao contrário, os contratos unilaterais são aqueles que

geram obrigações para apenas uma das partes contratantes

150

O contrato de franchising gera para o franqueado uma série de obrigações

com o objetivo de garantir a padronização de seu estabelecimento à rede,

proporcionando ao consumidor os mesmos produtos e serviços em qualquer

unidade do sistema à qual se dirija. Dessa forma, o franqueado deve, entre outras

obrigações, respeitar o padrão de atendimento aos clientes estabelecido

previamente pelo franqueador da rede e adquirir os produtos e insumos dos

fornecedores indicados pelo franqueador, como medida necessária para garantir

a padronização das unidades franqueadas. Ainda, o franqueado deve construir ou

reformar o imóvel onde pretende explorar o seu estabelecimento atendendo as

especificações dadas pelo franqueador, de forma a garantir a imediata associação

daquele estabelecimento à rede a qual integrará. A operação da unidade

franqueada deve ser realizada também em conformidade com os métodos de

operação e o know-how do franqueador, inclusive, os novos métodos

desenvolvidos durante a vigência do contrato.

Na opinião de Gladston Mamede, a principal obrigação do franqueado é

adimplir as obrigações pecuniárias assumidas no contrato

151

, afinal, são as

contraprestações pecuniárias dos franqueados que proporcionarão a

remuneração do franqueador e dos profissionais que trabalharão para o

funcionamento da rede, assim como permitirão o franqueador a continuar

150

“Não é pacífica a noção de contrato bilateral. Para alguns, (RA) assim deve qualificar-se (RA) todo

contato que produz obrigações para as duas partes, enquanto para outros a sua característica é o sinalagma,

isto é, a dependência recíproca das obrigações, razão por que preferem chamá-los contratos sinalagmáticos

ou de prestações correlatas”. GOMES, Orlando. Contratos Op. cit. p. 85.

151

MAMEDE, Gladston. Empresa e atuação empresarial. Op. cit.p. 305.

investindo no desenvolvimento da rede. Gladston Mamede também destaca

outras obrigações igualmente relevantes:

Também dele (franqueado) se exige boa-fé no desenvolvimento da

parceria, esforçando-se para manter não só a identidade da rede

franqueada, mas também a sua boa imagem junto ao mercado. A

qualidade dos bens e/ou serviços obriga-o à obediência estrita às

orientações de produção e ou prestação de serviços, treinamento regular

de seu pessoal e aperfeiçoamento constante de seus procedimentos

empresariais, sendo-lhe confiados segredos empresariais, necessários

para o sucesso do empreendimento, deve preservá-los, cuidando para

que o mesmo seja feito por seus empregados, comitentes e prestadores

autônomos de serviços

152

O franqueador não se resume ao papel de ...mero titular de patente ou

registro de marca ou modelo industrial

153

ou de fornecedor de mercadorias como

acontecia nos modelos ancestrais de franquia. Com efeito, o franqueador deve

garantir o uso dos direitos de propriedade intelectual licenciado aos franqueados,

transmitir o seu know-how e prestar continuamente todo o suporte e a assistência

técnica, mercadológica, de marketing, de engineering, dentre outros previstos na

Circular de Oferta de Franquia, no contrato preliminar e no contrato de franquia

definitivo. Além das obrigações previstas nos referidos instrumentos

154

, o

franqueador também se compromete com o aperfeiçoamento da rede, devendo

zelar para a proteção e o desenvolvimento dela, extravasando os limites da

relação jurídica “franqueador-franqueado”.

Ora, não se pode afastar a idéia de unidade do sistema, destarte, conforme

bem observado por Gladston Mamede,

..o franqueador compreende-se como obrigado não apenas para com

cada franqueado, mas igualmente para com toda a rede de franqueados,

da qual é ele o elemento de unidade. Suas obrigações para com cada

franqueado incluem as obrigações que ele tem para com a totalidade da

rede, já que a atuação de um franqueado pode comprometer o sucesso

de outro ou outros (...) É seu dever jurídico, contratual, velar pelo

cumprimento do ajuste por parte de todos os franqueados, que devem

ser tratados isonomicamente, quanto a seus deveres e seus direitos, sob

pena de lesão aos demais em seus contratos

155

152

Idem. Ibidem. p. 305.

153

Idem. Ibidem. p. 304.

154

MENDELSOHN, Martin. Op. cit. p. 169 e ss. e MARTINS DA SILVA, Américo Luís. Op. cit. p. 374 –

375.

155

MAMEDE, Gladston. Op. cit. p. 304.

Logo, o franqueador deve assumir um controle centralizado de um e de

todos os franqueados, pois, sem esse controle, o sistema e a rede franquia

poderiam rapidamente perder a sua identidade

156

. Assim, embora seja

fundamentalmente uma relação contratual entre franqueador e franqueado, Martin

Mendelsohn reconhece nela o envolvimento de duas outras partes que não

figuram no contrato: ...as outras partes são, primeiramente, todos os outros

franqueados da rede de franquia e, em segundo lugar, o público consumidor

157

. A

percepção da responsabilidade do franqueador e também dos próprios

franqueados em relação aos demais surge do fato de que cada ação ou omissão

individual, dentro da rede, afeta positiva ou negativamente todos os demais

franqueados.

Nessa acepção, Thomaz Saavedra defende que os contratos de

franchising são plurilaterais em função da “objetivação” do contrato, teoria

proposta por Enzo Roppo, segundo a qual:

...o contrato estipulado entre vários sujeitos não esgota a sua função no

constituir e regular relações jurídicas patrimoniais entre eles, mas realiza

uma função mais ampla, relevante, ou seja, a função de dar vida

diretamente a uma complexa organização de homens e meios, que

adquire uma objetividade autônoma em relação ao contrato e às

relações contratuais de que emerge, a que, por assim dizer,

transcende

158

Assim, prossegue Saavedra, identificam-se no franchising contratos

plurilaterais associativos, nos quais as partes

...se obrigam, umas em relação às outras, mas os deveres e as

atribuições de cada uma surgem em razão do escopo comum e em

função da organização comum que assim geralmente se cria com

características de relativa estabilidade e duração

159

Já se teceu em momentos anteriores considerações acerca da evolução

que o Business format franchising vem sofrendo e, nesse processo, muitas das

características conferidas ao instituto vêm perdendo força. No entanto, não

parece correto que essa situação se aplique ao caso acima considerado. Com

efeito, a relação existente entre os franqueados de uma mesma rede não possui

156

MENDELSOHN, Martin. Op. cit. p. 166.

157

Idem. Ibidem. p. 191-192.

158

SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 71.

159

SAAVEDRA, Thomaz. Ibidem. p. 74.

condão contratual, apesar de as partes estarem ligadas por interesses comuns. O

cumprimento das obrigações assumidas por cada franqueado é exigível somente

pelo franqueador, e por força contratual, mas poderá, aquele que prejudicar outro

franqueado da rede, responder pela prática de ato ilícito, com fundamento no

artigo 186, que trata da responsabilidade aquiliana, de natureza extracontratual

160

combinado com o artigo 927 do Código Civil.

A importância prática da classificação do contrato de franchising como

bilateral é, sobretudo, em função da aplicação do princípio da exceção do contrato

não cumprido – exceptio non adimpleti contractus – que se acha consagrada pelo

artigo 476 do atual Código Civil, permitindo que "nos contratos bilaterais, nenhum

dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento

da do outro"

III.B.3.b. Oneroso

Há unanimidade quanto à onerosidade do contrato de franchising, pois nele

as partes contratantes visam proveito ou vantagens econômicas mútuas e, para

isso, impõem-se encargos em benefício recíproco, o que não ocorre nos contratos

gratuitos, nos quais uma só das partes obtém proveito.

Assim, conforme Fran Martins, a onerosidade resulta do proveito que as

partes têm na franquia

161

. Adriana M. T. de Mello ressalta que a onerosidade está

na fórmula através da qual se estabelecerá a participação de cada um dos

contratantes nos resultados positivos da parceria empresarial”

162

. Para o

franqueado, o benefício de compartilhar da clientela do franqueador e de um

conjunto de conhecimentos experimentados e extremamente úteis para a

atividade empresarial desenvolvida

163

e para o franqueador as remunerações

previstas no contrato, que normalmente correspondem a uma taxa inicial de

filiação e taxas mensais, denominadas royalties.

Com efeito, não resultam de pouca monta as vantagens adquiridas pelo

franqueado ao ingressar em determinada rede e fazer uso da licença de marca

consolidada e de prestígio no mercado, ter acesso ao know-how oferecido pelo

160

TARTUCE, Flávio. A função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Novo Código

Civil. São Paulo: Ed. Método. 2005.

161

MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Op. Cit. p. 573.

162

THEODORO DE MELLO, Adriana M. Op. cit. p. 68.

163

Idem. Ibidem. p. 68.

franqueador, entre outras vantagens que o sistema oferece aos seus integrantes.

Em contrapartida, o franqueador, além das remunerações diretas ajustadas

contratualmente, pode receber remunerações indiretas, como é o caso das redes

em que o franqueador também é o fornecedor principal ou exclusivo de

mercadorias, com o que terá com a expansão da rede um aumento dos canais de

distribuição de seus produtos. Tal abrangência contratual permite que o caráter

oneroso do contrato de franchising seja entendido como algo de maior proveito

para as partes, resultando, efetivamente, em benefício recíproco.

III.B.3.c. Comutativo

O contrato de franquia empresarial é também comutativo, isto é, às

prestações correspondem contraprestações equivalentes, que são previamente

conhecidas por ambas partes. Mesmo que não exista garantia por parte do

franqueador quanto ao sucesso do franqueado, pois há diversos fatores que

influenciarão para o sucesso ou insucesso da unidade franqueada, não se pode

equivaler essa falta de garantias à incerteza quanto ao direito à prestação,

elemento esse essencial para os contratos aleatórios.

Assim, em sentido contrário ao dos contratos comutativos, os contratos

aleatórios são aqueles em que há uma incerteza para as duas partes sobre se a

vantagem esperada será proporcional ao sacrifício. No caso dos contratos de

franchising, essa proporcionalidade é ainda mais perceptível, pois a ampla

maioria das redes adota sistemas de remuneração do franqueador proporcionais

ao faturamento da unidade franqueada, ou seja, o pré-estabelecimento de

percentual sobre o faturamento da unidade franqueada.

III.B.3.d. Consensual

Os contratos de franchising dependem apenas da manifestação de vontade

das partes

164

para o seu aperfeiçoamento, não exigindo a entrega da coisa objeto

da relação para sua formação, como ocorre nos contratos reais. Estes últimos,

além do consentimento das partes, exigem a entrega da coisa para a perfeição,

sendo sua principal conseqüência a de não gerar a obrigação de entregar a coisa,

uma vez que a formação do contrato só se opera no momento da tradição

165

164

Tal como será visto adiante, a manifestação de vontade deverá ser sempre por escrito.

165

GOMES, Orlando. Op. cit. p. 90.

II.B.3.e. Formal e solene

Na opinião da grande maioria de doutrinadores, contrato formal é sinônimo

de contrato solene e, ambos dizem respeito à necessidade de formalidades para

a sua formação. A jurista Maria Helena Diniz explica que:

Os contratos solenes ou formais consistem naqueles para os quais a lei

prescreve, para a sua celebração, forma especial que lhes dará

existência, de tal sorte que, se o negócio for levado a efeito sem a

observância da forma legal, não terá validade

166

Parece que o legislador pátrio optou por diferenciar os contratos formais

dos solenes ao colocá-los separadamente dentre as hipóteses de nulidade de

negócio jurídico, nos termos do artigo 166 do Código Civil. Assim, diz o artigo

citado:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

(...)

IV – não revestir a forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a

sua validade;

(...).

Desta forma, é apropriado fazer distinção entre esses dois contratos: o

contrato formal está relacionado à maneira de formalização do contrato, se escrito

ou verbal

167

; enquanto que o contrato solene está relacionado às formalidades

que devem acompanhar determinados negócios.

No caso dos contratos de franchising, verifica-se a exigência de forma

escrita e de solenidade para a sua validade. Com efeito, o artigo 6º. da Lei nº

8.955/1994 exige que o contrato seja escrito e assinado na presença de duas

testemunhas, logo, trata-se de contrato formal e solene, sendo que a

inobservância desses requisitos acarretará a nulidade do contrato, em

consonância com os artigos 104 e 166 do Código Civil.

166

DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Vol. IV. São Paulo: Editora Saraiva.

1996, p. 121.

167

Orlando Gomes defende, a contrario sensu, que a forma consiste no contrato se lavrado por tabelião.

Assim, somente são considerados solenes aqueles que têm como forma a escritura pública. GOMES,

Orlando. Op. cit. p. 92.

III.B.3.f. Principal

O contrato de franchising também se configura como principal, ou seja, tem

existência própria, autônoma. Ao passar a integrar um sistema de franchising, o

franqueado poderá se deparar com alguns contratos coligados ao contrato de

franchising, entre os quais os contratos de fornecimento, o contrato de locação e

os contratos de prestação de serviços e que, juntos, estabelecem uma relação

jurídica complexa.

A existência dos contratos coligados não depende do contrato principal, o

que ocorre é que, por disposição contratual e manifestação livre de vontade das

partes contratantes, a rescisão do contrato de franchising implica,

automaticamente, a rescisão dos demais contratos. Serve como exemplo da

complexidade dos vínculos contratuais que se estabelecem na franquia, aquele

que diz respeito aos fornecedores homologados da rede franqueada que deverão

abster-se de fornecer seus produtos para a empresa que com a rescisão do

contrato de franquia, deixa de ser empresa franqueada,

II.B.3.g. Execução continuada ou de duração

Os contratos de franchising são de execução continuada ou de duração,

isto é, as obrigações assumidas pelas partes renovam-se sucessivamente. Assim,

durante toda a vigência do contrato, o franqueador presta continuamente ao

franqueado o suporte e a assistência previstos nos instrumentos de franquia, tais

como: licença de uso de marca, consultoria na administração do negócio, know-

how, marketing, entre outros. O franqueado, por seu turno, deverá também, de

forma continuada durante a vigência do contrato, realizar o pagamento de todos

os valores acordados – entre eles, o pagamento de royalties, bem como respeitar

os padrões estéticos estabelecidos para a rede e respeitar os termos e condições

contratuais, dentre outros abordados no item II.B.3.a.

III.B.3.h. Intuitu Personae

Uma característica essencial do contrato de franchising, sem dúvida, é o

seu caráter personalíssimo, ou intuito personae como preferem alguns. Orlando

Gomes explica que um contrato é intuito personae quando a consideração da

pessoa de um dos contratantes é, para o outro, um elemento determinante de sua

conclusão

168

. Nas relações de franchising, o franqueador deve buscar entre os

candidatos interessados aquele que melhor desempenhará as atividades de

franqueado.

Com efeito, conforme assevera Thomaz Saavedra, o franqueado deve

reunir duas qualidades: a de investidor e a de administrador

169

. A ausência de

qualquer uma dessas características é suficiente para desqualificar o candidato,

pois o franqueado é um empresário independente e o sucesso do seu negócio

depende de seu empenho. A própria legislação que trata da matéria (Lei nº

8.955/1994) impõe ao franqueador a obrigação de informar na Circular de Oferta

de Franquia o perfil de “franqueado ideal” e os requisitos quanto ao envolvimento

direto do franqueado na operação e na administração do negócio.

O caráter personalíssimo dos contratos de franchising justifica as restrições

impostas pelas redes para a cessão de posição contratual do contrato de

franquia, assim como para qualquer modificação na composição societária ou no

controle acionário da empresa que será constituída pelo franqueado.

Nesse sentido, Luiz Edmundo Appel Bojunga explica:

“o franchise caracteriza-se por ser intuitu personae pois importa aos

contratantes que as obrigações ajustadas sejam cumpridas

pessoalmente, pelo menos no que diz respeito ao franqueado. A pessoa

do contratante é elemento causal do negócio. É contrato pessoal pois o

integram elementos subjetivos tais como confiança, experiência ou

habilidade própria do contratante em fazer alguma coisa. Conforme Aldo

Frignani a locação (sic) intuitus personae nos contratos empresariais

adquire significado peculiar com conseqüências importantes._O contrato

de franchising não só poderá ser cedido sem a concordância do

franqueador (artigo 1406 do Código Civil italiano), mas sentirá os efeitos

da mudança gerencial se o franqueado for pessoa jurídica

170

Thomaz Saavedra defende que em cumprimento ao princípio da

reciprocidade, o contrato de franchising também é personalíssimo à pessoa do

franqueador. Isto porque, complementa Luiz Edmundo Appel Bojunga, no

franchising:

a negociação ... é precedida de variadas análises recíprocas por parte

dos contratantes em relação aos diversos pontos que envolvem o

negócio. O franqueado se interessa pela aquisição da franquia na

medida em que o franqueador seja titular de uma boa marca, bom

168

GOMES, Orlando. Op. cit. p. 97.

169

SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 29-31.

170

BOJUNGA, Luiz E. A. “Natureza jurídica do contrato de franchising”. In: LEX. Op. Cit. p. 20.

produto ou serviço. Tenha idoneidade financeira e meios de fornecer os

contínuos suportes operacionais que o sistema exige

171

Desta forma, pode-se concluir defesa a alteração na constituição da

pessoa jurídica do franqueado, salvo aquelas que não possam prejudicar a

qualidade do relacionamento que vinha se mantendo

172

. É importante fazer essa

ressalva, pois há casos em que o empresário inicia o franqueamento do seu

negócio utilizando a mesma pessoa jurídica que irá fornecer as mercadorias para

a rede ou que opera as unidades próprias e, ganhando profissionalismo, constitui

uma nova pessoa jurídica para exercer exclusivamente as atividades de

franqueador, cedendo para esta empresa a posição contratual, o que não

prejudica a pessoalidade do contrato.

III.B.3.i. Atípico e nominado

A ampla maioria da doutrina entende que os contratos atípicos distinguem-

se dos contratos típicos porque estes últimos inserem-se numa figura que tem

disciplina legal, ou seja, encontram regulamentação específica dentro do

ordenamento jurídico; enquanto os contratos atípicos não são regulados ou

disciplinados por norma legal.

Para muitos autores, o contrato típico é sinônimo de contrato nominado, a

exemplo de Orlando Gomes, para quem “os contratos típicos também são

chamados nominados, e os atípicos, inominados”

173

. Todavia, essa definição não

é pacífica na doutrina, pois para alguns os contratos nominados são aqueles que

recebem denominação própria e, por sua vez, são chamados de contratos

inominados aqueles que não recebem um nomen juris

174

Assim, pode um contrato ser nominado e atípico, quando o contrato recebe

um nomen juris no ordenamento e, apesar disso, nele não encontrar uma

regulamentação específica; assim como pode ser o contrato inominado e típico,

ou seja, quando existe certa regulamentação no ordenamento e, todavia, não é

atribuída denominação ao contrato

175

171

Idem. Ibidem. p. 19.

172

SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 31.

173

GOMES, Orlando. Op. cit. p. 81.

174

GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva. 2006. p. 91.

175

SANCHES, Sydney. Os Contratos Atípicos no Direito Privado. p. 237.

O contrato de franchising, muito embora tenha regulamentação própria, é

um contrato atípico

176

, pois a Lei nº 8.955/1994 é totalmente omissa no tocante ao

conteúdo do contrato

177

. Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho frisa:

... pode-se ainda considerar a franquia exemplo de contrato atípico, já

que a Lei nº 8.955/1994 não dispõe sobre o conteúdo da relação

negocial, não define os direitos e deveres dos contratantes, mas apenas

obriga o franqueador, anteriormente à conclusão do acordo, a expor

claramente aos interessados na franquia as informações essenciais

178

A referida lei, em seu artigo 1º, traz expressamente a nomenclatura desses

contratos, “contratos de franquia empresarial”, e, portanto, evidentemente

correspondem aos contratos nominados aqui considerados.

III.B.3.j. Por adesão

As regras de franchising impõem ao franqueador o dever de fornecer

previamente o modelo de contrato padrão aos candidatos interessados, que deve

ser homogêneo para todos os interessados. Some-se a isso a necessidade de

organização da rede, para garantir aos consumidores serviços padronizados, de

modo a inibir a concessão de condições especiais e privilegiadas para um ou

outro franqueado. Diante de tudo isso, parece inevitável que o contrato de

franchising receba o rótulo de contrato de adesão, o que a nosso ver,

compartilhando da posição de Humberto Theodoro Júnior e Adriana M. T. de

Mello

179

, é um equívoco.

É mister ressaltar que a existência de uma distinção entre o contrato por

adesão e o de adesão não encontra acolhida pacífica na doutrina, sendo para

muitos doutrinadores expressões com o mesmo significado, restritas portanto a

uma questão meramente semântica

180

Apesar de bastante tênue, há uma distinção muito importante entre esses

dois tipos contratuais. O contrato de adesão é aquele no qual uma das partes

176

Nesse sentido ver: MARTINS DA SILVA, Américo Luis. p. 58; FERNANDES, Lina. p. 56;

REDECKER, Ana Cláudia. p. 42.

177

Manifestando-se em sentido contrário, atribuindo aos contratos de franchising caráter de contrato típico,

pode-se citar: THEODORO DE MELLO, Adriana Mandim. p. 57; FERNANDES, Marcelo C. P. p.38-40.

178

ULHOA COELHO, Fabio. “Considerações sobre a lei de franquia.” In: Revista da ABPI, p.15-16

179

THEODORO JUNIOR, Humberto e THEODORO DE MELLO, Adriana M. Artigo novo código civil,

p.133-137.

180

Maria Helena Diniz prefere denominar os contratos de adesão de contratos por adesão, mas dá a ambas a

mesma conceituação. In: DINIZ, M. H. Tratado. p. 11. Nesse mesmo sentido: silva pereira, Caio Mário da.

Instituições de Direito Civil. v. III, 1990, pp. 50-53.

contratantes impõe à outra um contrato pronto, rígido e pré-determinado, sem

oferecer-lhe a oportunidade de discutir ou modificar o conteúdo. Há, assim, uma

aceitação em bloco das cláusulas contratuais pela parte aderente e não existe

nesse tipo de relação a opção de recusa de contratar, diferentemente do contrato

por adesão, no qual mantém-se a dificuldade de impor alterações quanto ao seu

teor, mas o destinatário da proposta não está forçado a contratar

181

Humberto Theodoro Júnior e Adriana M. T. de Mello, recorrendo aos

ensinamentos de Silvio Rodrigues, explicam que para caracterização de um

contrato como sendo “de adesão”, este deve conter cumulativamente os

seguintes elementos: a) a necessidade de contratação por parte de todos ou por

um número considerável de pessoas; b) o ofertante deve desfrutar de um

monopólio de direito ou de fato; c) é necessário que os interesses em jogo o

permitam, como na oferta dirigida a uma coletividade

182

Orlando Gomes realça que a existência de monopólio de direito ou de fato,

de modo que o interessado não possa prescindir do serviço, nem se dirigir a

outrem que o preste ao menos em condições diversas, é condição para o

enquadramento do contrato no âmbito dos contratos de adesão. E conclui o

jurista: Se a situação não se configura desse modo, poderá haver contrato por

adesão, jamais contrato de adesão

183

Destarte, o contrato por adesão, embora pré-determinado, não tem por

escopo único a obrigação necessária de contratar, havendo outras opções para

contratação ao interessado. Não é, no contrato por adesão, o postulante

constrangido a contratar; ao contrário, ao postulante é facultada a aceitação

espontânea para contratar.

É justamente o que ocorre nos contratos de franquia empresarial. O

candidato interessado em se tornar franqueador poderá optar por inúmeras redes,

nos mais variados segmentos. Caso o candidato discorde das condições

apresentadas por determinado franqueador, poderá contratar com outro. Essa é a

mesma opinião de Luiz E. A. Bojunga, que equipara o contrato de franchising a

um contrato sinalagmático, pois considera que:

181

GOMES, Orlando. Contratos. Op. Cit. p. 118 e ss.

182

THEODORO JUNIOR, Humberto e MELLO, Adriana M. T., Artigo novo código civil. Op. cit. p.133-

137.

183

GOMES, Orlando. Op. cit. p. 142.

No “franchise” o processo técnico idôneo indispensável a emprestar

força vinculante ao negócio é a aceitação do franqueado aderente. É ato

típico de autonomia privada. As condições gerais do contrato,

preestabelecidas pelo franqueador, consistem em uma proposta perfeita,

quando aceita pelo franqueado aderente, em nada se distinguindo do

mecanismo tradicional que preside a formação clássica dos contratos

184

Assim, complementa o mesmo jurista, na interpretação do contrato de

franquia empresarial, o Poder Judiciário pode lançar mão de regras aplicáveis

para os contratos de adesão, tais como:

a) a obscuridade ou a ambigüidade da convenção deve ser interpretada

contra o estipulante;

b) b) na hipótese de contradição entre cláusulas manuscritas e

impressas, preferem-se as primeiras porque traduzem melhor a

vontade do aderente

185

Nesse mesmo sentido, Lina Fernandes ressalva que os contratos de

franquia classificam-se como contratos por adesão, especialmente porque

somente da aceitação integral, pelo franqueado, das cláusulas contratualmente

impostas pelo franqueador, que detém o know-how, pode advir o sucesso da

rede, interesse maior dos contratantes

186

III.B.3.k. Integração e colaboração

Os contratos de franchising são também negócios jurídicos de integração

econômica entre empresários e de colaboração.

Segundo a definição de Adriana M. T. de Mello,

São chamados contratos de integração aqueles que viabilizam a

organização de uma atividade econômica através de políticas comerciais

sincronizadas, que combinam eficácia e disciplina, e que submetem a

existência e manutenção de uma das partes à própria duração do vínculo

jurídico.

Assim, para a doutrina, o principal elemento caracterizador de um contrato

de integração é a existência de uma “subordinação”, um controle exercido pelo

franqueador em relação às empresas que integram a sua rede de franquia, com o

objetivo de garantir a sua identidade e o padrão de qualidade dos serviços e

produtos oferecidos ao público consumidor. Esse “controle” é o que permite que

184

BOJUNGA, Luiz E. A. “Natureza jurídica do contrato de franchising”. In: LEX. Op. Cit. p. 21-22.

185

Idem. Ibidem. p. 23.

186

FERNANDES, Lina. Op. cit. p. 61.

os integrantes da rede usufruam seu sucesso e estabeleçam uma vantagem

sobre os concorrentes

187

. O instrumento para que o franqueador exerça esse

controle dentro da estrutura organizacional da rede é o contrato de franquia.

Nesse sentido, Thomaz Saavedra esclarece:

É em virtude do contrato que o franqueador dispõe de um poder

disciplinar: ele pode impor – ele que é ligado a cada um dos franqueados

por um contrato idêntico – o respeito às condições pactuadas a todos

aqueles a quem vinculou por esse feixe de negócios jurídicos

bilaterais”

188

Mas esse controle não caracteriza a perda da autonomia jurídica e

administrativa do franqueado, que necessariamente será um empresário

independente, e deve ser tratado como um igual pelo franqueador. Com efeito,

em tais estruturas apesar de se oferecer serviços e produtos idênticos aos do

franqueador e de outros estabelecimentos franqueados, os franqueados arcarão

com o risco do seu próprio negócio

189

, como empresários independentes que são.

Ademais, o contrato de franchising qualifica-se como um contrato de

colaboração ou cooperativo, no qual as partes concorrem visando atingir um

mesmo fim econômico, mediante a união das prestações devidas pela partes.

Nesse aspecto, Orlando Gomes salienta que nessa modalidade contratual, as

partes estabelecem uma cooperação sem que elas se associem, de forma a não

assumirem os riscos um do outro:

Nesses negócios, as pessoas não se obrigam, como nos associativos,

ao exercício comum de atividade econômica com o ânimo de repartir os

lucros ou suportar as perdas. Mas atuam, independentemente, sem

vínculos associativos, pelo concurso de atividades

190

A colaboração, no caso do franchising, extravasa o binômio franqueador-

franqueado e contamina todos os integrantes da rede, não obstante caiba ao

franqueador o dever de zelar pelo interesse coletivo

191

, devem todos os

participantes em relação aos demais agir de forma cooperada e solidária.

187

MELLO, Adriana M. T. de. Op. cit. p. 62.

188

SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 54.

189

BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris.

2003. 2ª ed. p. 1059.

190

GOMES, Orlando. Op. cit. p. 106.

191

SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p.55.

III.C. Elementos do contrato de franquia empresarial

O conceito de franquia de negócio formatado é entendido como

multiplicação de um negócio de sucesso por meio da transmissão de know-how,

da licença dos direitos de uso de outros bens imateriais de titularidade do

franqueador e do acesso a uma clientela fiel à marca, a terceiros aprovados pelo

franqueador, originando estabelecimentos empresariais franqueados que irão

explorar o negócio franqueado e integrar a rede de franquia, sem que se

caracterize uma relação de vínculo empregatício ou de consumo ou, ainda, a

formação de grupo econômico.

A proposta deste item é discorrer sobre os elementos imateriais

192

oriundos da produção industrial e artística e estender e iniciar a análise do próprio

contrato de franquia, para entender corretamente tanto o seu objeto, funções e

conteúdo como, principalmente, a forma de proteção jurídica a ser articulada,

considerando a sua perspectiva econômica, a imaterialidade do sistema, a rede

de franquia, a clientela e a concorrência.

III.C.1. Marca

Remonta ao período da Antiguidade Clássica, o uso de sinais apostos em

bens materiais; o que foi pouco a pouco disseminado pelas nações em todo o

mundo, transformando-se em marcas de produtos e, mais tarde, de serviços,

passando a marca a ser interpretada como o fator básico na viabilidade da

comercialização de tais itens. No franchising, grande parte da doutrina reconhece

na marca um elemento essencial, sendo impossível imaginar um sistema que não

possua uma marca forte e reconhecida pelo público consumidor. E não poderia

ser diferente, pois

No campo da concorrência industrial ou comercial, o fabricante que

consegue impor os produtos de sua indústria à preferência dos

consumidores e o comerciante que logra acreditar as suas mercadorias é

firmar a boa reputação e seriedade de seu estabelecimento tem o

máximo interesse em individualizar e distinguir os artigos que produz ou

192

João da Gama Cerqueira adota o uso da expressão propriedade imaterial e não propriedade intelectual para

definir os bens ora explorados, pois entende que a expressão se aplica com mais justeza aos diversos

institutos que engloba, especialmente à marca, na medida em que, embora na sua opinião esta não possa ser

considerada uma criação intelectual em si mesma, encontra na propriedade imaterial classificação mais

adequada CERQUEIRA, João da Gama Cerqueira. Tratado de Propriedade Industrial, vol. 2. São Paulo: Ed.

Revista do Tribunais. 1982. pp. 50-51.

vende, a fim de que se não confundam com outros similares. Daí o uso e

a utilidade das marcas industriais, cuja importância cresce todos os dias,

generalizando-se cada vez mais o seu emprego pelos industriais e

comerciantes, que não lhes desconhecem o valor e as vantagens que

oferecem.

193

A natureza jurídica da marca e dos bens de propriedade imaterial, em

geral, não é assunto sereno na evolução doutrinária do Direito. São inúmeras as

correntes que se dedicam ao tratamento do tema, intrinsecamente atrelados ao

fundamento filosófico desses institutos. Colocando-se de lado a doutrina partidária

de serem destituídas de valor ou importância ou mesmo aquela que discursa

sobre o direito positivado e o fato de que qualquer que seja a sua natureza

jurídica é a lei que regulará as faculdades das quais gozarão, as primeiras

correntes doutrinárias acerca da natureza jurídica dos direitos de propriedade

intelectual encontram fundamento na negação do direito dos autores, pois no

lugar de reconhecer o direito do autor e conceder a ele o privilégio, a lei cria o

direito em benefício dele, como bem reconheceu o pensamento ilustrado de

Clóvis Beviláqua:

Parece-me que esta segunda opinião apanha o instituto em uma das

fases de sua evolução, mas da qual já ele se afastou. Realmente, as

primeiras afirmações do direito autoral se fazem sob a forma de

privilégios, outorgados, a princípio, aos editores e, depois, aos escritores.

Hoje, entende-se que não há direito mais legítimo do que esse que

assegura a uma classe de operários o produto de seu esforço, que,

protegendo o trabalho intelectual, contribui para o incremento da cultura

e facilita a expansão de uma das mais nobres saliências da

personalidade humana. Portanto, ou há, na hipótese, um equívoco, ou

não se trata de um simples privilégio.

194

Nas palavras de Gama Cerqueira, “em lugar de reconhecer, pela

concessão do privilégio, o direito preexistente, a lei cria esse direito em benefício

do autor.”

195

Trata-se de forma utilizada pelos soberanos, cuja sistemática

primitiva não representava realmente um privilégio ao autor, porém a concessão

de favores pessoais ao arbítrio do rei. Em uma visão mais contemporânea, José

Roberto D’Affonseca Gusmão analisa a perspectiva da natureza jurídica do direito

de propriedade intelectual a partir do seu objeto, de sua função e do seu

193

Idem. Ibidem. p. 755.

194

 BEVILAQUA, Clóvis. Observações para esclarecimento do Código Civil Brasileiro, trabalhos relativos

a sua elaboração. vol. I. Rio de Janeiro: Liv. Francisco Alves. 1975. p. 67.

195

 CERQUEIRA, J. G. Tratado de propriedade industrial. Op. cit., p. 81.

conteúdo, que seguem expostas abaixo em razão dos objetivos deste trabalho

196

As teorias que analisam a natureza jurídica do direito de propriedade

intelectual a partir do seu objeto, desenvolvidas por autores franceses e alemães,

o tratam como um direito de personalidade. Entre tais autores encontra-se

Edmond Picard que inconformado com a ausência da classe dos direitos

intelectuais na clássica divisão tripartida do Direito Romano (direitos de crédito,

obrigacionais ou reais), defendeu que o direito da propriedade intelectual é um

prolongamento da proteção do próprio autor, de sua personalidade, concluindo

pela necessidade de se criar uma nova categoria para sua acomodação,

merecendo diversas críticas doutrinárias na medida em que confundiu o objeto da

proteção com o sujeito da proteção, confundindo assim, a natureza do objeto da

proteção jurídica com a natureza jurídica do direito sobre esse objeto

197

J. Kohler

198

avança na teoria proposta por Picard, defendendo com maior

veemência a instauração de uma nova classe de direitos à divisão tripartida de

direitos de crédito, obrigacionais e reais, conjeturando a possibilidade de vincular

os direitos intelectuais e o direito de propriedade. A análise crítica feita sobre essa

teoria revela que a premissa que embasou o pensamento de Kohler era falsa,

dado que a natureza jurídica dos direitos não poderia se qualificar somente em

função de seu objeto. Piola Caselli foi o precursor da crítica a este sistema,

colaborando para a criação de uma nova teoria que conferiria ao direito autoral

um caráter misto, de cunho pessoal e patrimonial.

199

As teorias que analisam a natureza jurídica do direito de propriedade

intelectual a partir da sua função aprofundam mais o assunto sob a perspectiva

196

 GUSMÃO, José Roberto d’Affonseca. L’acquisition du droit sur la marque au Brésil. Paris: Librairies

Techniques. 1990. p. 10.

197

E assim assevera Picard que “... foi por instintivamente haver tido o sentimento destas verdades sociais, ou

por não ter sabido compreender que o objeto de certos direitos pode consistir em concepções do intelecto que

os romanos não incluíram no seu direito o que cada vez mais se costuma chamar ‘direitos intelectuais’, que

persistiu, durante tão longo tempo, esta maneira de ver? Só quase há século e meio a esta parte é que se viu

despontar e insensivelmente precisar-se a noção de que as invenções e descobertas industriais, as obras de

arte e de literatura, os modelos e desenhos industriais, as marcas de comércio e as denominações, os planos,

as cartas missivas – tudo o que tem uma existência puramente intelectual, própria e original, antes de sua

expressão e da sua realização em corpos materiais, máquinas, quadros, estátuas, livros, móveis, estofos, papel

– torna-se objeto de direitos de uma natureza especial”. In. PICARD, E. O Direito Puro. São Paulo: Editora

Ibero-Americana. p. 50.

198

FEKETE, Elisabeth K. O regime jurídico do segredo de indústria e comércio no direito brasileiro. Rio de

Janeiro: Editora Forense. 2003. p. 129.

199

CASELLI, Eduardo Piola. Codigue Del Diritto di Auttore: Comentario. Torino: Unione Tipografico,

1943. p. 523.

econômica que a jurídica. Os autores representativos dessas teorias são Roubier,

com sua teoria dos direitos de clientela e Franceschelli, com a teoria dos direitos

de monopólio

200

. Para o primeiro, a teoria dos direitos de clientela insere-se na

divisão tripartida do Direito Romano enquanto um direito patrimonial, dada a

utilidade econômica da propriedade intelectual para a conquista da clientela,

dominando-a para a obtenção de vantagem econômica em face da concorrência.

É evidente que esta teoria foge ao direito propriamente dito, fixando sua atenção

na função econômica dos bens de propriedade intelectual, descartável para a

definição da natureza jurídica dos mesmos. É, porém, teoria relevante para o

embasamento doutrinário que o presente estudo almeja alcançar, na busca de

uma definição da natureza jurídica do estabelecimento empresarial franqueado.

Franceschelli, por seu turno, enquadra esses bens na categoria de

monopólio, excluindo-os da perspectiva de integrarem o campo dos direitos

patrimoniais, sendo este o nó górdio da crítica da doutrina mais moderna,

especialmente no tocante às marcas.

As teorias que analisam a natureza jurídica do direito de propriedade

intelectual a partir de seu conteúdo dividem-se na teoria que o trata como um

direito de propriedade tout court, na teoria defendida por Troller e na teoria que o

trata como um direito de propriedade sui generis. A teoria tour court prega que os

direitos de propriedade são aplicáveis aos bens materiais e imateriais

indistintamente, sem que se observe qualquer especificidade com relação às

particularidades dos bens incorpóreos, fixando uma relação de identidade que se

aplica às coisas materiais

201

Aloïs Troller, professor suíço do século XX, inicia a defesa de sua teoria

afirmando que os bens imateriais distinguem-se de quaisquer outros objetos de

direito por seu caráter particular de coisa intelectual. Contudo, também observa

que mesmo os bens imateriais considerados em si mesmos são protegidos de

maneira heterogênea pelo direito, haja vista a proteção jurídica já positivada na lei

para uma parcela deles:

As diretivas destinadas ao espírito humano, ou seja, as regras relativas a

atividade e que não estão ligadas ao domínio da técnica (por exemplo

métodos de ensino, testes psicológicos, programas de computador,

200

 GUSMÃO, J. R. A. L’acquisition du droit sur la marque au Brasil. Op. cit.. pp. 19-25.

201

Idem. Ibidem. 27-30.

sistemas de escrita e de contabilidade) e – categoria particularmente

importante – as descobertas científicas. A ordem jurídica só escolheu

como objetos de direito categorias bem determinadas e deixou todas as

outras a livre disposição do domínio público, introduziu um numerus

clausus de bens juridicamente protegidos, cujos nomes coincidem, em

linhas gerais, no mundo inteiro.

202

O autor faz ainda uma observação muito pertinente; aplicável, inclusive, à

relação do franchising com a propriedade intelectual. Defende que há uma divisão

entre direitos exclusivos perfeitos e imperfeitos para os bens incorpóreos, cuja

diferença reside na vulnerabilidade da ausência de registro dos bens ditos

imperfeitos. Além disso, aponta o elemento da dominação como sendo

preponderante na relação jurídica envolvendo os bens de propriedade intelectual,

cujos efeitos na franquia empresarial são evidentes:

A dominação liga-se a coisa intelectual como objeto independente e não

diz respeito a particularidades ou ao estado de uma pessoa. Esses

últimos caem assim sob o golpe da dominação quando se trata de um

segredo pertencente a esfera pessoal e, no caso de signos distintivos,

quando eles se referem, da mesma forma que um nome, a uma pessoa

física ou moral. Mas apenas são considerados como bases de proteção

suplementares. No cerne do interesse, estão sempre o direito de

disposição sobre o bem imaterial e a defesa do uso conjunto que

terceiros se esforçam de obter (sic) ou usurpam. Da mesma forma no

tocante à marca.

203

Para o doutrinador suíço, a relação de dominação que o titular dos bens de

propriedade intelectual exerce em relação ao interessado na utilização de

qualquer dos bens é o pilar sustentador da qualificação da natureza jurídica dos

bens de propriedade intelectual. No entanto, frisa o autor, desde que os bens de

propriedade intelectual sejam absolutamente exclusivos. Troller faz ainda uma

observação antes de enquadrar os bens de propriedade intelectual como um

direito de propriedade. Ressalva que os bens incorpóreos e os bens corpóreos

são efetivamente diferentes, na medida em que há o epíteto intelectual recaindo

sobre os bens incorpóreos da propriedade intelectual, diferentemente do que

acontece com os bens corpóreos.

Gusmão, por sua vez, considera que a teoria da propriedade é a que

melhor se aplica na definição da natureza jurídica dos bens de propriedade

202

 TROLLER, Aloïs. Precis du droit de la proprieté immaterielle. Bale e Sttutgart.: Ed. Helbing &

Lichtenhanhn. 1978. p. 211.

203

TROLLER, Aloïs. Immaterialgüterrecht, vol. I. Bâle: Ed. Helbing & Lichtenhanhn, 1968. p. 46.

intelectual. Contudo, identifica alguns problemas na adoção desta teoria tal qual

sedimentada para as marcas

204

. Em primeiro lugar traz à tona a questão dos

direitos reais. Em se tratando de um direito absoluto

205

caracteriza-se por sua

oponibilidade erga omnes, diferentemente do que acontece com a marca, que por

se tratar de um direito de propriedade especial está adstrito a princípios

limitadores como o da territorialidade e da especialidade, sendo sua proteção uma

criação de cada país que condiciona a existência ou não da marca

206

. Cai por

terra, portanto, a possibilidade de oponibilidade erga omnes para a marca. Em

segundo lugar, ressalta a questão de que a marca é um bem incorpóreo,

insuscetível de posse real; antes, é esta que dá aos bens em geral a presunção

de propriedade

207

. A discussão acerca da posse da marca é tarefa impossível,

pois inexiste posse real sobre bens incorpóreos.

Por fim, e a partir das análises acerca de todas as teorias postas pela

doutrina sobre a natureza jurídica dos bens de propriedade intelectual, Gusmão

propõe a sua teoria em cujo cerne repousa, como pivô, a questão da propriedade

da marca. Antes de mais, o autor reflete sobre o fato de o próprio legislador haver

criado a categoria dos bens imateriais, ignorados pelo direito romano, sendo que

alguns desses bens incorpóreos foram qualificados pelo mesmo legislador como

direito de propriedade, repousando sobre um regime jurídico sui generis

208

. Ora,

Gusmão não afasta a aplicação da teoria da propriedade como ícone identificador

204

Toda a teoria de Gusmão acerca da natureza jurídica das marcas pode ser verificada em sua obra

anteriormente citada. Insta frisar que para os fins a que se destina o presente trabalho a natureza jurídica das

marcas será abordada de maneira superficial, atentando apenas às conclusões alcançadas por Gusmão em sua

tese de doutorado sobre o tema, cuja linha de pesquisa e conclusão se encontra, no todo, absorvida por este

trabalho.

205

Atualmente a condição de direito absoluto, tal qual preconizado pela doutrina, sofre limitações da ordem

da função social da propriedade e do interesse público.

206

Segundo Maitê Cecília Fabri Moro, o princípio da territorialidade consiste no fato de que “a propriedade

de uma marca, conferida pelo registro da mesma, em um determinado país, produz efeitos somente em seu

território.” Para ela, o princípio da especialidade consiste em delimitar a proteção conferida á marca, “é

um corolário da essência caracterizadora das marcas, qual seja a distintividade. De fato, só se procura

distinguir o que é semelhante, aquilo que apresenta afinidades.” In: FABRI MORO, M. C. Direito de

Marcas. Abordagem das marcas notórias na Lei 9.279/1996 e nos acordos internacionais. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2003. pp. 63-69. No tocante ao princípio da especialidade as marcas devem

ser protegidas nas respectivas classes de produtos e serviços que efetivamente identifiquem. As exceções a

esses princípios, respectivamente, são da marca notoriamente conhecida, em face do princípio da

territorialidade, e o da marca de alto renome em face do princípio da especialidade.

207

Comenta Gusmão em seu Tratado da propriedade industrial, que à expressão posse deve ser dado o

sentido próprio do direito civil, de relação de fato entre uma coisa e uma pessoa, por intermédio da qual a

pessoa tem a faculdade de realizar sobre esta coisa atos correspondentes ao exercício manifesto de um direito

real, seja ela titular ou não desse direito, cuja aparência vem o direito proteger, supondo sua existência.

208

GUSMÃO, José Roberto d’Affonseca. “A Natureza Jurídica do Direito de Propriedade Intelectual”, estudo

disponibilizado pelo próprio autor para o presente estudo.

da natureza jurídica dos bens incorpóreos, observa apenas algumas de suas

peculiaridades, ao contrário do que indica a teoria tout court, cujo tratamento

jurídico resulta adequado aos fins do presente estudo

209

Com fundamento nas teorias expostas e, buscando subsídios para melhor

apontar o regime jurídico a ser articulado para o Estabelecimento Franqueado

resulta oportuno refletir e comparar alguns dos argumentos apresentados. De

início, deve-se relembrar que o contrato tem por objeto elementos de propriedade

imaterial, essencialmente, e que sua função econômica é justamente a

multiplicação de um mesmo estabelecimento empresarial calcado na licença da

marca e na transferência do know-how; cujo conteúdo volta-se, especialmente,

para a regulamentação destes direitos imateriais cedidos, tendo sua existência,

portanto, como negócio jurídico, se impregnado de todas as características da

propriedade intelectual apontadas, incidindo decisivamente no relacionamento

entre franqueador e franqueado.

Do mesmo modo que a proteção jurídica da propriedade intelectual em

geral, a proteção dos bens imateriais no contrato de franquia será absolutamente

heterogênea, dependendo do que se procura proteger da concorrência desleal: o

uso da marca, os padrões de operação do sistema – know-how, a rede

franqueadora, etc.

No Business format franchising, o sistema será compreendido, em sentido

amplo primeiro, por meio da relação marcaria, já que em função do registro deste

tipo de bens, encontra mais guarida no Direito Positivo que o know-how, por

exemplo, que como afirmava A. Troller é vulnerável em sua sistemática de

proteção pela ausência de sistema de registro. Com efeito, ”a justiça encontra

enorme dificuldade em reconhecer direitos sobre tecnologia, ao mesmo tempo em

209

Conforme comenta Maitê C. Moro, as peculiaridades podem ser consubstanciadas em quatro pontos

principais: a relativização do direito absoluto de propriedade (especialmente no tocante às marcas, em razão

dos já mencionados princípios da territorialidade, especialidade e da caducidade ou conseqüências do não-

uso, nas palavras de Maitê C. Moro); crítica com relação à tese da posse para bens incorpóreos; atipicidade

penal (na medida em que as leis para os bens corpóreos e incorpóreos são diferentes – fala-se em furto para

um e em contrafação para outro) e atipicidade legislativa, na medida em que o tema é tratado sempre em lei

específica. Nas palavras de Gusmão sobre esse tema em específico: “Les droits de propriété immatérielle sont

réglementés dans la quase totalité des pays par les lois spéciales. C’est um réflexe de la spécialité dês droits

eux-mêmes, qui ont chacun leur regime juridique propre. Ce ne sont pas des droits exceptionnels ou

d’exception, mais dês droits spéciaux, qui ne trouvent pas leur place dans lê regime commun de la propriété

réglementé par lês odes civils”. GUSMÃO, J. R. L’acquisition du droit sur la marque au Brésil . Op. cit., p.

45.

que é rápida e eficaz nas questões que envolvem a marca.”

210

Daí porque, ainda seguindo o pensamento de Troller, se faz necessária

uma relação de “dominação” do franqueador – titular dos bens intelectuais, sobre

o franqueado que deve exercê-lo, por meio de instrumento contratual, uma vez

que será este o pilar de sustentação do próprio estabelecimento empresarial

franqueado.

Ultrapassada a questão da natureza jurídica dos bens de propriedade

intelectual, parte-se agora para a definição da marca, a maneira pela qual o titular

adquire direitos sobre a marca e os respectivos tipos de sua apresentação e

funções.

São inúmeros os conceitos atribuídos pela doutrina à marca. Contudo,

carece pontuar de maneira genérica e conforme recomenda a Lei de Propriedade

Industrial (Lei n° 9.279/96) que marca é todo sinal distintivo visualmente

perceptível não compreendido nas proibições legais

211

. Em seu tratado de

propriedade industrial Gama Cerqueira definiu marca como “todo sinal distintivo

aposto facultativamente aos produtos e artigos das indústrias em geral para

identificá-los e diferenciá-los de outros idênticos ou semelhantes de origem

diversa.”

212

Cada país regula a maneira pela qual ocorre a aquisição dos direitos sobre

as marcas, sendo que no Brasil a propriedade da marca é adquirida por meio de

registro validamente concedido

213

. Vale dizer que nosso país é adepto do sistema

atributivo de direito, isto é, aquele pelo qual o registro validamente concedido é

210

MENEZES, Flávio L. S. “Marca, o maior patrimônio” In: O direito do franchising: as melhores práticas

do mercado. (fascículos). São Paulo: ADC editora. 2004.

211

A Lei de Propriedade Industrial, em seu artigo 122, assim determina: “Art. 122: São suscetíveis de registro

como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.”

212

J. G. Cerqueira. Tratado de Propriedade industrial. Op. cit., p. 773-774.

213

Existem três maneiras mais usuais de se efetuar o registro no exterior: apresentar o pedido de registro em

cada um dos países em que se busca proteção; apresentar o pedido de registro em um sistema regional de

marcas com efeito extensivo a todos os países membros e, por fim, via Protocolo de Madri, do qual o Brasil

ainda não é signatário. Pelo sistema identificado pelo Protocolo de Madri obtém-se a proteção da marca por

meio de um procedimento único, cuja administração é centralizada pela Organização Mundial da Propriedade

Intelectual - OMPI. Não só o depósito da marca é simplificado, como também o são os outros procedimentos

administrativos próprios das marcas. O Protocolo de Madri representa uma via de acesso preferencial a novos

mercados, cujas principais características são: simplicidade, rapidez e economia; possibilidade de se efetuar

um depósito de marca simplificado em um país, podendo designar outros 77 (setenta e sete) países onde se

pretende registrar a marca, todos signatários do Protocolo de Madri e administração simplificada do rol de

marcas das empresas.

que atribui a propriedade ao seu titular

214

A principal função da marca é possibilitar ao consumidor a identificação e

associação de um produto ou serviço a características específicas ou a uma

empresa, possibilitando, inclusive, diferenciá-los de outros produtos ou serviços

concorrentes. Nesse sentido, a função identificadora seria a principal, enquanto a

função distintiva seria secundária. Sobre o assunto manifesta-se Gama Cerqueira:

De acordo com a noção exposta, destinam-se as marcas a individualizar

os produtos e artigos a que se aplicam e a diferenciá-los de outros

idênticos ou semelhantes de origem diversa. Em seu primitivo conceito,

as marcas tinham suas funções restritas à indicação de origem ou

procedência dos produtos ou artigos entregues ao comércio. Sua

finalidade era indicar ao consumidor o estabelecimento em que o artigo

fora fabricado ou a casa comercial que o expunha à venda. (...) As leis

mais modernas já não impõem tal obrigação, a não ser em determinados

casos e por motivos especiais. A função primordial da marca de indicar a

procedência dos produtos distinguindo-os, sob esse aspecto, de outros

similares de procedência diversa, desviou-se no sentido de identificar os

próprios produtos e artigos, principalmente depois da generalização do

uso das denominações de fantasia, (...) Essa função identificadora das

marcas, que já assinalávamos há anos passados, assume hoje em dia

importância cada vez maior, em virtude dos modernos métodos de

publicidade, que se baseiam na denominação do produto e não mais no

nome do produtor.

215

Tanto a função identificadora quanto a função distintiva guardam a sua

importância para o negócio franqueado e, por conseqüência, para o

estabelecimento empresarial franqueado.

As marcas possibilitam a definição da imagem e confiabilidade dos

produtos no mercado, daí sua função essencial nas estratégias comerciais e

publicitárias das empresas voltadas aos negócios franqueados. A confiança é a

base para a solidificação de uma clientela leal. É comum que os consumidores

criem laços afetivos com algumas marcas. Lembra Ascarelli:

La protección de la marca no constituye ni un premio a un esfuerzo de

creación intelectual, que pueda ser protegida por sí misma, ni un premio

por las inversiones en publicidad; es un instrumento para una

diferenciación concurrencial que tiene como último fundamento la

214

Há autores brasileiros que entendem que o sistema brasileiro de aquisição de direitos sobre a marca é

misto, na medida em que a despeito de se adquirir a propriedade da marca pelo registro validamente

adquirido (sistema atributivo de direitos, tal qual exposto acima), a lei reconhece o direito ao registro da

marca e, portanto, a sua propriedade, àquelas pessoas que já utilizavam a marca de boa-fé, dispositivo

representativo do sistema declarativo de direitos sobre a propriedade da marca.

215

GAMA CERQUEIRA, J. Tratado de propriedade industrial. Op. cit. p. 757-758.

protección de los consumidores y por lo tanto, sus límites, en la función

distintiva que cumple.

216

É por meio da marca que o franqueador identifica todo o seu negócio,

todas as suas particularidades, formando um verdadeiro elo com o consumidor,

podendo assim criar fidelidade ou não. Como se verá adiante, na relação de

franquia, a marca assume outras funções que não aquelas adstritas às marcas de

produtos ou serviços de quaisquer outros segmentos mercadológicos e assume

altíssimo grau de importância para o negócio franqueado.

II.C.1.a. A marca na franquia

A relação entre franqueador e franqueado nasce da celebração do contrato

de franchising, cujo objeto prevê, dentre outras disposições, a licença de uso de

marca ao franqueado

217

. O encadeamento da celebração de contratos de franquia

com novos franqueados é fator fundamental para a expansão do número de

estabelecimentos franqueados e, por conseqüência, para a expansão da rede,

aonde todos serão identificados pela marca de titularidade da empresa

franqueadora. Daí sua importância.

Sob o ponto de vista do franqueado, seu investimento remunera um

negócio já consolidado caracterizado por uma marca forte aos olhos do

consumidor, aproveitando toda a experiência de mercado e solidez alcançada

pelo franqueador. Em outro sentido, sob o ponto de vista do franqueador, verifica-

se que a estruturação basilar do negócio está assentada no fato de o franqueador

haver testado um determinado negócio, analisado a viabilidade de franqueá-lo,

padronizando-o para, em seguida, emprestar aos franqueados uma marca e

transmitir um know-how de sucesso, para que estes atuem em segmento

mercadológico determinado mediante o pagamento das contraprestações

ajustadas.

É notável que a marca forte, sólida, coroada por atributos, signo

identificador de um negócio de sucesso que assinala produtos e serviços de

qualidade, atinja diretamente o consumidor cativando-o, ainda que este não

216

 ASCARELLI, Tullio. Teoría de la concurrencia e de los bienes imateriales. Barcelona: Editora Bosch,

1970. p. 438-9.

217

COELHO, Fabio Ulhôa. “Considerações sobre a lei de franquia”. In: Revista da ABPI nº 16 – maio/junho

1995. p. 15.

atente para o fato de que, na verdade, a marca identifica um emaranhado (ou

rede) de bens, direitos, conhecimentos, tecnologia, segredos que juntos

configuram o próprio negócio franqueado. Ao consumidor basta enxergar a marca

e identificar nela um produto ou serviço já conhecido.

Nesse sentido há um sobre-valor social e econômico atribuível à marca, do

ponto de vista da defesa do consumidor, afastando a confusão; e do ponto de

vista do titular, franqueador, no combate à concorrência desleal. A marca assume

também um papel fundamental na economia das nações, conforme alinhava

Gabriel Di Brasi, em razão do fenômeno da globalização econômica e

mundialização da cultura, pelo qual passam todos os países no mundo

contemporâneo. E aduz:

A marca é para a empresa a base de sua comercialização. Algumas

marcas conseguiram ser transformadas no seu ativo mais valioso. É de

fundamental importância para o desenvolvimento econômico de um país

a formação de um acervo de marcas nacionais com prestígio. Podemos

dizer que a marca é como o nome de família, que atesta e identifica

história, tradição e qualidade do produto ou serviço que assinala.

218

É notório que a marca é um dos maiores patrimônios para o negócio

franqueado, o que de fato deve incentivar o franqueador a investir na sua

manutenção e no incremento da reputação de que goza. Uma marca bem

estruturada e administrada é um ativo de valor para a maioria das empresas e,

até mesmo, para o país no qual se originou. Pode tornar-se o ativo de maior valor,

alcançando cifras vultosas, como é o caso das marcas “COCA-COLA”,

219

“SHELL”

e “IBM”, que os consumidores associam a uma imagem, reputação e qualidade

que valorizam.

Por tratar-se de patrimônio fundamental do franqueador e fundamental ao

negócio franqueado, é o franqueador responsável por resguardá-la e protegê-la,

tendo em vista ser este o elo de ligação entre o seu negócio e os consumidores.

Como se viu anteriormente, a marca encerra em si duas funções primordiais:

218

 DI BIASI, Gabriel et alli. A propriedade industrial. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997, pp. 163-164.

219

Em 1986 a empresa The Coca-Cola Company estava avaliada na bolsa americana em 14 milhões de

dólares, no entanto, calculava-se que os bens corpóreos ou ativos corpóreos valiam apenas 7 milhões de

dólares; o valor remanescente corresponderia ao valor da marca COCA-COLA. A mesma marca é hoje

considerada como a mais valiosa do mundo, avaliada em aproximadamente 48 milhões de dólares

DEARLOVERS, D. & CRAINER, S. As 50 maiores marcas. Bibliot. Executive Digest, Editora ACJ, p. 22.

identificar o produto ou serviço a que se destina e assinalar e revelar perante a

clientela quem está por trás daquele produto ou serviço.

Na franquia do negócio formatado, a marca abarca ambas as funções,

porém culmina em uma terceira: a de incorporar o próprio negócio, apresentando-

o à clientela e ao público em geral. A marca é a bandeira de identificação de todo

o arsenal técnico, de todo o conhecimento testado e “formatado” pelo franqueador

ao longo de anos, para configurar o negócio franqueado.

Em artigo sobre o tema revela o professor Luiz Fernando Barroso:

A marca não é, pois, só a identidade pessoal de uma empresa ou

empreendimento. Ela é o próprio rosto do empresário, enquanto atua

profissionalmente, distinto de sua face ou de sua identidade pessoal,

como pessoa natural. O valor de uma marca não é propriamente o que o

produto coloca nela, mas o que o consumidor dela retira. Não é sem

razão que a função básica de uma marca é a de fazer com que a

decisão de compra por parte do consumidor seja a mais fácil e

satisfatória para si.

220

No plano econômico, as marcas funcionam mais como indicadores de

qualidade, ou das características dos produtos ou serviços, que como indicadores

de origem. Isso porque os consumidores criam expectativas de que todos os

produtos ou serviços assinalados por determinada marca possuam características

comuns e constantes. De certo modo, pode-se até falar em uma função de

garantia de qualidade inerente à marca, na medida em que entre consumidor e

empresário estabelece-se uma verdadeira relação de confiança. Desta forma, o

franqueado ao usar a marca ou o nome título do estabelecimento do franqueador

induz o consumidor a adquirir o produto com a mesma certeza de autenticidade

que o adquiriria no próprio produtor.

Sob essa ótica ainda, a marca transmite uma idéia de segurança. Nesse

sentido, notam Cornish e Philips que,

… a consumer will frequently be prepared to buy a more expensive

product about whose quality he is confident rather than a cheaper

product about which ke knows little or nothing and judges the cost of

finding out more to be too great.

221

220

 BARROSO, Luiz Felizardo. “A importância do adequado registro das marcas para franqueadores e

franqueados”. In: Revista da ABPI nº 16 – maio/junho, 1995. p. 47.

221

 CORNISH, W.R. e PHILIPS, J. The Economic Function of Trade Marks: An Analisys With Special

Reference to Developing Countries. 13 IIC, 1982, pp. 42-43. Tradução livre: “Com maior freqüência se

encontrará um consumidor mais preparado para comprar um produto mais caro, de qualidade confiável, do

Além da função da segurança e qualidade da marca, há ainda a de

informação e sugestão, por meio da publicidade

222

. A publicidade permite que o

consumidor conheça a existência de um produto ou serviço sob a identificação de

determinada marca. Uma publicidade estruturada permite tramar a boa reputação

ou o prestígio que se acumula na marca, sendo provável que a excelência de uma

reputação ou o elevado prestígio da marca importem em expectativas, igualmente

altas, de vendas e rentabilidade dos produtos ou serviços em causa.

Uma vez atingido certo nível de renome da marca, a empresa poderá, além

disso, encarar a exploração, direta ou por licença, da própria notoriedade atingida.

É o que ocorre na franquia. O empresário franqueador, certo do renome da marca

identificadora do produto ou serviço daquele negócio, por meio de licença, explora

a notoriedade alcançada, desenvolvendo-a ainda mais, na medida em que replica

o seu negócio “formatado” aos franqueados, fortalecendo sobremaneira a marca.

Desta forma, ao franqueador cabe tomar precauções que permitam que a marca

identificadora de sua rede de franquia adquira solidez, a médio ou longo prazo,

possibilitando maior captação e “fidelização” da clientela para a qual o negócio

franqueado está voltado a atender.

As conseqüências positivas advindas do cuidado com o bem incorpóreo

consubstanciado na marca são muitas. Os casos de sucesso no empreendimento

das franquias revelam que a marca sólida, bem acompanhada e administrada

permite que o franqueador destaque os produtos e serviços de sua rede de

franquia no mercado e cative o consumidor, agregando um valor considerável a

esses produtos e serviços formando sua clientela. Possibilita, ainda, que os

que um produto mais barato cuja qualidade lhe seja estranha, ou do qual não saiba nada, julgando que o preço

para descobrir a respeito desse novo produto lhe seja muito maior.”

222

As técnicas de sugestão publicitária permitem criar um feixe coerente de associações positivas,

naturalmente, de modo a que o consumidor possa diferenciar produtos que, afinal, pouco variam uns dos

outros. No imaginário do consumidor, a marca passa a ser o símbolo, não propriamente do produto, mas de

um dado contexto ou mensagens que são veiculadas pela publicidade. Thomas D. Drescher refere que “once

trademarks become symbols, it is almost as if we have an historical overlap in trademark function. At one

level, the mark signals the product; at another level, it symbolically advertises the product. The signal

function is denotative, the symbolic function connotative.” in The Transformation and Evolution of

Trademarks – From Signals to Symbols to Myth, v. 82, 1992, p. 301-328. Tradução livre: “quando as marcas

se tornam símbolos, é quase como se houvesse um pulo histórico na função da marca. De um lado, a marca

identifica o produto; de outro, ela simbolicamente dá publicidade ao produto. A função do sinal é denotativa;

a função do símbolo é conotativa.”

consumidores diferenciem produtos concorrentes e que fixem a imagem e

reputação de uma linha de produtos, de serviços e de estabelecimentos.

Na relação de franquia o contrato de licença de uso de marca é absorvido

pelo contrato de franquia do negócio formatado propriamente dito, conforme

mencionado anteriormente. Vale, finalmente, a ressalva quase óbvia de que a

concessão da licença de uso da marca pelo franqueador ao franqueado não obsta

a que o franqueador conserve o direito de explorar diretamente o uso da marca;

caso contrário, não haveria que se falar em rede de franquia, estabelecimento

franqueado e franqueador, todos atuando sob a égide da mesma marca, objeto do

contrato de licença entre as partes

223

A proteção jurídica do sistema de franquia se dá pelo regime de proteção

marcaria positivado pelo direito. A existência de registro de bens e formalidade na

realização do direito confere a este tipo de bem a responsabilidade, muitas vezes,

de ser o pilar de sustentação de todo o sistema de Business format franchising,

no qual o franqueador irá defender a rede de modo objetivo, dado que tal forma

de proteção é de difícil obtenção nos demais tipos de bens.

III.C.1.b. Trade dress

O trade dress não é objeto de proteção legal específica no Brasil, porém

guarda uma relação intrínseca com o desenho industrial e outros institutos da

propriedade intelectual e vale-se de remédios jurídicos e proteções indiretas para

se resguardar em face de eventuais práticas de concorrência desleal. Trata-se de

expressão emprestada do direito norte-americano que designa a configuração de

produtos, embalagens, a perspectiva do interior e do exterior de estabelecimentos

empresariais, dentre outros, que contribuam para a constituição do código visual

de determinado negócio.

Sobre o tema, Denis Barbosa afirma que o trade dress, entendido a

princípio como sendo only the packaging, or dressing of a product, chega a

designar o product's design e até mesmo o visual interno e externo do

223

Vale esclarecer que se entende por licença exclusiva aquela em que o titular renuncia ao direito de

conceder outras licenças para os direitos objeto de licença, enquanto esta se mantiver em vigor. Sob esse

aspecto o contrato de licença de uso de marca exclusivo equipara-se a uma cessão de uso de marca, no

entanto, temporária.

estabelecimento, ou a forma do produto

224

. Nesse sentido, se o packaging ou o

dressing de um produto são imbuídos de suficiente distinção, conquistam a

condição de serem protegidos como marcas mistas, figurativas ou mesmo

tridimensionais, apenas porque contém os requisitos necessários para o registro

da marca. Mesmo o dressing de um estabelecimento pode compor marca mista,

figurativa ou tridimensional.

Independente dessa condição, o trade dress é, a priori, matéria que

pertence exclusivamente à esfera de proteção da repressão à concorrência

desleal. A Lei de Propriedade Industrial, por meio de seu artigo 124, inciso XXI,

nega registro à marca que protege uma forma necessária, comum ou vulgar do

produto ou de seu acondicionamento, e também à forma que não possa ser

dissociada de efeito técnico. O dispositivo parece permitir a proteção da forma

característica do produto, e não da forma necessária, a exemplo das garrafas pet

de refrigerante.

Em outras palavras, se o trade dress reúne condições para ser registrado

como marca, será protegido enquanto tal, desde que não infrinja o requisito

estabelecido no artigo 124. Caso contrário, deverá ser protegido pela repressão à

concorrência desleal. O caráter temporário, em ambos os casos, é secundário, na

medida em que com relação à marca inexiste, e com relação à repressão à

concorrência desleal a proteção perdurará enquanto existir o negócio.

O trade dress é de suma importância para uma rede de franquia e são

vários os seus componentes. O projeto arquitetônico da rede de franquia e o

design de interiores, a despeito de serem protegidos por meio dos direitos

autorais dos arquitetos – cujos direitos autorais patrimoniais são posteriormente

cedidos ao franqueador – dada a celebração de contrato próprio a atender esse

fim, configuram o trade dress da rede de franquia e dos seus estabelecimentos,

por conseqüência. Trata-se de estratégia que fortalece a imagem da rede perante

o mercado e junto à sua clientela.

Já se verifica no mercado que alguns estabelecimentos apostam no uso de

cores e cheiros para atrair seus consumidores, os quais garantem que estará o

consumidor adentrando um ambiente familiar independente da localidade em que

224

 http://denisbarbosa.addr.com/marcas.htm#Trade%20Dress. Acesso em 26.02.2007.

esteja fixado aquele estabelecimento. Em outras palavras, o consumidor sabe que

em qualquer estabelecimento franqueado que adentrar, em toda a rede, nas mais

diversas localidades, aquele é o padrão visual a sua espera.

Como visto, o trade dress permite a cumulação de formas de proteção

próprias da propriedade intelectual. Em alguns momentos cumula-se a proteção

dos direitos autorais com a propriedade industrial (marca ou desenho industrial),

em outros a proteção do desenho industrial com a marca.

225

Dúvida não há sobre o fato de que a marca e o formato próprio do produto,

ou mesmo do estabelecimento, na franquia, são coisas distintas. A marca é

designada por meio de signo distintivo; o trade dress é identificado como um

signo de natureza indicial, ou seja, o significante é parte do significado, a forma

plástica do produto ou de um estabelecimento franqueado, aos olhos do

consumidor, faz parte do próprio produto ou é o próprio estabelecimento

empresarial

226

. A marca identificará o estabelecimento franqueado, parte

integrante de determinada rede de franquia, que também será caracterizado por

trade dress próprio, distinguindo-o em relação a outros estabelecimentos

empresariais.

III.C.2. Know-how

O contrato de franchising também é muitas vezes caracterizado como um

simples contrato de know-how, dado o seu o papel preponderante numa relação

de franquia. Com efeito, o know-how criado ou detido pela empresa franqueadora

é o que possibilita a replicação do estabelecimento originário do franqueador,

225

Denis Borges Barbosa acrescenta: “Quanto à identificação entre o objeto de desenho industrial e o de

marca, tem-se uma objeção constitucional. O sistema de proteção aos desenhos industriais, como visto no

capítulo dedicado às patentes, está sujeito ao cânone constitucional da temporariedade. Não se vê como

conciliar a perenidade do objeto marcário e a temporariedade do objeto do desenho industrial quando são

ambos a mesma coisa. Assim, impossível a proteção por marca da forma, ainda que não necessária, comum

ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou ainda que possa ser dissociada de efeito técnico. Não se

argumente que coisas perenes como a garrafa da Coca Cola, ou da Perrier, são autênticas marcas. A proteção

existirá, perenemente, através dos mecanismos de concorrência desleal, protegendo a imagem eterna

enquanto dure na concorrência – é esta a proteção adequada ao trade dress. Mas não haverá a exclusividade

marcaria. De outro lado, levando-se em conta a possível dualidade de proteção, quanto à parcela estética, por

direito autoral e por desenho industrial, sempre subsistirá a eventual possibilidade de permanência da

respectiva tutela. Em contrário, admitindo a proteção marcaria do trade dress, de uma forma até mais radical

do que a elaborada pela doutrina brasileira corrente, vide decisões da Suprema Corte abaixo (Suprema Corte

americana cujos casos Wal-Mart Stores, Inc V. Sâmara Brothers, Inc. e Two Pesos, Inc V. Taco Cabana, Inc,

marcaram a jurisprudência sobre trade dress). Para nós, não obstante os julgados citados, trade dress é

matéria exclusiva de concorrência desleal.” BARBOSA, Denis B. Uma Introdução à Propriedade

Intelectual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, 2ª ed. pp. 827-828.

226

BARBOSA, Denis B. Ibidem. p. 827.

motivo pelo qual o know-how é equiparado à alma do sistema de franquia,

enquanto a marca é o verdadeiro elo de ligação entre a franquia e a clientela.

Tanto assim, que a doutrinadora Daniela Zaitz endossa a posição assumida por

A. Troller, quando este afirma ser o know-how um bem jurídico

227

. É, portanto, de

seu valor e existência fática no seio do instituto do Business Format Franchising

que se deve entender a necessidade de uma compreensão mais ajustada de

know-how. Isso porque, quando um agente econômico opta por integrar-se a uma

rede de franquias, certamente está à procura de um negócio identificado por uma

marca de sucesso, mas, principalmente, por uma estrutura organizacional que

permita a sua participação, independentemente de experiência anterior, e que

apresente maiores possibilidades de minorar o risco de seu investimento, ainda

que se saiba que o risco é inerente à todo e qualquer negócio. Portanto, está à

procura da tecnologia de operação ou do know-how que lhe serão conferidos

quando de seu ingresso na rede.

Isso significa que o know-how, cujo conceito e definição será tratado em

item próprio, não pode configurar um elemento eventual no negócio franqueado –

trata-se, na verdade, de elemento que sempre estará presente na relação entre

franqueador e franqueado, ou seja, um elemento essencial à vida da relação

jurídica estabelecida e, como se verá adiante, elemento essencial à formação do

estabelecimento empresarial franqueado. Por esta razão, se dará início ao estudo

do know-how e de todos os aspectos a ele concernentes, enquanto substrato

fundamental das relações entre franqueador e franqueado.

III.C.2.a. Aspectos gerais do know-how

Os empresários, progressivamente e ao longo do exercício de sua

atividade empresarial, acumulam experiências, adquirem conhecimentos e

práticas que permitem conquistar sua posição no mercado em face de seus

concorrentes. Trata-se de bagagem fruto do desempenho da atividade comercial

ou industrial daquele empresário, de natureza variegada, aos quais a doutrina

jurídica atribui os nomes mais diversos: tecnologia, know-how, segredo de

negócio ou patente. Reina a imprecisão do conceito atrelado a essa gama de

227

Afirma a doutrinadora que uma vez que os bens jurídicos são aqueles que possuem valor econômico ou

são suscetíveis de tal valoração, o know-how deve, Ex auditu alieno, ser considerado bem jurídico. In:

ZAITZ, Daniela. Direito & Know-how. Op. Cit. p. 201 e ss.

informações, fato que por conseqüência dificulta sobremaneira a delimitação do

conceito de know-how.

A evolução das doutrinas jurídicas na conceituação do know-how revela a

amplitude com que a expressão passou a ser utilizada para identificar vasta

extensão de conhecimentos e informações sigilosas ou não, inventivas ou não,

totalmente inacessíveis ou acessíveis em parte a outros empresários

228

Parte da doutrina também entende que somente os conhecimentos

secretos podem configurar o know-how, na medida em que são esses os

conhecimentos que interessam às empresas pelo fato de representarem algo que

os concorrentes ignoram. É o sigilo que lhes garante posição de vantagem

empresarial em face dos concorrentes que não tiveram acesso a esse “saber-

fazer”. Além disso, é o caráter secreto do know-how que fundamenta as normas

regulamentares das questões sobre concorrência desleal, tal como previsto em

lei.

Por outras vezes, determinado conhecimento pode não ser secreto e ainda

assim representar uma tecnologia de impacto ao negócio, de maneira positiva,

angariando aos co-partícipes da rede a vantagem empresarial tantas vezes

mencionada. O know-how a que se faz menção pode ser composto por diversas

porções de conhecimentos e informações que combinadas tornam-se secretas,

em razão da inovação na combinação, também levando tal vantagem ao seu

titular, em face de outros que não tiveram acesso a tais conhecimentos.

A informação em si mesma é um bem tutelável pelo Direito, na medida em

que será objeto de obrigações e direitos protegidos juridicamente, cuja justificativa

reside na existência de um legítimo interesse, moral ou econômico, na

preservação, no uso exclusivo ou não e na divulgação exclusiva ou não da

228

Para maior aprofundamento do tema, no sentido de se acompanhar a evolução histórica do conceito de

know-how, ver: FELSANI, Fabiana Massa. Contributo all’analisi del know-how. Milano: Giuffrè, 1997, p.1;

ASCARELLI, Tullio. Teoria della concorrenza e dei beni immaterialli. Milano: Giuffrè, 1960, p. 567;

STUMPF, Herbert. El contrato de know-how. Bogotá: Temis, 1984, p.14; MAGNINI, François. Know-how et

propriété industrielle. Paris: Librairies Techniques, 1974, p. 26; BORTOLOTTI, Fabio. La tutela del know-

how nell’ordinamento italiano, 1970, p. 552; MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 14. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.499, para quem a noção de know-how é: “certos conhecimentos ou

processos, secretos e originais, que uma pessoa tem e que, devidamente aplicados, dão como resultado um

benefício a favor daquele que os emprega”; SILVEIRA, Newton. “Contratos de transferência de tecnologia”.

Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: a. XVI, nova série, n. 26, 1977,

p. 90, segundo o qual know-how é “um conjunto de regras, procedimentos e práticas que permitem a rápida e

vantajosa exploração de uma invenção”.

informação

229

. Ainda que mantida em sigilo, a informação poderá exercer seu

legítimo papel, moral, econômico ou social. Denis Borges Barbosa defende que

nem sempre a manutenção de uma tecnologia em segredo importa em uso anti-

social da propriedade daquela informação. Pode haver razões justificáveis para o

sigilo. É possível que o detentor de tais conhecimentos não pleiteie a

exclusividade jurídica da utilização daquela informação, sob a forma de patente,

porque seu conhecimento pode não ser mais totalmente secreto ou

absolutamente original; as informações, ou parte delas, podem estar sendo

utilizadas por empresas concorrentes. Em outras ocasiões, pode não haver

competidor tecnológico ou econômico que o possa ameaçar em sua exclusividade

de fato

230

Daí que o sistema de franquia empresarial requeira especial atenção no

tocante a esta questão. Se o know-how detido pelo franqueador é um valor da

sociedade de consumo

231

que se traduz em vantagem empresarial deverá ser

explorado com exclusividade. Desta maneira, pode ser considerado um

monopólio de fato

232

e, assim sendo, é objeto de interesse do Direito

Concorrencial recebendo a proteção deste

233

Isso explica o porquê do dever do franqueado guardar sigilo sobre

informações adquiridas durante a relação contratual ou no período das tratativas;

bem como, é dever do franqueado, ainda, não praticar atividade concorrente

àquela realizada pelo franqueador fazendo uso do know-how adquirido após a

extinção da relação contratual de franquia. Mesmo porque, o ilícito concorrencial

praticado contra o franqueador é, em seu fundamento último, praticado contra

toda a rede franqueada, incluídos aí todos os agentes econômicos vinculados à

229

 ALMEIDA PORTUGAL, Heloisa Helena de. “A tutela jurídica da transferência de tecnologia”. In:

FIORATI, Jete Jane e MAZUOLLI, Valério de Oliveira. Novas vertentes do direito do comércio

internacional. São Paulo: Editora Manole, 2003, p. 23 - 24.

230

 BARBOSA, Denis B. Uma introdução à propriedade intelectual. Op. cit., p. 649.

231

Tal e como afirma Daniela Zaitz, o know-how é valor que no âmbito interno dos Estados se acomoda de

modo harmônico com os demais valores da sociedade contemporânea, entre os quais: o da função social da

propriedade, o da livre-iniciativa, bem como, o dos direitos do consumidor.

232

Não se fala aqui a respeito de monopólio de fato do ponto de vista as relações protegidas pelo Direito do

Consumidor, mas sim, do ponto de vista da proteção à concorrência desleal entre empresários. Vale retomar

o posicionamento do jurista francês Jean-Marie Leloup quando afirma que o sistema de rede, que caracteriza

o instituto do franchising repousa sobre o princípio da boa-fé objetiva devendo as partes contratantes, agir

com lealdade frente aos demais participantes da rede.

233

A Lei n

9.279/1996 – relativa aos direitos e obrigações de propriedade industrial – prevê em seu artigo

195, inciso XI a ocorrência de crime de concorrência desleal na apropriação ilegal de documentos contendo

informações secretas “...utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços...” ou ainda, em

conseqüência de culpa in contrahendo nas relações contratuais

rede. No que se refere ao know-how em particular, advoga-se aqui a existência

fática – quer do ponto de vista da operação do negócio, quer do ponto de vista de

sua possibilidade de geração de lucro – de vantagem empresarial advinda do

instituto citado para um e para todos aqueles que integram a rede de franquia

234

Ademais, a natureza jurídica do know-how, para acompanhar a corrente

inaugurada por A. Troller é a de um bem jurídico imaterial e, portanto, tutelável.

Verifica-se, então, que o know-how pode assumir a faceta de uma patente, no

caso de encerrar em si os requisitos necessários à patenteabilidade de

determinada invenção, ou tratar-se de tecnologia que não reúne os requisitos

necessários à obtenção de uma patente e será mantida em sigilo e, por que não

dizer, configurar um segredo de negócio, dependendo da situação que mais

beneficie o seu titular – tal qual é o caso das relações de franquia empresarial.

Contudo, nenhuma faceta que o know-how assuma impedirá ou afastará o

condão da vantagem empresarial que angariará ao negócio de seu titular.

Expressão alienígena, assim como o franchising, o know-how ingressou no

direito brasileiro por meio da Lei de Franquia (Lei no. 8.955/1994), em seu artigo

3º, inciso XIV, segundo o qual o franqueador deverá fornecer ao interessado em

tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia dispondo, entre muitas

questões, a situação do franqueado após a expiração do contrato de franquia em

relação ao know-how ou segredo de negócio a que venha a ter acesso em função

da franquia.

A existência de referida previsão legal pressupõe que a relação de franquia

sempre dependerá de tecnologias, conhecimentos, informações, sigilosas ou não,

componentes essenciais do know-how do franqueador e inerentes ao modus

operandi do negócio franqueado, transmitido a todos os franqueados, ou seja, a

relação de franquia sempre será designada pela existência de know-how

transmissível ao franqueado.

234

Tanto assim, que a advogada Na Ri Lee Cerdeira afirma que: “Sendo assim, a efetividade da proteção do

know-how de um sistema de franquia só poderá ser alcançada através da plena caracterização nos

documentos da rede e, principalmente, ao caráter de confidencialidade contido nos instrumentos contratuais,

já que, o conhecimento transferido, juntamente com as tecnologias utilizadas, constituem patrimônio

imaterial de uma rede de franquias e, portanto, não são passíveis de proteção por patente.” In: MENEZES,

Flávio L. S.et alli. O direito do franchising: as melhores práticas do mercado – cap. 5 “Know-how o segredo

do sucesso.” (fascículos). São Paulo: ADC editora. 2004.

A doutrina dominante brasileira define o know-how como uma disposição

empresarial que consiste em capacitar-se para captar, absorver, processar e

aplicar empresarialmente a massa de conhecimentos técnicos livres ou

privilegiados, de direcionar as pesquisas tecnológicas para os fins empresariais,

de gerenciar as habilidades e experiências técnicas e de administrar o risco da

aplicação de novas técnicas.

O know-how origina-se da expressão to know how to do it, que significa

“saber como fazer” ou, simplesmente, “saber-fazer”. Nesse sentido, muitos podem

“saber-fazer” sem, necessariamente, agregar um diferencial ou vantagem ao seu

negócio. Neste estudo, defende-se que o know-how, necessariamente, propicia

vantagem para o empreendimento e para aqueles que dele participam

235

Em linhas gerais, o know-how pode então ser definido como um conjunto

de informações, normalmente desconhecidas no mercado ou de difícil obtenção,

que melhoram a competitividade de seu detentor face aos concorrentes que a

elas não tiverem acesso, expressas por meio de algum tipo de suporte material. É

assim o conjunto de informações acerca de um modelo de produção e gestão

específico de determinada atividade empresarial, que permite sua manutenção e

a fruição de vantagens face aos concorrentes.

Não se pode, no entanto, restringir o espectro do know-how ao

conhecimento próprio das estruturas técnicas de produção dos negócios, fato que

resultaria em um know-how meramente técnico.

236

Especialmente no caso das

franquias, o know-how é mais que isso. O know-how é o elemento que irá garantir

o sucesso do negócio, a expectativa de retorno do capital investido pelo

franqueado, o bem incorpóreo que em conjunto com a identificação trazida pela

235

Fundamentalmente, na medida em que o estudo trata especificamente acerca do negócio franqueado, da

rede de franquia e do estabelecimento franqueado, por conseqüência, nenhum desses sobrevive sem que seja

lucrativo ou detenha vantagem em relação aos seus concorrentes.

236

Também nesse sentido assevera Denis Borges Barbosa que “Freqüentemente tal noção é usada em sentido

estrito – para alcançar somente o conhecimento de certos segmentos da estrutura técnica da produção (know-

how técnico).”, Op. cit., p. 651. A partir de uma análise mais ampla, explicita João Marcelo de Lima

Assafim, “Segundo a tese mais solidamente aceita, como portador da tecnologia o know-how somente pode

ter como objetivo conhecimentos de caráter técnico-industrial. Sem menosprezar o valor competitivo que o

denominado know-how comercial pode trazer para as empresas, parece mais certo que esta figura tenha

surgido estritamente vinculada à tecnologia protegida por patentes, como uma espécie de complemento para

seu melhor aproveitamento e rentabilidade.” In: ASSAFIM, J. Marcelo L. A transferência de tecnologia no

Brasil – aspectos contratuais e concorrenciais da propriedade industrial. Rio de Janeiro: Editora Lúmen

Júris, 2005. p.199.

marca se transforma no patrimônio de maior valor do franqueador, reafirmando

assim sua natureza jurídica de bem imaterial

237

III.C.2.b. O know-how e o franchising

A solidificação do conhecimento que se transforma em know-how do

negócio demanda tempo, na medida em que se faz necessário testar,

experimentar, acumular experiências adquirindo condições de garantir que aquilo

que está em desenvolvimento é algo especial, com certo grau de sigilo e capaz de

gerar um sobre-valor ou vantagem empresarial ao titular daquele know-how, face

aos concorrentes que a ele não tiveram acesso.

Trata-se exatamente do processo de “tentativa e erro” pelo qual passa o

empresário antes de se dar conta que o seu negócio é replicável. Ele examina,

prova, acumula experiências e adquire, ao longo do tempo, condições de garantir

que o que foi desenvolvido é capaz de atrair empresários dispostos a investir

naquele know-how, que aplicado em um negócio “formatado”, identificado por

uma marca forte, lhe garantirá o retorno financeiro e a longevidade do seu

negócio franqueado, ou seja, o sucesso.

A expressão “tentativa e erro” imprime de forma fiel o exato custo e valor

que tem o know-how desenvolvido pelo franqueador, já que torná-lo disponível a

terceiros implica um importante atalho para seu adquirente, na medida em que

não despenderá o tempo e o dinheiro já gasto pelo seu desenvolvedor. É o que

Magnin classifica como “conhecimentos da ordem empírica”

238

Com razão, Denis Borges Barbosa explica que:

Na franquia existe, normalmente, um repasse de know-how

organizacional, de conhecimentos técnicos industriais, e de técnicas de

promoção, mas necessariamente acoplado ao uso de marcas,

expressões de propaganda, nomes comerciais, títulos de

estabelecimento ou outros elementos distintivos (uniformes idênticos,

pinturas idênticas das fachadas etc) ... o que se tem, na franquia, é o

caso limite da cessão de aviamento, uma industrialização da própria

operação artesanal, casual. As técnicas empresariais e produtivas, elas

mesmas, se transformam em bens de troca em larga escala

239

237

ZAITZ, Daniela. Direito e Know-how. Op. Cit. p. 201 e ss.

238

BARBOSA, Denis Borges. Op. cit. p. 1066.

239

BARBOSA, Denis Borges. Ibidem. p. 1067.

De fato, o know-how é o modo pelo qual o franqueador garante ao

franqueado a vantagem empresarial e a operação do estabelecimento

empresarial franqueado, em face de empresas atuantes no mesmo segmento

mercadológico sem acesso àquele know-how, seja ele técnico, comercial ou de

gestão.

Mas é de suma importância frisar que know-how e tecnologia não são

sinônimos. O termo tecnologia representa um conjunto de conhecimentos,

experiências e competências técnicas necessárias para um fim prático e a sua

noção mais em voga relaciona-se a conhecimentos científicos que são aplicados

à produção ou aos serviços em geral, materializados sob a forma de produtos ou

de processos inovadores. Ora, o termo tecnologia compreende o conjunto de

conhecimentos, experiências e competências técnicas necessárias para um fim

prático, não necessariamente representando uma vantagem empresarial. Pode-se

dizer que tecnologia

240

é gênero, do qual o know-how é categoria. Para esse fim,

importa ter em mente que o aspecto mais flagrante da produção tecnológica é a

da expansão do poder para toda a rede franqueada deflagrado na vantagem

empresarial que representa aos franqueados. O poder ora referido não é,

necessariamente, o poder de domínio, porém aquele atrelado ao fato de que o

indivíduo que consegue adquirir, gerar e aplicar melhor a tecnologia

consubstanciada no know-how pode arrebatar seus concorrentes e criar um novo

mercado ou abraçar parcelas de mercado em que já detém algum poder. Esse é o

papel do franqueador que difunde sua experiência com os franqueados partícipes

da rede de franquia.

Por tal razão, o contrato de franquia do negócio formatado pode ser visto

como um instrumento, par excellence, de disseminação ou transmissão do know-

how mantendo, por suas características, o resguardo do segredo de negócio. No

universo da franquia, é importante ressaltar que o know-how pode ser utilizado

como ferramenta, na medida em que o franqueador revela ao franqueado

informações sigilosas acerca do negócio franqueado, autorizando o acesso

temporário e restrito a informações confidenciais. Nesse caso, cláusulas ou

acordos de sigilo constituirão as ferramentas mais importantes para a proteção de

tais ativos, utilizados tanto em fases pré-negociais, como quando do recebimento

240

Por exemplo: patente, software, trade dress, entre outros.

da Circular de Oferta de Franquia, bem como durante a relação contratual e que,

na maioria das vezes, estabelecem obrigações que vigoram após a extinção do

contrato.

Na opinião de Denis Borges Barbosa, uma estratégia para a proteção do

know-how é o franqueador se valer da proteção conferida à marca e outros signos

da rede. Assim,

...a franquia, embora ocasionalmente resulte em transferência de dados

sigilosos, o mais das vezes se vale dos direitos de propriedade industrial

sobre signos (marcas, nomes, títulos, propaganda, trade dress) para

assegurar a proteção de seu valor econômico

241

Vale enfatizar dois aspectos essenciais do know-how e de sua aplicação na

franquia: em primeiro lugar, o valor do know-how está atrelado, principalmente, a

sua inacessibilidade, sendo sua valoração enaltecida a partir da oportunidade

comercial que resulta do fato de ter-se ou não acesso ao mesmo. Em segundo

lugar, o know-how constitui um modelo de produção no qual, considerando-se o

cumprimento do contrato, se possibilita a sua transferência, que implicará a

reprodução de um padrão, obedecidos certos limites, de um sistema empresarial

específico detido pela empresa franqueadora e reproduzido, mediante

autorização, pela empresa franqueada.

Em suma, nos sistemas de franquia existe a transmissão de know-how de

cunho técnico, comercial e, por vezes, industrial

242

associado ao direito de uso

dos signos distintivos da rede (marca, expressão de propaganda, nome comercial,

trade dress, projeto arquitetônico, nome de domínio, patente, entre outros

abordados no item anterior); tudo para que o consumidor sinta igual sensação,

receba o mesmo atendimento e adquira os mesmos serviços e produtos que em

qualquer outro estabelecimento integrante da rede.

III.C.2.c. Transmissão de know-how no Business format franchising

As redes de franquia detêm um know-how exclusivo. Por maiores que

sejam as semelhanças guardadas com outras redes, o seu know-how é único,

pois resulta do aperfeiçoamento do estabelecimento originário do franqueador e

241

BARBOSA, Denis B. Op. cit. p. 1068.

242

Em se tratando de know-how industrial pode-se falar em patente, caso o conhecimento em questão

efetivamente contenha os requisitos legais necessários a sua patenteabilidade: novidade, atividade inventiva e

aplicação industrial.

das suas experiências até chegar àquele modelo de negócio replicável. Mas

examinando uma série de sistemas de áreas diferentes, é possível identificar

etapas comuns no processo de transmissão desse know-how, que ocorre em

linhas resumidas em dois momentos: etapa inicial e durante a vigência do

contrato.

Num primeiro momento, cuja duração tem inicio a partir da assinatura do

pré-contrato, seguindo até a inauguração do estabelecimento franqueado, o

know-how e a assistência do franqueador terá como objetivo transformar o

candidato a franqueado, muitas vezes totalmente inexperiente, em um empresário

capacitado para administrar o estabelecimento; num segundo momento, ou seja,

após o início das operações da unidade franqueada até a extinção do contrato, o

franqueador deverá cuidar e fiscalizar para que o franqueado receba um suporte

contínuo para conduzir o seu negócio com sucesso

243

III.C.2.d. O know-how transmitido na fase inicial

A partir da assinatura do pré-contrato de franquia empresarial, o candidato

a franqueado passa a ter acesso ao know-how do franqueador e a uma série de

informações privilegiadas que, com o suporte prestado, convergirão para a

capacitação do candidato e de sua equipe.

O processo inicial de transmissão de know-how e assistência concentra-se

num primeiro momento nos preparativos da unidade franqueada, reunindo ali os

bens que irão compor o estabelecimento franqueado. Nesse período o

franqueador deverá, usando de seu conhecimento empresarial e tecnológico,

transmitir conhecimentos para o candidato administrar o negócio, orientá-lo na

escolha do ponto empresarial onde será instalado o estabelecimento franqueado,

fornecer o projeto arquitetônico para a construção ou reforma do imóvel, assisti-lo

para a aquisição de equipamentos e estoque, além de outras providências

indispensáveis para o início de funcionamento do estabelecimento franqueado.

O primeiro treinamento dado pelo franqueador ao franqueado e à sua

equipe de trabalho é chamado de treinamento inicial. Martin Mendelsohn identifica

dois aspectos desse treinamento: o administrativo e o operacional. O treinamento

243

MENDELSOHN, Martin. Op. cit. p. 121-122.

administrativo deverá abranger atividades de contabilidade, seleção e

gerenciamento de funcionários e procedimentos administrativos em geral;

enquanto o treinamento operacional focará os aspectos operacionais

propriamente ditos, de acordo com as características da franquia, com o objetivo

de capacitar o franqueado a colocar o seu negócio em funcionamento. Segundo o

mesmo autor, o treinamento inicial deve proporcionar ao franqueado a

...capacidade de identificar problemas no momento em que eles surgem.

Assim, estará em condições de agir, sem precisar esperar que os

assistentes de campo do franqueador lhe façam uma visita ou

respondam a uma solicitação de auxílio, diagnosticando os problemas

que causaram danos ao negócio

244

Os manuais de franquia são parte integrante desse treinamento e cumprem

a função de orientar a respeito dos sistemas operacionais e procedimentos a

serem observados pelo franqueado antes e durante a operação de seu negócio.

Os manuais são parte integrante do contrato de franchising e, como bem observa

Luiz Felizardo Barroso,

Os manuais servem, pois, para reforçar as obrigações contratualmente

assumidas, complementando e detalhando essas mesmas obrigações,

sem, contudo, perder a flexibilidade inerente à atividade empresarial

245

Geralmente são divididos em: Manual do Franqueador, contendo os

procedimentos padronizados do franqueador para a rede franqueada, e o Manual

de Operação da Franquia, contendo procedimentos padronizados e orientações

sobre as mais variadas situações encontradas no dia-a-dia do negócio, desde a

seleção de funcionários, informações sobre os produtos e serviços que serão

comercializados, procedimentos para atendimento e reclamações de

consumidores, procedimentos para troca de produtos, formas de pagamento, etc.

Apesar da pouca importância dada pelos franqueados, os manuais de

franquia representam, numa linguagem simples e direta, parcela significativa do

know-how do franqueador, pois “...um franqueador que não tem o que manualizar

(sic), em verdade, não tem nenhuma franquia a oferecer”

246

244

MENDELSOHN, Martin. Op. cit. p. 121-122.

245

BARROSO, Luiz Felizardo. Op. cit. p. 75.

246

BARROSO, Luiz Felizardo. Ibidem. p. 75.

A escolha do local em que será instalado o estabelecimento empresarial do

franqueado também deve ser assistida pelo franqueador, que deve observar as

zonas (regiões) de atuação dos demais franqueados para evitar uma concorrência

perversa entre os integrantes de uma mesma rede. Os critérios para a escolha do

ponto abrangem a avaliação da qualidade, a adequação da sua localização ao

perfil da clientela da marca e o potencial de adaptação do imóvel ao projeto

arquitetônico dos estabelecimentos da rede, entre outros. A assistência prestada,

a rigor, não é garantia de sucesso do estabelecimento, não assumindo o

franqueador responsabilidade em tal sentido. Isto porque o franqueador ao

aprovar a escolha do ponto, que na maioria das vezes parte de uma iniciativa do

próprio franqueado, o faz baseado em sua experiência ou em estudos realizados

por empresas especializadas que não são, necessariamente, infalíveis.

O franqueador, ainda na etapa inicial, deve fornecer orientação e

assistência na escolha dos equipamentos mais adequados, isso quando já não

estiverem incluídos no pacote de franquia vendido ao franqueado

247

. É bastante

comum que franqueadores firmem parcerias com fabricantes ou distribuidores de

equipamentos utilizados na franquia para conquistar melhores condições e preços

aos franqueados, gerando benefícios e economias que não estariam ao alcance

deles fora da rede de franquia

248

Por fim, para a inauguração da unidade franqueada, o franqueador deverá

assistir o franqueado na compra do estoque inicial, o que abrange orientações

sobre disposição dos produtos no estabelecimento e técnicas de merchandising, e

zelar para que todos os preparativos necessários para a abertura do

estabelecimento sejam providenciados pelo franqueado.

III.C.2.e. O know-how transmitido durante a vigência do contrato

O segundo capítulo deste estudo esclarece que o contrato de franchising

possui caráter duradouro e que as obrigações e os deveres do franqueador não

se resumem à transmissão de know-how para o início da operação do negócio

franqueado. Apesar de exigir uma dedicação maior por parte do franqueador e de

sua equipe na etapa inicial da relação, o franqueador continuará vinculado a uma

247

MENDELSONH, Martin. Op. cit. p. 126

248

MENDELSHON, Martin. Ibidem. p. 134.

série de deveres perante o franqueado até a extinção do contrato. Com efeito,

após a inauguração do estabelecimento, o franqueador deve permanecer

oferecendo suporte permanente para a adequada operação do estabelecimento

franqueado e o apropriado uso do know-how pelo franqueado, além de ficar

responsável pela atualização constante do know-how a ser empregado na rede.

O monitoramento periódico do estabelecimento franqueado é um

instrumento indispensável para que o franqueador acompanhe o desenvolvimento

da sua operação, podendo inclusive identificar falhas na gestão e administração

do negócio. Esse monitoramento normalmente é realizado por meio de relatórios

preparados pelo franqueador, mas também através de consultorias de campo, ou

seja, a visita in loco de consultores do franqueador. A proposta é identificar

procedimentos inadequados ou incorretos por parte do franqueado e de sua

equipe e então orientá-los para correção dessas possíveis falhas. É muito comum

que franqueados temam expor os seus erros ou, ainda, que consultores de campo

restrinjam a sua consultoria em dar um simples aviso acerca da ocorrência da

falha sem prestar qualquer orientação para a regularização dela; ambas as

situações são equivocadas, pois impedem a correção das falhas, prejudicando o

potencial de ganhos do estabelecimento e a marca da rede de franquia.

Nas situações em que a consultoria de campo identificar falhas graves, o

franqueador deve repetir o treinamento do franqueado e de sua equipe, além de

promover periodicamente treinamentos de reciclagem ou, ainda, treinamentos

para novos serviços ou produtos, mudanças nos sistemas e equipamentos, enfim,

manter a rede atualizada e coesa. Nesse mesmo sentido, Luiz Felizardo Barroso

reforça:

O treinamento, que traz sucesso ao franqueado, começa com o seu

recrutamento e seleção dentro do perfil traçado pelo franqueador;

continua com o seu adestramento propriamente dito (e de seus

funcionários, se for o caso), e se desenvolve mediante apoio e

assistência contínua (reciclagem), pois o objetivo de todo o sistema de

treinamento deve ser o de capacitar o franqueado a operar sua unidade

em grau de excelência

249

Cumpre ao franqueador a busca contínua pelo aprimoramento do seu

know-how e sua tecnologia. É Martin Mendelsohn quem explica a importância da

introdução de novos métodos e idéias para aperfeiçoamento do negócio e,

249

BARROSO, Luiz Felizardo. Op. Cit. p. 168.

conseqüentemente, da rede como um todo. Assim, diz o autor, “o franqueador

deve ter meios de pesquisa e desenvolvimento em relação aos produtos, aos

serviços, ao sistema e à imagem de mercado projetada”

250

Finalmente, compõe o know-how do franqueador a estratégia de marketing

e de propaganda, o que justifica tal atribuição ao franqueador na maioria

esmagadora de redes, mesmo que os custos sejam arcados pelos franqueados

que a compõem. O marketing, no caso do franchising, é parte integrante o objeto

do know-how

251

, pois cabe ao franqueador transmitir aos franqueados os métodos

de promoção da empresa ou de atração dos produtos e serviços, inclusive, pela

metodologia de exposição dos produtos nas gôndolas do estabelecimento. E o

know-how não se restringe a esses elementos, variando de rede para rede. O

mais relevante é que o know-how, que deve ser constantemente modernizado

com as inovações introduzidas pelo mercado, seja adequado para conferir ao

franqueado as condições de operar o seu negócio com sucesso.

III.C.2.f. Outros bens de propriedade intelectual na franquia empresarial

Além da marca e do trade dress, há ainda diversos bens de propriedade

intelectual que podem compor o negócio franqueado. Tais bens serão abordados

a seguir, a exemplo das patentes de invenção ou de modelo de utilidade, os

desenhos industriais, o direito autoral, entre outros.

Em primeiro lugar deve-se abordar a questão das patentes. Todo o sistema

patentário tem por base a troca entre o criador da invenção e a sociedade: este

revela sua invenção e a sociedade reconhece o direito do criador à exclusividade

temporária sobre ela, que recai sobre a invenção de caráter industrial que atenda

aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.

A patente de modelo de utilidade, por sua vez, abrange a invenção de

objetos de uso prático ou parte deles, suscetíveis de aplicação industrial, e que

apresentem nova forma ou disposição, resultando em melhora funcional no uso

ou na fabricação do objeto, excluídos os processos industriais e os produtos

químicos; assim como quaisquer criações que não possam ser definidas como

objeto. Enquanto por meio da patente de invenção se obtém um novo efeito

250

MENDELSOHN, Martin. Op. cit. p. 133.

251

FERNANDES, Marcelo C. P. Op. cit. p. 82.

técnico, a patente de modelo de utilidade possibilita nova configuração de objetos

conhecidos que resultam em melhor utilização, dotando-os de maior eficiência ou

comodidade, não revelando, necessariamente, uma nova função.

A Lei de Propriedade Industrial garante ao titular da patente de invenção

proteção pelo prazo de 20 anos e 15 anos para a patente de modelo de utilidade,

ambos contados da data do depósito das patentes e identificados por cartas-

patentes, documentos garantidores daquela titularidade.

252

Note-se que não obstante possa ser objeto de franqueamento no caso de

franquias de indústria, a patente não é figura comum nos negócios franqueados.

No entanto, ainda que o negócio franqueado seja caracterizado pela existência de

uma patente, ainda é a marca o ícone identificador do negócio, na medida em que

a patente não detém poder de atração junto ao público consumidor.

Por outro lado, na economia globalizada, altamente competitiva, um

produto visualmente atraente e que crie processos de identificação social com o

público consumidor pode proporcionar ao seu titular maior e melhor demanda. Por

meio de designs criativos identificadores dos produtos, o negócio franqueado

poderá alcançar diferentes nichos e públicos, idades, regiões e culturas

distintas

253

A estratégia de proteger o design dos produtos por meio de registro é, sem

dúvida, inteligente e adequada; seja sob a perspectiva jurídica, seja sob a ótica

negocial. A característica própria do design demanda um mecanismo

extremamente ágil de proteção, em razão da alta rotatividade de produtos e

rapidez com que são desenvolvidos e escoados no mercado. Daí não figurar o

252

Artigo 40, da Lei de Propriedade Industrial: “Art. 40. A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20

(vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo de 15 (quinze) anos contados da data de depósito.”

253

Nesse sentido, comenta Miguel Moura e Silva, da Universidade de Direito de Lisboa: “O significado da

aparência estética dos produtos que adquirimos é evidente para todos enquanto consumidores. Em casos

extremos a própria decisão de aquisição é motivada quase exclusivamente pelas características estéticas de

um produto, sendo a sua funcionalidade desvalorizada em proporção inversa. A cultura contemporânea

contribui também para o enaltecimento do design, que encontra um dos seus expoentes artísticos na escola

Bauhaus. O Museu de Arte Moderna de Nova Iorque exibe também algumas peças de design, que, há muito

tempo, era apenas vulgares electrodomésticos ou outros bens de consumo corrente. A dinamização do

comércio internacional que parece caracterizar os nossos dias serve igualmente para projectar a aparência

estética como um instrumento significativo na concorrência internacional.” Miguel Moura Silva, “Desenhos e

modelos industriais – um paradigma perdido?”. In: RIBEIRO ALMEIDA, Alberto Francisco et alli, Direito

Industrial – Volume I. Coimbra: Almedina, 2001. p. 432.

desenho industrial no campo das patentes, que demandam análise aprofundada e

demorada do INPI

254

. Como assevera Gama Cerqueira:

Os desenhos e modelos industriais constituem invenções de forma,

destinadas a produzir efeito meramente visual, o que os distingue das

invenções propriamente ditas, isto é, invenções industriais. São, no dizer

de Ramella, invenções limitadas à novidade de forma de produtos

industriais. Estas criações visam a dar aos produtos e artigos industriais

um aspecto novo, que, além de distingui-los de outros semelhantes, os

torne mais agradáveis á vista, já pela sua ornamentação, já pela forma

que apresentam.

255

O desenho industrial é criação bidimensional ou tridimensional composta

por linhas e cores que possam ser aplicadas a um produto ou a forma plástica

ornamental de um objeto. É o meio pelo qual comumente se protege a

embalagem dos produtos lançados no mercado. Não importa, assim, como o

objeto “funcione”, no sentido mecânico do termo. Ao contrário das patentes de

invenção e modelo de utilidade, o desenho industrial visa, principalmente,

proporcionar prazer estético aos usuários ou ainda, a identificação visual do

produto, excluídas as obras de arte únicas, não reproduzidas em escala industrial.

O registro do desenho industrial vigorará pelo prazo de 10 anos a contar da

data do pedido de registro perante o INPI, prorrogável por três períodos

sucessivos de cinco anos cada. Observe-se que depois de prorrogado por três

períodos sucessivos, o desenho industrial cai em domínio público, ou seja, pode

ser reproduzido e explorado por qualquer pessoa

256

. Deter direitos autorais de

desenho industrial de um formato ou estilo de produto poderá possibilitar

oportunidades infinitas ao negócio franqueado, implicando em maior

competitividade no nicho em que atua a rede.

O direito à propriedade intelectual é composto por bens regulados pela Lei

de Propriedade Industrial, bem como pelo direito autoral, resguardado pela Lei de

Direito Autoral (Lei nº 9.610/98). A lei fala em proteção às obras intelectuais e

determina que “são obras intelectuais protegidas as criações do espírito,

254

Artigo 95, da Lei de Propriedade Industrial: “Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica

ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto,

proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de

fabricação industrial.”

255

 GAMA CERQUEIRA, J. Tratado de propriedade industrial. Op. cit., p. 658.

256

Artigo 108, da Lei de Propriedade Industrial: “Art. 108. O registro vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos,

contados da data do depósito, prorrogável por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada.”

expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte tangível ou

intangível, conhecido ou que se invente no futuro”.

Em termos mais práticos, a legislação de proteção ao direito autoral

abrange e regula trabalhos literários (livros, poemas e contos), musicais,

coreógrafos, artísticos (pintura, escultura, desenho), fotográficos, audiovisuais

(filmes, desenhos animados, peças de teatro, programas de televisão), além de

mapas e desenhos técnicos, entre outros. O direito de autor só poderá regular a

relação do homem e sua obra, se esta se materializar de alguma forma. Portanto

a criação literária e artística está intimamente ligada a sua forma objetiva, embora

não se confunda com ela.

Geralmente os direitos protegidos são os de copiar ou reproduzir um

trabalho; de distribuir, alugar ou vender cópias ao público; de gravar trabalhos

musicais e audiovisuais e de apresentá-los em público. Por outro lado, o direito

autoral exclui das abas de sua proteção o conteúdo das obras científicas, como

também as idéias, métodos, decisões judiciais, leis, aproveitamento industrial ou

comercial das idéias contidas nas obras, entre outros.

Os programas de computador também são protegidos pelo direito de autor,

porém regulado por lei própria, a Lei de Programas de Computador (Lei 9.609/98),

sendo que os bancos de dados também são protegidos da mesma forma. O INPI

possibilita que o software

257

seja registrado, por meio de método relativamente

trabalhoso e sem muita efetividade, vez que pressupõe a exposição do código

fonte. As informações ora transcritas são de suma importância na medida em que

é o software ferramenta de sem a qual a franquia hoje não subsiste, seja no

tocante ao gerenciamento da rede, controle de estoque, controle de caixa,

cadastro de clientes, acesso a manuais, por vezes, somente disponíveis no meio

eletrônico.

Questão de suma relevância é o conflito travado entre marcas e nomes de

domínio. Os nomes de domínio são endereços na Internet criados para localizar

257

Esclarece Denis Borges Barbosa “A expressão Software ou, em francês, logiciel, se aplica seja ao

programa de computador propriamente dito, seja à descrição do programa, seja à documentação acessória,

seja a vários destes elementos juntos. No dizer do Art. 43 da Lei de Informática (nº 7.232 de 29 de outubro de

1984), software seria a soma do programa de computador e de sua documentação técnica associada.”

BARBOSA, Denis B. Uma introdução á propriedade intelectual.” Op. cit., p. 355.

os respectivos sítios na web em que são comercializados produtos, prestados

serviços, para consulta de informações, entre outras funções.

Ao longo do tempo, os nomes de domínio passaram a constituir

verdadeiros signos identificadores de empresas no ambiente digital, fato que

permitiu, dada a altíssima penetração da internet na vida moderna, que os nomes

de domínio viessem colidir, com freqüência, com as marcas, sob diversos

aspectos. Isso porque as marcas necessitam respeitar algumas diretrizes para

sua validade e eficácia, tais como o registro junto ao órgão marcário enquanto

requisito de validade e os princípios da territorialidade e da especialidade,

segundo os quais, respectivamente, a marca somente é válida no país em que foi

registrada e de proteção limitada, ou seja, para identificar determinados produtos

ou serviços a partir da divisão de determinada pelas classes.

Ao nome de domínio não se aplicam os princípios da territorialidade e da

especialidade, na medida em que a internet não respeita fronteiras geográficas e

o nome de domínio tem por objetivo identificar o negócio no ambiente digital, de

um modo geral, sem obedecer a regras quanto à identificação do produto ou

serviço, tal qual legalmente disposto para as marcas. Em outras palavras, a

combinação de letras e números pode se dar de qualquer maneira para formar

um nome de domínio.

A única regra aplicável aos nomes de domínio, impeditivas deste ou

daquele registro, é a identidade entre nomes de domínio, ou seja, não podem

conviver dois nomes de domínio idênticos

258

. Contudo, a semelhança afastada no

universo das marcas é permitida neste universo dos nomes de domínio, no qual

basta a substituição de uma letra ou número para a viabilização do registro.

Portanto, além de uma proteção de marca extensiva e abrangente, levando

em conta, inclusive, classes de produtos e serviços que possam vir a ser objeto

de novos negócios das empresas, é fundamental efetuar o registro de nomes de

domínio que guardem relação com o negócio franqueado e que sejam compostos

pela expressão protegida pela marca, a fim de estender a proteção conferida à

expressão protegida pela marca também ao nome de domínio.

258

Neste caso, considera-se idêntico o nome de domínio composto pelas mesmas letras e números e mesmo

DNS (Domain Name Service).

A ausência de proteção adequada no que respeita às marcas permitirá que

concorrentes ou terceiros de má-fé locupletem-se ilicitamente do sucesso da

marca no ambiente digital, como nome de domínio, restando ao titular da marca

usurpada valer-se das disposições legais de repressão à concorrência desleal

para o combate a essas práticas.

Deste modo, verifica-se a fundamental conexão da marca com diversos

bens incorpóreos, muitas vezes servidos de sistemas de proteção legal

completamente distintos daquele que lei provê para as marcas, no Brasil ou

mesmo em outros países. Fato que não impede que a marca se fixe não só como

o signo distintivo de todo o negócio franqueado, mas que por trás deste ícone

também se forme verdadeiro império de conhecimentos aplicados, necessários ao

funcionamento estruturado do negócio, e seu conseqüente sucesso.

O consumidor será atingido de modo mais rápido e eficaz pela marca, sem

se dar conta, de imediato, que vários são os fatores outrora denominados bens

incorpóreos que colaboraram para sua “fidelização” àquela marca e ao negócio

identificado por ela, uma vez que, tal circunstância advém de sua inserção no

sistema mundial.

III.C.3. A boa-fé no Franchising

Em que pese estar arraigado no que se entende por “condições gerais dos

contratos”, o princípio da boa-fé tem sido recepcionado pelo Direito com maior ou

menor rigor, de acordo com a cultura e a época em que se encontra inserido.

Inicialmente pertencente ao vulgo, a expressão em destaque foi adotada pelo

Direito Romano ainda em seus inícios e tem sua trajetória até hoje vinculada ao

repertório jurídico.

As relações jurídicas, sem exceção, impõem aos seus participantes um

dever de padrão de conduta orientado pela boa-fé. Etimologicamente, a

expressão, “boa-fé”, pode ser entendida como um princípio de lealdade,

fidelidade, de conformidade às suas origens latinas. Cláudia Lima Marques, em

seus estudos a respeito da boa-fé, resgata a lição de doutrinadores europeus e

conjetura:

... fides significa o hábito de firmeza e coerência de quem sabe honrar

os compromissos assumidos; significa, mais além do compromisso

expresso, a “fidelidade” e coerência no cumprimento da expectativa

alheia, independentemente da palavra que haja sido dada, ou do acordo

que tenha sido concluído; representando, sob este aspecto, a atitude de

lealdade, de fidelidade, de cuidado que se costuma observar e que é

legitimamente esperada nas relações entre homens honrados, no

respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente confiadas. É o

compromisso expresso ou implícito de “fidelidade” e “cooperação” nas

relações contratuais, é uma visão mais ampla, menos textual do vínculo,

é a concepção leal do vínculo, das expectativas que desperta

(confiança).

259

Neste sentido, e avançando a passos largos na história, pode-se resgatar

as idéias relativas à boa-fé contidas no Código Civil francês, surgido em 1804

poucas décadas após a dissolução do ancien regime, que versava o quanto

segue, in verbis: “as convenções devem ser contratadas e executadas de boa-

fé”

260

. O Code Napoleon de 1840 manteve a proposta de seu ancestral e

estabeleceu em seu art. 1.134 o seguinte:

Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les

ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou

pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi.

261

Recorde-se, no entanto, que o período de instauração da chamada

sociedade burguesa corresponde ao momento de deflagração das idéias de Kant

na Prússia e, especialmente, Rousseau, na França. Daí que a alínea 3ª do art.

1.134 do período napoleônico praticamente tenha caído em desuso nas décadas

seguintes, sendo negligenciada pela larga maioria dos doutrinadores. Ora, há

muito se sabe que o aporte.teórico lançado por Rousseau em sua obra capital O

contrato social deu azo, à época, para a transformação da política em contrato e a

politização do contrato em torno do princípio da autonomia da vontade

262

. Com

efeito, naquele momento enxergava-se no instituto da boa-fé um instrumento

conferido ao juiz para modificar aquilo que era desejado pelas partes, o que seria

259

MARQUES, Claudia L. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Ed. Revista dos

Tribunais. 1999. p. 104.

260

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no Novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, 2ª ed. p. 66.

261

Art. 1.134: As convenções legalmente formadas têm o valor de leis para aqueles que a fizeram. As

convenções legalmente formadas têm força de lei perante aqueles que a celebram... Elas devem ser

executadas de boa-fé. (Tradução livre do autor.)

262

ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. São Paulo: ebooksbrasil.com. 2002. p. 62.

http://www.cfh.ufsc.br/~wfil/contrato.pdf. Acesso em 30/5/2006.

100

inconcebível para uma geração na qual predominavam as propostas do pacta

sunt servanda.

Luiz Guilherme Loureiro enfatiza o dogma da autonomia da vontade e de

tudo que este representa, pois

...ocorre uma liberação não somente da forma, mas principalmente de

fundo: a vontade é a expressão da liberdade humana. Ninguém pode se

obrigar, a não ser por sua livre e espontânea vontade. É o reino do

individualismo categórico: o direito não pode compelir ou impedir

ninguém de contratar; a pessoa pode contratar com quem ela quiser e

sobre o que ela pretender... os fundamentos filosóficos do contrato eram

sustentados pelo liberalismo econômico e respondiam adequadamente

às exigências do mercado existente no início do século XIX. Com efeito,

a doutrina do laissez faire laissez passer permitia ao individualismo

absorver a justiça e a solidariedade social. Conseqüentemente, um

contrato livremente firmado era considerado justo e o Estado não podia

intervir na relação privada formada pelas partes...

263

Ao se voltar os olhos para a história mais recente verifica-se que o século

XX, contudo, pareceu estar marcado pela revisão desses conceitos, dado que ali

sobreveio um declínio das doutrinas que defendiam o absolutismo do princípio da

autonomia da vontade e da economia liberal. Para Luiz Guilherme Loureiro, os

conflitos ganham força com a revelação da face oculta desses postulados, a

saber:

...o absolutismo do princípio da autonomia da vontade e da doutrina

econômica liberal foi objeto de críticas durante o século XX. Combatidos

pela doutrina e pela jurisprudência, os postulados teóricos revelaram sua

face oculta: a liberdade e a igualdade ideais do modelo humano abstrato

que os fundamentavam ocultavam a dependência e a desigualdade

material dos indivíduos e dos grupos sociais. Os desequilíbrios

contratuais decorriam do excesso de individualismo e do voluntarismo.

Perdendo seu estatuto de valor em si, a vontade deveria de agora em

diante servir a justiça e a utilidade social sob o olhar vigilante do direito

objetivo. A noção de ordem pública, limite tradicional da liberdade

contratual, foi aprofundada. À ordem pública de direção – código moral e

social de interesse geral – se acrescentou a ordem pública de proteção –

leis de equilíbrio dos interesses particulares em luta contra as injustiças

sistêmicas

264

Nesse processo de socialização do Direito ocorrido ao longo do século XX,

na qual “valores como a equidade, a boa-fé e a segurança nas relações jurídicas

tomam lugar ao lado da autonomia de vontade na nova teoria contratual”

265

, o

princípio da boa-fé passa a despertar maior interesse da doutrina, particularmente

263

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 42.

264

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Ibidem. p. 43.

265

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor. Op. cit. p. 176 e ss.

101

a partir dos anos sessenta

266

, ao se perceber nele um instrumento para se

alcançar o equilíbrio numa relação, protegendo a parte mais frágil. Em resposta à

evolução doutrinária desenvolvida nesse período, a boa-fé passou a integrar o

sistema jurídico de diversos países

267

, com destaque ao Código Civil de Québec

de 1994, cujo artigo 1.372 estabelece que ”a boa-fé deve governar a conduta das

partes, tanto no momento do nascimento da obrigação quanto no de sua

execução ou de sua extinção”.

No Brasil, sob forte influência do BGB

268

, a boa-fé foi introduzida de modo

expresso no Código Civil de 2002, conforme dispõe o artigo 422, segundo o qual

“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como

em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. A positivação da boa-fé

no novo sistema jurídico de Direito Privado brasileiro é um indicativo da sua

relevância dentro do ordenamento legal brasileiro, dando-lhe status de cláusula

geral, ou seja, em nível hierarquicamente superior aos princípios gerais do Direito,

categoria em que a boa-fé enquadrava-se até então.

A jurista Judith Martins-Costa adverte que há quem entenda inexistir

distinção entre cláusulas gerais

269

e princípios, citando o Ministro Ruy Rosado de

Aguiar Jr.

270

entre aqueles que compartilham este posicionamento. Para

Christoph Fabian, a boa-fé, antes mesmo de sua positivação no ordenamento

jurídico, já era interpretada como cláusula geral

271

, de forma mais contundente

pela jurisprudência gaúcha mediante um engenhoso artifício criado que dava

caráter e função de cláusula geral ao princípio que resultaria do conjunto de

disposições do Código Civil de Clóvis Beviláqua (1916) em matéria

266

O crescimento dos estudos sobre a boa-fé nos anos sessenta é justificado, segundo a opinião de

LOUREIRO, Luiz Guilherme. “desenvolvimento do comércio internacional e as discussões em torno da lex

mercatoria, cujo núcleo central é a boa-fé”. In: Luiz Guilherme Loureiro. Op. cit. p. 68.

267

Pode-se citar ainda: “o Código Civil holandês, vigente desde 1 de janeiro de 1993, que contém a mesma

afirmativa no seu art. 6.2 al. 1, embora use a terminologia ‘razão e equidade’. Também os `Princípios

Relativos aos Contratos do Comércio Internacional’, elaborados em Roma pelo UNIDROIT, estipulam no

seu art. 17 que as partes devem se conformar às exigências da boa-fé no comércio internacional”. In

LOUREIRO, L. Guilherme. Ibidem. p. 63.

268

O § 242 do BGB, que entrou em vigor em 1900, estabelece que “O devedor está adstrito a realizar a

prestação tal como a exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego” (tradução do autor).

269

A denominação ‘cláusulas gerais’ é assimilável à expressão italiana ‘clausole generali’, que teria se

originado do alemão Generalklausen. Ainda, Cláudio Luzzati cita dentre outras expressões as seguintes:

concetti elastici (Balossini), concetti valvola (Ventilbegriffe) (atribuído a Wurzel e a Lombardi Vallauri),

organi respiratori (Polacco), concetti biancosegno (Perelman e Vander Elst) e fattispecie aperte (offene

Tatbestande) (Wenzel). Apud Alberto Gosson Jorge Junior, p.22.

270

MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit. p. 315.

271

FABIAN, Christoph. O dever de informar no Direito Civil. São Paulo: Ed. RT. 2002. p. 48.

102

obrigacional

272

. De qualquer maneira, não é possível afirmar que este venha a ser

o entendimento predominante da doutrina:

As cláusulas gerais são normas jurídicas, originadas de um processo

legislativo constitucionalmente previsto, que as posiciona na categoria

formal de leis. São normas jurídicas dotadas de uma função peculiar,

diferenciada das demais normas, por carregarem uma amplitude

semântica ou valorativa maior do que a generalidade das disposições

normativas

273

Ademais, a autora em referência destaca as cláusulas gerais em

comparação a outras normas, formadas através da técnica da casuística, pois,

explica,

... a cláusula geral introduz no âmbito normativo no qual se insere um

critério ulterior de relevância jurídica, à vista do qual o juiz seleciona

certos fatos ou comportamentos para confrontá-los com um determinado

parâmetro e buscar, neste confronto, certas conseqüências jurídicas que

não estão pré-determinadas. Daí uma distinção fundamental: as normas

cujo grau de vagueza é mínimo implicam que ao juiz seja dado tão-

somente o poder de estabelecer o significado do enunciado normativo; já

no que respeita às normas formuladas através de cláusula geral,

compete ao juiz um poder extraordinariamente mais amplo, pois não

estará tão-somente estabelecendo o significado do enunciado normativo,

mas, por igual, criando direito, ao completar a fattispecie e ao determinar

ou graduar as conseqüências

274

De igual percepção é o raciocínio de António Manuel da Rocha e Menezes

Cordeiro, que chamam a atenção para a prática judicial da boa-fé:

A existência de uma regra de conduta segundo a boa-fé e sua evolução

permitem colocar o problema do controle do conteúdo dos contratos a

efetuar pelo juiz. Tal problema enuncia-se com o saber se, e até que

ponto pode o Tribunal, quando solicitado, examinar as cláusulas

contratuais, e corrigir, suprimindo ou modificando, os aspectos que

sejam considerados injustos

275

Na mesma direção vai o pensamento de Alberto Gosson Jorge Junior que

ressalta o modo de funcionamento das cláusulas gerais:

As cláusulas gerais funcionariam como elementos de conexão entre as

regras presentes no interior do sistema jurídico e, para alguns autores,

caracterizar-se-iam por uma função bem mais ampla, qual seja, a de

propiciar o ingresso de valores situados fora do sistema jurídico e que

272

MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit. p. 382.

273

JORGE JR., Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código civil. São Paulo: Ed. Saraiva. 2004. p.22

274

MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit. p 330.

275

ROCHA, António Manuel da & CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito civil. Op. Cit. p. 651-652.

103

podem, através das cláusulas gerais, vir a ser nele introduzidos pela

atividade jurisdicional

276

Já os princípios exercem função subsidiária às leis

277

, enquadrando-se no

direito consuetudinário, que segundo Karl Larenz, abrange os institutos não

normatizados, mas praticados e aceitos pela comunidade jurídica

278

. Para este

mesmo autor,

Os princípios jurídicos não são senão pautas gerais de valoração ou

preferências valorativas em relação à idéia do Direito, que todavia não

chegaram a condensar-se em regras jurídicas imediatamente aplicáveis,

mas que permitem apresentar ‘fundamentos justificativos’ delas

279

A aplicação complementar dos princípios à lei, no ordenamento jurídico

brasileiro, é reconhecida no art. 4º da LICC, tal como se vê: “Quando a lei for

omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os

princípios gerais de direito”. Assim, na aplicação da boa-fé é o julgador que,

aplicando a norma, pesará os detalhes do caso concreto e determinará quais dos

valores em jogo deverão prevalecer, viabilizando soluções as mais justas, de

acordo às circunstâncias do caso específico. E isto é a concreção da

transmutação de princípios outrora considerados metajurídicos, pertencentes ao

campo das idéias, em deveres objetivos, a serem aplicados nas relações

jurídicas, criando uma série de deveres às partes que participam dessa relação.

Tanto assim, que a boa-fé apresenta-se sob duas formas de compreensão:

uma subjetiva e outra objetiva

280

. Enquanto a boa-fé subjetiva diz respeito a

dados internos referentes ao sujeito; a boa-fé objetiva se refere às normas de

conduta que determinam como o sujeito deve agir

281

, sendo esta última a

incorporada no Código Civil.

276

JORGE JR., Alberto Gosson. Op. cit. p.23

277

Ibidem. p.23.

278

FABIAN, Christoph. Op. cit. p. 47.

279

JORGE JR., Alberto Gosson. Op. cit. p.36.

280

RUBIO, Delia Matilde Ferreira. Op. cit. p. 90, citando a Giampiccolo, dispõe que o referido autor italiano

encontra no significado do termo fides a base para a distinção entre boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva: “en el

uso moderno – afirma – la expresión ‘buena fe’ se presta a dos diversas acepciones; mientras en el lenguaje

culto... denota honestidad, probidad y lealtad de comportamiento en el lenguaje común... designa la particular

condición de espíritu de quien (erróneamente) está convencido de actuar rectamente”.

281

Em língua alemã as duas formas de boa-fé são designadas com expressões diferentes: a boa-fé subjetiva

corresponde a expressão guter Glaube ou guter Glauben (boa crença) a boa-fé objetiva, por sua vez, é

designada pela expressão Treu und Glauben (lealdade e crença).

104

Para a doutrinadora Judith Martins-Costa, a boa-fé objetiva é um

...modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o

qual cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo,

obrando como obraria um homem reto: com lealdade, honestidade,

probidade. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em

consideração os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e

cultural dos envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do

standard, de tipo meramente subsuntivo

282

De acordo com a definição de Christoph Fabian,

a boa-fé demanda que os contratantes devem ter um comportamento

fundado na lealdade. Cada um deve respeitar os interesses do outro,

reconhecidos como valores. Pela boa-fé, a obrigação é entendida como

uma ordem de cooperação. Credor e devedor não são apenas

contraentes, mas colaboradores na consecução do objetivo comum, ou

seja, do adimplemento

283

Assim, prossegue o mesmo autor, há uma tripartição da boa-fé nas

seguintes funções:

a) a de completar uma obrigação mediante a criação de deveres anexos

para completar ou concretizar os deveres primários de uma relação obrigacional.

b) a de controlar ou limitar direitos subjetivos, como é o caso do abuso de

direito.

c) a de corrigir uma obrigação insuportável, aplicada principalmente às

teorias da quebra da base do negócio, da cláusula rebus sic stantibus (teoria da

imprevisão)

284

Judith Martins Costa também discorre sobre as funções da boa-fé objetiva,

destacando três distintas funções: a de cânone hermenêutico-integrativo do

contrato, a de norma de criação de deveres jurídicos e a de norma de limitação ao

exercício de direitos subjetivos

285

E é principalmente nessa função de criação de deveres jurídicos é que a

boa-fé exerce um papel singular no Business format franchising. Se para as

relações contratuais de um modo geral as obrigações advindas da boa-fé são

282

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. Op. cit. p. 411.

283

FABIAN, Christoph. Op. cit. p. 61.

284

FABIAN, Christoph. Op. cit. p. 61 – 62.

285

MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit. p. 427 e ss.

105

consideradas como deveres secundários, nas relações de franquia exercem papel

preponderante. Segundo a doutrina, é possível distinguir dois grupos de deveres

anexos: os deveres de prestação e os deveres de proteção. Os primeiros são

explicados por Christoph Fabian como o dever assumido por uma parte de

respeitar os interesses da outra.

... o contratante deve ajudar a outra parte contratual na realização da

prestação. Ele deve evitar tudo o que poderia impedir ou dificultar a

realização do contrato. Estes deveres denominam-se deveres (anexos)

de prestação. Eles preparam e asseguram a realização da prestação e o

proveito posterior

286

Já os segundos (deveres de proteção), dizem respeito à proteção de si

mesmo e de seus bens contra quaisquer prejuízos evitáveis durante o processo

da prestação

287

. São deveres que independem da vontade das partes de uma

relação e surgem desde o primeiro contato realizado, na seara dos deveres pré-

contratuais.

Na franquia, existem os exemplos de deveres de prestação e de deveres

de proteção, o que torna o estudo do instituto da boa-fé aplicada ao sistema de

franchising ainda mais relevante. Como exemplos de tais deveres, pode-se citar,

de um lado, o do franqueador de repassar ao franqueado os novos métodos

desenvolvidos para melhorar o desempenho da atividade franqueada. De outro, o

dever do franqueado de guardar sigilo sobre atos ou fatos a respeito dos quais

teve conhecimento em razão do contrato ou de negociações preliminares; e

ainda, o seu dever de não praticar atividade concorrente à do franqueador

utilizando o know-how dele adquirido após a extinção do contrato.

A propósito, vem-se discutindo a aplicação da boa-fé nas etapas pré-

contratual e pós-contratual em razão da omissão do legislador, que menciona a

aplicação dessa cláusula nos momentos de celebração e execução do contrato.

Entretanto, se antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002 a doutrina e a

jurisprudência já aplicavam a boa-fé em tais situações, a tendência é que ela

continue sendo aplicada nas etapas mencionadas, mesmo porque são deveres

intrínsecos à conduta das partes em qualquer relação jurídica. E não poderia ser

diferente, pois boa parte do valor econômico do franchising deriva do sigilo do

286

FABIAN, Christoph. Ibidem. p. 64.

287

FABIAN, Christoph. Ibidem.. p. 64.

106

know-how e, portanto, devem ser assegurados instrumentos de proteção a esse

bem do franqueador.

Com efeito, a relação entre o franqueador e o franqueado demanda uma

colaboração e respeito mútuo entre as partes durante todas as etapas

(preliminares ao contrato, durante a execução do contrato e após o término do

contrato), que são caracterizadores do negócio. Assim, os deveres ou padrões de

conduta esperados destinam-se a preservar o bom andamento e conclusão do

contrato tal como exige a boa-fé. A boa-fé, a seu turno, impõe às partes,

independentemente de sua previsão contratual, porque emana da lei, um dever

intrínseco de informação ou esclarecimento

288

, assim como de colaboração e de

cooperação a serem perseguidos pelas partes.

III.C.3.a. A formação de rede

Derivado do latim rete, o termo rede significa, em sua acepção primeira,

entrelaçamento de fios com aberturas regulares que resultam numa espécie de

tecido. São concordes com tal origem etimológica do termo o filólogo português

Silva Bastos

289

, como o espanhol Guido Gómez de Silva

290

, estudioso

contemporâneo de gramática histórica das línguas neo-latinas. A partir de tal

noção de entrelaçamento a palavra rede foi ganhando novos significados no

decurso do tempo, passando a ser empregada em diferentes situações, sendo

possível remontar, ao menos em parte, seu percurso histórico.

A idéia de rede como sistema organizacional, no campo histórico-social,

existe há bastante tempo. Há pelo menos dois exemplos de articulação social

solidária ou organização do corpo social em rede, historicamente inquestionáveis:

o primeiro deles, data da época Medieval, momento em que a estrutura feudal

dividia a sociedade em três ordens ou estamentos absolutamente hierarquizados.

Diante de tal circunstância, o povo – homem comum, se organizava em "laços de

solidariedade horizontal"

291

. O segundo exemplo é temporal e historicamente

288

CORDEIRO, A. M. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1984. p. 605 dispõe que tais

deveres “...obrigam as partes a, na vigência do contrato que as une, informarem-se mutuamente de todos os

aspectos atinentes ao vínculo, de ocorrências que, com ele, tenham certa relação e, ainda, de todos os efeitos

que, da execução contratual, possam advir.”

289

SILVA BASTOS, J. T. da Diccionário Etimológico, prosódico e orthográphico da língua portugueza.

Lisboa, Parceria Antonio Maria Pereira livraria e editora, 1928. p. 1165.

290

DE SILVA, Guido G. Breve diccionario etimológico de la lengua española. Cd. México: Fondo de

cultura econômica, 2001. p. 591.

291

HUIZINGA, Johan. O declínio da Idade Média. Lisboa/Rio de Janeiro, Editora Ulisseia, 1958. p. 51-52.

107

muito mais próximo e parece estar vinculado ao sentido atual que se atribui a

idéia de rede, pois se refere ao modelo de articulação do povo judaico do mundo

todo para salvar os companheiros condenados aos campos de concentração na

Europa, durante o chamado Terceiro Reich. Trata-se, com efeito, de um exemplo

de iniciativa em rede que salvou milhares de pessoas do propósito genocida do

regime nazi-fascista.

O conceito de rede como um sistema de laços realimentados, contudo, é

oriundo da Biologia. Quando os ecologistas das décadas de 1920 e 1930

estudavam as teias alimentares e os ciclos da vida, propuseram que a rede seria

o único padrão de organização comum a todos os sistemas vivos. De fato, o tema

das redes não é novidade no campo acadêmico, a Biologia e a Física têm

apresentado discussões sobre o tema desde o século XIX, com o surgimento do

pensamento de Charles Darwin. Neste campo, as definições de rede falam de

células, nós, conexões orgânicas, sistemas. Uma comunidade ou rede, conforme

se tenciona desenhar, é uma estrutura social estabelecida de forma orgânica, ou

seja, se constitui a partir de dinâmicas coletivas e historicamente únicas. Sua

própria história e cultura definem uma identidade comunitária

292

. Esse

reconhecimento deve ser coletivo e será fundamental para o sentimento de

pertencimento dos seus agentes e desenvolvimento comunitário.

Estruturas flexíveis, as redes se estabelecem por meio de relações

horizontais, interconexas e por dinâmicas que supõem o trabalho participativo e

de colaboração entre seus co-partícipes. As redes se sustentam pela vontade e

afinidade de seus integrantes, caracterizando-se como um significativo recurso

organizacional, tanto para as relações pessoais quanto para a estruturação social,

desenvolvimento econômico ou estabelecimento institucional. A convivência entre

os integrantes de uma rede, inclusive o estabelecimento de laços de afinidade,

será definida a partir de pactos sociais ou padrões de relacionamento.

Essa analogia conceitual se desdobra em algumas considerações que

merecem pontuações. Uma atuação em rede supõe a existência de valores e a

declaração de propósitos coletivos. Há alguns parâmetros que orientam a

interação e devem ser considerados por quem queira trabalhar em colaboração;

292

CAPRA, Fritjof. As conexões ocultas. Ciência para uma vida sustentável. São Paulo: Cultrix. 2002. p. 73.

108

uma espécie de código de conduta, no qual se pode entrever a presença ou

necessidade do uso da boa-fé, nas esferas da atuação em rede.

Sem intencionalidade uma rede não consegue ser um sistema vivo, mas

apenas um amontoado de possibilidades (intencionalidade aqui não possui um

sentido teleológico, muito pelo contrário, significa a declaração de intenções de

rede). A comunicação e a interatividade se desenvolvem a partir dos pactos e

padrões estabelecidos na e para a comunidade. Uma rede é uma comunidade e,

como tal, pressupõe identidades e padrões a serem acordados pelo coletivo

responsável. É a própria rede que vai gerar os padrões a partir dos quais os

envolvidos deverão conviver. É a história da comunidade e seus contratos sociais.

A participação dos integrantes de uma rede é o que a faz funcionar. Uma

rede só existe quando em movimento. Sem a participação de todos os fios do

tecido, ela deixa de existir. Ninguém é obrigado a entrar ou permanecer numa

rede. O alicerce da rede é a vontade de seus integrantes e o que une seus

diferentes membros é o conjunto de valores e objetivos comuns estabelecidos,

interconectando ações e projetos. A colaboração entre os integrantes deve ser

uma premissa e será, necessariamente, colaborativa. Tanto assim que é possível

afirmar que uma rede é uma costura dinâmica de muitos pontos. Só quando estão

ligados uns aos outros e interagindo é que indivíduos e organizações cultivam

uma rede.

Numa rede a informação circula livremente, emitida a partir de pontos

diversos, sendo encaminhada de maneira não linear a uma infinidade de outros

pontos, que também são emissores e receptores de informação. O importante

nesses fluxos é a realimentação do sistema: retorno, feedback, consideração e

legitimidade das fontes são essenciais para a participação dos colaboradores da

rede e até mesmo para avaliação de resultados.

As redes só existem quando suas células estão interagindo

exponencialmente, em dinâmicas e lógicas não lineares. É o movimento

entrecruzado e plural dos pontos que constitui e legitima a rede em sua totalidade

integradora e no âmbito de suas células. Daí que os estudos realizados na Escola

de Praga tenham se fundamentado sobre uma concepção de língua como um

109

sistema cuja finalidade primordial é a comunicação

293

. É também o texto uma

rede que obedece a uma lógica orgânica e metonímica: a um só tempo o todo e

as partes.

O conceito de rede vem transformando-se, principalmente nas últimas

décadas, em uma alternativa prática de organização – particularmente

empresarial, possibilitando processos capazes de responder às demandas de

flexibilidade, conexão e articulação social e econômica caracterizadoras do

contexto globalizado.

A primeira referência expressa à idéia de rede, em âmbito legislativo, é

encontrada na Lei Doubin, de 31 de dezembro de 1989, que assim rezava:

O distribuidor está unido ao seu fornecedor através de acordos bilaterais

concluídos no interesse comum de ambas as partes, enquanto que todas

as empresas da mesma rede formam com o fornecedor uma unidade

econômica cuja rentabilidade é acrescida para todas as partes e cujo

beneficiário é o consumidor no estágio final da distribuição

294

Essa mesma situação encontrada nos contratos de distribuição pode ser

vista com maior intensidade nas relações de franquia muito embora o contrato de

franchising seja celebrado apenas entre o franqueador e o franqueado. Isto

porque, eles também atingem outras pessoas que deles não participam

diretamente

295

. Thomaz Saavedra cita, em primeiro lugar, todos os outros

franqueados que fazem parte da rede e, ainda, os seus consumidores

296

. Para

todos e cada um dos franqueados há, na idéia de formação de rede, a

experimentação de se pertencer a uma mesma empresa. É o que a sociologia

chama de formação de identidades sociais

297

; isto é, a efetiva inserção das

identidades individuais em contextos sociais mais amplos.

293

BENVENISTE, Emíle. “Los niveles de análisis lingüístico”. In El siglo de la lingüística – cuadernos H.

La Habana, Facultad de Humanidades, 1974.

294

SAAVEDRA, Thomaz. A vulnerabilidade do franqueado no franchising. Rio de Janeiro: Lúmen Juris.

2005. p. 53.

295

Para a advogada Patrícia Baubeta, “O contrato de franquia encerra uma série de obrigações e direitos

atribuídos ao franqueador e ao franqueado. Além disso, o contrato possibilita a proteção da rede e sua

continuidade. Trata-se da regra do ‘jogo’, isto é, das normas que ditam os comportamentos dos integrantes de

uma rede de franquia.”. In: MENEZES, Flávio L. S. et alli. O direito do franchising: as melhores práticas do

mercado. Cap. 3 – “Contrato: a regra do jogo” (fascículos). São Paulo: ADC editora. 2004.

296

SAAVEDRA, Thomaz. Ibidem. p. 52.

297

WAGNER, Peter. A Sociology of Modernity. Liberty and Discipline. Londres: Routledge. 1994.

110

Assim, as redes franqueadoras propiciam às pessoas – vistas em sua

individualidade – uma interligação indireta por meio desta cadeia de interação.

Deve-se, contudo, acrescentar a estes os fornecedores de produtos e serviços

homologados pelo franqueador para o atendimento da rede, pois a circulação dos

bens através do que se tem chamado de mercado global constitui um exemplo

efetivo dessas cadeias de interação.

A rede, no universo da franquia, assume um papel de suma relevância,

inclusive superando o franqueador quanto ao seu papel de importância nesse

microssistema, conforme defende Thomaz Saavedra, uma vez que:

... o fato de pertencer a uma cadeia permite que o comerciante fuja do

isolamento; faz com que ele e beneficie de uma marca e ocupe um lugar

numa estrutura organizada (....) Numa cadeia, então, cada associado

(partenaire) é afetado pelo bom ou mau comportamento dos outros e

ninguém pode negar a existência de interesses coletivos partilhados

entre todos os membros da rede

298

Com efeito, a oportunidade de se integrar a uma rede cujos participantes

tenham os mesmos propósitos é um dos catalisadores da franquia, admite José

Cretella Neto

No contrato de franchising, ao buscar contratar com o franqueador, tem

interesse o franqueado em integrar-se a uma rede, o que já foi feito por

outros franqueados; logo, não se trata de interesse meramente

microeconômico, mas de interesse maior de integrar-se ao grupo de

empresas que operam sob as diretrizes do franqueador, e que

desfrutam de uma série de benefícios, como o pronto reconhecimento e

identificação da clientela com a marca e os preços de aquisição de

insumos, em geral estabelecidos ao abrigo de vários ‘contratos guarda-

chuva’ previamente negociados pelo franqueador com os

fornecedores.

299

Ora, a rede de franchising caracteriza-se exatamente por uma

compreensão do franqueador de que o franqueado é, antes de mais, seu aliado e

parceiro, beneficiando-se todos e cada um, em uma relação metonímica, de uma

rede de negócios que não visa somente aos interesses individuais, e sim, à

atuação estratégica e de marketing em cadeia – ou em rede, na sua totalidade.

A utilização dos padrões operacionais, do treinamento, do know-how e da

marca, criando uma imediata identificação com o consumidor, deve ser única e

298

SAAVEDRA, Thomaz. Ibidem. p. 53.

299

CRETELLA NETO, José. Manual Jurídico do franchising. Op. cit. p. 101.

111

comum a todos os estabelecimentos integrantes da rede que nela ingressam por

meio de relação contratual. Mesmo que o acesso de cada um dos franqueados se

dê em momento histórico diferente – a rede funciona a partir de dinâmicas lógicas

e não lineares – a todos eles compete contribuir para a manutenção de um

regulamento e organização únicos, sem o quê não se poderia vislumbrar a

previsibilidade e desenvolvimento comum do negócio nos diversos pontos do

planeta.

E não poderia ser diferente, dado que,

...uma organização de franchising eficiente, tem que possuir mecanismos

aptos a propiciar um crescimento equilibrado, que beneficie a rede como

um todo, sem prejudicar as partes. A forma plural de organização é a

estrutura ideal para esse fim, pois possibilita uma oxigenação do

sistema, que passa a ser aberto, favorecendo a participação de

franqueados em seu processo decisório

300

Acresce que uma rede de franquia para o seu pleno desenvolvimento não

sobrevive apenas por meio da determinação vertical de padrões e rumos a serem

seguidos, como também necessita da colaboração dos franqueados para a

criação de novos insumos e produtos. Daí a compreensão de que uma rede de

franquia empresarial, tal qual qualquer outro sistema em rede requeira de seus

participantes ou células posturas afins, convergência de valores, propostas

coletivas e o cumprimento de códigos de conduta – tais como aqueles previstos

pela Lei antitruste – entre muitos outros.

Com efeito, existe no sistema de franquia empresarial um princípio de

proteção da rede que prevê, na já descrita relação metonímica

301

a proteção a

cada um dos empresários franqueados, inclusive aqueles que ocuparão os

territórios deixados vagos por ex-franqueados. Tal proteção deverá se ocupar,

primordialmente, das questões atinentes à concorrência desleal, ao uso indevido

da marca e do know-how e de outros deveres decorrentes da boa-fé.

Isto porque, quanto maior a preocupação do franqueador com suas

marcas, produtos e serviços e, em particular, com a rede que formará, maior será

sua tendência em buscar expandir seus negócios de modo uniforme e, por

conseqüência, maiores as chances de atingir o crescimento da rede. Assim, pode-

300

SAAVEDRA, Thomaz. Op. cit. p. 60-61.

301

O todo pela parte e da parte pelo todo.

112

se reafirmar, em consonância ao proposto por Leloup

302

, que o sistema de rede

característico do franchising repousa na boa-fé, na medida em que sua natureza

cooperativa e de parceria torna clara a necessidade da confiança e transparência

entre as partes. E não apenas entre o franqueador e um suposto franqueado, mas

fundamentalmente entre todos os co-partícipes da rede. É mister que cada um

dos membros da rede confie e cuide para que todos os outros membros façam

uso do recurso da colaboração mútua e contínua para a boa reputação e sucesso

da rede em sua totalidade.

302

LELOUP, Jean-Marie. La Franchise. Droit et Pratique. Paris: Delmas. 2ª ed., 1991. p. 66-67.

113

PARTE II – O ESTABELECIMENTO FRANQUEADO

INTRODUÇÃO

O Art. 2º da Lei n.º 8.955/94 entende o franchising como o sistema pelo

qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente,

associado ao direito de distribuição de produtos ou serviços e, eventualmente, o

direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou

sistema operacional detidos pelo primeiro. Tal compreensão do instituto se

encontra, como se viu nos capítulos precedentes, totalmente ultrapassada. Com

efeito, o Business format franchising evoluiu de tal modo que hoje se caracteriza,

prioritariamente, pela licença de direitos de uso de marca e transmissão know-

how e tecnologia detidos pelo franqueador, constituindo, por vontade deste um só

conjunto; uma universalidade.

É fato que o franqueado, ao ingressar em determinada rede de franquia,

deseja ter acesso a uma vantagem empresarial, ao segredo de negócio

desenvolvido pelo franqueador que são vitais para a organização empresarial da

atividade explorada. Em um mundo de economia globalizada já não é mais

atraente para o franqueado o mero acesso a uma marca e a um direito de

distribuição de produtos ou prestação de serviços como subestima a legislação; o

acesso à vantagem empresarial

303

do franqueador, ao seu know-how e à clientela

consolidada ao sistema franqueado é, hoje, elemento essencial de todas as

relações jurídicas estabelecidas entre o franqueador e as empresas franqueadas.

A grande inovação, portanto, do Business Format Franchising está na

transmissão do know-how àqueles que compõem a rede franqueada; na

ampliação das vantagens que daí decorrem e que superam, em grande medida, a

simples concessão do direito de distribuição de produtos ou serviços. Mas

também, no licenciamento do uso de suas marcas e demais bens incorpóreos de

303

Neste sentido, Gladston Mamede ensina que “no contrato de franquia empresarial, o franqueador cede

ao franqueado uma vantagem empresarial representada por um conjunto de elementos...”. In Parecer

Jurídico sobre o Contrato de concessão de uso de método de ensino e material didático e outros ajustes,

emitido em 16.08.2005, p. 34.

114

sua titularidade, que conjugados constituem o segredo de negócio do

franqueador, a materialidade do sucesso da rede franqueada formando um

estabelecimento empresarial diferenciado daquele que a legislação conceitua.

Para a exploração do negócio, o franqueado fará uso da tecnologia

desenvolvida pelo franqueador para a exploração da atividade identificadora da

rede; fará uso e colherá os benefícios do seu know-how, da credibilidade e

idoneidade das marcas que associadas à rede, cujo uso é licenciado nos termos

dos respectivos instrumentos contratuais. Depreende-se com isso, que será

licenciada ao empresário franqueado a base patrimonial do franqueador e que

constitui seu segredo de negócio.

Ora, dada a evolução do franchising, o franqueador não só permite ao

franqueado explorar economicamente negócio franqueado seu – que se

caracteriza por ser um negócio de sucesso, fruto do desenvolvimento de

tecnologias e segredos empresariais – como também licencia a este elementos

essenciais para a formação do estabelecimento empresarial, sem os quais sua

formação e o exercício da atividade da empresa não prosperam. Tal circunstância

atrelada à falta de uma legislação que ofereça maior segurança ao próprio

sistema – as conseqüências de uma legislação omissa em relação aos

instrumentos contratuais propriamente ditos, mas que se ocupa, de outro lado,

com as informações que devem constar na Circular de Oferta de Franquia – faz

com que os vínculos contratuais fiquem sujeitos à aplicação de normas

destinadas aos contratos em geral. Daí que tal situação permita a atribuição

indevida de direitos a cada uma das partes expondo-as a situações de

vulnerabilidade, que com a existência de uma legislação competente e o

conhecimento adequado do franchising, poderiam facilmente ser evitadas ou

minimizadas.

Deste modo, um ponto extremamente importante por conta das fragilidades

que atualmente pairam sobre o sistema de franquia empresarial, refere-se ao

estabelecimento empresarial, ilegitimamente atribuído ao franqueado, dado o

avanço ainda tímido dos estudos relativos à matéria por parte dos doutrinadores,

assim como da incipiente jurisprudência existente e da precariedade da legislação

específica que versa sobre o tema.

115

Diante disso, considerando a relevância do franchising no mundo atual e a

necessidade de se esclarecer o objeto compreendido em seus respectivos

instrumentos de franquia e o impacto deste objeto na formação do

estabelecimento empresarial, este título se prestará ao estudo comparado dos

conceitos de Fundo de Comércio e do Estabelecimento Empresarial, à

apresentação de uma nova teoria do estabelecimento franqueado e, por fim, à

diferenciação das características de cada um dos elementos essenciais que

compõem o estabelecimento empresarial e o estabelecimento franqueado.

116

I – Fundo de Comércio, Estabelecimento Empresarial e sua definição legal à

luz do novo Código Civil.

Há quem defenda que o conceito de fundo de comércio e de

estabelecimento são distintos. Contudo, com o abandono, pelo código civil vigente

da Teoria do Ato de Comércio e a adoção da Teoria da Empresa, tal distinção –

se é que de fato existia – foi superada. Para os fins deste trabalho, não se

aprofundará o estudo sobre a origem histórica da Teoria da Empresa e, tampouco

do Ato de Comércio; serão apresentados, tão somente, os pontos que interessam

ao desenvolvimento da pesquisa.

O Direito Romano, apesar de ter possibilitado o fundamento sobre o qual

se construiriam a compreensão e a concepção do estabelecimento, haja vista ter

contemplado o conceito de unidade do múltiplo, não concebeu propriamente o

estabelecimento. Como assinala Carvalho de Mendonça negotion e negotiatio à

época significavam o complexo dos bens que constituía o patrimônio do

comerciante, taberna indicava o lugar onde o comércio se exercia e, mensa, o

comércio bancário; como anota o tratadista:

O direito romano não viu em o negotium senão alguns de seus

elementos, mas não os suficientes para equiparar a expressão à

riqueza de conteúdo econômico e jurídico que existe no

estabelecimento comercial, segundo o conceito que ele tem em nosso

tempo. Compreendia, para os romanos, também direitos, como

acontecia com bonorum, além de coisas, mas não direitos tais que

incluíssem os hoje considerados integrantes do instituto.

É de Straccha a afirmativa de que pelo nome merx ou mercancia se

compreende pluralidade de coisas, isto é, corpo universal, no qual

uma coisa se sub-roga a outra, de tal modo que, se algumas coisas

forem removidas, ou mudadas, as coisas renovadas ocupam o lugar

das anteriores, assim como acontece com o rebanho e o pecúlio...

O estabelecimento comercial, na concepção do direito comum e na

incipiente doutrina do direito comercial, se constitui de bens materiais,

apenas bens materiais, sem consideração de bens imateriais. Esse o

entendimento que era generalizado, como se vê no Trésor de la

Langue Francaise, de Jean Nicot, publicado em 1606, que no verbete

Fond informa significar ‘o capital do comerciante, sejam mercadorias,

seja dinheiro’. As mercadorias, assinala Michel Riou, têm sempre o

primeiro lugar, mas começa a lhe serem ajuntadas o material, as

ferramentas, as máquinas, destinadas ao exercício da atividade, de

maneira que já no Século XVIII fonds de boutique é constituído pelo

117

conjunto de elementos materiais necessários ao comerciante para o

exercício do comércio.

304

É consenso na doutrina de que a idéia de fundo de comércio teve origem

na França, em meados do século XVIII, derivando do que se denominava fonds

de boutique; entretanto, a expressão definia o conjunto de bens tangíveis,

consistentes em mercadorias e demais materiais utilizados pelo comerciante na

exploração de sua atividade, conforme se vê do corpo de aresto do Parlamento

de Bensançon de 31 de agosto de 1961.

Em decorrência da evolução da liberdade de comércio e concorrência

nasceu na França – no século XVIII desenvolvendo-se no transcurso do século

XIX – a concepção jurídica de fundo de comércio

305

. Uma lei fiscal datada de

1872 antecipou-se às leis civil e comercial, consagrando a expressão fonds de

boutique, estabelecendo deste modo o conceito de estabelecimento, cuja

formalização alastrou-se inicialmente por toda a Europa de base românica,

incluindo a Itália, onde esse conjunto de bens intangíveis recebeu o nome de

azienda. Posteriormente ficou conhecido na Espanha por hacienda, na Alemanha

e na Inglaterra foram-lhe atribuídas as denominações geschäft ou

handelsgeschäft e goodwill, respectivamente

306

A França teve o singular privilégio de estabelecer uma legislação sobre

propriedade comercial. Ainda que não tenha consagrado o conceito de fundo de

comércio, uma vez que não lhe atribuiu definição, indicou seus elementos

constitutivos; daí que se afirme que o direito francês tenha sido o que mais se

preocupou em formar um conjunto de disposições destinado a proteger a figura

304

CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro, vol. 5. Campinas:

Bookseller. p. 16.

305

Com o tempo, percebeu-se que os bens materiais não eram o único valor econômico que o comerciante

possuía. O trabalho desenvolvido pelo comerciante, que era reconhecido pelo público consumidor, passou a

ser visto como um valor econômico. É nesse momento que a expressão francesa fonds de commerce ganha

contorno próprio, como explica Mário Figueiredo Barbosa: Sob novo regime econômico, a expressão fonds

de commerce ganhou sentido próprio e específico, resultante da atividade do comerciante que,

gradativamente, com trabalho, alcançou prestigio ao nome do seu estabelecimento, produzindo valor

econômico suscetível de alienação.” In: BARBOSA, Mário Figueiredo. Valor da clientela no Fundo de

Comércio. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 05.

306

A Lei Fiscal de 28.02.1872 determinava que as transferências de propriedade a titulo oneroso do

estabelecimento ou da clientela eram tributáveis na base de 2% (dois por cento) sobre o valor da operação.

Os bens que compunham o estabelecimento passaram a ser vendidos em conjunto, adquirindo um sobre-

valor; este sobre-valor pago por esse conjunto de bens passou a chamar a atenção do fisco francês, surgindo

então, na França, o primeiro regramento relativo ao estabelecimento.

118

do fundo de comércio. Os elementos componentes do fundo de comércio eram

objeto de proteção das regras de direito comum; os elementos incorpóreos, por

sua vez, eram protegidos separadamente e submetidos a leis especiais.

Em 1909, outra lei francesa dirige-se ao estabelecimento:

A lei de 17 de março de 1909 proclamou o direito de propriedade do

comerciante sobre todos os elementos do fundo, notadamente sobre

o direito à locação, à clientela, à freguesia, ela permitiu que

dispusesse desse direito, vendendo-o; de fazer dele um instrumento

de crédito, dando-o em penhor.

307

Não obstante a expressão fundo de comércio não haver mantido o mesmo

significado no decorrer do tempo, o Alvará de 28 de setembro de 1811, revogando

o Decreto de 1º de julho de 1755, permitiu o livre exercício do comércio, sem

especificação de gênero, ressalvando aqueles proibidos, e projetou uma remota

idéia de fundo de comércio que em tais condições, pode-se dizer, precedeu a

preocupação dos franceses no trato da matéria

308

A compra e venda do fundo de comércio tanto podia ser efetivada

globalmente, como com a especificação dos seus elementos constitutivos. Sobre

o assunto se reportava a Lei 17 de março de 1909 (art. 1º, 2ª al.), nos seguintes

termos:

...le privilegì du fonds enumeres dans la vente, et, à defauty de

designation precise, que sur I’achalandage c’est-à-dire sur les

éléments du fonds de commerce. Selon les convenances des parties,

il peut être stipulé um prix unique de l’exercice du privilège du

vendeur, pour les éléments du found vendu. Mais la stipulation de

deux prix distincts est exigée, au point de vue de l’exercice du

privilège du vendeur, pour le materiel et les marchandises.

309

Sebastião José Roque recorda que:

...o direito francês regulamentou, em 1909, o estabelecimento (fonds

de commerce) com tanta precisão, que até apontou quais são os

elementos que o compõem, numa relação de dez elementos, relação

essa não enumerativa, mas exemplificativa, ou seja, ser possível a

inclusão de outros elementos assemelhados ou da mesma natureza

aos relacionados. Vejamos quais são esses dez elementos

relacionados pelo art. 8 da lei reguladora do estabelecimento,

integrada no código Comercial francês: 1. título do estabelecimento e

nome empresarial – 2. direito de aluguel do estabelecimento – 3.

307

BUZAID, Alfredo. Da Ação Renovatória. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 68.

308

AUTUORI, Luiz. “Fundo de Comércio”. In: Repertório Enciclopédico, vol. XXIII, p. 230.

309

AUTUORI, Luiz. Ibidem. p.228.

119

clientela – 4. freguesia – 5. mobiliário de uso empresarial – 6. material

ou instrumentos destinados à exploração do estabelecimento – 7.

patentes de invenção – 8. licenças e marcas de fábricas e de

comércio – 9. desenhos e modelos industriais – 10. direito de

propriedade industrial, literária ou artística

310

Muito embora o conceito jurídico de comércio tenha nascido na França –

país no qual se fez consignar a expressão em lei, também houve avanço jurídico

deste instituto na Alemanha, na Itália e na Argentina. A construção doutrinária do

conceito jurídico de estabelecimento propiciou a sua apreensão pelo legislador

italiano de 1942, que definiu a azienda commerciale como o complexo de bens

dispostos pelo empresário para atividade da empresa

311

. Desta maneira, na

Alemanha,

...o nome comercial é a denominação sob a qual uma pessoa exerce

o comércio. Pode esse nome ser patronímico ou pseudônimo. O art.

17 do Código Comercial alemão preconiza que o nome comercial é o

nome do comerciante, a firma sob a qual este explora o comércio.

Não é a razão social ou a denominação da empresa. Todo

comerciante deve ter um nome comercial, uso garantido pela lei e

deve ser conhecido por terceiros através da publicidade. A lei alemã

não permite a transferência do nome comercial senão conjuntamente

com o estabelecimento que usava e girava sob aquele nome

312

Na Argentina o Fundo de Comércio é regulado pela Lei nº 11.867, de 17 de

agosto de 1934, que alinha os seus elementos constitutivos para fins de

transferência a qualquer título, do seguinte modo: instalações, mercadorias

existentes, nome e insígnia comercial, clientela, direito ao local, patentes de

invenção, marcas, desenhos, modelos industriais, distinções honoríficas, bem

como todos os direitos emanados da propriedade comercial, industrial ou artística.

Como se vê, um conjunto de leis proporcionou a rica jurisprudência sobre o

assunto, crescendo a concepção do fundo de comércio e seus elementos

corporificadores como um todo, com valor próprio e suscetível de integração em

uma construção jurídica. Nela está a matriz de tudo quanto se conceituou sobre

fundo de comércio, atendendo à necessidade que tinha o comerciante de amparar

a propriedade desse mesmo fundo.

310

ROQUE, Sebastião José. Moderno Curso de Direito Comercial. São Paulo: Ícone, 2001. p.173.

311

Ver. N. 575.639-00/3, 10ª Câmara do 1º TACSP, v.u., j. 5-4-2000: “O Estabelecimento Comercial ou

Fundo de Comércio corresponde ao conjunto de bens materiais ou incorpóreos reunidos pelo comerciante

para o desenvolvimento de sua atividade (...)”

312

AUTUORI, Luiz. Op.cit.. p.232-233.

120

Aqueles que criaram a legislação civil atualmente em vigor definiram

estabelecimento empresarial no art. 1.142 como sendo; in verbis: “...todo o

complexo de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário, ou

por sociedade empresária”. Sua redação estabeleceu como base os

aprofundados estudos realizados pela doutrina italiana e francesa – justamente

em razão de sua maturidade sobre o tema – e, também em alguns estudos

elaborados por renomados autores brasileiros

313

. Um exemplo de formulação

doutrinaria pode ser retirado da obra de Oscar Barreto Filho, que o definia como

“...um complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento

utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade

mercantil”

314

. Em uma visão mais contemporânea Fábio Ulhoa Coelho o definiu

como o “...complexo de bens reunidos pelo comerciante para o desenvolvimento

de sua atividade comercial

315

”.

Ainda assim, e mesmo contando com o conceito de estabelecimento

formulado pelo código atualmente em vigor

316

, alguns temas a ele relacionados

ainda se encontram desamparados, permitindo a permanência de parte das

controvérsias doutrinárias existentes antes mesmo de sua promulgação. Entre

outras, aquelas concernentes à equiparação do fundo de comércio ao

estabelecimento empresarial, à concepção e tratamento do aviamento e às regras

relativas ao seu trespasse.

Isso porque, verificando-se a procedência das denominações fundo de

comércio e estabelecimento, alguns doutrinadores sugerem que a legislação não

se expressa de forma suficientemente clara de modo a esclarecer as similitudes

ou diferenças entre um conceito e outro, especialmente em razão de sua

pluralidade semântica. A este propósito aduz Hernani Estrella,

313

Fundo de comércio – é o “complexo de meios idôneos, materiais e imateriais, pelos quais o comerciante

explora determinada espécie de comércio; é o organismo econômico aparelhado para o exercício do

comércio” – CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Op. cit. p. 93.

314

Apud LIMONGI FRANÇA, R. Manual Prático das Desapropriações. São Paulo: Saraiva. 1976, p. 427.

315

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva. p. 47.

316

O estabelecimento empresarial é referido no novo código civil apenas como “estabelecimento”. Na

verdade, a nomenclatura que seria mais adequada a ser utilizada pelo legislador, em consonância com o

direito da empresa que o novo código regula, seria “estabelecimento empresarial”, e é esta última, que será

utilizada no desenvolvimento do presente trabalho. Para Modesto Carvalhosa, “tendo o código civil de 2002

utilizado a locução ‘estabelecimento’, e considerando a definitiva incorporação da teoria da empresa em

nosso ordenamento jurídico, convém seja adotada a expressão ‘estabelecimento empresarial’, que designa de

forma mais completa o instituto. In. CARVALHOSA, Modesto. Comentário ao Código Civil: parte especial:

do direito da empresa (artigos 1.052 e 1.1195), v 13. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 616.

121

A palavra estabelecimento tinha, na terminologia medieval, vários

sinônimos. Mas, com mais freqüência, exprimia-se por mensa,

taberna, mercatura, fundacum, conforme documentos da época

compulsados e interpretados por Giuseppe Valeri. Entre os franceses,

têm curso as frases fonds de commerce, Maison de commerce,

établissement commercial. Na moderna Itália, prepondera o vocábulo

azienda, usando-se também fondo e fondaco, estes dois, no entanto,

pouco empregado. No idioma espanhol se diz hacienda, empresa,

establecimiento. Para os anglo-americanos, estabelecimento se

exprime por goodwill, business, ao passo que, na língua alemã,

pronuncia-se Geschäft ou Handelsgeschäft.

No Brasil e em Portugal, está consagrada a expressão

estabelecimento comercial, que tem sentido amplo, abrangente do

industrial ou fabril, já que, no sistema do direito brasileiro, a indústria,

seja de mediação propriamente, seja de manufatura ou

transformação, está submetida ao direito mercantil

317

João Eunápio Borges

318

explica:

Por influência do francês, introduziu-se entre nós, como sinônimo de

estabelecimento comercial, a expressão fundo de comércio. É pouco

empregada, porém. Dela, aliás não temos necessidade e é

inconveniente pela confusão natural a que se presta devido ao

significado corrente da expressão fundo de negócio

319

Já, Fernando Antonio Albino de Oliveira simplifica:

...ao tratar do conceito de fundo de comércio, o primeiro passo

consiste em afastar dúvidas terminológicas, pois a doutrina conceitua

a mesma realidade jurídica sob diferentes nomes. Assim, são

utilizadas para conceituá-la expressões como fundo de comércio,

estabelecimento comercial, aviamento e fundo de empresa. Essa

diferente terminologia decorre ou da tradução literal de expressões

usadas nos direito francês e italiano ou da ênfase que cada autor

coloca sobre um aspecto da realidade estudada. Seria despiciendo

aprofundar essa divergência terminológica...

320

Com efeito, pairam na doutrina divergências acerca dos conceitos de

estabelecimento e de fundo de comércio; daí que as diferenças alcancem

também, por óbvio, o aviamento. Assim, ao se defender que o conceito de fundo

de comércio ficou ultrapassado com a adoção da Teoria da Empresa, parte da

317

ESTRELLA, Hernani. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Ed. José Kofino. p. 253.

318

BORGES, João Eunápio. Curso de Direito Comercial Terrestre. Rio de Janeiro: Forense. 1976. 5ª ed. p.

184.

319

Na expressão de Waldemar Ferreira, denominam-se Fundo de Negócio as instalações velhas, a mercadoria

não vendida, o saldo, o resíduo, ao contrário de fundo de comércio, que, em sentido técnico-jurídico, é

precisamente o estabelecimento, o organismo vivo, em plena atividade e funcionamento.

320

ALBINO DE OLIVEIRA, Fernando Antonio. Shopping Center (questões jurídicas).São Paulo: Saraiva.

1991. p. 55.

122

doutrina – a exemplo dos juristas acima considerados, passou a tratá-lo como

sinônimo de estabelecimento empresarial. Neste sentido, nos termos do art. 1.142

do código civil, estabelecimento empresarial ou fundo de comércio é a conjugação

de bens, materiais e imateriais, que devem ser organizados, pelo empresário ou

pela sociedade empresária, para o exercício da empresa e que, sem perder a sua

individualidade, passam a integrar um novo bem com valor diverso dos seus

componentes, inclusive com um valor econômico diferenciado, sendo suscetível

de transmissão a terceiros.

De igual maneira, Rubens Requião compartilha a compreensão da doutrina

que considera o fundo de comércio e o estabelecimento empresarial sinônimos.

Exprime o jurista que o estabelecimento empresarial e o fundo de comércio são

“instrumento (sic) da atividade do empresário” e que a composição destes é feita

...de elementos corpóreos e incorpóreos, que o empresário comercial

une para o exercício de sua atividade. Na categoria dos bens, por outro

lado, é classificado como bem móvel; não é consumível nem fungível

malgrado a fungibilidade de muitos elementos que o integram. Sendo

objeto de direito constitui propriedade do empresário, que é seu dono,

sujeito de direito

321

Rubens Requião também se refere à forma pela qual Von Gierke avalia o

estabelecimento comercial como empresa de strictu sensu: ”...uma esfera de

atividade criada pelo exercício profissional do comércio, com as coisas e direitos

que são geralmente inerentes ou acessórios ao mesmo, incluindo as dívidas”

322

Para outra parte da doutrina, entretanto, com a adoção da Teoria da

Empresa pelo atual código civil brasileiro, que trouxe a apreciação do

estabelecimento empresarial, o fundo de comércio teve seu conceito ampliado,

distinguindo-se da figura do estabelecimento empresarial. Assim, para esta parte

da doutrina, estabelecimento empresarial é um complexo de bens organizados

para o exercício da empresa e, fundo de comércio, é o complexo de direitos

adquiridos pela sociedade empresária em razão da exploração das atividades da

sua empresa – um valor agregado; o valor “extraordinário” adquirido pela

notoriedade e reputação da atividade desenvolvida, o goodwill

323

, também

321

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Editora Saraiva, 1991, p. 204.

322

REQUIÃO, Rubens. Ibidem. p.195.

323

No conceito norte-americano, goodwill “as intangible but reconized business asset that is the result of

such features of an ongoing enterprise as the production or sale of reputable brand-name products, a good

123

denominado aviamento; ou seja, é o sobre-valor que adquirem os bens que

integram o estabelecimento comercial enquanto estiverem reunidos

324

. Neste

sentido, compondo parte da doutrina que entende que estabelecimento

empresarial e fundo de comércio são coisas distintas, Mário Figueiredo Barbosa

explica que,

..sob novo regime econômico, a expressão fonds de commerce

ganhou sentido próprio e específico, resultante da atividade do

comerciante que, gradativamente, com trabalho, alcançou prestígio ao

nome do seu estabelecimento, produzindo valor econômico suscetível

de alienação.

325

Filia-se a esta linha de raciocínio Fábio Ulhoa Coelho, que traça o seguinte

pensamento:

... a reunião dos bens que o empresário reúne para exploração de sua

atividade econômica. Compreende os bens indispensáveis ou úteis ao

desenvolvimento da empresa, como as mercadorias em estoque,

máquinas, veículos, marca e outros sinais distintivos, tecnologia e etc.

Trata-se de elemento indissociável à empresa.

326

O mesmo autor complementa o quanto segue a respeito do

Estabelecimento Empresarial:

...o valor agregado ao estabelecimento é referido, no meio

empresarial, pela locação inglesa goodwill of a trade, ou

simplesmente goodwill. No meio jurídico, adota-se ora a expressão

“fundo de comércio” derivada do francês fonds de commerce, e cuja

tradução mais ajustada seria, na verdade, “fundos de comércio”), ora

aviamento (do italiano aviamento), para designar o sobre-valor

nascido da atividade organizacional do empresário

327

Não deve restar dúvida, salienta o prof. Walter T. Álvares, que entre

organização e bens, ou na união dos dois, repousa um conceito incontroverso de

estabelecimento, acrescido da idéia da construção de uma unidade; uma unidade

relantionship with customers and suppliers, and the standing of the business in its community. Goodwill can

become a balance sheet asset when a going business is acquired at a price exceeding the net asset value

(assets less liabilitie). In: GIFIS, Steven H. Legal Terms. New York: Barron´s editor. p. 201.

324

Neste sentido, ver: COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Editora Saraiva,

2003. pp. 57-64.

325

BARBOSA, Mário Figueiredo. Valor da Clientela no Fundo de Comércio. Rio de Janeiro: Forense. 1989.

p. 06.

326

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, de acordo com o novo código civil. São Paulo:

Saraiva. 2002, p. 96.

327

COELHO, Fábio Ulhôa. Ibidem. p. 98.

124

técnica, nas palavras de Perroux. Com efeito, o estabelecimento seria uma

unidade econômica, conjunto de bens, organizados economicamente, para o

exercício do comércio. É a organização econômica aparelhada para o exercício

do comércio, diz Carvalho de Mendonça; uma unidade econômica dotada, porém,

de individualidade

328

. De modo complementar, Theophilo de Azeredo Santos, da

Faculdade Nacional de Direito aduz que,

Estabelecimento comercial é o complexo das várias forças

econômicas e dos meios de trabalho que o comerciante dirige para o

exercício do comércio, impondo-lhe uma unidade formal, o complexo

de coisa (bens e serviços) reunidas e organizadas para o exercício do

comércio, resultando da união de diversos fatores, num bem

complexo ou numa universitas destinados a conquistar a clientela e,

assim, realizar o lucro visado pelo empresário

329

Há muito, como se observa, o conceito de estabelecimento é tido como

fator integrante da atividade econômica. Essa circunstância já havia adquirido

relevo no pensamento de Cesare Vivante:

In questo libro, ove si espone la dottrina delle cose che formano

oggetto del commercio, non si tratta dell’azienda come dell’abituale

residenza del commerciante; cio ha particolare importanza per

l’aplicazione di regile processuali. Qui si tratta dell’azienda como

oggetto di commercio. Ed è un oggetto importante e caracteristico,

meritavole di essere preso inconsiderazione prima de ogni altro,

imperocchè è capace di imprimire al negozio giuridico che ne dispone,

come allá compera ed allá lozacione, il carattere di atto obbiettivo de

commercio; perchè è capace di attribuire a chi l’esercita, o di tolgiere a

chi la vende dopo averla esercitata, il carattere di commerciante;

perchè il suo acquisto o il suo impianto à di tale importanza da

eccedere i poteri di qualsiasi amiinistratore legali o giudiziario.

Outro doutrinador pertencente ao universo do Direito Italiano, Lorenzo

Mossa, ressaltou de igual maneira a importância econômica do estabelecimento:

L’unità di diritto sigilla il movimento dell’impresa. Nel calore della sua

vita, nel piano del suo autore, si fondono i fattori originari e creati.

Questa unità è riconosciuta nei diritti progreditti, è uma realtà del

nuovo regime giuridico italiano. La Cdl., I dichiara I’unità econômica

della nazione.

328

CARVALHO DE MENDONÇA. Curso de Direito Comercial.São Paulo: Sugestões Literárias. 1979.

p.178.

329

AZEVEDO SANTOS, Teófilo de. Manual de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense. p.71.

125

Tais autores defendem que a empresa – atividade organizada para a

produção de vantagem financeira – desenvolve-se sobre o estabelecimento

empresarial. Que a empresa é a soma de estabelecimento e atividade criando-se

assim uma diferenciação entre o sujeito (empresário ou sociedade empresária) e

o objeto (a empresa), bem como uma diferenciação entre empresa e

estabelecimento, ambas expressas com clareza no texto da Lei n° 11.101/05 (Lei

de Falência e Recuperação de Empresas). Esta norma teve por objetivo a

preservação da empresa, ou mais precisamente, de sua atividade econômica.

Destarte, permite-se que o estabelecimento empresarial em funcionamento (a

empresa, portanto) seja transferido a outrem que se encarregará de manter seu

funcionamento e, com ele, atenderá à sua respectiva função social. Explicita esta

visão o sistema de círculos concêntricos sugeridos por Waldemar Ferreira:

Tem-se, partindo do centro para a periferia, o estabelecimento

circunscrito pela empresa, e esta pela pessoa natural ou jurídica,

mercê de cuja vontade aqueles se instituem e movimentam-se. São

três momentos ou expressões do mesmo fenômeno comercial,

econômico-social e jurídico. Ostentam-se, no centro, os bens,

corpóreos e incorpóreos, que constituem o estabelecimento como

universalidade de fato. A empresa superpõe-se-lhe como organização

de trabalho e disciplina da atividade no objetivo de produzir riqueza, a

fim de pô-la na circulação econômica. Tudo isso, porém, se subordina

à vontade e às diretrizes traçadas pela pessoa natural ou jurídica que

as haja organizado, sujeito ativo e passivo nas relações jurídicas,

tecidas pela empresa no funcionamento do estabelecimento de lucros

pelo comerciante, como empresário, procurados e obtidos.

330

Estabelecimento empresarial e fundo de comércio são, deste modo,

sinônimos. E o são, particularmente em razão da clara evolução histórica das

terminologias adotadas. O valor agregado ao estabelecimento em decorrência do

funcionamento da empresa denomina-se aviamento, que por ser a organização

de trabalho e disciplina posta pela empresa sobre o estabelecimento e para a

produção de riquezas, deve ser identificado como um atributo do estabelecimento.

Portanto, estabelecimento empresarial é o complexo de bens materiais e

imateriais organizados para o exercício da atividade econômica empresarial e o

aviamento - aqui considerado exclusivamente nas relações jurídicas alheias ao

Business format franchising – é o valor agregado ao referido complexo de bens,

em razão da exploração da atividade.

330

FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. Op. cit. p. 39.

126

O conceito acima descrito se aplica a outros negócios jurídicos, alheios ao

franchising, conforme se demonstrará no capítulo seguinte, dado que a natureza e

o regime jurídicos atribuídos ao estabelecimento empresarial, sob o aspecto da

franquia, sofrerão relevantes modificações em função dos desdobramentos

quanto aos seus efeitos jurídicos, que diferenciam-se enormemente dos

decorrentes de outras atividades não relacionadas a tal instituto.

127

II – NATUREZA JURÍDICA

Definir a natureza jurídica de um instituto é, antes de mais, identificar o

regime jurídico a ele aplicável. Dado que já se estabeleceu no capítulo precedente

o conjunto das características que determinam o estabelecimento empresarial,

faz-se necessário identificar sua natureza jurídica, a fim de apontar o regramento

a que este se encontra submetido.

O interesse prático na qualificação jurídica do estabelecimento reside

na circunstância de que os problemas relativos aos negócios jurídicos,

feitos com ou sobre o estabelecimento, dependem – quanto à forma

de realização e quanto aos efeitos jurídicos – da natureza de que o

mesmo se revista perante a lei.

331

Considerando que normalmente as indagações sobre a natureza jurídica

situam-se dentro dos limites da dogmática, por meio da comparação com

institutos conhecidos e, ainda, a partir da identificação da relação jurídica

332

existente entre sujeito e objeto, quanto ao instituto do estabelecimento

empresarial latu sensu, parece adequado delimitar seus contornos em três

classificações possíveis, quais sejam: o direito pessoal, o direito real e direito

obrigacional.

Nos chamados direitos pessoais, a relação jurídica emerge de uma relação

humana que adquire significado jurídico se a lei o tem como adequado à

produção de determinados efeitos, estatuídos ou tutelados. Pode-se afirmar que o

direito pessoal é o direito contra determinada pessoa; corresponde ao vínculo que

se estabelece entre dois sujeitos, o ativo e o passivo.

O direito real é direito erga omnes e a relação jurídica tem como objeto

imediato uma coisa, encontrando-se a figura do sujeito passivo subentendido ou

em potência, já que este, nas relações de direito de propriedade, é a comunidade

331

BARRETO F°, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial, São Paulo: Saraiva. 1998. p. 78.

332

Neste sentido, REALE, Miguel. Filosofia do Direito,Op. cit. p. 274, deixa a cargo da epistemologia

jurídica o “...desenvolvimento do conceito de direito na multiplicidade de suas projeções e conseqüências,

especificando, em função das exigências práticas da vida jurídica as ‘categorias regionais de juridicidade’,

conforme a feliz terminologia de Recaséns Siches, tais como as de direito subjetivo, direito objetivo, relação

jurídica, fonte do direito, modelo jurídico, instituição, ficção jurídica, etc...”, em outras palavras, deixa a

cargo do epistemólogo do direito determinar “...como se põem os problemas de sistematização e integração

dos institutos jurídicos; se nos quadros de um único ordenamento ou, ao contrário, numa pluralidade

deles....e, assim por diante”.

128

toda. O direito real é o jus in re, ou como o define Lafayette Pereira, o que afeta a

coisa direta e imediatamente, sob todos ou um determinado sentido, e a segue

em poder de quem quer que a detenha. O direito real se exerce numa coisa, sem

intervenção de outra pessoa e, o direito pessoal, por meio de outra pessoa a

quem deve restar a incumbência de satisfazer determinada prestação, positiva ou

negativa. Seu objeto é a prestação, isto é, a obrigação de alguém dar, fazer ou

não fazer alguma coisa. Destarte, conforme bem define Orlando Gomes, um é jus

in re; outro jus ad rem

333

De outro lado, o direito obrigacional exige o cumprimento de determinada

prestação enquanto que os reais incidem sobre a coisa. O sujeito passivo do

direito obrigacional é determinado ou determinável, o do direito real é

indeterminado. A duração do direito obrigacional é transitória e se extingue assim

que se dá o cumprimento da prestação. Os direitos reais são perpétuos, não se

extinguindo com o uso.

O direito obrigacional resulta da vontade das partes, sendo sua criação

ilimitada (numerus apertus), enquanto que o direito real só pode ser criado por lei,

sendo limitado (numerus clausus). O direito obrigacional exige uma figura

intermediária, o devedor; já o direito real incide diretamente sobre a coisa. No

direito obrigacional, a ação é dirigida somente contra quem figura na relação

jurídica como sujeito passivo. A ação fundada em direito real é exercida contra

quem quer que detenha a coisa.

Neste sentido, Miguel Reale conclui

...enquanto os direitos pessoais são absolutos, no sentido de serem

oponíveis erga omnes, - no que se assemelham aos direitos reais, - os

direitos obrigacionais são relativos, oponíveis apenas aos que participam

da relação”.

334

No direito, a relação jurídica transcende o significado de laço social entre

os homens, para se apresentar como sujeição, ainda material, a que se vinculam

determinados efeitos jurídicos, como na propriedade – relação entre pessoa e

coisa – e no domicílio – relação entre pessoa e lugar. A relação jurídica tem como

333

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, atualizada e aumentada, de acordo com o Código Civil de

2002, por BRITO, Edvaldo e DE BRITO, Reginalda Paranhos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 106.

334

REALE, Miguel. Lições Preliminares de direito. 22. Ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 218.

129

pressuposto um fato que adquire significado jurídico se a lei o tem como

apropriado à produção de determinados efeitos, estatuídos ou tutelados e deve

possuir quatro elementos fundamentais: sujeito ativo; sujeito passivo; vínculo de

atributividade; e, finalmente, objeto.

Conhecidas as classificações aplicáveis a cada uma das formas possíveis

de natureza jurídica convém voltar ao estudo do instituto do estabelecimento

empresarial e identificar, assim, sua natureza jurídica. Rubens Requião reconhece

a dificuldade de aferir a índole do estabelecimento, e desde sua época

preconizava a lacuna que até hoje se faz sentir, mesmo com a promulgação do

novo Código Civil. Dizia o autor:

Antes de qualquer observação a respeito da natureza jurídica do

estabelecimento devemos lembrar que somente agora nosso Direito

positivo apresenta a definição deste instituto, porém não o dota de

uma regulamentação orgânica sobre a matéria; é fato que acaba por

dificultar em muito a exata identificação de sua qualificação jurídica

335

Partindo do estudo feito por Oscar Barreto Filho e por outros juristas acerca

das teorias sobre o estabelecimento empresarial, tenta-se identificar a natureza

jurídica do estabelecimento empresarial

336

, pois, em torno de sua natureza

jurídica divergem os pensamentos e multiplicam-se as teorias

337

. Como a este

propósito o direito positivo nada prevê, variam as soluções de acordo com a

diversidade legislativa.

A questão da natureza jurídica do estabelecimento empresarial é de direito

positivo; embora o estabelecimento empresarial seja um fenômeno comum em

todos os países, cada um possui um regramento próprio que a ele se aplica.

Assim, de acordo às regras de cada país, será definida a natureza jurídica do

estabelecimento. Importa aqui, primordialmente, identificar a natureza jurídica do

estabelecimento empresarial no direito brasileiro para identificar a natureza

jurídica – se distinta – do novo estabelecimento cuja apresentação aqui se

pretende demonstrar.

335

REQUIÃO, Rubens. Op. cit. p. 199.

336

REQUIÃO,Rubens. Ibidem, pp. 78-109.

337

Para estudo das teorias em referência, procurar por: VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Op. cit. p.

231 a 236.

130

II.A. Teoria da personalidade jurídica do estabelecimento

Para essa teoria, que propunha a supremacia do estabelecimento, este

seria sujeito de direito e não objeto de direito, enquanto o empresário seria

considerado como “seu principal empregado”. Isto porque a fusão dos elementos

individuais do estabelecimento acarretaria sua independência jurídica, dando

lugar a um ente capaz de assumir direitos e obrigações em seu nome. Para esta

teoria, o estabelecimento possui personalidade, função e individualidade.

Esta teoria confere autonomia patrimonial ao estabelecimento. Nela há um

outro sujeito de direito, que seria titular dos direitos e obrigações relativos à

exploração da atividade empresarial. Logo, as obrigações contraídas pelo

estabelecimento teriam como garantia apenas os seus bens componentes. Em

síntese, se separaria o patrimônio do empresário utilizado para a exploração de

sua atividade empresarial, do seu patrimônio pessoal.

Segue-se que a mudança do titular seria irrelevante para a existência

do estabelecimento, que permaneceria como centro unitário das

relações de emprego, e de todas as relações de crédito e débito

compreendidas no patrimônio do estabelecimento.

338

Esta teoria, evidentemente, não tem lugar no direito brasileiro, já que este

não contemplou o estabelecimento com o reconhecimento da personalidade

jurídica, outorgada às pessoas naturais, sociedades, associações e às fundações,

no plano privado. Daí a impossibilidade de se atribuir personalidade jurídica ao

estabelecimento empresarial.

II.B. Teoria do estabelecimento concebido como patrimônio autônomo

Para esta teoria o estabelecimento seria um patrimônio autônomo, uma

entidade jurídica diferenciada, assim constituída em virtude de um destino

especial dado aos seus bens, voltados para o alcance de um fim determinado.

Levando-se em consideração o patrimônio geral do titular, dentro dele se

encontraria separada uma parcela. Cada estabelecimento pertencente ao mesmo

titular seria um patrimônio separado e distinto.

Como efeito jurídico, os credores da atividade mercantil teriam nos bens

338

BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial, Op. Cit. p. 80.

131

componentes do estabelecimento a garantia preferencial dos seus créditos,

podendo voltar-se contra o patrimônio geral do titular em caráter subsidiário e,

dessa forma, seriam privilegiados em relação aos credores gerais do titular do

estabelecimento.

Essa teoria traz a mesma conseqüência da teoria da personalidade

jurídica; a saber, a autonomia patrimonial do estabelecimento. As obrigações

assumidas pelo empresário no exercício de sua atividade teriam como garantia o

patrimônio destinado à atividade empresarial. “A separação patrimonial

constituiria para o comerciante individual a possibilidade de limitar sua

responsabilidade apenas àquela parcela patrimonial que destinou ao comércio”

339

Essa teoria também não se adapta às regras brasileiras do direito positivo;

este consagra a unicidade patrimonial. A separação patrimonial é uma exceção,

existe apenas nos casos expressamente fixados por lei.

Hernani Estrella descreve seu posicionamento neste sentido:

Também essa segunda doutrina peca pela base, porquanto os raros

casos de separação patrimonial são taxativamente enumerados na lei.

Inadmite-se que o indivíduo, por ato exclusivo de vontade, tome uma

porção qualquer de seus bens e dela faça um segundo patrimônio,

sob seu domínio, mas imune às suas dívidas.

340

II.C. Teoria da personificação da Maison de commerce titular do

estabelecimento empresarial

Segundo seu criador J. Valéry deve-se fazer, inicialmente, uma distinção

entre casa do comércio ou Maison de commerce e fundo de comércio ou fonds de

commerce

341

. A primeira, classificada juridicamente como pessoa, corresponderia

ao grupo de pessoas participantes da direção e do funcionamento do

estabelecimento. O segundo seria o conjunto de bens formadores do patrimônio

do estabelecimento, destinado a um fim. A casa do comércio seria o titular do

fundo de comércio e estaria classificada como instituição, ou seja, um ente

indefinido quanto às pessoas dos seus componentes, permanecendo como tal, no

tempo e no espaço, mesmo que seus participantes originais morram ou venham a

339

BULGARELLI, Waldírio. Sociedades, Empresa e Estabelecimento, Op. cit. p. 53.

340

ESTRELLA, Hernani. Curso de Direito Comercial, Op. cit. p. 246.

341

BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial, Op. cit. p. 83 e 84.

132

ser substituídos por outros.

Ademais de não se poder visualizar no Direito Brasileiro esse novo tipo de

pessoa, o tratamento dado pelo direito pátrio ao empresário e aos seus

colaboradores coloca-os em planos muito diversos uns dos outros, com

conseqüências jurídicas distintas destas aqui apresentadas.

II.D. Teoria do Estabelecimento como negócio jurídico – negozio aziendale.

Segundo o pensamento de G. Carrara, o estabelecimento entraria na

categoria de negócios jurídicos, cujos participantes seriam o seu titular, os

empregados, os fornecedores, entre outros; isto é, o conjunto de pessoas que

mantivessem com o estabelecimento algum tipo de relação jurídica. A definição

desse negocio aziendal, na consideração de Barreto Filho, é explicado como

...o acordo entre empresário, prestadores de trabalho e fornecedores

de capital, com o escopo de obter, mediante a organização baseada

no emprego das respectivas prestações, os resultados produtivos que

constituem a razão de ser da combinação

342

Diante disto, deve-se ter em vista que não se pode falar em acordo único,

abrangente de todas as relações entre as pessoas enumeradas no conceito de

Carrara. Tais relações são distintas tanto em relação às pessoas como no tempo

em que se efetuam, ao longo de toda a vida do estabelecimento. Não existe um

acordo, mas diversos acordos na realização da atividade que tem o

estabelecimento como seu centro negocial. E o negócio jurídico complexo assim

se caracteriza apenas quando todas as declarações de vontade das partes

convergirem para um determinado fim – o que não ocorre no complexo de

relações jurídicas enumeradas em tal doutrina. Para Carrara, o estabelecimento

representaria uma abstração, formada por uma complexa rede de relações

jurídicas. Esse foi o conceito de empresa formulado por Coase – acima

examinado, tida como um feixe de contratos formadores da empresa e não do

estabelecimento.

342

BARRETO F°, Oscar. Ibidem. p. 88.

133

II.E. Teoria do estabelecimento como instituição

Foi Ferrara

343

quem melhor expôs a teoria do estabelecimento como

instituição. Para este autor, o estabelecimento e outros entes – tais como

entidades de finalidade social, hospitais, asilos etc – entrariam no campo das

instituições ou organizações, despidos de personalidade jurídica, constituídos por

elementos heterogêneos, voltados para um mesmo fim. Não existe tal regramento

jurídico no direito brasileiro no qual, como se disse acima, as pessoas de direito

privado são determinadas em número fechado.

II.F. Teorias imaterialistas.

Para esta teoria, o estabelecimento seria um bem imaterial, com existência

distinta dos demais elementos que o compõem - objeto autônomo de direito.

Dentro do patrimônio geral haveria um patrimônio comercial, formado por

elementos ativos e passivos utilizados na atividade mercantil, passíveis de

individualização. Contrapondo-se a esse patrimônio comercial estaria o

estabelecimento, caracterizado como objeto de contratos e de direitos reais, tais

como venda, locação, usufruto, sucessão, seguro, etc., dotado de conotação

jurídica própria, pois seria distinto dos bens que o constituem – uma nova espécie

de bem imaterial.

Para Hernani Estrella, a teoria do bem incorpóreo veio justificar a

titularidade do empresário sobre o estabelecimento empresarial, diante da

possibilidade de este ser composto de bens que não lhe pertencem, porque

alguns dos bens componentes do estabelecimento podem ser apenas locados

pelo titular. Diz o autor que,

...ante essa dualidade de situações, isto é, a titularidade do

estabelecimento sem a propriedade, no sentido do direito real, de

alguns de seus elementos, pôs-se o problema de como legitimar

qualquer daqueles atos translativos, abrangendo neles todos os

componentes do fundo comércio.

344

343

BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento comercial. Op. Cit. pp. 89 e 90.

344

ESTRELLA, Hernani. Curso de Direito Comercial, Op. cit. p. 249.

134

Deve-se investigar, a fim de corroborar ou contestar essa teoria, a

possibilidade de caracterização do estabelecimento empresarial como bem

imaterial, pois não é toda e qualquer coisa imaterial que se enquadra no conceito

de bem imaterial. O direito brasileiro não protege o estabelecimento enquanto

conjunto de bens, e tampouco há o surgimento de bem incorpóreo sem proteção

jurídica específica. A proteção oferecida ao estabelecimento empresarial, no

direito brasileiro faz-se pela proteção aos seus elementos individualmente

considerados ou à sua capacidade de atrair clientela.

Daí que o estabelecimento empresarial não se enquadre no conceito de

bem incorpóreo. Mesmo porque o bem deve ser capaz de gestão econômica

autônoma, assim como da constituição de uma entidade econômica distinta para

ser considerado bem incorpóreo; fatores estes que não estão presentes no

estabelecimento empresarial. Demais disso, o estabelecimento empresarial não é

um bem criado meramente pelo intelecto; surge da união de vários elementos

materiais e imateriais e só existe a partir da conjugação destes vários elementos.

Não há como se falar em estabelecimento empresarial absolutamente

independente de seus elementos; aquele sempre dependerá destes. O

estabelecimento só seria um bem imaterial se sobrevivesse mesmo com a

desarticulação total dos bens que o compõem. Essa seria a única forma de se

reconhecer a sua autonomia.

Oscar Barreto Filho contesta a teoria do bem imaterial:

Não se pode, portanto, identificar o estabelecimento com a

organização, que é um conceito abstrato inferido de modo de ser dos

elementos ou fatores da produção, esquecendo a sua própria

essência. Se o estabelecimento pressupõe a organização, esta por

sua vez pressupõe a materialidade dos bens de produção em que se

concretiza, e sem os quais o estabelecimento não existe, porque não

é possível a atividade produtiva”

345

Comparando a idéia organizadora do estabelecimento com os direitos

intelectuais, Oscar Barreto Filho procura evidenciar a impossibilidade de

caracterização daquele como um bem incorpóreo. Diz o autor:

345

BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial, Op. Cit. p. 93.

135

A idéia organizadora não é absolutamente objeto de tutela específica

do direito objetivo, como a obra artística, ou a invenção, porque não é

suscetível de reprodução e não existe senão dentro do

estabelecimento, é imanente e inseparável deste. Ora, se inexiste a

possibilidade de uso, fruição ou disposição autônomas, não se pode

falar na idéia de organização como objeto de direitos autônomos.

346

II.G. Teorias atomistas

Os principais defensores das teorias atomistas são Scialoja, Barbero e

Ghiron

347

. Para estes autores, estabelecimento é formado por uma pluralidade de

coisas distintamente consideradas, correspondendo a uma unidade econômica.

Tal unidade não ocorre no plano jurídico, pois a lei não o toma como um todo

subordinado a tratamento unificado especial. Segundo este ponto de vista, a

existência de uma coordenação de vários elementos da produção dentro do

estabelecimento não é fator juridicamente apto a fazer com que estes percam sua

identidade. Dessa forma, os negócios relativos ao estabelecimento devem ser

feitos tomando-se cada elemento singular que o constitui, seja bem material ou

imaterial. Deste modo, a unidade patrimonial do estabelecimento não seria

reconhecida pelo direito. No entanto, verificando-se como o direito tutela, por

exemplo, a venda do estabelecimento – considerando-o como um todo, se verifica

que existe efetivamente o reconhecimento de uma unidade jurídica, que é

protegida como tal, sendo necessário encontrar o lugar merecido no ordenamento

jurídico.

II.H. Teorias patrimonialistas

O estabelecimento e as universalidades de direito

348

carecem do

346

BARRETO F°, Oscar. Ibidem. p. 94.

347

BARRETO F°, Oscar. Ibidem. pp. 95 a 98.

348

UNIVERSALIDADE. Do latim universalitas, de universalis, gramaticalmente, universalidade é a

generalidade, a totalidade, ou toda a composição, conjunção, ou reunião de várias coisas, congregadas,

reunidas, justapostas, coletivadas, para que cumpram certos objetivos. Assim, a universalidade não somente

revela o acervo de coisas, a massa de bens e de direitos, o patrimônio, como, no seu conceito de ajuntamento,

coleção, concentração, união, traduz o sentido de corporação, colégio, companhia, associação e sociedade.

Há, por isso, que se distinguirem as universalidades de coisas e as universalidades de pessoas, como há

universalidades de idéias, de princípios e de regras. No direito, ou juridicamente, somente se cogitam das

universalidades de coisas (universitates rerum) e universalidades de pessoas (universitates personarum).

UNIVERSALIDADE DE COISAS. Nesta hipótese, universalidade sem se afastar do sentido originário, é

utilizada para designar o conjunto, ou a coletividade de coisas, consideradas em seu todo, ou na composição,

que formaram. Na universalidade de coisas, mesmo que as coisas simples e compostas, que a integrem, não

percam a própria individualidade e possam ser tratadas, de per si, mantendo o próprio regime e formando um

objeto de direito, a totalidade de coisas universalizadas, por seu lado, adquire uma individualidade própria,

136

reconhecimento jurídico das universalidades, que dependem do preenchimento

de duas condições essenciais: (a) previsão legal no sentido de um tratamento

jurídico diferenciado para a soma dos elementos do estabelecimento, quando

considerados os elementos diversos na sua individualidade; e, (b)

reconhecimento da validade da realização de negócios jurídicos relativos a esse

conjunto de bens, considerado como um todo, diversos dos negócios efetuados

com os bens isolados.

Tal como define o código civil em vigor, percebe-se que o estabelecimento

empresarial preenche os dois requisitos considerados, concomitantemente; daí

decorrendo a universalidade. O ordenamento jurídico tutela dois tipos de

universalidade: as de direito e as de fato. Portanto, seria necessário verificar em

qual das duas o estabelecimento se insere. O art. 91 do código civil preconiza que

“constitui uma universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma

pessoa, dotadas de valor econômico”.

Não é necessário alongar a discussão quando são examinados os

elementos essenciais das referidas universalidades. A de direito é de natureza

econômica e é submetida, por lei, a um regime especial e distinto. A de fato

corresponde a um conjunto de objetos de direito, sendo que nesta última o caráter

que se submete a trato e regime especial. Por vezes, mesmo, como ocorre na herança, ou na massa falida,

atribuem-lhe uma personalidade jurídica, que se mantém enquanto o acerco de bens e de direitos, ou o

patrimônio, a que se referem, não tem cumprido o destino legal que lhe foi imposto. Na terminologia jurídica,

a universalidade de coisas é manifestada sob as mais variadas denominações. São, assim, universalidades, o

patrimônio, ou fundos patrimoniais, a herança, ou massa hereditária, os acervos de várias naturezas, a massa

falida. Onde quer que exista um conjunto, ou uma massa de bens e de direitos, trazendo destino econômico e

jurídico preestabelecido ou imposto, há uma universalidade. Para formá-la, basta a reunião de bens ou de

coisas autônomas, a que se atribuam valores próprios, assim unidas, para que cumpram, ou realizem, um

objetivo econômico. E não importa a natureza ou a espécie de cada uma dessas coisas. Na universalidade, a

reunião não visa, propriamente, à justaposição ou à conjugação das coisas, mas à somação, ou à totalização

dos valores de cada coisa universalizada. Praticamente, pois, a universalização constituidora da

universalidade resulta numa composição da ordem meramente econômica, embora sujeita a regime jurídico

especial. A universalidade, a rigor, é um complexo de coisas, mesmo heterogêneas. Nela, tanto se integram

móveis como imóveis, bens materiais, como imateriais, isto é, coisas corpóreas e incorpóreas, desde que a

cada uma delas se possa atribuir, legitimamente, um preço, ou um valor comercial. é princípio, aliás,

consagrado pelo direito civil brasileiro: ‘O patrimônio e a herança constituem coisas universais, ou

universalidades, e, como tais, subsistem, embora não constem de objetos materiais’ (Cód. Civil, art. 57). A

universalidade de coisas distingue-se em universalidade de fato e universalidade de direito, conforme se

deriva da vontade ou de ato do homem, ou se deriva da imposição legal. A universalidade de direito

(universitates juris) é aquela em que a universalização de coisas é estabelecida pela própria lei, que a

submete a regime especial e distinto a que estão sujeitos, individualmente, os bens e direitos, que a

compuseram. Nesta espécie, encontramos a herança, a massa falida. A universalidade de fato, ou

universalidade do homem (universitates facti ou universitates hominis), é a que resulta da vontade das

pessoas, firmada em ajustes, ou convenções. Desta espécie são as universalidades que se firmam nos

estabelecimentos comerciais, ou nas aziendas. Firmadas pela vontade das partes interessadas, têm conteúdo

traçado por elas, consoante o destino econômico que lhes atribui”. In: Plácido e Silva.Dicionário Jurídico.

137

unitário decorre da vontade do sujeito, quando dá aos bens que a compõem um

destino determinado.

349

Silvio Rodrigues salienta essa distinção existente entre as

universalidades de fato e de direito, nos seguintes termos:

Quando se trata de um agrupamento de coisas (objeto de direito), (...)

fala-se em universalidade de coisas, ou universalidade de fato ou

universitas rerum. Quando a universalidade é composta de um

conjunto de direitos (relações ativas e passivas), tem o nome de

universitas juris.”

350

Diz Vicente Rao que

...a chamada universalidade de direito consiste em uma união

puramente ideal, que só pela lei pode ser criada, pois somente a lei –

e jamais a vontade dos titulares – poderia despojar cada unidade, que

desta união participa, de sua peculiar qualificação jurídica para

considerar o todo sob um só e novo aspecto, isto é, como um

universum jus.

351

Dessa forma, verifica-se que o estabelecimento empresarial não pode ser

incluído entre as universalidades de direito e sim entre as de fato. P.R. Tavares

Paes sintetiza o quanto segue:

A doutrina nacional se inclina a considerá-lo como universalidade de

fato, não obstante corrente significativa o veja como universalidade de

direito. Esta não pode ser, pois a universitas juris só se constitui por

força de lei. Insta nesse passo repisar os dois conceitos. A

universalidade de fato é um conjunto de coisas autônomas, simples

ou compostas, materiais ou imateriais, formada pela vontade do

sujeito e para uma destinação unitária. Já a universalidade de direito é

um complexo orgânico, criado por lei, de relações jurídicas ativas e

passivas, como são exemplos o patrimônio, a herança, a massa

falida.

352

349

A nota distintiva entre as duas correntes doutrinárias verifica-se nas hipóteses de alienação do

estabelecimento. Isto porque, para os adeptos da teoria da universalidade de fato, em caso de alienação do

estabelecimento, seriam transferidos apenas bens, ou seja, um ativo; ao passo que para os adeptos da

universalidade de direito, em caso de alienação do estabelecimento, seriam alienados não somente bens, mas

também dívidas, em razão de defenderem que o estabelecimento seria formado por relações jurídicas

patrimoniais, as quais, por definição, podem atribuir ao seu titular não somente posições jurídicas creditícias

e de propriedade, mas também posições de dívida. Com efeito, reconhecer-se no estabelecimento uma

universalidade jurídica; e isto é o mesmo que reconhecer que o estabelecimento é formado pelo direito sobre

determinados bens, mas que também o é, por sujeição a determinadas obrigações.

350

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Parte Geral, 26 ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1996. p.128.

351

RAO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 769.

352

TAVARES PAES, P. R. Curso de Direito Comercial, p. 13.

138

De acordo ao estabelecido por Modesto Carvalhosa

353

, uma das

conseqüências de se reconhecer o estabelecimento como uma universalidade de

fato é a de que é irrelevante o fato de o empresário seu titular ser proprietário dos

bens que o integram. Basta que possua a livre disponibilidade sobre esses bens,

ou sobre o próprio estabelecimento, assegurada por um direito real ou contratual.

Isso é suficiente para que o empresário possa organizar e empregar esses

elementos da forma que considerar mais conveniente à exploração da empresa.

Por bastar para o exercício da empresa essa disponibilidade dos bens e do

estabelecimento, já se admitia – antes mesmo de ser expressamente previsto no

art. 1.143 – que o estabelecimento pudesse ser objeto de negócios jurídicos de

transferência, e sob os mais diversos títulos.

O estabelecimento empresarial compreende, portanto, uma universalidade

de fato, decorrente da reunião de um complexo de bens materiais e imateriais,

organizados pela empresa para o exercício da atividade; e que, quando

organizado, tal complexo compõe o patrimônio da empresa. Por ser

universalidade, não há necessidade de que os bens integrantes sejam de

propriedade do empresário, bastando que detenha – a título de contratos de

locação, de arrendamento mercantil e etc – a titularidade desses elementos para

o exercício da sua atividade.

Neste sentido, alude Oscar Barreto Filho que o estabelecimento possui

características específicas e intrínsecas: (a) que o estabelecimento é o centro da

organização da atividade produtora do empresário; (b) tem existência real, e não

abstrata, como no caso do patrimônio; (c) sua criação depende da vontade do

empresário; (d) é formado exclusivamente por elementos do ativo (bens materiais

ou imateriais), dele não fazendo parte elementos do passivo do titular.

354

Ainda

que a doutrina compreenda de forma majoritária ser o estabelecimento

empresarial uma universalidade de fato em razão da dupla proteção que possui o

estabelecimento: a proteção de seus elementos individualmente considerados e a

proteção oferecida ao conjunto de bens. A fixação da natureza jurídica atribuída

ao estabelecimento empresarial, entre as classificações inicialmente expostas,

mostra-se absolutamente pertinente, até mesmo para permitir o ingresso no tema

353

CARVALHOSA, Modesto. Comentário ao Código Civil: parte especial: do direito da empresa (artigos

1.052 e 1.1195). Op. cit. p. 634-635.

354

BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. Op. cit. p. 107.

139

principal do presente estudo; qual seja, a apresentação de uma nova espécie de

estabelecimento, formado a partir do instituto do franchising.

Nesta linha de raciocínio e considerando o conceito de estabelecimento

anteriormente fixado, põe-se em evidência a natureza de direito real presente no

instituto do estabelecimento empresarial, tal como definido no artigo 1.142 do

código civil. Destarte, o capítulo que se segue será dedicado à apresentação de

uma nova espécie de estabelecimento, à sua conceituação e, ainda, à

apresentação do regime jurídico que lhe é aplicável.

140

III - ESTABELECIMENTO FRANQUEADO, UMA NOVA ESPÉCIE DE

ESTABELECIMENTO.

A natureza jurídica do estabelecimento empresarial como sendo uma

universalidade de fato e de direito real, principalmente em razão deste se originar

a partir da reunião de um complexo de bens, materiais e imateriais, organizados

pela empresa para o exercício da atividade, que seguem em poder do

empresário, que pode usar, gozar e dispor de cada um dos bens, assim como do

estabelecimento empresarial formado, da maneira que melhor lhe aprouver, já

que possui disponibilidade sobre eles, foi abordada no capítulo precedente.

Superadas as controvérsias existentes acerca do instituto do

estabelecimento empresarial e da sua natureza jurídica, indaga-se a respeito da

formação de uma nova espécie de estabelecimento, que não se restringe à

classificação tradicional e geral do estabelecimento empresarial e que, tanto por

isso, deverá ficar sujeito a um regime jurídico próprio.

Neste sentido, como forma de dar o tom adequado à apresentação da tese

que se pretende apresentar e, ainda, sabedor que o conceito constitui parte

essencial de uma teoria jurídica e que o mérito de uma informação conceitual

somente pode ser valorado quando esclarecido seu propósito ou finalidade, o

presente estudo se preocupou em apresentar de modo extensivo os institutos do

Business format franchising e do estabelecimento empresarial, para então

apresentar uma nova espécie de estabelecimento, formado a partir de uma

relação de franquia empresarial, denominado estabelecimento franqueado, assim

como o regime jurídico a ele aplicado.

Assim, resulta oportuno retomar uma vez mais o fundamento filosófico que

direciona o presente estudo, a teoria culturalista desenvolvida por Miguel Reale e

a circunstância do mundo contemporâneo; esta última, determinante do fazer

cultural e econômico da sociedade do século XXI.

141

A economia global é uma nova realidade histórica, diferente de uma

economia mundial, tal como ocorreu nos tempos do “fordismo”

355

. Segundo

Immanuel Wallerstein, economia mundial, ou seja, uma economia em que a

acumulação de capital avança por todo o mundo, existe no ocidente desde o

século XVI. Uma economia global é algo diferente: uma economia com

capacidade de funcionar como uma unidade em tempo real, em escala

planetária

356

. O caminhar da história ensina que os revolucionários da Antiguidade

preconizavam a reforma agrária e a partilha de terras. Os da era industrial

visavam à prosperidade dos meios de produção. Hoje, é sobre o conhecimento

que repousam a riqueza das nações e a força das empresas. A revolução

industrial nascida em meio ao séc XVIII confiou à razão humana a resolução dos

problemas, contrapondo tudo aquilo em que se acreditava até então. E como o

enfoque que aqui se apresenta diz respeito à comunicação existente entre

franqueador e franqueado, isto é, empresários do século XXI, vê-se o nascimento

de determinada necessidade organizacional; o que enveredou, posteriormente,

para um caráter de estratégia empresarial buscando melhor atender ao público

consumidor. O conhecimento tornou-se um recurso relevante, pois a matéria

prima não é tão importante quanto a maneira de melhor adequá-la e promover o

seu uso.

Na esteira do desenvolvimento do comércio internacional e dos avanços

tecnológicos

357

a globalização econômica é uma realidade já suficientemente

palpável para obrigar organizações a gerir seus negócios balizadas pelos

parâmetros da competitividade, qualidade, produtividade e excelência de gestão.

No nível econômico da globalização, a produção de meios de consumo se tornou

um fenômeno cultural. A dinâmica existente entre a dimensão econômica e

cultural refere-se, precisamente, a uma espécie de revolução cultural cuja

ocorrência se dá no seio do próprio modo de produção, o que vale dizer: a inter-

355

É certo que as diversas linhas teóricas abordam de diferentes maneiras e lançam mão de diferente

nomenclatura ao se referirem aos problemas atinentes ao mundo contemporâneo. Assim, o momento fordista

(manifestação de ordem econômico-industrial característica do século XX) corresponderia à modernidade,

enquanto que a economia global – na qual o business format franchising se encontra inserido –

corresponderia à pós-modernidade. Como esta não é uma questão relevante para o andamento deste estudo

preferiu-se adotar apenas o uso da expressão mundialização da cultura para referir-se ao correspondente de

economia globalizada.

356

WALLERSTAIN, Immanuel. The modern world-system. N. York: Academic Press, 1976. p. 63.

357

Vale dizer, para um melhor ajuste ao crescente grau de internacionalização da economia que tomou

impulso a partir dos anos 90.

142

relação do cultural com o econômico não é uma via de mão única, mas uma

interação contínua e recíproca, um círculo de realimentação. Daí a pertinência do

modelo de rede para o funcionamento do instituto do franchising. Ora, redes

empresariais não são meras estruturas, mas estruturas em ação; e sua condução

estratégica de funcionamento impulsiona as economias locais e as globais em

uma dinâmica inter-relacional. Além disto, as redes têm uma relevância social

maior, na medida em que o homem deve ser visto como o elemento principal de

todo e qualquer processo de mudança e de modernização empresarial, pois as

mudanças, quando implementadas, esbarram em formas tradicionais e

conservadoras, capazes de desencadear um cansaço organizacional que dificulta

o desenvolvimento pleno de qualquer atividade.

A morfologia da rede parece estar bem adaptada à crescente

complexidade de interação e aos modelos imprevisíveis do desenvolvimento

derivado do poder criativo dessa interação, afirma Manuel Castells

358

. Para tanto

é preciso visualizar a rede de franquia de negócio formatado em termos de

conhecimento e fluxos de conhecimento, uma concepção bem diferente dos

paradigmas da era industrial, pois a fábrica criava valor a partir de bens materiais

(capital), movimentando-os dos fornecedores para a fábrica, e dela para os

consumidores. Por isso o know-how e, portanto, o Estabelecimento Franqueado,

adquirem hoje uma importância maior do que nunca. O estoque de capital

intelectual é importante porque se está em meio a uma revolução econômica que

está criando a Era da Informação. No sistema de Business format franchising o

Estabelecimento franqueado é o lugar de recepção da informação, do know-how;

evidenciando assim que a formação do Estabelecimento Franqueado é geradora

de um estabelecimento de caráter singular, como se verá ao longo deste capítulo.

É nesta perspectiva que aqui se apresenta um traçado entre o instituto do

estabelecimento empresarial e o estabelecimento franqueado. Inicialmente é

possível fazê-lo a partir da síntese elaborada por Bonfim Vianna; esta, fruto de um

estudo comparativo de várias definições. Expressis verbis, a ciência de que o

estabelecimento empresarial constitui um instituto de natureza patrimonial e

provido de função econômica, formado de um conjunto de bens corpóreos e

incorpóreos, e que é, por fim, um instrumento de trabalho utilizado pelo

358

CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 78.

143

empresário para o efetivo exercício de atividade produtiva permite uma

construção lógica dos contornos adquiridos pelo estabelecimento franqueado,

quais sejam: a de que este se forma a partir de dois complexos distintos; o

primeiro deles de bens corpóreos de propriedade de um empresário (entendido

como empresário franqueado) e o outro, de propriedade de outro empresário (o

empresário franqueador) constituído de bens incorpóreos e organizado segundo

know-how e aviamento desenvolvido pelo franqueador e transferido para o

empresário franqueado, mediante contrato, para o exercício de atividade

empresária vinculada

359

Do conceito de estabelecimento franqueado apresentado importa destacar

seus elementos constituintes, que reunidos consubstanciam a causa material do

know-how. Este é transmitido ao franqueado pelo franqueador e se junta à soma

de bens corpóreos singularmente considerados, em virtude das características e

padronização da unidade franqueada que será operada pelo franqueado e que

perdurará até a extinção do vínculo contratual de franquia. É o valor do know-how

– sua complexidade, eficácia e capacidade de adaptação –, somado ao

aviamento também desenvolvimento por este, que diferencia e destaca a rede

franqueada no mercado, fixando sua posição de sucesso diante da concorrência.

No franchising existe um repasse de todo o conhecimento empresarial do

franqueador – que é formado pelo know-how organizacional e aviamento

desenvolvimento pelo franqueador, assim como o repasse de conhecimentos

técnicos industriais e técnicos de promoção, necessariamente acoplados ao uso

de marcas, expressões de propaganda, nomes comerciais, títulos de

estabelecimento, entre outros elementos que identificam e constituem a imagem

da rede franqueada formando o estabelecimento franqueado. Sobre o complexo

de bens que forma o estabelecimento franqueado o franqueado não possui

qualquer disponibilidade; tampouco, sobre o próprio estabelecimento. Com efeito,

o franqueado não pode organizar e empregar os elementos da forma que

considerar mais conveniente à exploração da empresa, cabendo-lhe,

exclusivamente, seguir estritamente as determinações estipuladas pelo

franqueador, como reza o contrato de franquia.

359

Perfil analítico-comparativo do estabelecimento, RDM, 30.

144

Outro aspecto extremamente importante do conceito de estabelecimento

franqueado, e que merece destaque, é o fato deste estabelecimento ser formado

a partir da celebração do contrato de franquia entre as partes. Com efeito, o

franqueador licencia ao franqueado todos os elementos essenciais e

imprescindíveis à formação do estabelecimento franqueado; isto é, os bens

incorpóreos de sua propriedade

360

, além de conceder o direito de distribuir e

prestar os serviços identificados pela marca licenciada e permitir o acesso deste

último a uma clientela fiel. Ao celebrar o contrato de franquia o franqueado contrai

uma série de obrigações, como a de constituir uma sociedade empresária nos

exatos moldes determinados pelo franqueador e a de montar a unidade

franqueada seguindo os padrões definidos por este.

Percebe-se, assim, que o estrito cumprimento do contrato de franquia é

condição de existência do estabelecimento franqueado, além do fato de o

estabelecimento somente existir enquanto o acervo de bens e direitos, a que se

refere o contrato de franquia, cumprir o destino contratual ajustado entre as

partes. O estabelecimento franqueado é decorrência imediata do contrato de

franquia outrora celebrado, sem o qual o estabelecimento não existiria. O contrato

de franquia, tal como se viu no capítulo dedicado à matéria, nasce do encontro de

duas declarações convergentes de vontades, emitidas no propósito de constituir

entre o franqueador e o franqueado uma relação jurídica de conveniência mútua,

que resultará na formação do estabelecimento franqueado.

Neste sentido, Orlando Gomes, ensina que,

...o mecanismo de formação do contrato compõe-se de declarações

convergentes de vontades emitidas pelas partes. Para a perfeição do

contrato, requerem-se: em primeiro lugar, a existência de duas

declarações, cada uma das quais, individualmente considerada, há de

ser válida e eficaz; em segundo lugar, uma coincidência de fundo

entre as duas declarações. Por conseguinte, acordo de vontades para

a constituição e disciplina de uma relação jurídica de natureza

patrimonial. O fim do acordo pode ser também a modificação ou a

extinção do vínculo.

361

360

Em importante estudo o jurista José Roberto d`Affonseca Gusmão parte da compreensão de que a

natureza dos bens imateriais implica a adoção de um regime jurídico próprio, diferente do direito de

propriedade tout court, defende um regime jurídico sui generis, um regime jurídico de direito de propriedade

sui generis, vez que a relação de domínio que representa o direito de propriedade seria imperfeita sem a

garantia especial de regras como a da contrafação, a da imitação fraudulenta, entre outras.

361

GOMES, Orlando. Op. cit.. p. 12.

145

Sendo a contratação lícita, legítima e não contrariando nenhum preceito de

ordem pública

362

, as partes deverão observar o princípio da força obrigatória, que

determina que o contrato é lei entre as partes, e cumprir suas cláusulas como se

fossem preceitos legais imperativos, já que estas têm, para os contratantes, força

obrigatória. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as

circunstâncias em que tenha de ser cumprido e impõe às partes, a obrigação de

sempre respeitar a base

363

sobre a qual o negócio jurídico foi estabelecido, nos

aspectos objetivos e subjetivos, até que sejam extintos todos os efeitos

decorrentes do contrato.

Neste sentido, o franqueado, ao ingressar na rede franqueada e celebrar o

contrato de franquia, contrai uma série de obrigações, entre as quais se

destacam: (a) constituir a sociedade empresária que irá operar, exclusivamente, a

unidade franqueada, cuja constituição se encontra vinculada e adstrita ao negócio

jurídico franqueado e cujo objeto social estará limitado ao negócio franqueado a

ser explorado; (b) adquirir os bens móveis necessários para a operação da

referida unidade franqueada que deverão seguir os padrões característicos da

rede franqueada e ser adquiridos obrigatoriamente dos fornecedores indicados

pelo franqueador; e (c) localizar o ponto comercial onde se estabelecerá a

empresa franqueada, formar o estabelecimento franqueado, que, por sua vez,

deverá ser escolhido de acordo com as orientações do franqueador e submetido à

aprovação final deste último.

Como se pode extrair do conceito de estabelecimento franqueado proposto

e das peculiaridades do Business format franchising, esta nova espécie de

estabelecimento, muito embora também compreenda uma universalidade de fato

– da mesma forma como ocorre com o estabelecimento empresarial -, não possui

a natureza jurídica de direito real tal qual verificada neste último. Ao contrário, o

que se faz presente no estabelecimento franqueado, dadas as suas

características, é a natureza jurídica de direito obrigacional. O estabelecimento

362

O Código Civil, em seu artigo 104, determina os requisitos para que o negócio jurídico tenha validade, são

eles: I. Agente Capaz; II. Objeto Lícito, Possível, Determinado ou Determinável; e III. Forma prescrita ou

não defesa em lei.

363

“Por base do negócio jurídico devem-se entender todas as circunstâncias fáticas e jurídicas que os

contratantes levaram em conta ao celebrar o contrato, que podem ser vistas nos seus aspectos subjetivo e

objetivo”. In: NERY JR., Nelson. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante: Atualizado até 2 de

maio de 2003/ Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery. – 2.ed. ver. e ampl., 2. tir. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 340 apud Nery, RDPriv 10/ 179.

146

franqueado forma-se exclusivamente em razão do contrato de franquia e sua

manutenção está diretamente relacionada à vigência do contrato, cujo prazo é

certo e determinado. Com efeito, a análise criteriosa do instituto do franchising se

mostra imprescindível, já que a aplicação equivocada do regime jurídico no

deslinde de problemas atinentes ao estabelecimento franqueado poderá implicar

a expropriação de direitos do franqueador ou até mesmo o locupletamento ilícito

do franqueado em detrimento do franqueador, ademais da uma infindável série de

adversidades para a rede em seu conjunto.

A necessidade de criação de um regime jurídico próprio para a figura do

estabelecimento franqueado torna-se mais evidente a partir da análise dos

elementos essenciais que o compõem, deixando entrever que o regime jurídico tal

como disposto no artigo 1.142 do Código Civil não é suficientemente estruturado

de forma a oferecer a esta nova espécie de estabelecimento uma boa integração

no sistema jurídico. Isto porque, os dispositivos do código civil aplicáveis ao

instituto do estabelecimento empresarial, por conta da sua generalidade, devem

ser aplicados ao instituto do estabelecimento latu sensu, que em nada se

aproxima do estabelecimento franqueado permitindo afirmar que há neste caso

uma lacuna no sistema jurídico já que não são previstas conseqüências jurídicas

aplicáveis a esta nova espécie de estabelecimento.

Ora, tal necessidade está diretamente atrelada ao modo de funcionamento

do sistema de franchising; em particular do know-how e do aviamento cedidos e a

conseqüente padronização de serviços e produtos que criam as novas

identidades sociais

364

, tanto para os franqueados como para os consumidores.

Este novo modelo de gestão empresarial do qual deriva esta nova espécie de

estabelecimento, o estabelecimento franqueado, não se coaduna ao modelo que

a doutrina mais conservadora prevê. Diante da lacuna

365

existente na lei acerca

364

WAGNER, Peter. Op. cit. p. 16.

365

A expressão lacuna foi empregada no sentido de que a norma jurídica atualmente existente e que

disciplina o instituto do estabelecimento latu sensu não é aplicável à nova espécie de estabelecimento

franqueado, pelo menos enquanto não possuir um complemento. Considerando que um sistema jurídico é um

conjunto de normas e que pode ser concebido, alternativamente, ou como um enunciado que qualifique

deonticamente um certo comportamento, ou como um enunciado sintaticamente condicional que liga uma

conseqüência jurídica a uma hipótese, ou seja, a um circunstância ou a uma combinação de circunstâncias,

pode-se definir lacuna em um ou outro dos modos seguintes: (a) num sistema jurídico há uma lacuna quando

um dado comportamento não é deonticamente qualificado de algum modo por alguma norma jurídica desse

sistema; ou (b) num sistema jurídico há uma lacuna quando para um dado caso particular não é prevista

alguma conseqüência jurídica por alguma norma pertencente ao sistema.

147

do estabelecimento franqueado e da inaplicabilidade dos dispositivos hoje

existentes a esta nova espécie de instituto, o deslinde de eventuais controvérsias

que venham a recair sobre esta nova espécie deverá ser feito a partir de um

raciocínio analógico

366

, conforme autorizado no art. 4 da Lei de Introdução ao

Código Civil, que determina: “quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de

acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Vale dizer:

diante de eventual controvérsia envolvendo o estabelecimento franqueado o juiz

deverá buscar situação semelhante ao caso para saná-lo

367

. Como, entretanto,

dificilmente o juiz fugirá do instituto do estabelecimento empresarial tal como

previsto no código civil, em seu art. 1.142 – até mesmo porque a semelhança ou

proximidade entre duas situações depende fundamentalmente da apreciação

valorativa do juiz, pode-se praticamente assegurar que o deslinde da problemática

levada a juízo, será equivocado.

Neste sentido, é interessante ressaltar a preocupação manifestada por

Tércio Sampaio Ferraz Jr. quanto ao problema lógico na definição a partir do

raciocínio analógico, dado que este se situa justamente na compreensão do que

vem a ser o princípio da semelhança. Em estudo realizado sobre o tema, o

mesmo autor conclui que

...o uso da analogia depende, em última análise, da definição, mais ou

menos ampla, que se proporcione do âmbito da semelhança. Como este

âmbito só pode ser definido significativamente nos quadros de uma

366

Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr, “via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida

para um determinado suposto fático ... é aplicada a outro, que do primeiro se afasta, mas com o qual guarda

relações essenciais. Diz-se também de uma aplicação extensiva de princípios extraídos da lei a casos

semelhantes juridicamente, i. e., casos que lhes são essencialmente iguais nas partes importantes, tendo em

vista uma decisão... Fala-se ainda de aplicação de disposições legais dadas, a casos não totalmente

conformes e não regulados expressamente, mas que concordam com as ideiais fundamentais daquelas

disposições. O grande problema lógico na definição de analogia esta na determinação do que sejam as

mencionadas relações essenciais, entre os supostos fáticos, ou seja, no preciso entendimento do chamado

princípio da semelhança”. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. “Analogia: Aspecto lógico-jurídico: Analogia

como argumento ou procedimento lógico”. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, v.6, p.363. Para R. Limongi

França, “analogia é a aplicação de um princípio jurídico regulador de certo fato a outro fato não regulado,

mas semelhante ao primeiro. O seu fundamento está na idéia de que os fatos de igual natureza devem

possuir igual regulamento”. Limongi França, R. Analogia (noção) – Aplicação do Direito, in Enciclopédia

Saraiva do Direito, v.6, p.371.

367

GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. Trad. Edson Bini - Apresentação Heleno Taveira Tôrres –

São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 230, afirma que existem dois modos dos juízes procederem diante de uma

lacuna: “... (i) ampliando o material legislativo tomado em consideração, de modo a encontrar uma

disposição adequada para oferecer a norma reguladora do caso particular ou modificando a interpretação

precedente do material legislativo levado em consideração, por exemplo, de modo a extrair das mesmas

disposições também a norma reguladora do caso particular...” ou (ii) produzindo uma norma inteiramente

nova, em razão da solução anterior, por vezes, não ser praticável “...visto que não se encontra nenhuma

interpretação, persuasivamente argumentável, que permita resolver o problema”.

148

teleologia, a analogia requer sempre uma referência às finalidades

(valoração dos objetivos e dos motivos) aos quais ela se orienta.

Evidente que não se pode deixar à apreciação valorativa do juiz a solução das

problemáticas que eventualmente venham a recair sobre a nova espécie de

estabelecimento franqueado, na esperança de que a autoridade com competência

para disciplinar a matéria tenderá a prestigiar os mesmos valores ou adotar iguais

critérios aos que a inspiraram na edição de outra norma para uma situação

próxima.

Neste mesmo sentido advertiu Miguel Reale, para o qual

...se uma caso reúne, por exemplo, os elementos a, b, c, d, e surge um

outro com esses elementos e mais o elemento f, é de se supor que,

sendo idêntica a razão de direito, idêntica teria sido a norma jurídica na

hipótese da previsibilidade do legislador, desde que o acréscimo de f não

represente uma nota diferenciadora essencial. É preciso, com efeito, ter

muita cautela ao aplicar-se a analogia, pois duas espécies jurídicas

podem coincidir na maioria das notas caracterizadoras, mas se

diferençarem em razão de uma que pode alterar completamente a sua

configuração jurídica. Essa nota diferenciadora, como a teoria

tridimensional o demonstra, pode resultar tanto de uma particularidade

fática quanto de uma específica compreensão valorativa”.

368

Contudo, para que possa entender a extensão do pensamento de Reale,

vale esclarecer que quando se discute a completude ou incompletude do sistema

jurídico é necessário ter em mente de qual sistema jurídico se está falando, uma

vez que a expressão sistema jurídico pode assumir dois significados bastante

distintos. Por um lado, o sistema jurídico pode referir-se ao que se costuma

chamar de um ordenamento jurídico, ou seja, pode referir-se a um sistema

jurídico nacional considerado em seu conjunto e num dado momento de sua

existência. Por outro, a mesma expressão pode referir-se a um corpus de normas

menor, recortado no âmbito do inteiro ordenamento jurídico com o objetivo de

encontrar a disciplina jurídica de uma certa matéria; no caso aqui proposto.

Daí que se deva considerar a necessidade de defender a promulgação de

uma lei especial para esta nova espécie de estabelecimento franqueado.

Enquanto a lei especial não chega há que se assinalar – como forma de orientar

na condução da analogia – que possuindo o estabelecimento franqueado

368

REALE, Miguel. Instituições do Direito. Op. cit. p. 293.

149

natureza jurídica de direito obrigacional, há de ser aplicado o conjunto de normas

menor, recortado no âmbito do ordenamento jurídico, a saber: Circular de Oferta

de Franquia, o Contrato de Franquia, o Código de Propriedade Intelectual, os

dispositivos de concorrência desleal e os princípios gerais de direito

369

Ainda assim, diante da promulgação de lei especial, os dispositivos do

Código Civil, na qualidade de norma geral, continuarão inaplicáveis? Sim, muito

embora haja quem entenda que uma norma é especial se possuir em sua

definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de

natureza objetiva ou subjetiva; e, ainda, que o tipo geral está contido no tipo

especial. A norma geral não se aplicará ante a maior relevância jurídica dos

elementos contidos na norma especial, que a tornaram mais suscetível de ser

atendido do que a norma genérica. Assim, possuindo o estabelecimento

franqueado elementos típicos e especializados, se comparado ao

estabelecimento empresarial, a regra geral contida no código civil continuará, da

mesma forma, inaplicável.

Os grupos humanos encontram-se em constante evolução e suas relações

sociais cada vez mais complexas, de tal forma que, além de surgirem institutos

novos, tal como ocorre com o estabelecimento franqueado – que possui

importante papel no mundo globalizado, o objetivo da lei acaba muitas vezes por

frustrar-se, uma vez que é impossível reunir em um único diploma legal de modo

sistemático, completo e congruente – a exemplo do código civil

370

, toda a

disciplina de determinada matéria jurídica

371

. Neste sentido, para fazer eco tanto

das palavras de Miguel Reale em suas formulações a propósito da

369

Estes princípios não estão explicitamente formulados em nenhuma fonte de direito, mas estão implícitos,

latentes, no ordenamento jurídico total, uma vez que constituem os valores que dão fundamento ético e/ou

político às diversas normas particulares expressamente promulgadas. Neste sentido, Miguel Reale, “...O

jurista não precisaria estar autorizado pelo legislador a invocar princípios gerais, aos quais deve recorrer

sempre, até mesmo quando encontra a lei própria ou adequada ao caso. Não há ciência sem princípios, que

são verdades válidas para um determinado campo de saber, ou para um sistema de enunciados lógicos.

Prive-se uma ciência de seus princípios, e tê-la-emos privado de sua substância lógica, pois o Direito não se

funda sobre normas, mas sobre os princípios que as condicionam e as tornam significantes”. In: REALE,

Miguel. Filosofia do Direito. Op. cit. p. 56

370

Há que se lembrar que o primeiro código civil, no Brasil, vigorou de 1917 a 2003. O segundo entrou em

vigor em 12.01.2003 e resultou do projeto de autoria da comissão presidida por Miguel Reale. Foi enviado ao

Congresso Nacional em 1975 e aprovado após longa tramitação, quando, finalmente entrou em vigor – já

desatualizado.

371

Neste sentido, já aludia Miguel Reale: “O legislador, por conseguinte, é o primeiro a reconhecer que o

sistema das leis não é suscetível de cobrir todo o campo da experiência humana, restando sempre grande

número de situações imprevistas, algo que era impossível ser vislumbrado sequer pelo legislador no

momento da feitura da lei”. REALE, Miguel. Instituições do Direito. Op. cit. p. 300.

150

tridimensionalidade do Direito

372

como as de Rubens Requião, quando este se

refere de modo específico à regulamentação das relações mercantis:

A história testemunha que o mercador é seguido pelo jurista; o

comerciante cria sua técnica e o jurista, pelo método indutivo, investiga

os fatos, formula os princípios e delineia a teoria. Surge, então, o instituto

jurídico moderno, com suas regras que visam assegurar e definir a

licitude de tal prática

373

Assim, em função do que foi anteriormente considerado, em especial,

acerca da generalidade dos dispositivos aplicados ao instituto do estabelecimento

latu sensu e da constante atualização normativa do ordenamento jurídico, a seguir

serão analisados alguns artigos da lei civil que de per si demonstram sua

inaplicabilidade à nova espécie de estabelecimento e, conseqüentemente,

confirmam a necessidade de que seja promulgada lei especial que trate do

estabelecimento franqueado.

Nos termos do Art. 1.142 do Código Civil, “Considera-se estabelecimento

todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário,

ou por sociedade empresária”. Na nova espécie de estabelecimento franqueado,

este compreende dois complexos distintos, um de bens corpóreos, de

propriedade do empresário ou sociedade empresária, denominado franqueado, e,

outro, de bens incorpóreos de propriedade de outra sociedade empresária,

denominada franqueadora, organizado segundo know-how desenvolvido por esta

última e transferido para o primeiro, para que este realize o exercício de atividade

empresarial vinculada, mediante regime contratual próprio. Como se vê, o

legislador preocupou-se em conceituar o estabelecimento em sua amplitude e

generalidade.

Já os artigos seguintes, arts. 1.143 a 1.149, que se referem à possibilidade

do estabelecimento latu sensu ser objeto unitário de direitos e de negócios

372

Segundo teoria defendida por Miguel Reale, “....uma análise aprofundada dos diversos sentidos da

palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e

qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o direito como ordenamento e sua respectiva

ciência); um aspecto fático ( o direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto

axiológico ( o direito como valor de Justiça)” e, acrescenta, “...desde a sua origem, isto é, desde o

aparecimento da norma jurídica – que é síntese integrante de fatos ordenados segundo distintos valores, -

até ao momento final de sua aplicação, o Direito se caracteriza por sua estrutura tridimensional, na qual

fatos e valores se dialetizam, isto é, obedecem a um processo dinâmico...”. In: REALE, Miguel. Lições

Preliminares. p.65 e 67.

373

REQUIÃO, Rubens. “Contrato de Franquia comercial ou de concessão de vendas”. In: Revista dos

Tribunais 513/41. São Paulo: RT Editores, 1978. p.44.

151

jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua

natureza, bem como à eficácia da alienação, à proteção dos direitos de credores,

e a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do

estabelecimento, da mesma forma são inaplicáveis a esta nova espécie de

estabelecimento, tal qual se apresenta neste trabalho.

A inaplicabilidade dos artigos em questão é evidente. Outro artigo do

código civil que pode ser utilizado como forma de afastar por completo qualquer

dúvida que possa existir, em sua redação original, estabelece que:

salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do

adquirente nos contratos estipulados para exploração do

estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros

rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da

transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a

responsabilidade do alienante

374

No que diz respeito à alienação do estabelecimento empresarial, é importante

resgatar a posição defendida pela teoria atomista, para a qual as coisas que

compõem o estabelecimento, no ato de alienação, devem ser transferidas em

conjunto

375

, como forma de evitar que o empresário devedor que alienasse seu

estabelecimento ficasse privado de bens suficientes para solver o seu passivo.

No entanto, a realidade econômica de coordenação dos fatores de

produção impôs ao direito o reconhecimento do estabelecimento empresarial

como um bem jurídico distinto dos bens individuais que o compõem, justificando a

redação atual dada ao Art. 1.148. Deste modo, o estabelecimento empresarial

seria uma “coisa formada por coisas”, ou seja, uma universalidade que reclamaria

regras próprias de circulação. Despontaram, com efeito, as denominadas teorias

universalistas, que reconheciam o estabelecimento como um novo bem. Como os

bens que integram o estabelecimento – universalidade de fato e natureza jurídica

de direito real – são bens de produção organizados e destinados por um

empresário para o exercício de uma atividade, o trespasse impõe um nexo entre a

374

Artigo n° 1.148 NCC.

375

ASCARELLI, Tullio. Panorama do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1947. p. 202-203.

152

transferência do estabelecimento e sucessão na empresa, entendida como

exercício da atividade

376

Para que se caracterize o trespasse, a doutrina freqüentemente ressalta a

necessidade de conservação da potencialidade produtiva

377

dos bens alienados,

que compõem o núcleo fundamental dos bens organizados para o exercício da

empresa

378

. Dessa forma, para que se caracterize o trespasse do

estabelecimento há a necessidade de que os bens alienados sejam organizados

ou potencialmente organizados por empresários para o exercício da empresa. Daí

que Cordeiro possa aduzir que “o trespasse não deixará de o ser até o limite de o

conjunto transmitido ficar de tal modo descaracterizado que já não possa

considerar-se um estabelecimento em condições de funcionar.”

379

Neste sentido, considerando que o estabelecimento franqueado

compreende dois complexos distintos, um de bens corpóreos, de propriedade de

um empresário ou sociedade empresária, denominado franqueado, e outro de

bens incorpóreos de propriedade de outra sociedade empresária, denominada

franqueadora, organizado segundo know-how desenvolvido por esta última e

transferido ao primeiro, para que este realize o exercício de atividade empresarial

vinculada mediante regime contratual próprio, tem-se claro que o estabelecimento

franqueado não pode ser objeto de trespasse, na medida em que o franqueado só

possui disponibilidade sobre os bens móveis individualmente considerados os

quais, sendo transferidos, não são capazes de manter a utilidade do

estabelecimento franqueado e, tampouco, a sua capacidade produtiva; implicando

sua desarticulação.

O Código Civil, ao positivar a norma contida no art. 1.148, determina que

sejam conservadas íntegras as relações que sustentam o estabelecimento

franqueado, haja vista que mediante a

376

CINTIOLI, Fabio et alli. I transferimenti di azienda. Milano: Giuffrè, 2000, p. 18.

377

CINTIOLI, Fabio et alli. Ibidem. p.41.

378

Ibidem. p.41.

379

MENEZES CORDEIRO, Antônio. Manual de Direito Comercial, Coimbra: Almedina, 2001, v.1, p.247.

Em sentido análogo, para Tokars, “pode-se afirmar que está configurada uma operação de trespasse sempre

que os empresários pactuem a alienação de elementos que se mostrem suficientes ao desenvolvimento da

atividade empresarial, sem que haja necessidade de acréscimo, por parte do adquirente, de outros elementos

para que se confira funcionalidade ao conjunto de elementos envolvidos na operação”. TOKARS, Fábio.

Estabelecimento Empresarial. São Paulo: Ltr, 2006. p. 107.

153

...

transferência das relações contratuais relacionadas à exploração da

atividade empresarial a) o adquirente se assegura da disponibilidade

daqueles bens ou serviços, dos quais o alienante dispunha com base em

relações que estavam sendo executadas; b) consente ao adquirente

ingressar nas relações com os clientes, ligados ao alienante por uma

relação que estava sendo executada.

380

Daí afirmar-se que referido dispositivo legal não se aplica ao

estabelecimento franqueado e, muito menos oferece ao adquirente a segurança

mencionada. Isso porque, além de não ser legítimo ao franqueado efetuar o

trespasse do estabelecimento e, tampouco, a transferência dos instrumentos

contratuais que permitem a exploração do negócio franqueado – visto serem

personalíssimos – o franqueado detém apenas a propriedade dos bens materiais

que compõem o estabelecimento franqueado e estes só podem ser alienados fora

do contexto da universalidade de fato. Deste modo, em razão de o franqueado só

deter a livre disponibilidade dos bens móveis que integram o estabelecimento

franqueado, é impossível cogitar a possibilidade de alienar o estabelecimento. O

sobre-valor, aqui sinônimo de know-how, é todo de titularidade do franqueador,

que o licencia, a título precário, ao franqueado. Subtraindo do contrato de

trepasse, o know-how, a marca e todos os demais bens incorpóreos licenciados

pelo franqueador – que constituem elementos essenciais à formação do

estabelecimento franqueado – têm-se a perda do objeto do trespasse.

O direito visa proteger a transmissão global do estabelecimento, de sua

organização como uma unidade essencial, de modo que o adquirente esteja em

condições de explorá-lo, dando continuidade à exploração da atividade

empresarial originária. Como se percebe, isto não é possível no franchising.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho,

...admite-se, até certos limites, que os seus bens componentes sejam

desagregados do estabelecimento comercial, sem que este tenha

sequer o seu valor diminuído. Claro está que a desarticulação de

todos os bens, a desorganização daquilo que se encontrava

organizado, importa em desativação do estabelecimento comercial,

em sua destruição, perdendo-se o seu valor.

381

Como se vê, a transmissão deve ser sempre global, pois, de outro modo, o

que se transmitiria não seria o estabelecimento e sim os elementos singulares

380

CINTIOLI, Fabio et alli. I transferimenti di azienda. Op. cit. p. 227.

381

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Op. Cit. p.48.

154

que o compõem, ou ainda, um conjunto deles. O que não se verifica quando o

objeto do trespasse é o estabelecimento franqueado. O contrato de franquia

celebrado entre franqueador e franqueado destina-se a tutelar a faculdade

exclusiva do franqueador em compartilhar o seu know-how de operação e

exercício da atividade franqueada, a partir do qual o franqueador assegurará para

si, bem como para toda a rede franqueada, os proveitos econômicos da

exploração de seu know-how. É justamente essa licença de uso, por assim dizer

compartilhada, somada à limitação do direito do franqueado sobre o

estabelecimento, que torna inaplicáveis os artigos 1.143 a 1.149 do código civil.

Evidente que o regime jurídico criado pelo legislador para ser aplicado ao

estabelecimento empresarial não se aplica ao estabelecimento franqueado. Este

novo estabelecimento possui algumas especificidades que o diferenciam do

estabelecimento empresarial, a começar pela sua formação, que decorre de

obrigação contratual a partir da qual o franqueador licencia o direito exclusivo que

detém sobre o know-how desenvolvido ao franqueado e que fazem com que a

este novo instituto seja atribuída natureza jurídica de direito obrigacional.

É neste sentido que se deve considerar que a promulgação de uma lei

especial que reflita os fatos e valores de nossos dias se mostra imprescindível.

Vem a tempo as palavras de Miguel Reale, quando este afirma “...que toda regra

de direito representa um momento de equilíbrio, atingido como composição das

tensões que, em dada situação histórica e social, se verifica entre um complexo

de fatos e um complexo de valores”

382

. Ora, deve o legislador estabelecer como

ponto de partida as especificidades de cada um dos elementos que tipificam o

estabelecimento empresarial, na sua generalidade, e o estabelecimento

franqueado, de outro lado, na sua especialidade, para melhor criação de uma lei

especial que disponha sobre a nova espécie de estabelecimento.

De todo modo, outra forma possível de se evidenciar a peculiaridade do

regime jurídico concernente ao estabelecimento franqueado dada a natureza

jurídica de direito obrigacional, diz respeito aos elementos essenciais que

compõem o estabelecimento empresarial e o estabelecimento franqueado, em

que é possível identificar alguns grupos de teorias construídas a partir do objeto

do estabelecimento e outras, a partir da sua função e conteúdo. Dada a

382

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 562.

155

importância e complexidade das distinções que se pretende apresentar, os

elementos essenciais serão estudados em capítulo próprio.

156

IV - ELEMENTOS E ATRIBUTOS DO ESTABELECIMENTO

EMPRESARIAL E DO ESTABELECIMENTO FRANQUEADO

Estabelecimento empresarial, latu sensu, nos termos do art. 1142 do

código civil é o “...complexo de bens organizados, para exercício da empresa, por

empresário, ou por sociedade empresária”. O conceito proposto para o

estabelecimento franqueado o situa como um instituto que se forma a partir de

dois complexos distintos; o primeiro deles de bens corpóreos de propriedade de

um empresário (entendido como empresário franqueado) e o outro, de

propriedade de outro empresário (o empresário franqueador) constituído de bens

incorpóreos e organizado segundo know-how desenvolvido pelo franqueador e

transferido para o empresário franqueado, por meio de contrato, para o exercício

de atividade empresária vinculada.

No que respeita aos bens que integram o estabelecimento – seja ele

empresarial ou franqueado – Oscar Barreto Filho os coloca como elementos

constitutivos, ao afirmar que o empresário necessita deles para o exercício da

atividade, pois os bens materiais e imateriais que o compõem são inanimados,

necessitando de quem os implemente para que alcancem sua utilidade. Os

referidos bens seriam meros instrumentos potenciais da atividade econômica do

empresário.

383

Antes de serem abordados os conceitos dos bens que organizados formam

o estabelecimento empresarial e o estabelecimento franqueado é importante

resgatar a questão atinente ao fato do estabelecimento latu sensu ser ou não um

bem. O estabelecimento, conforme aludido anteriormente surge, seja por livre

disposição de vontade ou por disposição contratual, da união de vários

elementos, materiais e imateriais, e só existe enquanto tais elementos estiverem a

seu serviço

384

, motivo pelo qual não há que se falar em estabelecimento

absolutamente independente de seus elementos. Aquele sempre dependerá

destes. O estabelecimento, portanto, não é um bem e somente seria um bem

imaterial se sobrevivesse mesmo com a desarticulação total dos bens que o

383

BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. Op. cit. p. 122.

384

O estabelecimento empresarial nada mais é que a reunião de vários bens singulares, que, em dado

momento, são encarados em seu conjunto.

157

compõem. Esta seria a única forma de reconhecer a sua autonomia. Barreto Filho

contesta que,

Não se pode, portanto, identificar o estabelecimento com a

organização, que é um conceito abstrato inferido de modo de ser dos

elementos ou fatores da produção, esquecendo a sua própria

essência. Se o estabelecimento pressupõe a organização, esta por

sua vez pressupõe a materialidade dos bens de produção em que se

concretiza, e sem os quais o estabelecimento não existe, porque não

é possível a atividade produtiva.

385

A simples organização isolada dos demais elementos, porém, não tem

significado para o direito. A organização desligada dos demais elementos não

sobrevive; logo, não se constitui um bem. A idéia organizadora do

estabelecimento carece tanto de proteção jurídica específica quanto de

autonomia, para que possa ser considerada bem imaterial.

IV.A. BENS

São inúmeros os conceitos aplicáveis para a definição da palavra “bem”,

sejam eles decorrentes da doutrina econômica, da doutrina jurídica ou mesmo do

próprio contexto histórico romano. A primeira definição surge na Roma Antiga, na

compilação de uma das últimas levas da jurisprudência clássica romana,

resultado dos trabalhos de Pomponio, Paolo e Ulpiano,

386

grandes responsáveis

pela sistematização da jurisprudência clássica, que viveram na época de Severo,

quase no início do século III, d.C. Suas obras contribuíram para mais da metade

da compilação do Digesto.

387

O Direito Romano, até então dotado de máximas vazias, consagradas em

fórmulas jurídicas quase abstratas, serviu-se do trabalho desses juristas, prefeitos

do pretório romano, ou ainda, comandantes da guarda pretoriana para preenchê-

las, conferindo-lhes conteúdo. Sob essa ótica, discorre Ulpiano sobre “bem” e seu

385

BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. Op. cit. p. 93.

386

Famoso jurisconsulto clássico romano nascido em Tiro, Fenícia, caracterizado por seu espírito humanista

e eqüitativo, cuja obra foi fundamental na evolução do direito romano e bizantino.

387

 Corpus iuris civilis é o nome atribuído pelos juristas medievais à compilação justinianéia, século VI d.C. a

partir do ano de 530. A parte mais importante do Corpus iuris civilis é o Digesto ou Pandecta, formado a

partir dos Iura contidos nas obras dos juristas clássicos. A litera Florentina é versão mais conhecida do

Digesto, correspondente a um manuscrito do século VI, praticamente coexistente à própria compilação.

158

predicado, configurando “bem” como tudo aquilo dotado de capacidade de

satisfazer determinado desejo “bona ex eo dicuntor quod beant, hoc est beatus

faciunt".

Os mandamentos do direito romano: viver honestamente, dar a cada um o

que é seu e não lesar o próximo – “juris praecepta sunt haec: honeste vivere,

alterum non laedere, suum cuique tribuere” (Digesto. 1.1.10) – conformam o

arcabouço jurídico para a instauração do conceito da propriedade sobre o bem,

na medida em que possibilitam que o indivíduo, dotado do desejo de adquirir para

si determinado bem, satisfaça sua necessidade, obtendo para si o que é seu, ou

seja, exercendo seus direitos sobre o recurso, de modo a não lesar o próximo.

A idéia de propriedade, tanto em Economia quanto em Direito, refere-se a

um conjunto de direitos sobre um recurso, que em última instância pode ser

consubstanciado em um bem, garantida a liberdade do titular em exercer seu

direito de propriedade, protegido contra a interferência de terceiros.

388

Em outras

palavras é o direito que a pessoa física ou jurídica tem de ter, usar, gozar e dispor

de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como, de reivindicá-lo de quem

injustamente o detenha.

Um ponto fundamental é a questão de que quando um recurso não é

escasso, não haverá demanda por direitos de propriedade. As doutrinas mais

tradicionais da Economia definem como sendo a escassez de recursos, o

elemento dominante de todo o problema econômico do passado e da atualidade,

reduzida à expressão mais simples da problemática econômica, face às ilimitadas

necessidades que a sociedade demanda serem atendidas. Pode-se entender,

então, que recurso ou bem é tudo aquilo capaz de satisfazer uma necessidade

humana, desde que disponível, ainda que escasso.

Observa-se um paralelo muito próximo do conceito de bem na teoria

econômica com a formulação da jurisprudência clássica romana que também

definiu ser bem tudo aquilo dotado de capacidade de satisfazer determinado

desejo. Verifica-se, portanto, que o conceito de bem está intimamente relacionado

388

ZYLBERSTAIN, Décio & SZTAJAN, Raquel. Direito e Economia. Análise Econômica do Direito e das

Organizações. FEA-USP e Faculdade de Direito – USP. Rio de Janeiro: Elsevier e Editora Campos, 2005.

p.92.

159

com o desejo das pessoas em adquiri-lo, em suprir sua necessidade, atribuindo a

ele importância, e porque não dizer valor, em razão dessa necessidade.

Também se depreende que um sistema econômico equilibrado ou de

sucesso produz quantidade de recursos ou bens, entendendo-se como tais os

bens propriamente ditos e os serviços, capaz de satisfazerem integralmente as

necessidades humanas de maneira contínua; no entanto, a teoria econômica

ainda se ocupa, na sociedade atual, altamente globalizada e exposta às mais

intensas ofertas de bens e serviços, de estudar e solucionar as dificuldades

inerentes à forma pela qual são produzidos, distribuídos e utilizados os recursos

escassos.

389

Para o direito, em linhas gerais, bem é toda coisa dotada de valor

econômico ou moral, sendo uma espécie do gênero coisa, na medida em que

somente as coisas dotadas de valor constituem bens e não são todas as coisas

que são dotadas de valor.

390

Assim entende De Plácido e Silva:

Toda coisa, todo direito, toda obrigação, enfim, qualquer elemento

material ou imaterial representando uma utilidade ou uma riqueza,

integrado no patrimônio de alguém e passível de apreciação

monetária, pode ser designada bem

391

Verifica-se que o bem tem a capacidade de integrar o patrimônio do indivíduo.

Com isto quer se afirmar que, juridicamente, os bens detêm natureza

patrimonial.

392

A atribuição de um valor a um bem é uma questão mutável, ou

seja, há variações de acordo com o tempo e o espaço, costumes e circunstâncias

sociais, e outros. Não são, portanto, perpétuos ou imutáveis. Além disso, nem

todas as coisas têm o condão de satisfazer a uma necessidade humana, requisito

essencial para a configuração de um bem.

389

 RICARDSON, G.B.. Introdução à teoria econômica. Rio de Janeiro: Zahar. 1966.

390

 “Os bens são coisas materiais ou imateriais que tem valor econômico e que podem servir de objeto a uma

relação jurídica” In: DINIZ, Mª Helena . Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 153.

391

PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 1º v., 1980.

392

 No entanto, é divergente o posicionamento de Caio Mário da Silva Pereira, para quem “Bens jurídicos

sem expressão patrimonial estão portas adentro do campo jurídico; o estado de filiação, em si mesmo, não

tem expressão econômica; o direito ao nome, o poder sobre os filhos não são suscetíveis de avaliação. Mas

são bens jurídicos, embora não-patrimoniais. Podem ser, e são, objeto de direito. Sobre eles se exerce, dentro

nos limites traçados pelo direito positivo, o poder jurídico da vontade, e se retiram da incidência do poder

jurídico da vontade alheia.” In: SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil, vol. I. Rio de

Janeiro: Editora Forense, 2000. p. 253.

160

Igualmente, merece destaque o fato de que juridicamente bem é objeto de

direito quando dotado de valor econômico, objeto de uma relação jurídica entre

indivíduos (pessoas jurídicas e físicas), e entre as inúmeras classificações postas

no ordenamento jurídico, podem ser caracterizados enquanto bens corpóreos e

incorpóreos, cuja distinção interessa a este trabalho

393

Novamente no Direito Romano, o critério de distinção entre coisas

corpóreas e incorpóreas tangenciava a questão de serem ou não coisas passíveis

de serem tocadas. O estágio atual da evolução das pesquisas científicas

comprova que seria inexato excluir coisas passíveis de serem percebidas por

outros órgãos dos sentidos, tais como gases, que não podem ser tocados, vez

que são coisas corpóreas. Muito embora o critério classificatório dos bens em

corpóreos e incorpóreos seja distinto do critério utilizado na Roma Antiga,

predomina essa atual divisão na doutrina jurídica.

Tal qual abordado em capítulo anterior e definido por lei, o estabelecimento

empresarial e da mesma forma o estabelecimento franqueado é o conjunto de

bens, materiais e imateriais, organizados pelo empresário ou pela sociedade

empresária, para a exploração de determinada atividade econômica. Diante disso,

faz-se necessário conceituar bens corpóreos e incorpóreos, ou materiais e

imateriais, tal qual preconizado na lei, para fixar a importância da propriedade

intelectual no âmbito do estabelecimento franqueado constituído a partir de uma

relação de franquia, de modo a formar o pano de fundo essencial ao deslinde do

capítulo que abordará os reflexos e as conseqüências, no mundo jurídico, da

formação do estabelecimento franqueado.

IV.A.1. Bens corpóreos

Tanto o estabelecimento empresarial como o estabelecimento franqueado

são compostos por bens materiais ou corpóreos. Daí que se faça necessário,

antes da abordagem da questão atinente aos bens materiais ou corpóreos

propriamente ditos, discorrer sobre a origem histórica das coisas corpóreas, sua

conceituação e natureza jurídica, para então delimitar o foco de atenção para os

bens corpóreos, dotados de valor, e que compõem referidos estabelecimentos.

393

 É questão ultrapassada para o direito e para a doutrina dominante que os bens sejam classificados em bens

móveis ou imóveis, divisíveis ou indivisíveis, singulares ou coletivos, públicos e particulares, fungíveis ou

infungíveis, disponíveis ou indisponíveis e coisas fora do comércio, conforme preconiza o Código Civil. Os

bens também podem ser classificados em consumíveis ou não.

161

Entre os antigos gregos, as coisas corpóreas eram aquelas que podiam ser

apreendidas pelos sentidos. Naquele período, a doutrina jurídica valendo-se dos

ensinamentos de Platão, apontou a coisa corpórea como sendo “objeto tangível”.

Pouco mais adiante na história, já à época do Direito Romano, bem corpóreo

passou a ser coisa passível de ser apropriada, dotada da capacidade de se tornar

propriedade de alguém ou de um ente coletivo. Ora, ao direito, desde os

primórdios, interessam as coisas materiais ou imateriais suscetíveis de valor

econômico, ou seja, os bens passíveis de apropriação humana que se encontram

aptos à satisfação de uma necessidade, sujeitos à comercialização sob qualquer

forma. Pode-se dizer, por exemplo, que interessam ao homem bens imóveis, bens

móveis, invenções, tecnologias, conhecimentos dotados da capacidade de gerar

riquezas, ou seja, bens comerciáveis.

Por óbvio, sob a perspectiva econômica da disponibilidade e escassez dos

recursos, não interessam à sociedade e ao direito, por conseguinte, as coisas

inesgotáveis. Coisas, na acepção da palavra, porque desprovidas de valor

econômico, na medida em que extremamente abundantes ainda hoje, na

natureza, tais quais: o ar, as águas de maneira geral, os raios solares, o vento, na

medida em que são de uso comum da coletividade, modernamente denominados

direitos difusos e indisponíveis dos cidadãos.

Bens corpóreos são bens que ocupam lugar no espaço, e se dividem em

bens móveis e bens imóveis, porém não se pode utilizar somente a tangibilidade

ou o critério físico como elementos diferenciadores dos bens corpóreos, pois pode

haver bens corpóreos intangíveis, ou bens tangíveis compostos por bens

incorpóreos. Diz Fábio Ulhoa Coelho, com relação aos bens corpóreos, que

...a sua proteção jurídica não é diferente da liberada às demais coisas

corpóreas. Quer dizer, se o empresário tem desrespeitado seu direito

de propriedade sobre uma mercadoria do estoque, a sua proteção, no

âmbito penal e civil, será idêntica à que o direito dá a qualquer outra

pessoa não empresária, na mesma condição”.

394

No contexto da divisão entre bens móveis e bens imóveis, a mobilidade de

bens é o fato que mais se sobressai. Definem-se os bens imóveis como sendo

tudo aquilo que não se pode transportar de um lugar para outro, sem que para

394

COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. Op. Cit. p. 95.

162

tanto seja necessária a sua destruição.

395

Já os bens móveis são os bens

suscetíveis de deslocamento, por força própria ou alheia. O Código Italiano tratou

de maneira diferente os bens móveis e imóveis, determinando os bens imóveis, e

possibilitando a interpretação de que todos os outros seriam bens móveis. Acerca

dos bens móveis, agrupam-se em duas categorias, os que o são por natureza, e

os que o são por determinação legal.

396

Para o estabelecimento empresarial, para o estabelecimento franqueado e

na concepção de Fabio Ulhoa Coelho, os bens corpóreos são “as mercadorias do

estoque, os mobiliários, utensílios, veículos, maquinaria e todos os demais bens

corpóreos que o empresário utiliza na exploração de sua atividade econômica”.

397

Trata-se de tarefa sem fim buscar enumerar todos os bens corpóreos – sejam

eles móveis ou imóveis,

398

que compõem cada estabelecimento, dada a sua

395

Para Caio Mario que o Código Civil engloba quatro categorias de imóveis divididos por determinação

legal, acessão intelectual, acessão física e natureza. Por natureza tem-se o solo e seus acessórios e adjacências

naturais, abrangendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo. A rigor, imóvel por natureza é

apenas o solo, pois que as árvores e tudo mais que ao terreno é aderente só permanecem imóveis porque

normalmente se lhe ligam. Por acessão física tem-se tudo aquilo incorporado pelo homem permanentemente

ao solo. Aí estão as construções, os edifícios definitivos, que não podem ser removidos sem dano, as pontes,

viadutos, obras pesadas aderentes a terra, bem como seus acessórios, pára-raios, balcões, etc. Acerca dos

imóveis por acessão intelectual, tem-se que abrange bens que por natureza são móveis, mas que a vontade

humana imobiliza, mantendo intencionalmente empregados na exploração industrial. Não há, nesses casos,

uma adesão material da coisa móvel ao imóvel, mas o estabelecimento de um vínculo meramente subjetivo,

como na relação das máquinas agrícolas com o fundo de comércio ou na presença dos animais com a

propriedade pecuária. Por fim, acerca dos imóveis por determinação legal, tem-se os bens que a lei trata

como imóveis, independentemente de toda idéia de relação, na decorrência de uma imposição da ordem

jurídica, inderrogável pelos pactos privados. São os direitos reais sobre imóveis (usufruto, uso, habitação,

renda, enfiteuse, penhor agrícola, anticrese, servidões prediais) (op. cit., p.261-264). Acerca do assunto vale

comentar que o direito real numerus clausus pauta a relação entre o homem e a coisa, com modo de

funcionamento próprio, por meio da oponibilidade erga omnes da coisa perante terceiros, exercendo o direito

de seqüela e de preferência do titular da coisa, sujeita ao abandono, à posse e à aquisição pelo usucapião,

culminando a apropriação de riquezas, tendo por objeto um bem material (corpóreo) ou imaterial

(incorpóreo), este último a ser versado em item próprio.

396

 Os bens móveis assim divididos pelo critério da natureza são todas as coisas que se pode remover sem

danos, de um lugar para outro, com exceção daquelas coisas que são incorporados aos bens imóveis (material

de construção, por exemplo). Móveis por determinação legal são aqueles bens aos quais a lei expressamente

determina como móveis.

397

 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Op. cit.. p.100. Além disso, Waldemar Ferreira

Martins também estabelece como bens corpóreos do estabelecimento empresarial “(...) as instalações

materiais, o mobiliário; os utensílios; os veículos; as máquinas, maquinismos, acessórios e pertences; a

matéria-prima; os produtos manufaturados ou semi-faturados; as mercadorias ou fazendas em geral; os títulos

ou efeitos de comércio, etc.” In: FERREIRA, Waldemar. Instituições de Direito Comercial, Vol. II, p. 55.

398

 Rubens Requião entende que os bens imóveis não compõem o estabelecimento empresarial: “Ora, se

considerarmos o estabelecimento, na sua unidade, uma coisa móvel, claro está, desde logo, que o elemento

imóvel não o pode constituir. É preciso, e é de bom aviso aqui frisar, que não se deve confundir todo o

patrimônio, mas é parte ou parcela do patrimônio do empresário. A empresa, que é o exercício da atividade

organizada pelo empresário, conta com vários elementos patrimoniais, por este organizado, para a produção

ou troca de bens ou serviços que não integram o estabelecimento comercial. O imóvel pode ser elemento da

empresa, mas não o é do fundo do comércio. Fica, assim, esclarecida a questão.” In: REQUIÃO, Rubens.

163

imensa diversidade, dada a complexidade inerente aos produtos e serviços hoje

disponíveis para a sociedade que se utilizam dos mais variados bens corpóreos

para a sua produção e distribuição.

IV.A.2. Bens incorpóreos

Não é toda e qualquer coisa imaterial que se enquadra no conceito de bem

imaterial ou bem incorpóreo. É tamanha a importância adquirida pelos bens

imateriais na vida em sociedade que o direito veio regulamentar alguns deles,

conferindo a proteção jurídica necessária, a fim de tornar viável para o homem a

apropriação dos bens incorpóreos.

399

Diz-se parcial a regulamentação da proteção jurídica conferida aos direitos

decorrentes de bens incorpóreos, na medida em que não há como prever a

extensão exata de todos os bens incorpóreos existentes, também na vida em

sociedade, tendo em vista ser ilimitada a capacidade de criação do intelecto

humano. À parte os bens incorpóreos existentes na natureza, a capacidade de

produção intelectual do individuo e a possibilidade da geração do conhecimento

imbuído de valor econômico, antecede a identificação pela sociedade e pela

hermenêutica de formas de proteção jurídica para os bens incorpóreos passíveis

de proteção.

Um dos elementos mais importantes para o exercício da atividade

empresarial é a criatividade do titular, seja quanto à capacidade de

introdução de novos e competitivos produtos, ou serviços, no

mercado, seja quanto à arte de apresentar-se, ou a seus produtos ao

público consumidor

400

cuja exteriorização se da nas diferentes formas a seguir relacionadas: nome

atrativo com o qual o empresário se apresenta no mercado; um produto inventado

pelo empresário; uma forma nova oferecida a um produto já existente; um layout

inovador em sua loja, entre outros elementos de possível enumeração.

Curso de Direito Comercial. V. I, p. 214. Trata-se de entendimento que não é o dominante na doutrina

brasileira, como por exemplo, Waldemar Ferreira Martins, Fran Martins e João Eunápio Borges.

399

 Diversas são as conceituações de coisa na doutrina jurídica atual: “Incorpóreos são os bens que, embora

de existência abstrata ou ideal, são reconhecidos pela ordem jurídica, tendo para o homem valor econômico.”

In: MONTEIRO, Washington De Barros. Curso de Direito Civil, Op. cit. p. 137. “Valores existem que se não

corporificam coisas, mas que, por terem um conteúdo econômico, são objeto de regulamentação por parte do

Direito Civil. São os bens incorpóreos.” In: Caio Mário Da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. Op.

cit. p. 110.

400

BITTAR, Carlos Alberto. Teoria e Prática da Concorrência Desleal. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 05.

164

O direito brasileiro não ampara o estabelecimento empresarial e

franqueado enquanto bem incorpóreo, conforme já se fez referência. A proteção

oferecida ao estabelecimento empresarial e ao estabelecimento franqueado

decorre, portanto, da proteção dos bens que compõem cada um, de maneira

indireta, sejam eles corpóreos ou incorpóreos. Neste sentido, Oscar Barreto Filho

deixa clara a impossibilidade de caracterização do estabelecimento, seja ele

empresarial ou franqueado, como um bem incorpóreo. Diz esse autor:

A idéia organizadora não é absolutamente objeto de tutela específica

do direito objetivo, como a obra artística, ou a invenção, porque não é

suscetível de reprodução e não existe senão dentro do

estabelecimento, é imanente e inseparável deste. Ora, se inexiste a

possibilidade de uso, fruição ou disposição autônomas, não se pode

falar na idéia de organização como objeto de direito autônomos.

401

O estabelecimento empresarial e o estabelecimento franqueado são

formados por bens que, em função de um interesse econômico, são encarados

conjuntamente. Não se pode classificar esse conjunto de bens como imóvel ou

móvel. Essa classificação cabe ser feita aos bens individualmente considerados.

O conjunto de bens, que pode ser formado por móveis e imóveis, não permite

esta classificação, justamente por não se tratar de um único bem, mas de um

conjunto deles.

A proteção recairia sobre o estabelecimento, fosse ele empresarial ou

franqueado, se a exclusão de quaisquer bens, especialmente aqueles essenciais

ao negócio, mantivessem-no no mesmo patamar uníssono de capacitação para a

manutenção do exercício da atividade empresarial e de expectativa de geração de

lucros, o que de fato não ocorre. O que agrega o sobre-valor ao estabelecimento

empresarial e ao franqueado é o resultado gerado a partir da forma pela qual os

bens corpóreos e incorpóreos ou materiais e imateriais são organizados, e a

expectativa de lucro futuro gerada por meio dessa forma de organização. Ora,

para a propriedade intelectual, um dos atributos do bem se refere à criação

intelectual que o permeia, o esforço do intelecto para que aquele bem alcance

importância econômica para a sociedade que dele usufruirá.

Sob essa ótica há esforço intelectual do empresário ou da sociedade

empresária em identificar formas de organização dos bens corpóreos e

401

BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. Op.cit. p. 93.

165

incorpóreos, em seu estabelecimento empresarial, almejando alcançar a máxima

eficiência e capacidade de lucro possível. No franchising todo o esforço intelectual

em identificar formas de organização para alcançar eficiência e possibilidade de

lucro vem do franqueador, “desenvolvedor” do conceito de negócio franqueado e

detentor do segredo de sucesso da sua rede franqueada. Ao franqueado é defeso

aplicar qualquer esforço intelectual, sob nenhuma ótica, cabendo limitar-se à

aplicação da técnica e do know-how transmitidos a ele pelo franqueador, através

dos treinamentos e manuais, por exemplo. Deve-se fixar, então, um paralelo

sólido entre a eficiência do empresário ou da sociedade empresária e do

franqueado ou empresa franqueada em definir a organização dos bens do

estabelecimento empresarial, aliado ao esforço intelectual inerente a esse

processo; bem como, a possibilidade de obtenção de lucro decorrente do

potencial de êxito do formato de organização escolhido.

Esse processo de esforço intelectual e aplicação do conhecimento e

técnicas do empresário ou da sociedade empresária para o alcance da

organização ideal de bens,

402

de modo a garantir o êxito do negócio – na exata

medida em que traz frutos financeiros ao seu idealizador ou à coletividade de

idealizadores – dota-se de valor econômico e, portanto, passa a reunir os

atributos necessários para configurar um bem, na acepção técnica da palavra:

coisa passível de apropriação, escasso e apto a satisfazer uma necessidade

humana.

403

Os bens, analisados individualmente, jamais alcançariam a mesma

capacidade de realização, na medida em que é no esforço criativo do empresário

que este se diferencia dos demais. E dado que o esforço criativo foi seu, o

empresário buscou no direito os meios adequados de garantir a exclusividade

402

 Segundo Carlos Alberto Bittar “Um dos elementos mais importantes para o exercício da atividade

empresarial é a criatividade do titular, seja quanto à capacidade de introdução de novos e competitivos

produtos, ou serviços, no mercado, seja quanto à arte de apresentar-se, ou a seus produtos ao público

consumidor.” In: BITTAR, Calos Alberto. Teoria e Prática da Concorrência Desleal, Op. Cit. p. 05.

403

 A contrario sensu, Oscar Barreto Filho apregoa “Não se pode, portanto, identificar o estabelecimento com

a organização, que é um conceito abstrato inferido de modo de ser dos elementos ou fatores de produção,

esquecendo a sua própria essência. Se o estabelecimento pressupõe a organização, esta por sua vez pressupõe

a materialidade dos bens de produção em que se concretiza, e sem os quais o estabelecimento não existe,

porque não é possível a atividade produtiva” e continua “A idéia organizadora não é absolutamente objeto de

tutela específica do direito objetivo, como a obra artística, ou a invenção, porque não é suscetível de

reprodução e não existe senão dentro do estabelecimento, é imanente e inseparável deste. Ora, se inexiste a

possibilidade de uso, fruição ou disposição autônomas, não se pode falar na idéia de organização como objeto

de direito autônomo” In: BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. Op. cit. p. 93-94.

166

inerente ao resultado de seu esforço criativo consubstanciado na idéia, cujos

mecanismos jurídicos para a proteção – tanto das idéias como dos resultados

delas decorrentes – encontram respaldo na propriedade intelectual e na

repressão à concorrência desleal, conforme assinalado em capítulo próprio.

Os bens incorpóreos componentes da rede de franquia e pertencentes em

sua totalidade ao franqueador foram examinados, abarcando suas formas de

proteção jurídica, em estreita relação com a forma de proteção garantida pela

propriedade intelectual. Os bens incorpóreos, enquanto bens componentes do

estabelecimento empresarial e do estabelecimento franqueado guardam estreita

identidade com a gama de bens passíveis de proteção por meio da propriedade

intelectual, em grande parte dotados de meios de proteção especificados por

lei.

404

É importante saber quais são elementos essenciais e quais são as

condições mínimas para que uma universalidade seja considerada efetivamente

como estabelecimento. Isto porque, além dos elementos integrantes do

estabelecimento poderem sofrer grande variação, as condições sobre as quais

este se forma poderão, de alguma forma, se desvincular, fazendo com que

referido estabelecimento até então existente perca a sua utilidade ou até mesmo

desapareça. A mesma circunstância se observa na lição de Fernando Cardoso,

que questiona:

Após deparar-se... uma última questão: como surpreender a

essencialidade ou, por outras palavras, detectar o âmbito mínimo?

Trata-se de um problema de capital relevância prática porquanto,

inexistindo os essentialia, não há trespasse nem locação de

estabelecimento por carência do objeto.

405

404

Nesse sentido, assevera João da Gama Cerqueira: “A lei protege as criações industriais, que são resultados

do trabalho técnico ou artístico, assegurando aos seus autores a sua exploração exclusiva; protege o fruto do

trabalho do comerciante ou industrial e os resultados de sua atividade profissional, impedindo a usurpação

das marcas que distinguem os seus produtos e mercadorias; protege toda a atividade do comerciante ou

industrial, defendendo a soma de seus resultados e vantagens, concretizados no complexo do estabelecimento

ou empresa, no nome comercial, na insígnia, no nome dos lugares de produção, no seu aviamento e no seu

goodwill. Ainda sob esse aspecto, portanto, a propriedade industrial apresenta-se como um corpo de doutrina

que repousa em princípios e fundamentos comuns.” In: GAMA CERQUEIRA, João da. Tratado da

propriedade industrial. Op.cit. p. 63.

405

CARDOSO, Fernando. Reflexões sobre o estabelecimento comercial ou industrial e respectivo contrato

de aluguer. Lisboa: Portugal mundo. 1991. p. 93.

167

Como resposta, vale lançar mão do subsídio proposto por Hernani Estrella,

que refletiu sobre o conteúdo mínimo necessário para a conformação de um

estabelecimento:

A doutrina que imaterializa o estabelecimento, isolando dele ou a

organização, ou o aviamento, ou, ainda, a clientela, posto que tenha a

seu prol figuras renomadas das letras jurídicas, não logrou impor-se

definitivamente. As invencíveis contradições em que se debate, o

artificialismo de muitas de suas assertivas e outros pecados a mais a

comprometem seriamente. É que... qualquer dos três elementos, em

que a aludida doutrina se apóia para fazê-lo suporte de sua

construção, é inadequado. De feito, a organização, genericamente

encarada, é pura abstração mental; o aviamento é mero atributo ou

qualidade do fundo de comércio, despojado daqueles pressupostos

que são imprescindivelmente exigidos, para ter-se um bem, na

rigorosa acepção técnico-jurídica. É, por sem dúvida, um valor, no

sentido econômico, mas é mister não esquecer que, nesta matéria,

como em muitas outras, a economia e o direito não coincidem. Até de

certa maneira se contrapõem. Realmente, para a ciência econômica,

a não de valor independe do objeto que o produz, ao passo que, para

a ciência jurídica, e por óbvia exigência de sua técnica, se faz

necessário tenha, o inculcado bem, uma existência exterior ao

homem. Ou, por outras palavras, possa objetivar-se no mundo fático

para, só então, merecer proteção legal.

406

Para uma elaboração efetiva, Albert Cohen anota as condições para que

um estabelecimento tenha existência:

Conditions. Pour qu’um établissement revête le caractére juridique

d’un fonds de commerce, il fault:

1º Qu’il comporte une clientele;

2º Qu’il soit destiné a l’exercice d’une profession commerciale.

3º Que son titulaire ne soit pas investi d’une fonction publique.

407

E, de modo complementar, José Augusto Mendes de Almeida, ainda

referindo-se ao tema, propõe a sua abordagem sob três óticas distintas:

1. O âmbito necessário ou mínimo de entrega...em suma, para que

haja negociação sobre a empresa, é necessário que dos elementos

do lastro ostensivo, variáveis, designadamente, em função da

empresa e do ramo de comércio em que ela se situa, sejam

transmitidos, pelo menos, aqueles que sejam aptos a exprimir a

‘organização no seu conjunto’.

O âmbito necessário ou mínimo do estabelecimento como valor

negociável pressupõe, pois, a presença de um conjunto de elementos

adequado a projetar no público a imagem da empresa – a projetar os

‘valores de organização e de exploração que verdadeiramente

indiciam o estabelecimento como bem’.

406

ESTRELLA, Hernani. Curso de Direito Comercial. Op. cit. p. 243.

407

COHEN, Albert. Traité théorique et pratique des fonds de commerce, Paris: Sirey, 1948. 2ª ed. p. 37.

168

2. O âmbito natural de entrega...em caso de negociação da empresa,

existem no estabelecimento valores cuja transmissão se impõe

naturalmente, não carecendo, por isso, a sua transmissibilidade de

ser objeto de qualquer manifestação de vontade das partes; são

valores que o estabelecimento transporta naturalmente consigo, sem

dependência de qualquer enunciação. Logo, para além dos elementos

do âmbito necessário ou mínimo, o estabelecimento pode transitar

com outros bens ou valores – ‘aqueles bens que naturalmente ele

abrange se não se excluírem expressamente do negócio: âmbito

natural do estabelecimento como objeto’.

Neste caso, não se tratando já do âmbito mínimo, a liberdade de

exclusão funciona sem limites. Nesta perspectiva, só não haverá lugar

a transmissão dos elementos do âmbito natural, se as partes,

expressamente, os excluírem do âmbito da prestação negocial.

3.Âmbito máximo de entrega da empresa.

Há valores que, para serem transmitidos quando o estabelecimento é

negociado, carecem de um ato de vontade ad hoc, uma convenção

específica das partes quanto a sua inclusão no negócio. Se as partes

dispuserem do estabelecimento ‘com todos os seus valores’, ou ‘sem

qualquer excepção ou reserva’ ou ‘com todo o seu ativo e passivo’,

estão a atribuir ao âmbito de entrega a sua dimensão máxima.

Elementos que ‘naturalmente’ não seriam transmitidos, integram-se,

então, em conseqüência da vontade das partes, no âmbito de entrega

da empresa. Fazem parte do ‘âmbito máximo’ de entrega da

empresa...

Enfim, acompanhando a assertiva de Barbosa de Magalhães

408

conclui-se

que: “O que é essencial, para que exista um estabelecimento comercial, é que

haja um conjunto organizado de elementos que permitam o exercício de

determinado ramo de atividade”. Vale dizer, que o estabelecimento franqueado, é

formado por dois complexos distintos, um de bens corpóreos, de propriedade de

um empresário ou sociedade empresária, denominado franqueado, e, outro, de

bens incorpóreos, de propriedade de outra sociedade empresária, denominada

franqueadora, organizado segundo know-how desenvolvido por esta última e

transferido ao primeiro, para que este realize o exercício de atividade empresarial

vinculada, mediante regime contratual próprio.

Assim, partindo da importância em saber quais são os elementos

essenciais e as condições mínimas para que uma universalidade seja

considerada efetivamente como estabelecimento e assim mantida na hipótese de

eventual trespasse – de forma que não seja quebrada a sua unicidade, conforme

apregoa o código civil – e ainda, dado que para o escopo basal do presente

408

BARBOSA DE MAGALHÃES. Teoria do estabelecimento comercial., 2ª ed.. Lisboa: Ed. Ática, 1964. p.

233.

169

trabalho é justamente a disponibilidade ou não sobre os bens que compõem o

estabelecimento empresarial e o estabelecimento franqueado que justifica a

necessidade de que se crie um regime jurídico próprio e se faça vigente lei

especial para este último instituto de estabelecimento, que se mostra especial, é

que a seguir se fará uma análise extensiva de três outros institutos de enorme

relevância para a compreensão da formação do estabelecimento franqueado: o

aviamento, a clientela e o ponto empresarial.

IV.B. AVIAMENTO

A definição de aviamento não encontra previsão legal e, tampouco,

encontra acolhimento pacífico na doutrina; assim, existem os que entendem o

aviamento como um elemento do estabelecimento e, aqueles que consideram o

aviamento apenas como um atributo deste; para não mencionar outros que

entendem ser o aviamento sinônimo de fundo de comércio, a exemplo do Prof.

Fábio Ulhoa Coelho.

Não obstante o aviamento seja o sobre-valor atribuído ao complexo de

bens que o integram enquanto organizados para o exercício da atividade

empresarial, ou seja, o valor extra ou extraordinário adquirido pela notoriedade e

reputação da atividade desenvolvida pelo empresário, é de extrema importância

sedimentar uma compreensão acerca do aviamento e da sua natureza jurídica,

para que seja possível compreender o impacto da titularidade a ser atribuída a

este e aos bens que a partir dele se formam já que no franchising, o aviamento,

tal como será estudado, longe de ser um mero atributo, constitui elemento

essencial para a formação do estabelecimento franqueado.

O aviamento se torna mais valorizado de acordo com o complexo

organizado e a clientela que o acompanha; o que no Business format franchising,

é de importância particularmente considerável. O sucesso de uma empresa

depende, entre outros fenômenos, do respectivo aviamento que revela a

criatividade do empresário ao reunir os diferentes fatores da produção a serviço

de seus objetivos. A gama de bens incorpóreos que pela inteligência e

sensibilidade do titular são agregados à empresa e aos seus produtos, como

componentes do respectivo aviamento – subjetivo ou objetivo, e que formam o

170

que pode ser denominado conhecimento empresarial, sendo elemento de origem

do estabelecimento franqueado. Neste sentido, aviamento é definido pelo

tratadista italiano Cesare Vivante como:

...I’asppetativa di lucri futuri fondata sovra i due gruppi precedenti di

cose e di diritti, e specialmente sull’assortimento delle merci, sul

nome, sull’insegna, sulla produzione locale che serve di richiamo ai

vecchi e ai nuovi clienti, sull’abilità dei commesi, sulle pratiche

tradizionali di correntezza, di fido, di picooli servigi”.

409

O jurista pátrio Fran Martins diz que,

...por aviamento se compreende o bom aparelhamento do

comerciante para que o seu negócio obtenha sucesso e possibilite

lucros. É, assim, o aviamento o resultado de um, alguns ou todos os

elementos do fundo de comércio. (...) O aviamento será, assim, a

fusão de todos esses elementos – nome comercial, boa localização

do estabelecimento, capital, pessoal adestrado para atender à

freguesia – tudo criando possibilidade de lucro para o comerciante”.

410

O Walter T. Álvares, da Universidade Católica de Minas Gerais, aduz que

“o aviamento mais do que uma qualidade da empresa, é sua própria organização,

é a atitude, a capacidade da empresa de produzir resultados econômicos”.

Observe-se, ainda, que o “aviamento é a aptidão do estabelecimento para

conseguir sua finalidade de lucro”, tal como diz Casanova, seguido por Rocco:

...a capacidade do estabelecimento para produzir, economicamente e

dar lucro ao empresário. É a aptidão do estabelecimento para produzir

crédito, e resultante da boa reputação conquistada pelo empresário,

qualidade dos produtos ou serviços, feliz localização; representa o

fruto de uma série de habilidades, experiência, diligência, do

empresário e de seus colaboradores.

411

Para melhor sedimentar o entendimento acerca do aviamento, pode-se

invocar, ainda, o pensamento do Prof. Valery que explicou o aviamento a partir de

uma relação matemática, tal como segue:

os simples elementos da azienda, isoladamente tomados – escreve

ele – corresponderiam a a, b, c, d, ..., mas, fundidos na unidade

econômica da azienda, valem pelo contrário, a + x’, b + x’’, c + x’’’, d+

x’’’’, ..., entendendo-se por x o coeficiente “aviamento”, que se

concretiza em x + x + x + x ..., de tal modo que o valor do complexo

409

VIVANTE, Cesáre. Trattato di Diritto Commerciale, vol. III, Milano: Casa Editrice Dottor Francesco

Vallardi, 1922. p.02.

410

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 472.

411

ÁLVARES, Walter T. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Sugestões Literárias S.A., 1979. p. 194.

171

da azienda é dado não só pela soma dos valores dos elementos

singularmente tomados, ou seja, de a + b +c + d... mas também pela

dita soma aumentada do valor do aviamento, ou seja, de a + b + c + d

.... + X. O aviamento resulta, portanto, da organização dos elementos

e fatores da empresa ou fundo de comércio. Neste sentido procede a

noção dada por Mossa, de que o aviamento é a organização da

empresa.

Diante das inúmeras controvérsias sobre o tema, algumas teorias

procuraram explicar a natureza jurídica do aviamento, são elas: (a) bem material

ou elemento incorpóreo do estabelecimento, constituindo objeto autônomo de

direito; (b) sinônimo de estabelecimento; (c) qualidade ou atributo do

estabelecimento; e (d) um bem resultante dos fatores do estabelecimento e da

pessoa do titular

412

Da análise das teorias que procuram explicar a natureza jurídica do

aviamento a que se mostra mais apropriada, quando o que se analisa é o

aviamento sob a perspectiva do estabelecimento empresarial, é a teoria que o

apresenta como uma qualidade ou atributo do estabelecimento empresarial

propriamente dito. Isto ocorre sobretudo porque no âmbito exclusivo de tal

estabelecimento empresarial, o aviamento representa um valor patrimonial

suscetível de ser inscrito em avaliação como bem autônomo do ativo, como

determina o inciso III do parágrafo único do art. 1.187 do Código Civil. Mesmo

porquê, tal qualidade ou atributo decorre da pessoa do empresário, que

implementa um caráter especial àquele conjunto de bens.

Os bens do empresário, depois de organizados, aplicados em sua atividade

e, integrando o estabelecimento empresarial, adquirem um valor superior ao que

lhes seria atribuído se fossem considerados individualmente. Essa mais-valia

decorre não somente da organização criteriosa desses elementos pelo

empresário, mas também da perspectiva de lucro da empresa, e tem como

fundamento a reunião desses diversos elementos em um todo funcional,

necessário ao desenvolvimento de empresa. O sobre-valor é denominado

aviamento (do italiano avviamento), ou na locução inglesa, goodwill of a trade ou,

simplesmente, goodwill.

413

412

VERÇOSA, Haroldo M. Duclerc. Curso de direito civil. Op. cit. p. 231 a 236.

413

CARVALHOSA, Modesto. Tratado de direito comercial brasileiro. Op. cit., p 620-621.

172

Neste sentido, Oscar Barreto Filho, citando M. Rotondi defende que

constitui mera abstração falar do aviamento como uma coisa ou elemento

existente por si próprio, independentemente do estabelecimento. O aviamento

não existe como elemento separado do estabelecimento empresarial, e, portanto,

não pode constituir em si e de per si objeto autônomo de direitos, suscetível de

ser alienado, ou dado em garantia

414

Diferentemente, no franchising, a organização até então conhecida como

aviamento, no estabelecimento franqueado ganha importância e passa ter

existência por si mesma, como bem jurídico, e, conseqüentemente, a natureza

jurídica deixa a de ser a de qualidade ou atributo e assume a natureza de um bem

resultante dos fatores do estabelecimento; ganhando natureza, portanto, de

elemento essencial. O franchising se apresenta como um sistema de

multiplicação de uma mesma organização empresarial. É o uso inventivo da

licença de signos distintivos, tais quais marcas e trade dress, complementada

pela padronização administrativa, organizacional e, em certos casos, tecnológico,

que é licenciado ao franqueado.

Sabe-se que o reconhecimento por parte do direito é fundamental para a

caracterização de um produto do intelecto humano como um bem imaterial.

Certos produtos do intelecto humano, porém, ainda que a lei pretendesse

protegê-los com o direito de propriedade, seriam de difícil proteção. Viu-se que a

autonomia é essencial para a caracterização de um bem jurídico e que o know-

how transferido ao franqueado, assim como o aviamento, que, juntos, dão origem

a uma terceira e importante figura jurídica, denominada conhecimento

empresarial, gozam de tal característica. Embora possuam valor econômico,

algumas idéias só se sobressaem quando são aplicadas ao conjunto de

elementos do estabelecimento, tornando-se dependente deles, como é o caso do

estabelecimento franqueado.

Por esta razão, antes de mais, faz-se necessário sublinhar a forma pela

qual uma franquia surge, a fim de entender sua forma de manifestação no mundo

contemporâneo. E como todo negócio, nasce da vontade de um agente social de

tornar-se, igualmente, um agente econômico. Ao criar sua empresa ou negócio, o

referido agente começa a testar suas possibilidades de desenvolvimento, seu

414

BARRETO F°, Oscar. Teoria do Estabelecimento comercial. Op. cit. p. 170.

173

modelo de organização, o tipo de produto a ser ofertado ao mercado a fim de que

seu estabelecimento empresarial alcance o almejado sucesso. Tal como o alfaiate

de outrora, que modela o traje, provê e organiza os aviamentos a fim de dar-lhe

maior refinamento, o empresário se vê obrigado à bem estabelecer seu negócio

para dele extrair maior lucro.

Embora não pareça mais que licença poética a analogia é pertinente, pois

para a confecção de um belo traje necessita o alfaiate muito mais que juntar os

tecidos e botões; é preciso utilizá-los de determinada maneira a fim de conferir

elegância à peça

415

. Ora, aviamento é também designação jurídica que vem

sendo elaborada desde os inícios do século XX e que se define pela capacidade

de uma empresa produzir lucro. Contudo, para ser capaz de produzir lucros, a

empresa deve reunir diversos fatores, dos quais se pode citar o quadro de

pessoal treinado para o exercício das funções, uma clientela conquistada,

processos de trabalho produtivos, entre muitos outros. Assim, deduz-se que a

mera aglomeração de bens corpóreos ou tangíveis não alcança esta dimensão

humana que todo estabelecimento empresarial bem sucedido possui, que implica

um saber fazer ou um modo especial e singular de fazer, para ecoar o

pensamento de Gladstone Mamede

416

Porém, os tempos do artesão e do alfaiate ficaram no passado dando lugar

à produção em série, ao consumo de massa, ao surgimento das grandes

indústrias de confecção de roupas, para retomar uma vez mais a metáfora do

alfaiate

417

. Fala-se aqui de know-how. E precisamente, nos tempos que hoje

correm, de uma disposição empresarial para captar, processar e aplicar

empresarialmente determinada massa de conhecimentos técnicos aliados da

capacidade de dar uma direção às pesquisas tecnológicas para fins empresariais

415

Segundo G. Bachelard, “... o conhecimento do mundo é inicialmente poético. O animismo e o empirismo

das experiências originárias atestam a presença de imagens e a relação dinâmica do homem com o mundo.”

In: BACHELARD, G. A Formação do Espírito Científico. Rio de Janeiro: Contraponto, 1996.

416

MAMEDE, Gladstone. Empresa e atuação empresarial. São Paulo: Ed. Atlas, 2004. pp. 184-185.

417

Ademais da metáfora do alfaiate, é possível intuir outra: a do farmacêutico. Ora, um farmacêutico avia

uma receita; a faz, a concretiza, a conclui. Retoma-se aqui, portanto, o pensamento de Gladston Mamede,

para quem o conceito de aviamento está indissoluvelmente ligado ao de fazer. Senão se veja o pensamento

do autor: “Melhor, creio, é o conceito de aviamento (avviamento); aviar é fazer, concretizar, concluir. Os

elementos materiais (bens móveis e imóveis) e conceituais (bens imateriais: direitos pessoais com

expressividade patrimonial econômica, a exemplo da marca) e os recursos humanos, aviados para o bem

fazer, para o sucesso empresarial.” In: MAMEDE, G. Op. cit. p. 185.

174

e, por fim, da condição de gerência de tais habilidades e experiências na

aplicação destas novas técnicas, bem administrando os riscos a elas inerentes

418

De igual modo, o empresário que possui um estabelecimento empresarial

consolidado e de sucesso busca novas hipóteses de crescimento e lucro. Daí

decorre a idéia de se franquear um negócio. Munido desta disposição, o

empresário deve examinar se o objeto do seu estabelecimento empresarial

(lavagem de roupas, venda de hambúrgueres ou outros) é franqueável. Em um

segundo momento, e definida a expectativa de franquia do objeto do

estabelecimento empresarial, o empresário procura replicar o modelo de tal

estabelecimento; isto é, multiplicar o seu conhecimento empresarial, ou melhor

ainda, multiplicar a sua forma de atuação econômica no mercado.

De outro lado, sob a ótica do estabelecimento franqueado e como já

analisado anteriormente, este é fruto do esforço intelectual do franqueador e da

sua aplicação do conhecimento e técnicas para alcançar a organização ideal de

bens, sejam eles bens corpóreos ou incorpóreos. Vale dizer: na relação de

franquia, não são os bens protegidos individualmente que garantem o valor do

negócio franqueado, mas sim o meio de organizá-los, possibilitando que essa

organização seja replicável à perfeição – característica do negócio franqueado de

conceito formatado - gerando valor e sucesso ao negócio franqueado. Daí que o

empresário opte por ingressar em uma rede de negócios comprovadamente de

sucesso e, inclusive, pagar ao franqueador uma quantia, normalmente

denominada royalties, para ter o direito ao usufruto de toda a tecnologia e demais

segredos de negócio de propriedade do franqueador.

Sabendo-se que a relação de franquia está consubstanciada na licença do

uso da marca do franqueador, que identifica o seu negócio, aliada à licença de

uso de tecnologia ou, mais precisamente, know-how – ainda que a lei preconize

que se trata de distribuição de produtos e, eventualmente, tecnologia – não há

que se duvidar que o modus operandi de organização dos bens materiais e

imateriais do estabelecimento empresarial estabelecida pelo franqueador retrata o

418

Não se pode, no entanto, restringir o espectro do know-how ao mundo meramente técnico. O know-how é

mais que isso; é o modo pelo qual se tem garantido o saber fazer de modo singular, a vantagem empresarial.

É o know-how, portanto, o elemento – humano no mais das vezes – que irá garantir o sucesso do negócio, a

expectativa de retorno do capital investido, traduzindo-se no patrimônio de maior valor empresarial, como

bem assinala a pesquisadora Daniela Zaitz. In: ZAITZ, Daniela. Direito e Know-how. Op. Cit. p. 201 e ss.

175

seu conhecimento empresarial – know-how e aviamento -, fruto dos

conhecimentos acumulados no segmento mercadológico em que atua ao longo

dos anos. Assim, o franqueador deve tomar as devidas precauções de

padronização e proteção dos bens, dado que esta guarda a perspectiva de lucro

futuro para o indivíduo que almeje adentrar naquela rede de franquia, na

qualidade de franqueado.

O esforço criativo empresarial é fundamental para que se alcance a

organização ideal dos bens do seu estabelecimento empresarial guardando a

perspectiva de gerar lucro futuro, o chamado aviamento. No caso que aqui se

ocupa, o Business format franchising, esse trabalho criativo é fruto da dedicação

do franqueador. Ocorre que na relação de franquia esse esforço é chamado,

como se viu anteriormente, conhecimento empresarial, que ao se consubstanciar

em um bem jurídico de propriedade do franqueador

419

, adquire a natureza jurídica

de elemento essencial do estabelecimento franqueado e não mero atributo deste.

No franchising, o know-how e o aviamento, juntos, extrapolam o campo da

simples organização – característica primária do aviamento, atributo do

estabelecimento empresarial – e assume contornos complexos; isto porque, no

franchising há sempre uma “certa padronização do aviamento”, para ecoar as

palavras de Denis Barbosa. O jurista enfatiza a idéia de padronização nos

seguintes termos:

419

No tocante ao direito de propriedade aqui mencionado, muito embora a palavra propriedade não esteja

sendo aqui aplicada no seu sentido puro e simples – aquele compreendido como o conjunto das prerrogativas

suscetíveis de se exercerem sobre a coisa o direito de usar, gozar e dispor da coisa -, despiciendo considerar

importante ensinamento difundido pelo professor Remo Franceschelli acerca da Teoria dos direitos de

Monopólio, a qual foi concebida na Itália e tem como percussor Casanova. Analisando o conteúdo dos

direitos de propriedade industrial e intelectual, a teoria sustenta que eles se compõem de dois elementos

principais, quais sejam, o direito de realizar e de explorar economicamente o objeto do direito – caráter

patrimonial; e o direito de impedir terceiros que tenham comprado esse objeto de reproduzi-lo eles mesmos e,

a partir de tal raciocínio, Franceschelli se opõe à categoria de direitos reais para identificar a natureza jurídica

de tais direitos dizendo “...eu gostaria de basear-me, sobretudo, no fato de que a propriedade não explica por

que o autor ou o inventor, ou o que faz as vezes destes, podem, mesmo após terem vendido um exemplar do

objeto ou do volume, impedir o comprador de reproduzi-lo, ou seja, fazer o que qualquer outro proprietário

de uma coisa material teria feito” e, em tempo, acrescenta, “...Ora, esse efeito não é próprio do direito de

propriedade, mas está bem além dele. Tal efeito se produz, em nossas instituições (fora do esquema

contratual que conduziu o leitor a comprar um livro ou o produtor a comprar uma máquina) como resultado

de alguma outra coisa. Tal efeito não está na própria natureza da coisa comprada, a qual permanece a mesma,

tenha ou não o inventor a patente de sua invenção. Não está tampouco no caráter absoluto do direito de

propriedade de que eu falava no início, e tal qual se entendia até aqui; mas é de um projeção ulterior, uma

invasão ulterior da esfera econômica e da liberdade de outrem”. Diante de tais argumentos, Franceschelli

propõe uma quarta categoria de direitos; direitos de monopólio. GUSMÃO, José Roberto D`Affonseca. A

Natureza do direito de Propriedade Intelectual, p. 15 e 16.

176

O que se tem, na franquia, é o caso limite da cessão do aviamento, uma

industrialização da própria “arte de reprodução”, que no contrato de

know-how é pactuada como uma operação artesanal, casual. As

técnicas empresariais e produtivas, elas mesmas, se transformam em

bens de troca em larga escala. Os elementos associativos que se notam

na maior parte dos contratos de know-how e que são responsáveis pelo

seu aspecto de permanência, acham-se na espécie enfatizados ao seu

limite extremo.

420

Isso porque o franqueado passa a ter acesso ao corpo de conhecimento

empresarial e processos técnicos, escassos e secretos do franqueador, os quais,

se aplicados em estrita conformidade com os ensinamentos do franqueador,

oferecerão ao franqueado benefícios como a vantagem empresarial e o lucro. Por

meio do contrato de franquia, o franqueador licenciará ao franqueado,

condicionada e onerosamente, o direito de uso das suas marcas e tecnologia;

assim como permitirá que o franqueado tenha acesso às informações sigilosas

acerca do negócio e da sua organização, por meio de treinamentos operacionais

e de gestão do negócio. Além disso, fornecerá ao franqueado o acesso aos

créditos e à boa reputação conquistada pela rede franqueada. Todas as

informações às quais o franqueado terá acesso, além de sigilosas, encontram-se

totalmente organizadas, com parâmetros de procedimento estabelecidos e

materializadas em manuais, que serão entregues e mantidos atualizados durante

todo o prazo de vigência do vínculo contratual estabelecido entre franqueador e

franqueado.

IV.C. CLIENTELA

Clientela é o conjunto de pessoas que mantêm habitualmente relações de

procura de bens ou serviços oferecidos pelo empresário no estabelecimento

421

Os conceitos de clientela e de aviamento estão intimamente ligados. O

aviamento, como mais-valia dos bens do estabelecimento empresarial é o produto

de diversos fatores, entre os quais o número de clientes que a empresa é capaz

de conquistar e de manter. A clientela, assim como o aviamento, não é elemento

420

BARBOSA, Denis. “Franchising”. In: XXII Seminário INPI/OMPI sobre Propriedade Industrial para

países da América Latina. Rio de Janeiro, 2002.

421

BARRETO F°, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. Op. cit. p. 178.

177

do estabelecimento empresarial propriamente dito

422

, mas sim atributo deste, vez

que ambos não possuem existência autônoma. Embora até seja possível

pressupor o direito à clientela como um dos elementos incorpóreos do

estabelecimento, tutelado pelas normas proibitivas de concorrência, não se deve

entender a clientela, em si, como um bem de propriedade do empresário. A

clientela nada mais é do que um conjunto de pessoas que, pelo direito vigente,

são “inapropriáveis por quem quer que seja”

423

. Mário Figueiredo Barbosa assim

define clientela:

...é a alma do estabelecimento e proporciona ao comerciante o

exercício de sua atividade lucrativa. Clientela, em matéria comercial,

assim se denomina, como o conjunto de fregueses de um

estabelecimento, ao qual privilegiam com preferência na habitualidade

das compras. Apresenta-se como fato principal à movimentação dos

negócios e, conseqüentemente, na produção dos lucros. É, sem

dúvida, a grande responsável pelo êxito da empresa.

424

Cesare Vivante confere à clientela significado mais amplo – de aviamento.

Diz o autor que,

...a freguesia constitui universalidade menor dentro da universalidade

maior do estabelecimento comercial, do qual é distinta e separável,

pelo que o proprietário, exercitando seu poder de senhorio, pode

separá-la do estabelecimento e conservá-la para si, quando cede sua

loja e reserva o direito de abrir outra, com continuação da própria

freguesia... pelo que... deve dizer-se que esse aviamento é elemento

contratual do estabelecimento porque, salvo vontade diversa do

proprietário, lhe segue a sorte; não é elemento essencial, visto que

pode separar-se, assim como na venda de biblioteca pode separar-se

uma coleção de manuscritos preciosos, que lhe dá celeridade e

vantagem.

425

A idéia de cliente é ampla, compreendendo toda pessoa que compõe

constante ou eventualmente, potencial ou concretamente, o universo dos

destinatários da atividade empresarial. Pode não ter ainda contratado com a

empresa, assim como pode nunca vir a contratar; mas é uma possibilidade que

422

Para J.C. Sampaio Lacerda, clientela constitui o elemento essencial do estabelecimento empresarial e,

neste mesmo sentido, Mário Figueiredo Barbosa, entende que “ela é um bem imaterial, incorpóreo e

inconcreto, que se vai desenvolvendo com maior ou menos intensidade e fixando-se à medida do que lhe é

oferecido, a ponto de ser considerada como elemento de maior valor do próprio fundo de comércio”.

SAMPAIO LACERDA, J.C. Lições de direito Comercial Terrestre, Rio de Janeiro, Forense. 1970. p. 111 e

BARBOSA, Mário Figueiredo. Valor da Clientela no Fundo de Comércio, Rio de Janeiro: Forense, 1989. p.

18.

423

CARVALHOSA, Modesto. Op. cit. pp. 621-622.

424

Apud MAGELA, Geraldo. Valor da clientela no fundo de comércio. Op. cit. p. 18.

425

Apud MAGELA, Geraldo. Valor da clientela no fundo de comércio, p. 34.

178

não recomenda descarte; os esforços mercadológicos e, em particular, os

esforços publicitários têm por destinatário todos aqueles que podem contratar

com a empresa, buscando a conversão dessa potencialidade em ato, em

realidade, em negócio, ou melhor, em negócios. O cliente é qualquer um a quem

a empresa dirija o seu esforço para a captação de negócios. Pode ainda não ter

se interessado pela oferta ou sequer ter tomado conhecimento da empresa; pode

estar apenas checando oportunidades ou já estar negociando determinado bem

ou serviço. Pode já ter negociado antes e voltar oportunamente, evidenciando

uma relação de fidelidade que é desejada por toda e qualquer empresa.

Portanto, o conceito de clientela constrói-se a partir da “consideração de

um elo subjetivo, já que são levados em conta os relacionamentos entre os

sujeitos, empresa e cliente”

426

, para fazer eco do pensamento do jurista mineiro

Gladston Mamede. A proteção da clientela é objeto do Direito da Concorrência

427

cujas influências no Direito Empresarial se fazem sentir na proteção ao nome

empresarial, ao título dos estabelecimentos e à propriedade industrial, tal como

demonstrado por Fernando Campos

428

. Em que pesem as considerações acima

anotadas, é de extrema relevância comentar a teoria de Paul Roubier

429

, criador

da teoria dos direitos de clientela a partir de uma abordagem mais econômica que

jurídica da questão. Roubier parte do princípio de que se deve, antes de tudo,

buscar a utilidade econômica do direito pessoal, dos direitos intelectuais e dos

direitos sobre os bens imateriais e seu conteúdo econômico, para estabelecer sua

natureza jurídica. De tal sorte, que a clientela, na medida em que seu volume

mais ou menos considerável modifica o valor do bem visado afetando o

patrimônio do titular desse bem, deve ser levada em consideração para a análise

desses direitos. Roubier também reconhece que a clientela não é fixa, nem

assegurada por um direito; “...é de quem sabe tomá-la, pois nosso regime é um

regime de concorrência econômica e de liberdade”.

No franchising a clientela é conquistada pelo franqueador. É ele quem atua

junto ao mercado, indistintamente, para valorizar a marca e, assim, atrair clientes

426

MAMEDE, G. Empresa e atuação empresarial. São Paulo: Ed. Atlas. 2004. p. 250.

427

FLÁVIO OLIVEIRA, Amanda. O Direito da Concorrência e o Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense,

2002; e DE BRITO, Beatriz Gontijo. Concentração de empresas no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro:

Forense, 2002.

428

CAMPOS, Francisco. “Nome Comercial” – parecer. In Revista Forense. Rio de Janeiro, vol. LXVIII, a

XXXIII, p. 63-73, julho/ setembro de 1936.

429

GUSMÃO, José Roberto D`Affonseca. A Natureza do direito de Propriedade Intelectual, p. 10.

179

que a ela recorrerão, ou seja, beneficiando a todos os franqueados, em seus

respectivos territórios (haja ou não exclusividade territorial) e junto às suas

respectivas freguesias

430

. Obviamente, como parceiros comerciais que são os

franqueados estão obrigados a atuar positivamente junto ao respectivo alvo. É ele

que deve trabalhar a sua circunscrição territorial, e ali bem desempenhar suas

atividades. E deve fazê-lo, inclusive, a bem de toda a rede franqueada. Não há

mais do que o cumprimento de obrigação contratual própria do ajuste havido entre

as partes. Com efeito, aos olhos do público, isto é da clientela, a rede franqueada

é uma só; isto é, não se conhecem as divisões e distinções de personalidades

jurídicas diversas: o público consumidor compreende a rede como se fosse um

único ente em função dos processos de identificação social que este modelo de

fornecimento de produtos e serviços propõe ao público consumidor. Neste

sentido, a clientela ganha no franchising volume considerável, afetando

diretamente o patrimônio intelectual do franqueador, tal como enunciou Roubier.

Em se tratando de estabelecimento empresarial ou de estabelecimento

franqueado, respectivamente, a noção de aviamento está ligada à noção de

clientela, que é o conjunto de pessoas que, de fato, mantém com o

estabelecimento relações continuadas de procura de bens e de serviços e que

constitui exatamente a manifestação externa do aviamento ou mais precisamente,

do know-how. Tanto por isso é possível afirmar que a relação entre clientela e

aviamento e entre clientela e know-how é bem estreita.

Neste sentido, alguns doutrinadores inclusive entendem que por serem a

marca, o nome, a insígnia proporcionados pelo franqueador e não pela ação do

franqueado, para tais elementos de criação e de fixação da clientela, não se deve

sequer cogitar a possibilidade de atribuição de indenização a este último na

hipótese de rescisão do contrato de franquia. O franqueado, segundo esta

corrente “...integra-se numa organização estruturada pelo franqueador, aplica e

beneficia do seu saber-fazer, e é enquadrado por um controlo e assistência de tal

forma eficazes que perante o público o seu estabelecimento é uma filial da

430

Segue-se aqui, uma vez mais, o pensamento de Gladston Mamede em sua percepção quanto às diferenças

etimológicas e conceituais entre clientela e freguesia. Afirma o autor que à diferença do conceito de clientela

– cujo texto se encontra no alto da página – o conceito de freguesia é oriundo do mundo latino-eclesiástico,

referindo-se aos fiéis da paróquia (filiu ecclesiae) ou freguesia implicando, portanto, uma noção tópica ou

territorial. Vale dizer: o lugar em que um estabelecimento empresarial se instala, o público circunvizinho e a

relação de troca ou benefícios mútuos que entre eles se instala. In: MAMEDE, G. Op. cit. p. 251

180

contraparte”

431

. Ora, o liame entre a clientela e o estabelecimento está fundado

na confiança conquistada pelo franqueador, em que pese a dedicação do

franqueado no dia-a-dia da operação da unidade franqueada.

IV.D. PONTO EMPRESARIAL

Para muitos ramos da atividade empresarial, a localização do

estabelecimento tem grande importância e, por isto, estar em local adequado para

a exploração da sua atividade empresarial é uma preocupação do empresário.

Jean Escarra disserta sobre a importância da localização para o sucesso da

atividade empresarial:

L’importance économique de cet élement est évidente, notamment

dans le commerce de détail. La clientèle est, dans une large mesure,

fonction de l’emplacement du fonds. Le public est essentiellement

routinier. Il obéit à la loi du moindre effort qui lui commande d’entrer

dans la boutique établie sur son passage ou à proximité de son

passage ou à proximité de son domicile. Il est évident que le magasin

ouvert sur une voie passante offre plus d’attrait et de commodité que

celui qui est établi dans une rue déserte.

432

Para Maria Helena Diniz,

...o direito do comerciante de permanece até mesmo contra a vontade

do locador no local onde exerce sua atividade mercantil, desde que

atendidos certos requisitos, de ceder a locação ou de obter

indenizações se despejado, designa-se propriedade comercial.

433

O local em que o empresário se estabelece para desenvolver sua atividade

é conhecido por ponto empresarial, pois se trata do lugar onde se encontra o

estabelecimento empresarial. A sua importância para o sucesso do

estabelecimento fez com que este assumisse valor patrimonial e passasse a ser

protegido pelo direito, definindo-se se este ponto é ou não elemento do

estabelecimento empresarial para se estabelecer o direito do empresário sobre

ele. Rubens Requião, por exemplo, entende que o ponto empresarial é elemento

incorpóreo do estabelecimento empresarial

434

. Contudo, voltando-se ao conceito

431

VASCONCELOS, L. Miguel Pestana, O contrato de Franquia (Franchising). Livraria Almedina –

Coimbra, Julho 2000, p. 92.

432

ESCARRA, Jean. Príncipes de Droit Commercial. Paris : Libraire du Recueil Sirey, 1934. p. 430.

433

DINIZ, Mª. Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos, vol 2, São Paulo: Saraiva, 1993. p. 91.

434

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, vol 1., p. 215.

181

de bem incorpóreo, desclassifica-se o ponto empresarial como tal. O ponto

empresarial não é figura autônoma e, por assim ser, não se beneficia da proteção

específica oferecida pelo direito para os bens. O Direito protege o contrato de

locação, caso o imóvel não seja próprio, e o direito à indenização – caso o imóvel

seja próprio – pelo desmantelamento do estabelecimento, e não do ponto

empresarial propriamente dito. Neste sentido, o ponto empresarial pode ser

considerado uma coisa de grande valor e, nunca, bem jurídico, já que não

preenche os requisitos necessários para ser assim considerado.

No franchising o ponto empresarial continua sendo uma coisa de grande

valor e não um elemento incorpóreo do estabelecimento, sendo, neste caso,

escolhido pelo franqueado de acordo com as orientações transmitidas pelo

franqueador, que em razão de todo o conhecimento que possui sobre o conceito

de negócio por ele desenvolvido, determina as características mínimas que o

imóvel precisa possuir para atender o potencial do negócio franqueado e atingir o

mercado consumidor ideal. Para a escolha do referido ponto o franqueado

utilizará todas as ferramentas de pesquisa desenvolvidas pelo franqueador;

quando não o próprio franqueador custeará as pesquisas de mercado que darão

sustentação para a escolha do ponto empresarial.

Assim, da análise dos três elementos essenciais mais importantes para a

constituição do estabelecimento, seja empresarial ou franqueado, é possível

perceber que cada um deles receberá ou assumirá feições distintas e grau de

importância maior ou menor segundo o estabelecimento ao qual se integra. No

estabelecimento franqueado, o aviamento transmuda-se a ponto de, em primeiro

lugar, ser substituído pelo instituto do know-how e, segundo, perder a natureza de

mero atributo elevando-se à categoria de bem jurídico e, portanto, de elemento

essencial. Destarte, resulta evidente a necessidade de ser elaborada lei especial

que regule o instituto especial do estabelecimento franqueado.

182

V - CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS DO ESTABELECIMENTO FRANQUEADO

A importância em se conceituar o que vem a ser o estabelecimento

franqueado é imensa e, também – por mais paradoxal que possa parecer – vã. É

proporcional à aspiração em compreender de maneira absoluta o próprio

fenômeno jurídico e, ao mesmo tempo, totalmente desnecessária quando já se

pode identificá-lo (o estabelecimento franqueado), sem que isso implique exaurir

suas formas de explicação. As condições para que se possibilite uma noção

definitiva do regime jurídico atribuído à nova espécie de estabelecimento

franqueado não podem ser realizadas em um primeiro e único momento, devendo

ser laboradas gradativamente até a concreção de uma linha de definição mais

ampla, conforme apresentado no capítulo anterior.

A linha propedêutica induz à análise de apenas uma das inúmeras

conseqüências que podem decorrer da utilização da nova espécie de instituto de

estabelecimento empresarial no sistema jurídico, à luz da problematização

escolhida para os fins deste trabalho: a ação renovatória prevista na Lei de

Locação. Para tanto, considere-se que a distância entre os dois diferentes

estabelecimentos aumenta exponencialmente quando se compara o exercício da

atividade empresarial. No estabelecimento empresarial, na magnitude da sua

generalidade, tal como previsto no art. 1142 do Código Civil, a atividade é quase

que ilimitada, dependendo única e exclusivamente da vontade do empresário. No

estabelecimento franqueado, de outro lado, o exercício da atividade é temporário

e vinculado ao contrato; subsistindo enquanto existir o contrato de franquia. Findo

o contrato de franquia, queda impossível o prosseguimento da existência do

estabelecimento vinculado àquele tipo de atividade.

Esta é, provavelmente, como exaustivamente abordado neste trabalho, a

maior distinção entre os dois tipos de estabelecimento e que nos permite defender

a existência de um instituto geral – nos moldes do quanto previsto no código civil

– e, de outro, especial, tal qual o estabelecimento franqueado. Por tudo o que já

foi dito anteriormente, seja por impedimento contratual ou por conta das regras de

proteção a propriedade intelectual, em especial aquelas relativas à concorrência

desleal, o estabelecimento franqueado só existe enquanto existir o contrato.

Inexistindo este último, inexiste estabelecimento franqueado por falta de

183

viabilidade jurídica da atividade empresarial. Trata-se, precisamente, da afetação

do conjunto de bens corpóreos de titularidade da empresa franqueada à

destinação da atividade empresarial vinculada no contrato de franquia e no

contrato social da empresa franqueada.

Quando da celebração dos instrumentos de franquia, o franqueado adquire

direitos e deveres, dentre os quais o de constituir uma sociedade empresária para

operar o negócio franqueado; instalá-la no ponto empresarial aprovado pelo

franqueador; e, ainda, o de adquirir os bens móveis característicos da rede

franqueada, que, reunidos com os demais bens licenciados pelo franqueador e

organizados nos termos determinados por este, formarão o estabelecimento

franqueado. Com a rescisão do vínculo contratual que permitia a exploração do

negócio franqueado, o franqueado deixará de usar o know-how e o avimento

licenciados pelo franqueador, assim como as marcas, nomes empresariais, entre

outros elementos distintivos que identificavam e constituíam a imagem da rede

franqueada formando o estabelecimento franqueado; o trade dress. O

estabelecimento franqueado, a partir da rescisão do contrato de franquia, perderá

a sua utilidade e desaparecerá. A sociedade empresária continuará titular dos

bens móveis que também o formavam, muito embora, seja vedado ao

franqueado, em que pese o desmantelamento do estabelecimento franqueado,

atuar no mesmo ramo de atividade do franqueador e da rede de franquia da qual

fazia parte, sob pena de incorrer na prática do crime de concorrência desleal.

Cuida a Concorrência Desleal

435

de evitar ou reprimir a concorrência

desleal, consubstanciada por ações desenvolvidas por concorrentes no sentido de

aproveitar-se, indevidamente, de elementos do aviamento alheio, para arrebatar-

lhe clientela; circunstância que em última análise, essa teoria procura preservar. A

legislação objetiva, portanto, reprimir ações perturbadoras de concorrentes que,

por desvios de conduta, procuram valer-se indevidamente de bens alheios,

435

“A doutrina tem considerado como de concorrência desleal todo ato de concorrente que, valendo-se de

forma econômica de outrem, procura atrair indevidamente sua clientela.” BITTAR, Carlos Alberto. Teoria e

Prática da Concorrência Desleal. Op. Cit. p. 45.

184

causando a estes últimos prejuízos indevidos

436

. Neste sentido, entende Carlos

Olavo

437

que

...seria contrário à lealdade do comércio que fosse lícito, por meio de

engano do público e para aumentar o valor da mercadoria própria,

imitar ou usurpar a característica exterior de produtos ou serviços

alheios, conhecida pela clientela e sob a qual um produtor ou

comerciante comercializa os seus produtos, em assim sem mais

desfrutá-la, criando confusão.

Note-se que no franchising o ex-franqueado ao usar indevidamente o

conhecimento empresarial - know-how e o aviamento - e o trade dress do

franqueador, concorrerá deslealmente não só com este, mas, também e

sobretudo com a rede franqueada, que exerce suas atividades seguindo as

mesmas características.

Alguns doutrinadores, em defesa à repressão à concorrência, rogam pela

aplicação do princípio da liberdade de iniciativa, consagrado no art. 170 da

Constituição Federal de 1988, que preconiza que “a todos é assegurado o livre

exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização

governamental, salvo nos casos previstos em lei”. Entretanto, não se pode

esquecer que esta mesma Constituição também traz entre seus princípios, o da

livre concorrência, como manifestação da liberdade de iniciativa e esta, por sua

vez, consiste na prerrogativa que têm os agentes econômicos atuantes no

mercado de adotar todas as iniciativas lícitas que lhes estiverem disponíveis para

captar clientela. A livre concorrência é manifestação natural de uma economia de

mercado. Sendo salutar e esperado que as empresas concorram entre si,

forçando umas às outras a um constante aprimoramento de seus métodos

organizacionais e produtivos, à redução gradativa dos seus custos e a uma busca

permanente pela melhoria das condições oferecidas aos seus consumidores, é

natural que a liberdade de concorrência exista; porém, de forma lícita.

Assim, em que pesem os princípios assegurados constitucionalmente, é

inadmissível que os agentes econômicos conquistem sua clientela por meio de

436

A teoria jurídica da concorrência desleal assentou-se sobre os pressupostos referidos na Inglaterra, com o

Merchandise Marks Act de 1877, dando cunho de direito positivo aos mandamentos expostos.

437

OLAVO, Carlos. “A proteção do Trade Dress no direito Português e no direito Comunitário”, Revista

da ABPI, n. 82 – mi/jun 2006, p. 11, apud RAMELLA, A. Tratado de La Propiedad Industrial, (tradução

espanhola), Tomo II, 1913, p. 348.

185

práticas desleais. Daí decorrendo o repudio e a repressão à concorrência desleal.

A repressão à concorrência desleal tem como finalidade a tutela do direito do

empresário à clientela.

438

E, em sua ação precípua – a ação de concorrência

desleal – procura restaurar o equilíbrio rompido, restabelecendo-se a ordem

natural das coisas, com a reposição, no patrimônio do lesado, das perdas havidas

e dos lucros cessantes, em consonância com a Teoria da Responsabilidade Civil.

Neste sentido, a Lei nº 9.279/86, tal como a legislação anterior – Decreto-

Lei n.º 7.903/45 – cuidou de relacionar os crimes de concorrência desleal partindo

de conceitos consagrados na Convenção da União de Paris

439

e de Berna para

conceituá-los, adaptando-os, contudo, à nova realidade. Assim, a lei tipifica como

crime, dentre outros:

III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou

alheio, clientela de outrem;

XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de

conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na

indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que

sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um

técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou

empregatícia, mesmo após o término do contrato;

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§1º - inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI (...), o

empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas

tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.

A finalidade do direito em questão se encontra na proteção devida a

criações intelectuais humanas, pelo respeito à pessoa do titular. É, pois, o amparo

jurídico aos bens imateriais do franqueador, no caso do franchising, que inspira a

teoria da repressão à concorrência desleal, acolhida em nossa legislação pelo

Código da Propriedade Intelectual.

No franchising o franqueador licencia ao franqueado o direito de uso dos

bens essenciais à formação do estabelecimento franqueado e que integram a sua

438

CARVALHOSA, Modesto. Op. Cit. p. 73.

439

“Na fórmula da Convenção de Paris (art. 10 bis), é concorrência desleal todo ato de competência

contrário aos usos honrados, devendo merecer sanção especial: os que criam confusão, por qualquer meio,

com o estabelecimento, os produtos, ou a atividade industrial ou comercial, de um concorrente; as alegações

falsas, no exercício do comércio, que desacreditem o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial

ou comercial do concorrente; as indicações ou alegações cujo uso, no exercício do comércio, sejam

suscetíveis de induzir o público em erro sobre a natureza, o modo de fabricação, as características, a

aptidão no emprego ou na quantidade das mercadorias”. In: BITTAR, Carlos Alberto. Teoria e Prática da

Concorrência Desleal. Op. Cit. p. 45.

186

base patrimonial, bem como concede a este o acesso à uma clientela já formada

e fiel à marca e aos outros elementos caracterizadores da rede franqueada aos

quais o franqueado jamais teria acesso, senão por meio do contrato de franquia.

Nesta esteira, permitir que o franqueado, ao se desligar da rede franqueada,

aplique todas as informações as quais teve acesso em razão da relação de

franquia em sua nova atividade; ou, ainda, que identifique seu estabelecimento

empresarial com os elementos distintivos da rede franqueada e seu trade dress,

caracteriza patente atentado ao direito constituído do franqueador, além de

concorrência desleal em face não só deste último, mas sobretudo, da rede

franqueada.

Sabe-se que um dos elementos mais importantes para o exercício da

atividade empresarial é a criatividade do titular, seja quanto à capacidade de

introdução de novos e competitivos produtos ou serviços no mercado, seja quanto

à arte de apresentar-se, ou a seus produtos, ao público consumidor. Esse fator

mostra-se tão ou mais relevante, quanto mais sofisticado e exigente se apresenta

o mercado, estimulando a criatividade do empresário na busca de soluções, que

atendendo ao interesse da demanda, possam minimizar os custos e maximizar os

resultados. E através do franchising o franqueado recebe do franqueador tudo isto

pronto, cabendo-lhe, tão-somente, usufruir de todos estes benefícios, sem

qualquer esforço. Por conta disto, é defeso ao franqueado desligar-se do sistema

de franquia do qual fazia parte e continuar atuando no mesmo ramo de atividade,

aplicando todo o conhecimento empresarial e o segredo de negócio aos quais

teve acesso, única e exclusivamente, em razão do contrato de franquia; uma vez

que tal forma de manifestação viria em prejuízo do franqueador e da rede

franqueada.

Com efeito, tal conduta vem em total e absoluto prejuízo de toda a rede

franqueada. Ora, o ex- franqueado estará, desta forma, atuando no mesmo ramo

de negócio da rede franqueada, oferecendo ao mercado consumidor os mesmos

produtos e serviços por ela ofertados, mediante a aplicação das mesmas técnicas

e segredos de negócios. E tudo isso, muito provavelmente por um preço inferior,

já que não mais terá que pagar royalties, taxa de publicidade e outras eventuais

taxas periódicas que pagava ao franqueador. Quando não, sob o ponto de vista

de um cenário de maior gravidade, o ex-franqueado poderá encontrar-se instalado

187

ao lado de uma unidade franqueada da rede que integrava, concorrendo

diretamente com esta ou, ainda, encontrar-se instalado no mesmo ponto

empresarial em que se encontrava instalada a unidade franqueada, o que é ainda

mais grave. Tanto assim, que a própria rede franqueada cobra do franqueador

providências no sentido de coibir a prática desleal por parte do ex-franqueado,

tamanho o prejuízo causado.

Não obstante a legislação coíba a prática de concorrência desleal - que

tem como pressuposto a conduta maliciosa do empresário voltada a iludir e a

desviar clientela -, é bastante comum encontrar nos contratos de franquia a

inserção de um compromisso adicional a esta, por meio de cláusulas contratuais

proibitivas de concorrência, o que foi incorporado no atual código civil,

precisamente em seu art. 1.147, que proíbe a concorrência pura e simples do

alienante com o adquirente do estabelecimento, pelo prazo de 5 anos, contados

da data da transferência, internalizando na legislação, dispositivo já consagrado

pelos usos e costumes empresariais e reconhecido pela doutrina e jurisprudência

como lícito e legítimo, desde que respeitados certos limites materiais, temporais e

territoriais.

440

No caso do franchising, independentemente do contrato de franquia possuir

ou não cláusulas expressas de vedação a concorrência, ao desligar-se da rede

franqueada o franqueado deverá abster-se, em respeito ao princípio da boa-fé, de

exercer o mesmo ramo de atividade do franqueador e da respectiva rede

franqueada, já que a sua continuidade no mesmo ramo dará azo à práticas

tendentes a captar, ilicitamente, clientela pertencente à rede franqueada da qual

não mais faz parte, aproveitando-se de todo o segredo de negócio e

conhecimento empresarial aos quais teve acesso, exclusivamente, em razão do

440

O primeiro fator limitador, de ordem material, consistia na impossibilidade de proibir o desenvolvimento

de qualquer atividade empresarial por parte do alienante. Prevalecia somente a cláusula que impedia o

exercício da mesma atividade empresarial explorada por meio do estabelecimento transferido, e não

quaisquer outras atividades. Também era proibida a cláusula de não-restabelecimento fixada sem um prazo

determinado, e sem limitar uma área geográfica na qual não podia atuar o alienante (limites de natureza

temporal e territorial, respectivamente). Tão importante era a utilização desse dispositivo no dia-a-dia dos

negócios que nos contratos omissos a esse respeito presumia-se tivesse sido pactuada cláusula de não

restabelecimento pelo prazo de 5 anos. Esse entendimento assentava-se no fato de que, não existindo

previsão expressa, a intenção das partes era a de transferir a plena capacidade empresarial do

estabelecimento, que somente podia ser concretizada com o impedimento da concorrência do alienante.

Como o art. 1147, além de proibir a concorrência na mesma área de atuação, prevê somente uma limitação de

ordem temporal à concorrência, permanecem os limites territoriais supracitados, como condição de eficácia

desta norma legal.

188

contrato de franquia anteriormente celebrado. Assim, a convenção impediente ou

restritiva da liberdade econômica individual no franchising pactuada entre

franqueador e franqueado, por conta das suas peculiaridades e por possuir o

estabelecimento franqueado natureza jurídica de direito obrigacional e, por isso,

sujeito às regras contidas na Circular de Oferta de Franquia, no Contrato de

Franquia, no Código de Propriedade Intelectual e, ainda, a regra de não

concorrência, deve ser admitida como legítima, mesmo quando não limitada no

tempo e no espaço. De modo complementar, deve ainda, por parte do

franqueado, ser admitida sua renúncia absoluta ao dispositivo constitucional da

livre iniciativa em favor da organização jurídica existente no franchising,

representada pela rede franqueada e, como tal, um fulcro de interesses globais e

sociais, comuns a todos os sujeitos nele envolvidos.

441

A legislação que coíbe a concorrência desleal

442

protege o empresário do

concorrente que se utiliza indevidamente de suas idéias; prevalecendo, inclusive,

sobre o princípio da livre iniciativa, na medida em que estes devem ser vistos

como instrumentos para o alcance de algo ainda maior; a dignidade da pessoa

humana, tal qual prevista na Constituição de 1988.

Nesta linha de raciocínio, devem ser preservados os direitos patrimoniais

do franqueador, licenciados ao franqueado, por meio de uma relação contratual

de franquia. O professor José Afonso da Silva ensina que a livre iniciativa,

...num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da

justiça social (o fim condiciona os meios), não pode significar mais do

que ‘liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro

estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar

das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas

441

Cabe, por que não, até sustentar que a rede franqueada tem um estabelecimento empresarial diverso do

dos estabelecimentos franqueados particulares, constituídos em cada ponto empresarial, que oferece às

unidades franqueadas, individualmente consideradas, maior visibilidade à marca e, conseqüentemente, maior

clientela, maior lucro. Daí se justifica a formulação de uma séria de cláusulas no contrato de franquia, com

destaque, à cláusula de não concorrência. Neste sentido, Caio Mário da Silva Pereira, foi um dos precursores

da análise do fundo de comércio nos shopping centers e o primeiro a destacar que “dentro do shopping

center, há essa duplicidade de conceito de fundo de comércio.

E fundo de comércio o global do shopping, como e também aquele que é constituído pelo usuário”. Modesto

Carvalhosa, divergindo de Caio Mário, entende existir um fundo, indivisível, e dois titulares, o

empreendedor, de um lado, e os lojistas de outro . Dessa posição de Carvalhosa, diverge Ives Gandra da Silva

Martins, ao afirmar existirem dois fundos de comércio, sendo um dos lojistas e outro, do empreendedor, que

se unem em um sobrefundo de dupla titularidade. Passim: SILVA PEREIRA, Caio Mario da. Shopping

Centers – questões jurídica., São Paulo, 1991, pp. 17; 28; 49; 83.

442

A concorrência desleal objetiva reprimir os atos de concorrência contrários aos usos éticos e honrados em

matéria de indústria ou de comércio. Considera-se concorrência desleal quando se utiliza artifícios

repreensíveis, capazes de captar a clientela de empresas com intenções de auferir vantagem a estas

pertencentes.

189

pelo mesmo’. É legítima, enquanto exercida no interesse da justiça

social. Será ilegítima, quando exercida com objetivo de puro lucro e

realização pessoal do empresário

443

em detrimento e prejuízo direto do franqueador e da rede franqueada. Na

concepção de Celso Ribeiro Bastos, a livre iniciativa

...é uma manifestação dos direitos fundamentais e no rol daqueles

devia estar incluída. De fato o homem não pode realizar-se

plenamente enquanto não lhe for dado o direito de projetar-se através

de uma realização transpessoal. Vale dizer, por meio da organização

de outros homens com vistas à realização de um objetivo. Aqui a

liberdade de iniciativa tem conotação econômica. Equivale ao direito

de todos têm de lançarem-se ao mercado da produção de bens e

serviços por sua conta e risco. Aliás, os autores reconhecem que a

liberdade de iniciar a atividade econômica implica a de gestão e a de

empresa

444

No franchising, como se vê, a cláusula restritiva da livre iniciativa e livre

concorrência, em absolutamente nada limita o direito do ex-franqueado a lançar-

se no mercado; o único limitador recai sobre o exercício da mesma atividade

empresarial explorada pelo franqueador e pela rede franqueada uma vez

rescindido o contrato de franquia. Daí afirmar que a livre iniciativa e a liberdade

econômica são legítimas quando destinadas a assegurar a todos uma existência

digna, conforme os ditames da justiça social. Afirma-se, com isto, que a restrição

imposta ao franqueado de exercer a mesma atividade empresarial, quando da

rescisão do contrato de franquia, não só se apresenta legítima, como contribui

para o alcance da finalidade última buscada pela Constituição Federal. Permitir

que o ex-franqueado concorra deslealmente com o franqueador e com outros

empresários e empresas que integram a rede franqueada, acarretará na falácia

da harmonia natural dos interesses do homem – prejuízo à realização

transpessoal mencionada por Celso Ribeiro Bastos – bem como, afronta à justiça

social e ao bem-estar coletivo. A livre iniciativa só se legitima, portanto, quando

voltada à efetiva consecução dos fundamentos, fins e valores da ordem

econômica.

443

Curso de Direito Constitucional Positivo", 30.ed.., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 794.

444

Comentários à Constituição do Brasil", vol. 7, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 16.

190

V.A. Locação Empresarial

A teoria do estabelecimento foi desenvolvida no direito francês em 1900,

época em que o instituto não era totalmente estranho ao direito brasileiro; tanto

assim, que foi previsto pelo antigo Decreto nº 24.150, de 1934

445

, conhecido como

“Lei de Luvas”. Muito embora este decreto cuidasse do “ponto comercial”, na

realidade tutelava o sobre valor agregado ao imóvel em razão da exploração de

uma atividade econômica no local, ou seja, ao aviamento e ao know-how; este

último presente no estabelecimento franqueado.

Revogado pela Lei de Locações em vigor

446

, sua disciplina continua

regendo a ação renovatória que, apesar de recente, conservou a expressão fundo

de comércio

447

. Isto ocorre, muito provavelmente, em razão da tradição a respeito

de sua antiga terminologia, o que não compromete a proteção outorgada, pois,

como assevera J. Nascimento Franco:

Nesse trabalho de polimento das arestas e no suprimento das

omissões da lei, advogados e juízes contam com o precioso

instrumental representado pela jurisprudência forma em torno do Dec.

24.150, a qual em grande parte se integrou no sistema da locação

para fins comerciais e industriais e que, portanto, continuará sendo

utilizada na interpretação do novo diploma legal.

448

Para Maria Helena Diniz,

445

“A ação renovatória do contrato de locação de imóvel destinado à atividade empresária deita suas raízes

na intratura do direito medieval. “Denomina-se intratura certo direito que o artífice adquire sobre o

estabelecimento, ou sobre o imóvel tomado em locação pelo exercício do próprio mister durante determinado

espaço de tempo”, segundo a conceituação de Montelatici, reproduzida por Buzaid em sua obra ao final

arrolada, que ainda aduz: “a intratura pode ser considerada sob dois aspectos: a) o direito assegurado ao

artífice e ao comerciante de pedir, no vencimento do contrato de locação, uma quantia pelos melhoramentos ,

compreendendo-se neste vocábulo também o aviamento; b) o direito de permanecer na loja, não podendo ser

despejado, pelo senhorio, contra a sua vontade, senão em certo espaço de tempo, declarados pelos diversos

estatutos. Para que um artífice, ou comerciante, que tomou em locação um imóvel, a fim de nele exercer o

seu próprio ofício, adquira o direito de intratura, é necessário que concorram três requisitos, a saber: a) que o

inquilino seja matriculado, i. e., formalmente inscrito nos livros e registros da Arte, ou Colégio, a que está

sujeito, com a indicação precisa da atividade a que vai dedicar-se; b) que o artífice, ou comerciante, exerça

atualmente, por si ou por seus prepostos, mas sob a sua direção, o ofício, em que se matricula; c) que o

artífice ou comerciante tenha desempenhado tal ofício durante cinco anos completos.” In ABRÃO, Nelson.

Enciclopédia Saraiva do Direito, coordenação do Prof. R. Limongi França. vol. 3, São Paulo: Saraiva, 1977.

p. 479 – 480.

446

Lei n.º 8245, de 18.10.1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas

pertinentes.

447

Art. 51, §2º, da Lei n.º 8245, de 18.10.1991, dispõe “quando contrato autorizar que o locatário utilize o

imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio,

o direito à renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade”.

448

Ação renovatória, p.12.

191

...a norma procura a proteção do inquilino comerciante ou industrial,

obstando a que o locador tire proveito da valorização do imóvel

locado, oriunda de exercício contínuo de atividade empresarial do

locatário. É essa plus valia ao prédio do locador que leva à tutela

jurídica do ponto de comércio, evitando o enriquecimento injusto do

senhorio, protegendo o titular do fundo de comércio, isto é, o inquilino-

comerciante, dando-lhe estabilidade, levando em conta a clientela

angariada pelo seu trabalho.

449

Dentre os elementos do estabelecimento empresarial, figura o chamado

ponto empresarial

450

, que compreende o local onde este foi formado e que usufrui

proteção jurídica, fruto de um intervencionismo estatal originário de uma

modificação no conceito absoluto de propriedade, conforme previsto no Art. 51 da

Lei de Locações. O locatário da locação não-residencial está contratualmente

autorizado a explorar atividade econômica no imóvel locado e, preenchidos certos

requisitos, valer-se do direito à denominada ação renovatória; prerrogativa de

pleitear a renovação compulsória do contrato de locação. Neste sentido, nas

locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito à renovação

do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

- seja empresário;

- o contrato a ser renovado tenha sido celebrado por escrito e com prazo

determinado de, no mínimo, 5 anos, sendo admitida a soma dos prazos de

contratos sucessivamente renovados por acordo amigável, desde que não haja

intervalo entre o contrato findo e o seguinte

451

; e

449

DINIZ, Mª. Helena. Lei de Locações de Imóveis Urbanos comentada, 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.

222 e 223.

450

Há quem entenda que é a propriedade comercial que é protegida pela renovação compulsória do contrato

de locação, que corresponde ao aviamento subjetivo criado pelo empresário locatário e que integra o

estabelecimento empresarial. Sustenta neste sentido Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, que “é o

reconhecimento do aviamento subjetivo a verdadeira força justificadora da renovação compulsória da locação

do imóvel onde se localiza o estabelecimento comercial. Os juristas chegam a referir-se, nesses casos, à

formação de um novo tipo de propriedade: a propriedade comercial, criada pelo comerciante locatário e

pertencente a ele, paralelamente à propriedade imobiliária, esta inerente ao locador. Determinada pelo juiz a

renovação compulsória da locação, dá-se, como efeito, a continuidade da exploração da propriedade

imobiliária, pelo locador – que receberá o preço do aluguel economicamente justo, enquanto o comerciante

locatário auferirá o proveito da propriedade comercial por ele criada, sendo proibido ao locador locupletar-se

diante daquele pela indevida cobrança de luvas.” (in Curso de Direito Comercial, v. 1. São Paulo: Ed.

Malheiros, 2004, p. 249). Ainda, em complemento, P.R. Tavares Paes, muito bem elucida que “a expressão

propriedade comercial teve gênese na Lei Francesa de 30.06.1926 – Lei de Propriedade Comercial – que

regulava as relações entre arrendadores e arrendatários, no concernente à renovação dos arrendamentos

comerciais ou industriais”. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, v.8. p.83.

451

Neste sentido, TAVARES PAES, P.R. “Arrendamento e estabelecimento comercial”. In: Enciclopédia

Saraiva do Direito, v.8, p.86; RT, 176:383, 178:160, 179:416, e 184:159; e RF, 128:62 e 129:177.

192

- encontre-se na exploração do mesmo ramo de atividade econômica pelo

prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos à data da propositura da ação renovatória.

A lei requer a comprovação do triênio de exploração para demonstrar que o

empresário formou, no prazo locado, uma clientela, mantendo o aviamento

estabilizado, na medida em que o se que protege é exatamente a valorização do

imóvel em razão da consolidação de uma clientela.

Tutela-se o valor agregado ao estabelecimento pelo uso de um mesmo

ponto por certo lapso temporal. Em outras palavras, a lei tutela o conjunto de

elementos imateriais da empresa, que no caso do estabelecimento franqueado,

como visto anteriormente, são de titularidade do franqueador. Chama-se esta

tutela de garantia de inerência no ponto, ou seja, ampara-se o interesse do

empresário de continuar estabelecido exatamente no local daquele imóvel locado.

Neste sentido, Fábio Ulhoa Coelho denomina “direito de inerência ao ponto

o interesse, juridicamente protegido, do empresário relativo à permanência de sua

atividade no local onde se encontra estabelecido

452

”. O exercício deste direito se

faz por meio de ação judicial própria, denominada ação renovatória, que deve ser

ajuizada entre o período mínimo de 1 ano e, máximo, de 6 meses, antes do

término do prazo do contrato a ser renovado, sob pena de decadência do

direito

453

Perfeitamente compreensível e correta a intenção do legislador ao

preocupar-se com o fundo de comércio formado pelo locatário e impor ao

proprietário do imóvel a renovação compulsória do vínculo locatício, em

detrimento, até mesmo, do seu direito de propriedade. Mas note-se que a

renovação compulsória objetiva permitir que o locatário dê prosseguimento à

exploração da sua atividade empresária, usufruindo a clientela que formou. Com

efeito, o direito à renovatória deve ser cuidadosamente estudado, ainda mais

quando aplicável à nova espécie de estabelecimento empresarial apresentada

neste trabalho, qual seja, o estabelecimento franqueado. Isso porque o

franqueado só efetivamente fará jus à renovação compulsória, privando o

proprietário do direito que constitucionalmente lhe é assegurado se, e desde que,

452

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 1, São Paulo: Saraiva, 2005. p. 102.

453

Lei de Locação, Art. 51, §5º.

193

efetivamente dê continuidade à exploração da atividade empresarial franqueada.

Do contrário, a finalidade teleológica pretendida com o estabelecimento da

renovação compulsória será subvertida, na medida em que o sobre-valor

protegido pelo legislador, além de não ter sido criado pelo locatário – franqueado

– é de propriedade do franqueador. Quando do término, por qualquer que seja o

motivo, do contrato de franquia, o franqueado deixará de usar o know-how

licenciado pelo franqueador, assim como, necessariamente, as marcas,

expressões de propaganda, nomes comerciais, títulos de estabelecimento, dentre

outros elementos distintivos que exteriormente identificavam e constituíam a

imagem da rede franqueada e que formavam o estabelecimento franqueado. A

sociedade empresária continuará titular dos bens móveis, em que pese seja

vedado ao franqueado atuar no mesmo ramo de atividade do franqueador e da

rede de franquia da qual fazia parte.

Para que o exercício à renovação compulsória seja adequadamente

utilizado – para a finalidade de alcançar a real intenção do legislador, o

franqueado, além de preencher os requisitos determinados em lei referidos

anteriormente, deverá também comprovar a vigência do instrumento de franquia,

por um período mínimo, equivalente ao prazo locatício renovado, sem o que não

será mais possível a continuidade e o exercício da atividade empresarial

explorada no imóvel objeto da locação. Com a cessação do direito de uso dos

bens incorpóreos licenciados pelo franqueador ao franqueado, o estabelecimento

franqueado desaparecerá restando, tão-somente, os bens móveis adquiridos para

a operação do negócio franqueado que por si só não são capazes de formar a

universalidade de direito que identifica o estabelecimento franqueado.

O exercício do direito de inerência, por parte do locatário – franqueado, só

será possível quando efetivamente comprovado que o estabelecimento

franqueado perdurará pelo menos, pelo mesmo prazo da renovação do vínculo

locatício ou, para melhor compreensão do que se pretende apresentar, o

exercício à renovatória só será assegurado na hipótese em que restar

comprovado que o locatário-franqueado titulariza o sobre-valor, aviamento, o

know-how, ou melhor, o conhecimento empresarial abrigado no imóvel objeto da

194

locação

454

; o que não ocorre no franchising, em que o sobre-valor pertence ao

franqueador.

Diante desses esclarecimentos, qual a legitimidade atribuída ao locatário-

franqueado, e só a este, para propositura da ação renovatória? Da mesma forma

que a lei de locação visa proteger o sobre-valor criado no ponto empresarial,

reservando ao locatório, desde que preenchidos certos requisitos, o direito à

renovação compulsória do vínculo locatício, em detrimento do direito de

propriedade do próprio locador, também reserva ao locador algumas situações

nas quais a renovação compulsória será ineficaz

455

, em face da tutela do direito

de propriedade. Sempre que o direito de propriedade for desprestigiado em

decorrência da renovação da relação locatícia, a renovação não subsistirá,

mesmo que inexista específica previsão legal, pois a tutela do direito do locador,

no tocante à exceção de retomada deflui diretamente da constituição.

A partir de tal raciocínio, atribuir ao locatário-franqueado legitimidade

456

para invocar o direito à ação renovatória sem qualquer preocupação com a

regularidade do contrato de franquia, e sua vigência por prazo compatível com

aquele cuja renovação se pleiteia, sobretudo ao se considerar que é justamente a

manutenção do exercício da mesma atividade empresarial que se visa proteger e

dar continuidade, resulta patente a afronta ao direito patrimonial do locador e,

454

Neste sentido, COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Locação de Imóveis Urbanos, coordenação

de Juarez Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1992, p.327, ao ensinar que “...uma outra condição é a titularidade

do estabelecimento, abrigado no prédio locado. Ele deve pertencer à sociedade. Ou seja, somente se o

locatário transferir à pessoa jurídica o seu estabelecimento, poderá ela pleitear a renovação da locação...de

qualquer forma, o fundo de comércio deve integrar o patrimônio social, à data da propositura da ação

renovatória, para ter a sociedade direito à renovação”.

455

Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I - por determinação do Poder Público,

tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações

de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; II - o imóvel vier a ser utilizado por ele

próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria

do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente. 1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não

poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de

comércio, com as instalações e pertences. 2º Nas locações de espaço em shopping centers , o locador não

poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. 3º O locatário terá direito a

indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda

do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro,

em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino

alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.

456

Terão legitimidade ativa para propor ação renovatória de contrato de locação de imóvel destinado ao

exercício da atividade empresarial: o locatário; o sublocatário; a sociedade com fim lucrativo regularmente

constituída; o sócio remanescente da sociedade dissolvida pela morte de um dos sócios, desde que continue

exercendo a mesma atividade empresarial; cessionários ou sucessores do locatário e a massa falida,

representada pelo administrador judicial. (art. 22, III, n, da Lei. N. 11.101/2005).

195

portanto, desobediência à norma constitucional assecuratória do direito de

propriedade deste último.

O locatário-franqueado tem, em princípio, assegurado o direito de inerência

ao ponto, mediante a renovação compulsória do seu contrato de locação, em

razão, exclusivamente, dos bens incorpóreos que recebe do franqueador. Por

força da tutela constitucional do direito de propriedade do locador, no entanto,

esse direito não poderá ser exercido sem que haja comprovação da

compatibilidade entre o prazo de vigência do contrato de franquia e o prazo do

contrato de locação que se pretende renovar. Com o quê, como forma de se

alcançar a finalidade última pretendida pelo legislador ao proteger o sobre-valor

criado no ponto empresarial, sugere que seja mantida a legitimidade atribuída ao

franqueado-locatário, mesmo em sendo este franqueado de alguma rede de

franquias, mas que, dentre os requisitos essenciais à propositura da ação

renovatória, seja acrescida a obrigação de ser apresentado contrato de franquia

vigente por prazo compatível ao prazo de renovação do vínculo locatício. E

estando o contrato de franquia vigente por prazo indeterminado, ou, tendo o

referido contrato um prazo de vigência inferior ao que será renovado, a obrigação

de apresentar prova – o que poderá ser feito por meio da juntada de declaração

emitida pelo franqueador, que comprove a vigência do contrato de franquia em

prazo compatível ao contrato de locação. Na hipótese do franqueador não emitir

declaração que ateste a vigência do contrato de franquia, nos termos

anteriormente aludidos, o franqueado-locatário estará impedido de propor a ação

renovatória, já que, em o fazendo, será reconhecida sua carência de ação.

196

CONCLUSÃO

Ao final da Primeira Grande Guerra (1914-1918) o economista inglês John

M. Keynes teria dito que,

Num regime de livre-comércio e integração econômica livre, teria

pouca importância que o ferro estivesse de um lado da fronteira

política e a mão-de-obra, o carvão e as fornalhas do outro lado.

Porém, de fato, os homens criaram meios de se empobrecer

mutuamente; e preferem as animosidades coletivas à felicidade

individual.

457

Décadas mais tarde, as alterações ocorridas na ordem econômica internacional

demonstram que as nações optaram por ouvir o chamamento de Keynes,

introduzindo novas formas de produção e difusão de produtos e serviços. No

período pós Guerra Fria, assiste-se a uma integração social e econômica

substanciais, e cada vez maiores, de todo o planeta. O livre-comércio ocupa lugar

majoritário nas economias e, seu desenvolvimento, aumenta a riqueza total da

sociedade. Contudo, e para o bom caminhar da ordem econômica, algumas

instâncias do desenvolvimento devem ser protegidas. A proteção – segundo

parâmetros adequados – dos meios de produção e distribuição de serviços tem

conotação positiva. Não apenas no que respeita às fronteiras políticas, como

também, relativamente aos agentes econômicos que dinamizam as sociedades.

Com efeito, a partir do último quartel do século XX, a nova ordem mundial

vem estabelecendo, ainda que de modo controverso, um mundo sem fronteiras

que é o resultado, sobretudo, da dissolução dos limites entre os hemisférios leste

e oeste

458

. A partir dos fatos políticos e econômicos que levaram ao “fim das

ideologias”, um intenso processo se pôs em marcha, levando à revisão dos

conceitos de competitividade e à reformulação das alianças estratégicas

internacionais; é a chamada globalização econômica que veio, inexoravelmente,

acompanhada da mundialização da cultura. Do ponto de vista do desempenho

457

KEYNES, John Maynard. The economic consequences of the peace. Santa Barbara: Conference. 1920.

458

A referência à dissolução de fronteiras se refere, especialmente, à queda dos parâmetros ideológicos

antagônicos; não traçando nenhuma hipótese de esmorecimento das fronteiras nacionais. Mesmo assim, há

que se notar que a queda do Muro de Berlim – que implica em alterações internas da vida alemã, a fins dos

anos 80 foi, provavelmente, o mais importante ato simbólico da dissolução das fronteiras ideológicas entre o

oeste e o leste do planeta que tanto marcaram o século XX.

197

empresarial, a conseqüência imediata deste re-alinhamento de forças políticas e

da globalização da economia foi a necessidade de mudança nos modos de

administrar, produzir e comercializar produtos e serviços.

Desde o período das grandes navegações sabe-se que um dos grandes

riscos da globalização é o excesso de concentração econômica nas mãos de uns

poucos grupos econômicos. O franchising aparece como alternativa paralela e no

caminho contrário ao da concentração, uma vez que seu modo de funcionamento

empresarial não supõe a formação de grupo econômico, mas sim, a multiplicação

do saber-fazer, o chamado know-how.

Desde fins dos anos 90 do século recém-encerrado, o economista Gilberto

Dupas aponta para uma contradição do capitalismo contemporâneo que busca a

concentração e a fragmentação do poder econômico, simultaneamente. Para este

autor há, de um lado, uma magnitude de investimentos destinados ao

desenvolvimento das lideranças tecnológicas de produtos e processos, isto é, um

processo de concentração que habilitará como liderança das principais cadeias de

produção um conjunto restrito de corporações mundiais; de outro lado, contudo,

tal processo explora a conquista de mercados, o que força a

... a criação de uma onda de fragmentação – terceirizações, franquias e

informalização –, abrindo espaço para uma grande quantidade de

empresas menores que alimentam a cadeia produtiva central com

custos mais baixos.

459

Neste sentido, tal como se demonstrou anteriormente, o sistema de

franchising em seu contorno específico de Business Format Franchising, aqui

estudado, revela enorme adequação ao modelo cultural e econômico mundial

vigente. Seu modelo de funcionamento na forma de colaboração empresarial ou

em rede proporciona uma melhor divisão do trabalho, gerando significativo

aumento na capacidade de geração de lucros e de empregos tanto nas chamadas

sociedades desenvolvidas, como naquelas em desenvolvimento..

O histórico da evolução do instituto da franquia empresarial – no Brasil e no

mundo – revela que o sistema continua em franca expansão, alcançando um

459

DUPAS, Gilberto. “Globalização, exclusão social e governabilidade”. I Conferência latino–americana e

caribenha de ciências sociais. Recife: 25 de novembro de 1999. In: www.iea.usp.br/revista.html Acesso em

25/03/2007.

198

número cada vez maior de nações, suscitando um fluxo crescente de trabalho e

distribuição de produtos e serviços. O crescimento do instituto é revelador. Deve-

se, em parte, a que o sistema de rede adotado na franquia empresarial com

conceito de negócio formatado, como se disse outras vezes, repousa, ainda que

subsidiariamente, sobre a boa-fé objetiva e na transparência e confiança mútua

que deve haver entre todos aqueles que pertencem à rede, para o seu melhor

funcionamento.

Com o desenvolvimento do sistema do Business Format Franchising surge

um Estabelecimento Empresarial singular que é fundamentado por uma

organização operacional identificada, formatada e definida pelo know-how ou

saber fazer. Este estabelecimento pode ser considerado especial por ser distinto

do Estabelecimento Empresarial tal como este aparece definido no artigo 1.142

do vigente Código Civil. Seu objeto de contrato é a multiplicação desta mesma

organização empresarial. E este não pode ser explicado pela doutrina clássica já

que seu conceito, natureza jurídica e implicações, são outros. E é neste sentido

que se pode dizer que aquilo que a doutrina clássica chama de know-how e

aviamento, considerados conjuntamente, transmudam-se em conhecimento

empresarial, surgindo, daí, uma nova atividade empresarial, a multiplicação do

estabelecimento empresarial.

Dado que o Business Format Franchising se caracteriza pela licença de

uso de marca e transmissão do conhecimento empresarial, de titularidade do

franqueador e desenvolvido pela empresa franqueadora – obedecidas as formas

de proteção e replicação de cada um dos bens de propriedade intelectual – que

culminam no êxito da rede, optou-se por verificar as formas de proteção de cada

um desses bens no interior do sistema. Isso por que, o empresário ou a

sociedade empresária – aqui entendida como o franqueado, ao aderir ao sistema,

irá constituir um novo estabelecimento empresarial por meio da multiplicação do

know-how detido pelo franqueador.

Com efeito, o interesse por um estudo da marca no contexto do Business

Format Franchising vincula-se ao fato de que esta deve ser entendida como

patrimônio fundamental do franqueador e do negócio franqueado. Retome-se a

idéia de que o franqueador deverá ser o responsável por resguardá-la e protegê-

la, tendo em vista ser este o liame entre o seu negócio e os consumidores, e

199

portanto, sua possibilidade de produção de lucro. Daí a necessidade de um

estudo de suas formas de proteção e das conseqüências positivas advindas do

cuidado com o bem incorpóreo nela consubstanciado. Não menos importante que

a análise da marca são as considerações acerca do know-how – conjunto de

experiências, conhecimentos e práticas que permitem alçar a posição do

empresário no mercado em face de seus concorrentes – uma vez que este

representa, para a rede de franquia o verdadeiro elo entre franqueador e

franqueado, ademais das suas ressonâncias junto ao mercado consumidor.

Daí que se declare que a franquia empresarial deve ser vista como licença

de uso de marca e transmissão do conhecimento empresarial, que devem ser

compreendidos como o resultado da associação entre know-how e aviamento, e

não apenas como uma licença de uso de marca associada ao direito de

distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e,

eventualmente, tecnologia, como dispõe a legislação brasileira atualmente em

vigor, Lei Especial n° 8.955/94.

Mesmo porque, o grande apelo empresarial oferecido pelo sistema ao

pequeno investidor, situa-se, inarredavelmente, no acesso à vantagem

empresarial, o conhecimento empresarial transmitido pelo franqueador. E ainda,

aos segredos de negócio por ele cultivados, à marca consolidada no mercado e,

por fim, ao acesso à clientela fiel à rede franqueada da qual o candidato deseja

fazer parte. É forçoso concluir, portanto, que o caráter inovador do Business

Format Franchising reside na transmissão do conhecimento empresarial detido

pelo franqueador aos franqueados que compõem a rede. É neste sentido que

deve ser entendida a necessidade de proteção à rede formada pelo franqueador a

partir de seu Estabelecimento Empresarial e estendido aos franqueados por meio

da multiplicação do estabelecimento empresarial segundo regime contratual.

Neste sentido, e na tentativa de dar o tom adequado à tese e, ainda, ciente

que a formulação conceitual e filosófica constitui parte essencial de uma teoria

jurídica e que, sobretudo, seu mérito só adquire valor quando esclarecido seu

propósito, o presente estudo se preocupou em apresentar de modo extensivo os

institutos do franchising e do estabelecimento empresarial, para então apresentar

uma nova espécie de estabelecimento, formado a partir de uma relação de

200

franquia empresarial, denominado estabelecimento franqueado, assim como o

regime jurídico a ele aplicado.

Deste modo, o estabelecimento empresarial, tal como se afirmou, surge da

união de vários elementos, materiais e imateriais, existindo apenas enquanto tais

elementos estiverem ao seu serviço; razão que determina a impropriedade de se

falar em estabelecimento empresarial como se este independesse de seus

elementos. O estabelecimento franqueado, por sua vez, forma-se a partir de uma

relação de franquia empresarial, encontrando-se sujeito a regime jurídico próprio.

Com efeito, a vantagem competitiva do estabelecimento empresarial que a

doutrina clássica convencionou chamar aviamento – este entendido como uma

estrutura compósita estabelecida a partir e em função da existência concomitante

de bens corpóreos e incorpóreos, incluindo-se aqui os direitos sobre clientela –

não preenche os requisitos para que o direito o considere como bem. O

aviamento não possui vida própria e autônoma, pois não se pode conceber o

aviamento senão conectado a um estabelecimento constituído de fato

460

. Na

franquia de negócio formatado, o aviamento como mero atributo inexiste, dado

que nesta, o aviamento, assim como o know-how, também muito presente no

franchising, constituem elemento essencial do negócio.

Ora, sendo o contrato de franquia condição essencial para a existência do

estabelecimento franqueado, tem-se que este é uma universalidade de fato e

sujeito ao regime jurídico próprio advindo de três aspectos, assim considerados:

- da Lei Especial n° 8.955/94 – notadamente em seu artigo 3º;

- o estabelecimento franqueado é formado de forma exclusiva, por conta da

celebração contrato de franquia, em função exclusiva e única do objeto do

negócio franqueado;

- das regras de Propriedade Intelectual que se aplicam à marca, know-how

e concorrência desleal e, subsidiariamente, tal como já se afirmou, na boa-fé

objetiva.

No franchising o franqueado tem acesso aos bens essenciais à formação

do estabelecimento franqueado – ponto empresarial e clientela já formada e fiel à

460

MAMEDE, G. Empresa e atuação empresarial. Op. cit. p. 184 e ss.

201

marca sob a qual a rede franqueada opera. Neste caso, mesmo que os

instrumentos de franquia não contenham cláusulas expressas de vedação a

concorrência, ao desligar-se da rede franqueada o empresário franqueado deverá

abster-se, em respeito ao princípio da boa-fé, da prática do mesmo ramo de

atividade do franqueador e da respectiva rede franqueada; não podendo,

igualmente, dispor dos elementos constituintes do estabelecimento franqueado

em conjunto. Isto é, o ponto empresarial (Lei da ação renovatória) deverá sofrer

importantes modificações, dado que com a formação do estabelecimento

franqueado surge a afetação do patrimônio e da atividade empresarial.

Assim, o estabelecimento franqueado não poderá ser objeto de trespasse

na medida em que o franqueado só possui disponibilidade sobre os bens móveis

individualmente considerados, os quais, sendo transferidos, não são capazes de

manter a utilidade do estabelecimento franqueado e, ainda menos, a capacidade

produtiva do estabelecimento, implicando a sua desarticulação. O know-how,

decorrente da aptidão que o estabelecimento franqueado tem de gerar lucros e é

todo ele de titularidade do empresário franqueador, ou para se colocar com maior

rigor e precisão, da rede de franquia. Este o licencia, a título precário, ao

empresário franqueado, de acordo strito sensu às previsões contratuais

estabelecidas.

Tal como este trabalho procurou demonstrar, estabelecimento empresarial

e estabelecimento franqueado são institutos jurídicos diferentes entre si

decorrendo, o último, da nova ordem mundial, para a qual possui valor. Não por

acaso, vem ainda a tempo uma leitura da teoria tridimensional do direito de Miguel

Reale em que se pode vislumbrar que para todo fato (este entendido aqui como o

estabelecimento franqueado) provido de valor econômico, cabe a redação de uma

norma legal que lhe corresponda. É neste sentido, que este estudo procurou

deixar à mostra a necessidade da alteração do texto legal – Lei Especial n°

8.955/94, Código Civil e Lei da Propriedade Intelectual – no tocante ao sistema do

franchising, dado que sua manifestação no mundo contemporâneo vincula-se às

novas formas de produção e comercialização de produtos e serviços propugnadas

pela economia globalizada e mundialização da cultura; circunstância não

considerada quando da redação dos textos em vigor.

202

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