( PDF ) A boa-fé na relação contratual e o princípio da confiança

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

Elisandra Cristina Barbosa

A boa-fé na relação contratual e o princípio da confiança

MESTRADO EM DIREITO

SÃO PAULO

2008

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

Elisandra Cristina Barbosa

A boa-fé na relação contratual e o princípio da confiança

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca

Examinadora da Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo, como exigência parcial

para obtenção do título de MESTRE em Direito

(Direito das Relações Sociais) pela Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo, sob

orientação do Professor Doutor Renan Lotufo.

SÃO PAULO

2008

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BANCA EXAMINADORA

-------------------------------------------

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais e irmãos, pelo amor incondicional e incentivo e apoio irrestritos.

Ao Eddy, pela compreensão e afago nos momentos difíceis e por me ensinar a

enxergar a beleza da simplicidade da vida.

Ao Prof. José Manoel, à Dra. Thereza e aos demais colegas de escritório Arruda

Alvim, com quem tenho a honra de poder trabalhar já há alguns anos, registro minha

gratidão, pela possibilidade de aprimoramento incessante, incentivo ao estudo e pelo

apoio para a conclusão do presente trabalho.

Em especial, agradeço ao Prof. Renan Lotufo, pelo aprendizado instigante de suas

aulas, que culminaram com a elaboração deste trabalho, e pelo exemplo de mestre,

cuja dedicação ao estudo do direito civil nos desperta o prazer de aprender cada vez

mais.

RESUMO

O presente estudo centra-se na análise da evolução da relação contratual,

com enfoque no aspecto da boa-fé e sua ligação com o princípio da confiança. Para

tanto, faz-se necessária uma análise histórica acerca da concepção dos contratos,

desde o individualismo decorrente dos anseios libertários da Revolução Francesa,

até os dias atuais, que apresenta uma sociedade diversificada, provida de meios de

informação e comunicação cada vez mais velozes, com a relativização de conceitos

como tempo e espaço. A boa-fé, antes destinada apenas a casos específicos e

atrelada ao aspecto psicológico do sujeito, passou a ter, assim, uma relevância

maior para a sociedade. Após os horrores produzidos por duas guerras mundiais, o

Estado passou a interferir nas relações sociais, havendo a preponderância do

interesse público sobre o privado, alterando-se a concepção patrimonialista, com a

centralidade do ordenamento no individuo. A atuação dos princípios nas

codificações posteriores possibilitou o desenvolvimento, integração e

complementação do direito, principalmente com a adoção das cláusulas abertas e,

substituição à técnica da casuística. A cláusula geral de boa-fé inserida no art. 422

do Código Civil de 2002, que é prevista também no Código Civil Italiano de 1942,

apresenta funções interpretativa, supletiva e de controle das chamadas cláusulas

abusivas. A confiança assume especial relevo, sendo concebida como fundamento

do ordenamento, a fim de justificar a possibilidade de convivência social. A

declaração contratual, assim, visa a proteção da confiança do destinatário porque a

relevância, em relação a terceiros, das deficiências ocultas da declaração

prejudicaria a certeza e segurança das relações, sendo necessária a averiguação

da comunicação estabelecida entre as partes para a caracterização da expectativa

legítima. Os deveres oriundos da boa-fé objetiva, que devem estar presentes em

todos as fases da relação contratual, podem influenciar na validade ou na eficácia

da relação em caso de violação, dependendo do estágio da relação entre as partes,

impondo o sistema a adoção de uma conduta ética pelas partes, no respeito aos

interesses alheios.

Palavras-chave: boa-fé objetiva - princípio da confiança - expectativa legítima

A boa-fé na relação contratual e o princípio da confiança

Elisandra Cristina Barbosa

Abstract

The present study focuses on the analyses of the evaluation on contractual

relationship, highlighting in the aspect of good- faith and its connection with the

reliability principle. Thus, a historical analyses on the contracts conception is

necessary, from the individualism resulted from the French Revolution libertarians

yearnings to nowadays, in which a diversified society is presented, proven of

information and communication means faster and faster, and the relativization of

concepts such as time and space. The good-faith, previously only used to specific

cases and related to the psychological aspects of the human being, started to have

a broader dimension to society. After the horrifying scenes produced by two world

wars, the State began to interfere in social relationships, overcoming private

interests by the public one, changing the patrimonialist concept with the centrality of

the individual regulation. The acting of principles in further codifications made the

development, integration and complementation of rights possible, mainly with the

adoption of open articles and, substitution of the casuistic technique. The general

article of good-faith inserted in the article 422 of the Civil Code of 2002, also

foreseen in the Italian Civil Code of 1942, presents interpretative, completive

functions and well as of control of abusive articles. Reliability assumes a special

scenario, being conceived as the regulation basis, in order to justify the possibility of

social interaction. The contractual declaration, strive for the reliability protection of

the consignee because relevance, in relation to the others, of declaration hidden

deficiency would injure the certainty and safety of relationships, making necessary

the inquiry of the established communication among parties to characterize a true

expectation. The duties generated from objective good-faith, which must be present

in all steps of contractual relationship, can influence in the validity and efficiency in

the relationship in cases of violation, depending on the stage among parties,

imposing the adoption of an ethical behavior by the parties, in respect to the interest

of the others.

Key words: objective good-faith – reliability principle – heir’s legal

expectation

Good-faith in contractual relationship and the reliability principle

Elisandra Cristina Barbosa

SUMÁRIO

1 - Introdução ...........................................................................................................09

2 - O CONTRATO E SUA TRANSFORMAÇÃO HISTÓRICA

2.1 - Da Idade Média ao Período Moderno................................................................12

2.2 - Estado Liberal e Direito......................................................................................17

2.3 - Pós-Revolução Industrial...................................................................................22

2.4 – O Estado Social.................................................................................................24

2.5 - A Constitucionalização do Direito Civil...............................................................27

3 - ATUAL PANORAMA DO ORDENAMENTO PÁTRIO

3.1 - A Finalidade do Direito.......................................................................................32

3.1 - Breves Considerações Sobre Princípios E Cláusulas Gerais............................34

3.3 - Das Orientações Normativas Emanadas pela Constituição Federal De

1988............................................................................................................................48

3.3.1 - O princípio da dignidade humana...................................................................50

3.3.2 – O princípio da liberdade.................................................................................54

3.3.3 - O princípio da solidariedade............................................................................55

3.3.4 - O princípio da livre iniciativa e da livre concorrência......................................59

4 - A RELAÇÃO CONTRATUAL REVISTA

4.1 – Atuais Contornos Da Nova Realidade Contratual.............................................62

4.2 - O Princípio Da Autonomia Privada.....................................................................65

4.3 - O Princípio Da Justiça Social Ou Equilíbrio Contratual......................................73

4.4 - O princípio Da Boa-Fé Objetiva.........................................................................79

5 - A CONCEPÇÃO DE BOA-FÉ NO ORDENAMENTO CIVIL ITALIANO

5.1 - Importância E Valoração Do Comportamento Das Partes Segundo Paradigmas

Previstos No Código Civil Italiano..............................................................................98

5.2 - O comportamento Das Partes Segundo As Orientações Constitucional Italiana

E Comunitária Européia...........................................................................................101

6 - A CONFIANÇA COMO PRESSUPOSTO DA BOA-FÉ

6.1– A Necessária Eficiência Funcional Entre As Fontes Normativas.....................106

6.2 - A Confiança Como Princípio Informador Da Relação Contratual....................109

6.3 - Teoria Contratual : Do Voluntarismo À Confiança...........................................114

6.4 - A Validade Do Ato Comunicacional Para O Estabelecimento Da Relação De

Confiança E A Conseqüente ‘Expectativa Legítima’................................................120

7 - CONSEQÜÊNCIAS DA QUEBRA DE CONFIANÇA

7.1 – Considerações Gerais.....................................................................................126

7.2 – Efeitos Decorrentes Da Não Observância Do Dever De Boa-Fé Na Fase Pré-

Contratual.................................................................................................................127

7.3 – A Quebra Da Confiança No Decorrer Da Relação Contratual........................129

7.4 – Conseqüências Da Quebra Após A Execução Do Contrato...........................131

Conclusão.................................................................................................................133

Referências bibliográficas

1 - INTRODUÇÃO

A complexidade e o dinamismo das relações sociais da era atual

demonstram uma realidade sem precedentes.

Realmente, são inegáveis as transformações sociais havidas nos últimos

tempos, o que acabou, via de conseqüência, por refletir nas relações contratuais,

remetendo o estudioso do Direito, assim, a uma reflexão sobre as premissas que

informam o instituto.

De fato, a questão da autonomia da vontade para a celebração de avenças,

assim como o cumprimento da obrigação livremente assumida, se mostram

questões tormentosas diante das mudanças sofridas pelo ordenamento jurídico

vigente e das soluções que reclamam as singulares relações fáticas que se

apresentam, principalmente se se considerar o fenômeno da massificação, internet

e globalização, assim como as diferentes classes sócio-econômico-culturais

oriundas do aumento populacional ocorrido no último século.

A par disso, a mudança no panorama jurídico brasileiro em razão do advento

da Constituição Federal de 1988, verdadeiro vetor de novos princípios, tendo como

centro o pleno desenvolvimento do ser humano, para a construção de uma

sociedade livre, justa e solidária, aliada à edição, em 2002, do Código Civil, enseja

uma releitura do sistema por parte de todos os operadores do Direito, com intuito

de, mediante o debate científico, serem desvendadas e assentadas as orientações

sugeridas pela nova lei.

Realmente, não é fácil a tarefa da Ciência do Direito, de regulação, no

tempo, de uma sociedade em constante evolução, que se mostra extremamente

dinâmica e globalizada, caracterizada por uma população de diferentes níveis

sociais e culturais, mas que anseia -- e necessita de -- segurança jurídica.

Os contratos, como fonte remota de desenvolvimento da sociedade,

mediante relações de troca, se apresentam com uma nova estrutura, tendo, diante

da técnica aberta da boa-fé, utilizada pelo Código Civil de 2002, no art. 422, a

função de cumprir objetivos sociais eleitos pelo sistema.

Assim, pretende o presente estudo, conforme se observa do conteúdo do

primeiro capítulo, uma análise da evolução do ordenamento jurídico, desde a

antiguidade até os dias atuais, examinando-se a mitigação do princípio da

autonomia da vontade, como forma de combate à desigualdade substancial entre

as partes, com o reclamo de uma posição mais ativa do Estado conferindo ao leitor

uma visão histórica, a fim de melhor se compreender a realidade atual.

Dessa forma, se passará a abordar no segundo capítulo uma visão sobre o

ordenamento jurídico pátrio, especialmente no que se refere aos essenciais

princípios constitucionais que orientam e informam a relação contratual com ênfase

para diferenciação entre os sistemas fechados e abertos, a fim de, então, enfocar a

adoção pelo ordenamento vigente das denominadas cláusulas abertas.

Posteriormente, serão abordados os vetores que informam a nova realidade

contratual, principalmente após a edição do Código Civil em 2002, aprofundando-

se no estudo da boa-fé, desde sua origem, enfatizando suas funções:

interpretativa, supletiva e de controle das chamadas cláusulas abusivas.

A fim de se traçar um paralelo com a doutrina estrangeira, serão analisadas,

no quarto capítulo, a importância e valoração do comportamento das partes na

relação obrigacional de acordo com o Código Civil Italiano.

Diante da vaga redação utilizada pelo legislador pátrio quanto à boa-fé,

prevista no art. 422 do Código Civil, pretende-se com o presente trabalho, à luz da

função supletiva da boa-fé, especialmente em razão dos chamados deveres

acessórios, laterais ou secundários, se analisar a importância da conduta das

partes na relação contratual para o Direito, com vista a justificar a aplicação de

referido preceito desde a fase preliminar das negociações até o posterior

cumprimento do contrato.

A especial contribuição do trabalho a ser desenvolvido, finalmente, será a

análise da estreita ligação entre o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da

confiança, aprofundando-se o estudo do estabelecimento desta última, abordando-

de os aspectos da geração e proteção da denominada ‘expectativa legítima’,

assuntos estes que serão abordados no quinto capítulo.

Por fim, no sexto capítulo tecer-se-á considerações sobre a complexa tarefa

de interpretação do comportamento das partes em caso de alegação de eventual

violação dos deveres acessórios nas fases em que se desdobram a relação

contratual, a fim de avaliar suas conseqüências.

A pesquisa pelo tema objeto do presente trabalho surgiu a partir da leitura

da obra de Cláudia Lima Marques, sobre a nova realidade contratual no âmbito

eletrônico, na qual, de forma sucinta, aborda a confiança como o paradigma-mãe

da boa-fé

, o que revela a verdadeira mudança das concepções antes

estabelecidas, imposta pela alteração da realidade fática atual.

Diante desta nova realidade social, as convicções restam abaladas, pelo que

se faz interessante notar a observação de A. Manuel Hespanha, para quem “o

panorama intelectual – também no direito e na economia – têm evoluído de uma

sensibilidade ‘moderna’ para uma sensibilidade ‘pós-moderna’. No direito, tem-se

evoluído da idéia de certeza dos princípios e das soluções jurídicas (modernismo)

para a de uma mera solução razoável, exigida pela indeterminação, complexidade

e necessidade de contextualização das sociedades de hoje (pós-modernas)”

MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor (um estudo dos

negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.

47.

HESPANHA, Antonio Manuel. O caleidoscópio do direito. O direito e a justiça no dias e no mundo de

hoje. Coimbra: Edições Almedina, 2007. p. 213.

2 – O CONTRATO E SUA TRANSFORMAÇÃO HISTÓRICA

2.1 - Da Idade Média ao Período Moderno

Antes da existência dos Estados, ou seja, na fase primitiva da civilização dos

povos, não existia um direito prevalecente sobre a vontade individual, sendo que

reinavam os ímpetos individualistas com a preponderância do mais forte sobre o

mais tímido.

Realmente, a submissão do mais fraco pode ser observada desde os

primórdios. Desde a época feudal, cuja sociedade era constituída basicamente por

sacerdotes, guerreiros e trabalhadores, havia a submissão do mais frágil, pois

estes últimos produziam para o consumo de todos e, trabalhando arduamente em

suas faixas de terras, conseguiam arrancar do solo apenas o suficiente para uma

vida miserável, tendo, ainda, que trabalhar nas terras do Senhor sem qualquer

pagamento, além de estarem submetidos a inúmeras potestades, sempre em

privilégio dos interesses do Senhor Feudal

Um dos efeitos mais importantes do comércio que se inicia na era feudal, na

época à base de troca, foi o crescimento das cidades. De fato, a proliferação de

mercantes desencadeou o aparecimento dos burgos que, ávidos pela libertação

das imposições dos senhores feudais, aos poucos, foram conquistando liberdades

de forma a manter a paz na cidade, pois esta apresentava problemas diversos, vez

que contava com maiores riquezas e população móvel, diferentes das aldeias

feudais.

Nesse contexto, os poucos direitos que mercadores e cidades conquistaram

refletiam a importância crescente do comércio como fonte de riqueza, em contraste

com a riqueza em terras. Ou seja, a evolução da sociedade alterou a medida da

riqueza do homem – passando de valor estático, fixo para valor fluido, móvel,

alterando-se, por conseqüência, a escala social. Entre sacerdotes, guerreiros e

HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. 16ª ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1980. p. 12-15.

Outros interessantes aspectos desta época de total submissão aos interesses do detentor pleno da propriedade são

demonstrados de maneira clara pelo autor, podendo-se citar os seguintes: as terras do Senhor eram as mais

importantes e tinham que ser cuidadas em primeiro lugar; sua produção era vendida em primeiro lugar no

mercado local; os camponeses deveriam deixar seu trabalho para atender a reparos na propriedade; exigia-se

senhores feudais, surgia, assim, a classe média, vivendo de uma nova forma, da

compra e venda4, sendo este o embrião de nossa sociedade capitalista.

Conforme aduz Menezes Cordeiro, a cultura reinante na Europa medieval

implicou seu Direito, sendo este um produto histórico, com influência do Direito

Romano e do Direito Canônico, além das soluções próprias, não redutíveis a

contribuições de outras culturas

Destacando o fenômeno da recepção

, destaca Cordeiro que, na época, a

recepção do Direito romano foi, pois, a cientificação do Direito europeu, operada

através da redescoberta da Ciência Jurídica romana, consubstanciada no Corpus

Iuris Civilis, devendo ser sublinhado o papel da Igreja e dos estudiosos medievais,

pois a divulgação e posterior assimilação da Ciência Jurídica romana foram em

especial obra sua, eis que o Direito romano proporcionava soluções idôneas para

os problemas postos aos juristas da época

Interessante notar que as universidades disseminadas na Europa durante a

Idade Média, formaram juristas que, munidos de capacidade de fundar teórica e

logicamente soluções os conflitos da vida, ocuparam postos diversos nas

administrações régias, territoriais e das cidades, sendo que quando alcançaram

postos nas administrações da justiça, a recepção estava consumada

Por outro lado, com o início da circulação de riquezas mediante operações

econômicas é que ressalta a importância do papel dos contratos no mundo social

e, via de consequência, no mundo jurídico.

pagamento para a utilização de moinho ou prensa do Senhor, de forma que ilimitadas as imposições do senhor

feudal ao camponês.

HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. 16ª edição. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1980. p. 44.

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p.

178.

Com apoio em Wieacker, destaca referido autor que o direito, é forma de existência social expressa no

comportamento d todos e de cada um, sendo susceptível de aprendizagem, residindo aí o segredo da recepção, ou

seja, de um estágio acentuado na Idade Média em que os litígios eram resolvidos irracionalmente, passou-se,

pelo estudo, à pesquisa de formas racionais de composição, surgindo a Ciência. A recepção do Direito romano

foi a divulgação da Ciência do Direito. (CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no

direito civil. Cit. p. 179).

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fe no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p.

183.

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fe no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p.

182.

Isto porque, como bem asseverado por Enzo Roppo, “disse-se que o

contrato é a veste jurídico-formal de operações económicas. Donde se conclui que

onde não há operação económica, não pode haver também contrato”

Paralelamente, a vagarosa conquista pelos servos da liberdade no âmbito

da estrutura feudal, dada a possibilidade da terra poder ser comprada, vendida e

trocada livremente, como qualquer outra mercadoria, determinou o fim do antigo

mundo feudal.

A partir daí, a evolução da indústria contribuiu com acentuado destaque,

visto que a elaboração de mercadorias por antigos artesãos passou paulatinamente

para a indústria, a par das corporações e posteriores associações que

determinaram, somente, a passagem de poder do senhor feudal para os burgueses

mais ricos, revelando-se patente, ainda, a opressão dos mais fracos.

Referida situação, por óbvio não passou imune a uma série de levantes,

perdendo as cidades o poder até então conhecido para um duque, um príncipe ou

um rei mais forte dos até então conhecidos e que estivesse unificando num Estado

nacional, regiões até então desorganizadas

Referido período assinala a elaboração de uma forma específica de

organização do poder, voltada à garantia e conservação da paz, tendo por

fundamento o poder unitário, totalitário e absoluto, concentrado na pessoa do

príncipe e executado por uma máquina administrativa atuante nos planos jurídico,

político e sociológico

O desenvolvimento do modelo de poder absoluto culmina, finalmente, no

século XVIII, com o que seria admitido posteriormente, como o símbolo que deu

início à Idade Contemporânea, momento em que se revela a importância dos

contratos enquanto meio de circulação de riquezas.

Nesta ocasião o governo Francês apresentava uma séria crise financeira,

em razão de insensata administração, privilegiando o clero e a nobreza, chamados

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 11.

HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. 16ª edição. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1980. p. 77.

RANIERI, Nina Beatriz. Do estado liberal ao estado contemporâneo. Notas sobre os processos de

exaustão dos modelos políticos e da ordem jurídica. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São

Paulo: RT, nº 36, p. 136-161, 2001. p. 136.

de Primeiro e Segundo Estados, respectivamente. Não obstante a França, na

época, detivesse, segundo Jacques Necker, metade do numerário existente na

Europa

, o Estado era pobre diante de um país rico, o que significava a

necessidade de recolher maior quantidade de dinheiro em impostos.

Assim, como as classes privilegiadas não contribuíam com sua parte,

impondo, ao contrário, taxas próprias aos plebeus, e, ainda, como os membros

mais ricos do Terceiro Estado – povo (artesãos, camponeses e burguesia),

conseguiam, por caminhos tortuosos, isentar-se dos impostos diretos, todo o peso

recaía sobre os mais pobres. A par disso, a classe burguesa desejava que seu

poder político correspondesse ao poder econômico então conquistado. Era dona de

propriedades e queria agora os privilégios, com a certeza de que sua propriedade

estivesse livre de restrições sujeitas pela decadente sociedade feudal

Nesse contexto foi que em 1788, na França, o Rei, em contraposição à

resistência do Segundo Estado, ou seja, da nobreza que resistia ao pagamento de

impostos, dobrou a representação do povo, Terceiro Estado, o que culminou, em

1789, com a instalação de uma Assembléia Constitucional, liderada pela burguesia,

que cancelou todos os direitos feudais e promulgou, com inspiração na Revolução

das Colônias Norte Americanas de 1774, a Declaração dos Direitos do Homem e

do Cidadão, sob a inspiração do lema " Liberdade, Igualdade e Fraternidade " e

com a queda do maior símbolo de poder do absolutismo, a Bastilha, centro de

prisões políticas.

Referido fato, representava uma grande mudança social, pois o homem-

cidadão sucedia ao homem-súdito

. A teleologia de poder sobre a sociedade

evoluiu, passando a ter o Homem como centro.

Bonavides, com apoio na análise de Kelsen sobre a evolução conceitual do

jusnaturalismo, ressalta a vitória do direito natural dos homens, como a mais

necessária e conservadora das doutrinas, em contraste com o vencido

absolutismo, fundado na doutrina da monarquia divina

http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Francesa acesso em 13.02.2008

HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. 16ª edição. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1980. p. 157

e 160.

BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 30.

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 42.

Interessante notar que no preâmbulo da DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO

HOMEM E DO CIDADÃO DE 1789, restaram assentados os direitos naturais,

inalienáveis e sagrados do homem, concretizando a inclusão do indivíduo no centro

e poder:

Os representantes do povo francês, constituídos em ASSEMBLÉIA

NACIONAL, considerando que a ignorância, o esquecimento ou o

desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças

públicas e da corrupção dos Governos, resolveram expor em declaração

solene os Direitos naturais, inalienáveis e sagrados do Homem, a fim de

que esta declaração, constantemente presente em todos os membros do

corpo social, lhes lembre sem cessar os seus direitos e os seus deveres;

a fim de que os actos do Poder legislativo e do Poder executivo, a

instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as

reclamações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e

incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à

felicidade geral. Por consequência, a ASSEMBLEIA NACIONAL

reconhece e declara, na presença e sob os auspícios do Ser Supremo, os

seguintes direitos do Homem e do Cidadão: Artigo 1º- Os homens

nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem

fundar-se na utilidade comum. Artigo 2º- O fim de toda a associação

política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem.

Esses Direitos são a liberdade. a propriedade, a segurança e a

resistência à opressão.

E, conforme ressalta Enzo Roppo, não pode atribuir-se ao mero acaso o fato

das primeiras elaborações da moderna teoria do contrato, devidas aos

jusnaturalistas do século XVII e em particular ao holandês Grotius, terem lugar

numa época e numa área geográfica que coincidem com a do capitalismo

nascente; assim como não é por acaso que a primeira grande sistematização

legislativa do direito dos contratos (levada a cabo pelo Código Civil francês, Code

Napoleon, de 1804) é substancialmente coeva do amadurecimento da revolução

industrial, constitui o fruto político directo da revolução francesa, e, portanto, da

vitória histórica conseguida pela classe – a burguesia – à qual o advento do

capitalismo facultou funções de direcção e domínio de toda a sociedade

Após a revolução, três partidos começam a surgir do Terceiro Estado com

opiniões diversificadas: girondinos, que representavam a alta burguesia e queriam

evitar uma participação maior dos trabalhadores urbanos e rurais na política;

jacobinos, representantes da baixa burguesia e defendiam uma maior participação

popular no governo; e os republicanos, que liderados por Robespierre, defendiam

profundas mudanças na sociedade que beneficiassem os mais pobres.

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 25/26.

Em 1795, os girondinos, representantes da alta burguesia, vencendo a

liderança conquistada pelos republicanos em 1792, assumem e instalam um

governo burguês na França. Aprovam a Constituição, garantindo seu poder e

ampliando os direitos políticos e econômicos. Em 1804 colocam no poder Napoleão

Bonaparte a fim de controlar a instabilidade social e instalar um governo totalmente

burguês.

A Revolução Francesa, assim, se revela um marco da História Moderna,

uma vez que pôs fim ao sistema absolutista, com privilégios da nobreza, passando

o homem a ser o centro da teleologia de poder, ganhando o povo, assim, respeito

aos direitos sociais e autonomia para a regulação de seus interesses, conduzindo o

processo de forma a garantir seu domínio social, estabelecendo as bases de uma

sociedade burguesa e capitalista, baseada no lucro, acúmulo de riquezas, controle

do sistema de produção e expansão dos negócios, fenômeno, este, denominado de

capitalismo, cabendo ao Estado apenas a abstenção em relação à propriedade e

liberdade individual, ou tal como se dizia laissez-fare.

O século XVIII, portanto, revelou-se o grande marco, de entrada para o

denominado estado liberal, onde o Estado manifesta-se como criação deliberada e

consciente da vontade dos indivíduos que o compõem, de acordo com as doutrinas

do contratualismo social. O aparelho estatal, assim, passava a ter por escopo o

alcance, pelo Homem, da realização de seus fins. O Estado, nessa medida,

traduzia-se em armadura de defesa e proteção da liberdade

2.2 - Estado Liberal e Direito

Inicia-se, assim, com a Revolução Francesa (1789), o denominado Estado

Liberal de Direito que tem como principal marca a aquisição pelos cidadãos

burgueses de liberdade negocial visto que, até então, somente o clero e a nobreza

podiam adquirir bens, ou seja, poderiam ser proprietários.

BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 41.

O liberalismo político e econômico foi objeto de elaboração doutrinária por

vários pensadores, podendo-se destacar o pensamento de John Locke, como

sendo o mais completo sobre a teoria dos direitos naturais e do contratualismo.

Argumenta o filósofo inglês que o estado da natureza é um estado de

perfeita liberdade e igualdade, e que a existência do indivíduo tanto quanto a da

propriedade são anteriores ao surgimento da sociedade e do Estado, enquanto

resultado do contrato social

, razão pela qual não poderiam ser violadas por este

último, eis que são direitos naturais.

Referida concepção, idealizada pela classe burguesa, restou estampada nos

artigos 1º e 2º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789:

“Artigo 1º- Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções

sociais só podem fundar-se na utilidade comum. Artigo 2º- O fim de toda a

associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do

homem. Esses Direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência

à opressão”.

Ou seja, o fim almejado pelo liberalismo era a preservação pelo Estado da

liberdade e propriedade individual, com a delimitação da atuação estatal,

competindo a esta apenas um domínio residual, compreendendo questões relativas

à soberania e ordem pública, residindo aí as bases do Estado mínimo, em respeito

à autonomia social e à redução das funções estatais, asseguradas pelo Estado de

direito e pelo princípio da liberdade de mercado, que se traduzem, em termos

jurídicos, no dogma do caráter subsidiário da intervenção estatal

Em que pese não ser objeto do presente trabalho a análise da formação do Estado e a legitimação e validade de

seus poderes, necessário destacar, a fim de situar o leitor, a íntima ligação entre a filosofia dos direitos naturais e

a teoria do contrato social, de Rousseau, eis que ambas se concentram a concepção individualista da sociedade,

que dispensa intermediação entre indivíduo e Estado, garantindo o ideal de liberdade. A passagem do ‘estado de

natureza’ para o ‘estado civil’, no qual há legislação, realização por meio do pacto de consentimento para a

preservação da propriedade e da paz, mediante a união de todos, o que garante, assim, que a forma de governo

seja decidida pela maioria. O poder do Estado, nesse sentido, se justifica pela legalidade, sendo instrumento da

luta política da burguesia contra o Estado centralizador. Nos dizeres de Norberto Bobbio: ‘o Estado liberal se

afirma na luta contra o Estado absoluto em defesa do Estado de Direito’. (Cf. RANIERI, Nina Beatriz. Do

estado liberal ao estado contemporâneo. Notas sobre os processos de exaustão dos modelos políticos e da

ordem jurídica. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: RT, nº 36, p. 136-161, 2001. p.

139-143).

RANIERI, Nina Beatriz. Do estado liberal ao estado contemporâneo. Notas sobre os processos de

exaustão dos modelos políticos e da ordem jurídica. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São

Paulo: RT, nº 36, p. 136-161, 2001. p. 139.

O individualismo característico da era liberal refletiu as concepções jurídicas

da época. A liberdade de contratar, assim, se caracterizava em autonomia da

vontade, ou seja, o indivíduo era a fonte das situações jurídicas pelas quais se

obrigava

Assim sendo, a primeira grande teoria a respeito dos contratos foi a teoria da

vontade, expressada no Código Civil Francês. Esta pregava que as partes eram

absolutamente livres para contratar o que lhe aprouvesse, que não deveria haver

intervenção estatal alguma nas relações privadas contratuais realizadas.

Essa forma de pensamento foi ressaltada em virtude do histórico momento

revolucionário vivido pela França, e que acabou por influenciar todo o mundo

moderno. Pregava-se o Estado Liberal, que se baseava nos princípios de

liberdade, igualdade e fraternidade. Esse contexto histórico, de liberdade e de

desvinculação com o Poder Estatal, fez que com a teoria da vontade chegasse ao

seu extremo, sendo que aos juízes, sequer era dado o poder de interpretar os

contratos realizados. Estes somente poderiam se pautar no que determinava a Lei

a respeito do assunto, o que se denomina, em hermenêutica jurídica, de a escola

da exegese.

Isto porque, conforme clarifica Enzo Roppo, “a concepção de contrato,

amadurecida nos séculos XVII e XVIII e aperfeiçoada no século XIX, na base do

postulado jusnaturalistico que individualizava na vontade humana a fonte primária

de todo o efeito jurídico, a energia criadora dos direitos e das obrigações legais: o

contrato é <<consenso>>, isto é, <<encontro de vontades>>; o negócio jurídico é

declaração de vontade”

Tamanha importância conferida à vontade das partes culminou em

posteriores desigualdades e injustiças, uma vez que, a despeito da Revolução

Francesa pregar a igualdade entre todos os homens, de fato, econômica, social e

moralmente, não eram iguais e, aqueles com maior poderio econômico e social,

GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. Sao Paulo: Revista dos Tribunais,

1967. p. 10: Nesse sentido, acentua o autor que: “O individualismo atribuíra à vontade individual a função de

causa primeira do Direito, assim público como privado. O comércio jurídico deveria repousar no contrato,

entendendo-se, não somente que toda obrigação, implicando restrição à liberdade individual, teria de provir de

um ato de vontade do devedor, como também, que os resultados desse ato eram necessariamente justos. Institui-

se, em suma, como pedra angular do Direito Privado o dogma da teoria da vontade”.

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 297.

valendo-se do amplo poder de contratação, ampla vontade das partes, realizavam

contratos absolutamente desmedidos.

Numa análise sintética dos fatos, essa exagerada liberdade acabou gerando

grandes contradições e injustiças sociais. Isto porque, os contratantes não

encontravam-se, como hoje também não se encontram, em igualdade de condições

para discutir as condições do contrato e a parte mais forte economicamente sempre

impunha suas condições, o que afastava o acordo, o consenso, porém, o que se

havia contratado, ainda que nessas condições era lei entre as partes.

A este respeito, adequada se faz a citação de Gabriel Stiglitz:

As mutações sociais a seguir ocorridas (industrialismo, massificação, etc.)

foram gerando uma resistência da moderna ciência jurídica contra a rigidez

inicia dessa concepção, tal como fora formulada. Fez-se manifesta a injustiça

contratual baseada no egoísmo individualista e econômico, que atentava - e

ainda atenta - contra interesses essenciais da comunidade. A liberdade era

incompleta, irreal e a desigualdade meramente teórica, decorrência da

inferioridade econômica de uma das partes da relação obrigacional. A

experiência demonstrou que o contrato não é necessariamente justo, que,

freqüentemente, consagra o aniquilamento do fraco pelo forte. E se um dos

contratantes pode impor a sua vontade ao outro, o contrato expressa apenas

a lei do mais forte; alteram-se, por conseguinte, os termos: nessas

condições, é a liberdade que escraviza e a lei que liberta.

Nessa época foi que se desenvolveu na França e especialmente na Inglaterra

a industrialização e a elaboração de milhares de contratos de trabalho altamente

exploradores, no qual se “pactuava” que uma jornada de trabalho de 16 ou 18 horas

de trabalho nas indústrias valeria um prato de comida.

Na vigência do liberalismo, o Estado somente interferia nas relações privadas

para assegurar o livre exercício da iniciativa comercial, eis que era essa a grande

finalidade da autonomia privada: desenvolver livremente as relações econômicas. O

denominado dogma da teoria da vontade é decorrente dos jusnaturalistas que

defendiam como direito natural do homem de dispor livremente de seus atos e

bens.

Uma das principais razões da Revolução era a “democratização' da

propriedade, por intermédio de três princípios basilares" quais sejam: liberdade,

STIGLITZ, Gabriel. O direito contratual e a proteção jurídica do consumidor. Revista de Direito do

Consumidor. São Paulo : Revista dos Tribunais, vol. 1, dezembro, 1992. p. 185.

igualdade e fraternidade, os quais apregoavam a mais ampla e irrestrita liberdade

de contratação.

O Código Napoleônico, em que pese ter sido sustentado pelos preceitos de

liberdade, igualdade e fraternidade, mostrou-se exacerbadamente preocupado com

o Direito de Propriedade (Liberdade Contratual), contemplando um direito

essencialmente patrimonialista, correspondendo à ideologia da classe

representante do poder, ou seja, a classe burguesa, do que adviria uma situação

totalmente indesejada.

Vale dizer: a liberdade era para os libertos, a igualdade completamente

formal e a fraternidade somente para os fraternos entre si.

Realmente, talvez o conceito de liberdade do estado liberal fosse correto se

os homens fossem dotados de igual capacidade, na linha do que expressa

Vierkandt. A igualdade formal em que se fundou o liberalismo, encobria, na

verdade, sob seu manto de abstração, um mundo de desigualdades de fato –

econômicas, sociais, políticas e pessoais -, terminando ‘a apregoada liberdade,

como Bismark já o notara, numa real liberdade de oprimir os fracos, restando a

estes, afinal de contas, tão-somente a liberdade de morrer de fome’

Mas não é só. A lei geral e abstrata, almejada pelos revolucionários e

positivada no Código Civil Francês, com vista a assegurar a liberdade contratual

conquistada, que representava a plena segurança jurídica nas relações privadas,

causou verdadeira crise entre nobreza, burguesia e magistrados, na medida em

que o medo de aniquilação dos direitos conquistados fez com que o povo não

quisesse, e efetivamente não permitisse, ao magistrado, a possibilidade de

interpretar a lei.

Nasce assim, a interpretação judicial exegética, sendo o juiz a “boca da Lei”.

A escola da exegese estava intimamente ligada ao ambiente político e

jurídico francês do século XVIII, de caráter revolucionário, que tinha empreendido

um corte com o ancién regime e a importante tarefa de codificação, que refletia a

expressão da vontade geral dos cidadãos.

Apud, BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 61.

Nesse sentido, a orientação exegética que dominou o saber jurídico europeu

no início do século XIX correspondia ao fato de que a igualdade dos cidadãos,

típicas dos novos Estados pós-revolucionários, estaria garantida pela generalidade

dos códigos e estrita subordinação dos juízes aos seus preceitos

O Código Napoleônico e toda a doutrina francesa, cuja formação teve como

influência uma Revolução, ou seja, profunda crise social e institucional, de total

desconfiança da Magistratura, buscou dar primado à lei e à “segurança” dos

Códigos e do direito positivo, uniforme para todos os cidadãos

, relevando a

vontade das partes no que se refere ao aspecto contratual.

2.3 - Pós-Revolução Industrial

Com o advento da Revolução Industrial e a conseqüente subdivisão em

classes sociais, a irrestrita liberdade contratual levou a sérios desequilíbrios, como

a exploração do trabalho do mais fraco pelo economicamente mais poderoso e

forte, tal como acima explicitado.

A teoria da vontade, preponderante na relação contratual advinda com a

liberdade irrestrita conquistada com a Revolução Francesa, não se mostrava mais

adequada à nova realidade social, apresentada com a economia de massa que

nascia a partir da industrialização.

Conforme afirma Enzo Roppo, “uma tal teoria e disciplina jurídica das

transferências de riqueza – se resultava adequada a um sistema econômico

individualista e pouco dinâmico, no qual as trocas eram, no geral, bem ponderadas

e conservavam um certo carácter <<pessoal>> - não podia satisfazer as exigências

da moderna economia de massa, caracterizada pelo extraordinário incremento do

volume de trocas (sobretudo entre as empresas e os consumidores dos seus

produtos e os utentes dos seus serviços) e pela sua crescente standartização e

<<impessoalidade>>”

HESPANHA, Antonio Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica européia. 2. ed. Mem Martins:

Europa-America, 1998. p. 180.

LOTUFO, Renan (Org.). Direito Civil Constitucional – Cadernos 1. São Paulo: Ed. Max Limonad, 1999.

p. 7-12 (apresentação).

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 298.

Realmente, a relevância atribuída à vontade das partes para a formação do

contrato, não tinha o condão de garantir celeridade nas contratações e atribuir

segurança e estabilidade às relações estabelecidas a partir de situações

massificadas e impessoais, impondo a objetividade na disciplina contratual.

De fato, a liberdade e igualdade almejada pela Revolução não

correspondiam aos anseios jusnaturalistas.

A liberdade econômica, porque abria campo às manifestações do poder

econômico, levou à supressão da concorrência, sendo a propriedade título de

poder sobre as pessoas, convertendo-se em um título de domínio.

A igualdade restringia-se ao campo meramente formal refletindo somente a

opção normativa da época, fundada em dois elementos estruturais: liberdade e

separação de poderes.

A superação, assim, da teoria da vontade é fruto do direito positivo. As leis,

que disciplinam os contratos, passaram a tratá-los não mais como um fenômeno

psíquico, mas, social.

Surge, na Alemanha, a denominada teoria da declaração, sob o enfoque

totalmente objetivo, encarando o contrato como declaração e não como vontade.

Referida concepção, visava atender aos anseios das relações comerciais. A teoria

normativa, sob concepção objetiva, tem o contrato como fenômeno social,

entendendo a vontade como mero fato psicológico interno.

Importante, nesse sentido, a doutrina de Enzo Roppo, para quem, a

<<Teoria da declaração>> é uma expressão que resume uma série de regras de

disciplina do contrato, unificadas por uma característica e por um objectivo. A

característica é a de ligar os efeitos e o tratamento jurídico das relações aos

elementos objectivos, exterior e socialmente reconhecíveis, dos actos pelos quais

as relações se constituem, muito mais que os elementos de psicologia individual,

às atitudes mentais que permanecem no foro íntimo, numa palavra, à vontade das

partes: com a consequência de que, em caso de conflito entre <<subjectivo>> e

<<objectivo>>, entre as efectivas posições da psique e da vontade do contraente e

aquilo que socialmente transparece e é percebido pelo outro contratante, tende-se

a atribuir prevalência a este último, sacrificando, assim, a vontade à declaração

De fato, as imperfeições do liberalismo, consubstanciadas, em síntese, no

surgimento de monopólios, no advento das crises econômicas cíclicas e no

exacerbamento do conflito capital e trabalho, associadas à incapacidade de auto-

regulação dos mercados, conduziram à atribuição de nova função ao Estado

Assim, os elementos éticos e sociais oriundos da industrialização já operada

no século XIX, gerando a massificação social, iriam intensificar a aproximação do

Estado às questões sociais, causando o declínio do modelo jurídico liberal, ou

como disse Gaston Morin, seria a ‘revolta dos fatos contra os códigos’

O Estado, a par desta situação, através de mecanismos legais, passou a

intervir no domínio econômico, visando a reequilibrar tais descompassos sociais.

No Brasil, não foi diferente. A teoria da declaração foi recepcionada pelo

Código Civil de 1916, no artigo 90, uma vez que os motivos determinantes para a

realização do contrato não conduzem à declaração de invalidade da relação, a

menos que assim o tenha sido expressamente previsto pelas partes.

A partir de então e, principalmente após a Declaração Universal dos Direitos

do Homem, ocorrida depois do advento da Segunda Grande Guerra, a humanidade

passou a ter como foco principal do ordenamento social o ser humano, no que

respeita ao direito à sua dignidade, passando a ser entendida como necessária,

então, a intervenção estatal para o fim de abrandar o patente desequilíbrio nas

relações contratuais, em razão da desigualdade entre os indivíduos, visto a

detenção da maioria do capital por poucos em detrimento da grande maioria.

2.4 – O Estado Social

Esta nova concepção organizacional do sistema influenciou as constituições

que se seguiram após a Segunda Guerra Mundial e que passaram a dar total

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 298/299.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 15.

referência e importância ao valor humano, como, por exemplo, se verifica do

conteúdo da Constituição Italiana de 1948. Desse modo, os valores maiores dos

principais ordenamentos jurídicos modernos passaram a ter o homem como seu

centro de atuação, caracterizando o denominado antropocentrismo jurídico.

A grande modificação foi o reconhecimento pelos ordenamentos de que o

direito deve ser voltado para a sociedade, precisamente para o indivíduo, visando

proteger sua dignidade e, assim, propiciando-lhe mecanismos para um pleno

desenvolvimento.

Ou seja, nessa nova configuração, à ordem jurídica foram atribuídas funções

interventivas, de promoção social; e as leis, mais do que normas de conduta

(voltadas para uma finalidade singular), apresentaram-se como normas de

organização, voltadas a um fim comum e, o Direito, acompanhando a diretriz

promocional do Estado, em certa medida teve restringido o seu caráter

eminentemente repressor

De fato, a liberdade, guia mestre do liberalismo, se voltava também para as

questões políticas, possibilitando a elaboração de formas de representação política

e de exercício da cidadania (que vão desde o voto universal até a emancipação da

mulher), assegurados pelo caráter geral e abstrato de que se reveste o direito

positivo, surgindo, nessa medida, a participação democrática, voltando-se o Estado

para necessidades substanciais das classes subalternas emergentes.

O Estado, assim, altera a qualidade de ‘gendarme’

para guardião da

liberdade e igualdade, a fim de manter a ordem pública, gerindo a ordem social,

inclusive no que respeitava a ordem econômica, com vista a atingir o bem-estar da

social, reivindicado pelos movimentos socialistas e nacionalistas.

Referida situação se tornou ainda mais patente com a repercussão da

Primeira Guerra, no início do século XX e a grande recessão econômica que atingiu

a década de 1930, incentivando a intervenção do Estado, estimulado pela

Apud REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 103.

RANIERI, Nina Beatriz. Do estado liberal ao estado contemporâneo. Notas sobre os processos de

exaustão dos modelos políticos e da ordem jurídica. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São

Paulo: RT, nº 36, p. 136-161, 2001. p. 146.

Ou seja, função assemelhada ao de soldado para a manutenção da ordem pública, apenas, referindo-se a

expressão ao corpo militar que existia na França (Gendarmaria).

consciência de seu poder organizador em matéria militar e econômica, justificando a

destinação de recursos públicos para fins não fiscais, ou seja, de apenas de

funcionamento da máquina.

Nesse sentido, interessante ressaltar, que Estado social, Welfare State ou

Estado intervencionista são expressões que designam a idéia que,

independentemente de sua renda, todos os cidadãos, como tais, têm o direito de

ser protegidos, passando a direitos políticos, e não mero assistencialismo, direitos

relativos à renda, alimentação, saúde, habitação e educação

O Estado, imbuído nesse ideal, passa a interferir diretamente nas relações

sociais a fim de abrandar desigualdades, mediante subvenções públicas. Há, dessa

forma, a preponderância do interesse público sobre o privado, invertendo-se a

ideologia liberal.

A socialidade redundou, portanto, em estatalidade

, impondo um reajuste da

ordem jurídica, fundada em uma ideologia que não mais correspondia aos anseios

impostos pelas situações de fato apresentadas.

Conforme aduz Bobbio, é com o nascimento do Estado de direito que ocorre

a passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos cidadãos.

No estado despótico, os indivíduos singulares só têm deveres e não direitos. No

Estado absoluto, os indivíduos possuem, em relação ao soberano, direitos privados.

No Estado de direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados,

mas também direitos públicos. O Estado de direito é o Estado dos cidadãos

34.

O principal valor a ser protegido pelo ordenamento jurídico passa a ser, após

a Declaração dos Direitos do Homem, a existência do ser humano, como valor em

si, e não o seu patrimônio, sendo que o grande valor a ser protegido passa a ser a

existência, e mais do que isso, a existência digna do ser humano.

RANIERI, Nina Beatriz. Do estado liberal ao estado contemporâneo. Notas sobre os processos de

exaustão dos modelos políticos e da ordem jurídica. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São

Paulo: RT, nº 36, p. 136-161, 2001. p. 142.

Ou seja, somente normas legais emanadas do Estado é que devem ser consideradas como Direito Positivo, não

existindo positividade sem ou fora do Estado.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 61.

A evolução dos tempos, contudo, com o crescimento das populações, as

dificuldades econômicas e sociais, as guerras e mais recentemente a imposição de

consumo de massa e a globalização, fez surgir um homem angustiado e neurótico

do século XX, que move-se com insegurança num círculo de interesses que

estreitam e acentuam cada vez mais sua dependência em face do Estado

Desta forma, a preocupação com os direitos sociais, após os horrores

produzidos pela Segunda Grande Guerra Mundial, foi introduzida em vários textos

constitucionais. E, conforme anotado por Bonavides, a Constituição Francesa de

1946 juntamente com a Constituição de Bonn fundaram, sem rodeios, um Estado

social, denotando a irrefragável preponderância da idéia social no

constitucionalismo democrático contemporâneo

, meio, sem dúvida, mais

adequado a concretizar a universalidade dos valores abstratos contidos nas

Declarações de Direitos fundamentais.

2.5 - A Constitucionalização do Direito Civil

De fato, conforme exposto nos itens precedentes, são inegáveis os influxos

sofridos pela sociedade desde o século XVIII até os dias atuais, neste início de

século XXI, razão pela qual a (re) análise do papel do Direito Civil hodiernamente se

faz necessária.

Como já ressaltado, o Código Civil Pátrio é fruto das doutrinas individualista e

voluntarista que, consagradas no Código Francês de Napoleão, foram incorporadas

pelas codificações do século XIX, inspirando o legislador brasileiro quando, na

virada do século, redigiu o Código Civil de 1916, que tratou da regulamentação da

atuação dos sujeitos de direito, os quais desejavam precipuamente acabar com as

ingerências feudais, obtendo ampla liberdade de contratar para o fim de circulação

de riquezas e a aquisição de bens, como expansão de afirmação da própria

inteligência e personalidade

BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 201.

BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 204.

TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodologicas para a constitucionalizacao do direito civil. Revista de

Direito do Estado, n.2 , p.37-53, abr./jul. 2006. p. 38.

Nesse sentido é que se afirmava ser o Código Civil, tanto o brasileiro quanto

os demais da época, a Constituição do direito privado. As relações estavam

protegidas por suas normas, fora da intervenção de particulares que

impossibilitassem a circulação de riquezas e, principalmente, do poder público.

O Código Civil de 1916, assim, por meio da regulação de situações típicas,

em que versavam os centro de interesses dos sujeitos de direito privado, almejava

uma completude em contrapartida do oferecimento de segurança jurídica para a

concretização do desenvolvimento da economia e firmação da propriedade.

Referida estabilidade e segurança reproduzida pelo Código pátrio, entrou em

declínio na Europa na segunda metade do século XIX, em razão dos intensos

movimentos sociais e acelerado processo de industrialização, com reflexos aqui no

Brasil já na década de 20, o que provocou a necessidade de uso, pelo legislador, de

leis excepcionais, que não desmentiam o sentido de completude e de exclusividade

pretendido pelo Código

Na Europa, a situação não era diferente.

Em razão do surgimento de Constituições novas as codificações elaboradas

em regime anterior acabaram por ficar incompatíveis com a ordem jurídica maior

vigente, ou, como no caso da Itália, onde houve a criação de uma codificação civil

estando em pleno vigor a Constituição Fascista, surge a necessidade de se fazer

uma releitura de todo o ordenamento, a fim de se encontrar seus verdadeiros

fundamentos, especialmente, do Direito Privado.

Principalmente após a Segunda Guerra, por meio da qual foi revelada a

necessidade de ser considerado o caráter existencial do ser humano, à partir do

surgimento de novas Constituições, vários autores passaram a entender que o

Código Civil não poderia mais ser considerado como o único centro de informações

da vida civil.

No Brasil, em especial, com a promulgação da Constituição de 1988,

matérias que até então eram disciplinadas somente por lei infraconstitucional,

passaram a ser tratadas pela Lei Maior, o que, dentro do estudo da hierarquia das

normas, levou os estudiosos a terem que buscar na constituição os valores

fundamentais do sistema, a fim de verificar a validade ou não de normas inferiores.

Alguns autores, ainda, resistindo a este novo enfoque, continuaram a

defender a denominada época da descodificação (Natalino Irti

), em que o Código

Civil estaria se rendendo às leis especiais, denominadas de ‘microssistemas’, que

começam a crescer em número e ganhar importância, deixando de ter o status de

efêmeras leis, sendo consideradas leis permanente, com princípios próprios, o que

levaria a ter a codificação Civil uma função meramente residual.

Realmente, a partir dos anos 30, no Brasil, a exacerbação de leis

extravagantes, que por sua abrangência não se compadeciam com pretendido

caráter excepcional das leis anteriores, retratavam uma espécie de lapso

esporádico na completude monolítica do Código, rendendo-se o legislador brasileiro

à intervenção assistencialista, consubstanciada no fenômeno do dirigismo

contratual, em razão da crise entre o individualismo pré-industrial e a realidade

econômica industrial que suscitava uma maior preocupação com o conteúdo e as

finalidades das atividades desenvolvidas pelo sujeito de direito, demarcando os

limites da autonomia privada, da propriedade e do controle dos bens

Ou seja, conforme assevera Gustavo Tepedino “o próprio direito civil, através

da legislação extracodificada, desloca sua preocupação central, que já não se volta

tanto para o indivíduo, senão para as atividades por ele desenvolvidas e os riscos

dela decorrentes”

Há, nesse sentido, uma preocupação do legislador em alinhar as atividades

do particular com os resultados pretendidos pelo Estado.

Desta forma, com o decorrer dos tempos, setores de atividades privadas

passaram a ser regulados por meio de legislações extravagantes, utilizando-se o

TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodologicas para a constitucionalizacao do direito civil. Revista de

Direito do Estado, n.2 , p.37-53, abr./jul. 2006. p. 39-40.

IRTI, Natalino. L’età della decodificazione. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 4ª edição, 1999.

TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodologicas para a constitucionalizacao do direito civil. Revista de

Direito do Estado, n.2 , p.37-53, abr./jul. 2006. p. 42-43.

TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodologicas para a constitucionalizacao do direito civil. Revista de

Direito do Estado, n.2 , p.37-53, abr./jul. 2006. p. 43

legislador não mais da taxatividade, mas de cláusulas abertas, gerais, incidentes

sobre as inúmeras situações futuras que serão objeto de sua incidência. Além

disso, o legislador mais e mais condiciona a proteção de situações contratuais

tradicionalmente disciplinada sob a ótica exclusivamente patromonial ao

cumprimento de deveres não patrimoniais.

O Código Civil, assim, deixa de refletir a unidade sistemática então

assentada, havendo a substituição, para alguns juristas

, do monossitema pelo

polissistema, representado pelos estatutos, verdadeiros microssistemas, passando

o Código a ter uma função meramente residual.

Não obstante as respeitadas posições doutrinárias acima destacadas, quer

parecer mais condizente com a realidade atual, o pensamento que ressalta ter o

Código Civil uma função participativa entre os microssistemas e a Constituição, por

ser um corpo de normas com cláusulas gerais e abertas que serve e viabiliza a

atuação de todo o Direito Privado, uma vez que regula os conceitos primordiais de

qualquer relação jurídica, sendo o “Direito básico da civilização”

Realmente, tanto a esfera normativa do Código Civil, assim como toda a

legislação infraconstitucional deverão ser informados pelos mesmos princípios,

contidos na Constituição Federal, a fim de haver uma perfeita integração do

sistema.

Nesse sentido, em harmonia com o acertado pensamento ora exposto, é a

lição de Karl Larenz, que ao afirmar ser o direito civil parte do direito privado,

acentua que "Dentro del Derecho privado distinguimos el Derecho civil como

Derecho privado general, así como una serie de sectores especiales -

principalmente el Derecho mercantil e el Derecho laboral -. El Derecho civil tiene por

objeto las relaciones jurídicas en que puede hallarse en principio todos ciudadano

(en el sentido de civil, citoyen); es el Derecho que se refiere a todos”

44.

Nesse sentido Orlando Gomes, no Brasil, e IRTI, Natalino. L’età della decodificazione. Milano: Dott. A.

Giuffrè Editore, 4ª edição, 1999.

LOTUFO, Renan. Da oportunidade da codificação civil. São Paulo: Revista do Advogado, Dez/2002. p. 19-

30.

LARENZ, Karl. Derecho civil, parte general. Madrid: EDERSA, 1978. p. 6-7.

Realmente, trata-se o direito civil, na verdade, do núcleo do Direito Privado,

espraiando para este os conceitos fundamentais e regras gerais aplicáveis aos seus

diversos campos, o que justifica a sua importância para o ordenamento, sendo

cabível, aqui, novamente, as claras palavras de Karl Larenz: “El ámbito de Derecho

civil constituye el núcleo del Derecho Privado. ... lo que el Derecho civil determina

sobre todo esto es relevante para todos los ámbitos del Derecho privado. No es

posible comprender los ámbitos especiales mientras no se conozcan los conceptos

fondamentales y las reglas generales del Derecho civil. Los principios dominantes

en la totalidad del Derecho privado, si bien em diverso grado, aparecen en su forma

más palmaria em Derecho civil”

O Código Civil publicado em 2002, seguindo o ideário social do legislador

pátrio, levou em consideração na sua formação valores sociais, balanceando o valor

do indivíduo e da sociedade, havendo perfeita adequação entre os ideais de melhor

distribuição de justiça e de melhor colocação do ser humano dentro da sociedade, o

que será abordado em capítulo subsequente.

LARENZ, Karl. Derecho civil, parte general. Madrid: EDERSA, 1978. p. 8.

3 – ATUAL PANORAMA DO ORDENAMENTO PÁTRIO

3.1 – A finalidade do Direito

A análise do tema proposto, remete antes de tudo à reflexão da evolução e

conseqüente finalidade do ordenamento, ou seja, do Direito, enquanto sistema

normativo.

Por pressuposto tem-se que a vida em sociedade é inerente à pessoa

humana, na medida em que representa o meio apto a concretizar seu pleno

desenvolvimento dado que, pela sua própria natureza, o ser humano não vive

sozinho.

A História da humanidade tem mostrado de forma clara que da convivência

em sociedade e das conseqüentes relações sociais oriundas, a liberdade ilimitada

do atuar de cada indivíduo conduz a conflitos de interesses capazes de aniquilar

um indivíduo em relação ao outro, instalando verdadeiro caos social sendo que,

conforme preconizado por Norberto Bobbio, não há verdadeira liberdade sem

segurança

Tendo a natureza humana como seu fundamento

, o direito, considerando a

convivência coletiva, surge como elemento inerente à sociedade, na medida em

que visa a manutenção das relações sociais oriundas dos agrupamentos de

indivíduos. Conclui-se, assim, que sociedade e direito se pressupõem, não

podendo um existir sem o outro

Assim, considerando-se o fenômeno social, pode-se afirmar que, pelo

aspecto sociológico, o direito é geralmente apresentado como uma das formas –

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 216. Ao dissertar sobre a questão

da tolerância social, referido autor aduz que: “Onde a história destes últimos séculos não parece ambígua é

quando mostra a interdependência entre a teoria e a prática da tolerância, por um lado, e o espírito laico, por

outro, entendido este como a formação daquela mentalidade que confia a sorte do regnum hominis mais às

razões da razão que une todos os homens do que aos impulsos da fé. Esse espírito deu origem, por um lado, aos

Estados não confessionais, ou neutros em matéria religiosa, e ao mesmo tempo liberais, ou neutros em matéria

política, e, por outro, à chamada sociedade aberta, na qual a superação dos contrastes da fé, de crenças, de

doutrinas, de opiniões, deve-se ao império da áurea regra segundo a qual a liberdade dos outros, ou, para se

usar as palavras de Kant, ‘a liberdade do arbítrio de um pode subsistir com a liberdade de todos os outros

segundo uma lei universal’ (que é a lei da razão).”

DEL VECCHIO, Giorgio. A filosofia jurídica na itália. São Paulo: Saraíva, 1960. Tradução prólogo e

adições por Luis Recaséns Siches.

sem dúvida a mais importante e eficaz dos tempos modernos – do chamado

controle social, entendido como o conjunto de instrumentos de que a sociedade

dispõe na sua tendência à imposição dos modelos culturais, dos ideais coletivos e

dos valores que persegue, para a superação das antinomias, das tensões e dos

conflitos que lhe são próprios

Nesse sentido, necessário destacar que a simples regulamentação de

condutas não é apta a ensejar a pacificação social ou propiciar os meios

necessários à evolução do indivíduo, sendo certo que a simples tarefa de

ordenação social se mostra insuficiente, eis que impossível prever-se as inúmeras

formas de relacionamentos sociais que podem ocorrer em determinado período de

tempo.

Observa-se, ao longo da história da humanidade, que a liberdade e vontade

ilimitadas levaram à injustiça e a opressão, com incessantes conflitos e fonte de

caos social.

Conforme assevera Clóvis Beviláqua, “O aparecimento fenomênico do direito

coincide com o estabelecimento de normas éticas reguladoras das ações humanas,

determinando as exigências e as obrigações correspondentes. Não são as normas

que vêm a criar o direito. Este preexiste. As atividades individuais surgem no meio

social e assumem os seus postos umas frente às outras. A norma exprime a sua

coordenação”

50.

Em regra, portanto, a liberdade provém de um dever, pois, como salienta

Luigi Ferri, todo o dever tem como correlata uma faculdade, um direito ou uma

liberdade “Una libertad o un derecho no puede ser sancionado y garantizado si no

es com la imposición de un deber”

Portanto, quando a Lei dispõe sobre um dever está, automaticamente,

garantindo uma liberdade.

RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 53.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria

Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 19.

DEL VECCHIO, Giorgio. A justica: Giorgio Del Vecchio. Sao Paulo: Saraiva, 1960. Prefácio de Clóvis

Beviláqua.

FERRI, Luigi. La autonomia Privada. Madrid, tradução espanhola, Ed, Revista de Derecho Privado: 1969.

p. 112.

Neste sentido, tem-se que a tarefa da ordem jurídica é a de proporcionar a

paz social, harmonizando as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a

máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste,

sendo que o critério que deve orientar a essa coordenação ou harmonização é o

critério do justo e do eqüitativo, de acordo com a convicção prevalente em

determinado momento e lugar

Por óbvio que o sistema normativo de determinado Estado deve atentar à

evolução de seu povo, à transformação de sua realidade social, pois o

ordenamento jurídico que permanece alheio às mudanças sociais, fatalmente não

atenderá ao pleno desenvolvimento de seus indivíduos e não será meio de

composição, mas, sim, de germinação de conflitos.

3.2 – Breves Considerações Sobre Princípios e Cláusulas Gerais

Antes de se adentrar à análise dos princípios constitucionais que iluminam a

relação contratual, e especificamente no que se refere à boa-fé, necessário traçar

inicialmente as linhas gerais sobre o conceito de princípios, assim como perquirir a

diferenciação entre estes e as denominadas cláusulas gerais na ordem vigente.

Isto porque, o Código Civil de 2002, ao dispor no art. 422 que as partes

deverão agir de acordo com a boa-fé na conclusão e execução do contrato, não

obstante tenha positivado a conduta a ser observada pelos envolvidos no decorrer

da relação contratual, remete ao questionamento e consequente verificação do

conceito de acordo com o ordenamento jurídico, o que será, contudo, objeto de

estudo em item subsequente.

Registre-se, por oportuno, que não se pretende, mesmo porque não é objeto

central do presente estudo, uma abordagem exaustiva sobre o tema, uma vez que

apenas serão destacados os contornos gerais que interessam para o

desenvolvimento e compreensão dos assuntos a serem analisados nos itens

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria

Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 19.

subsequentes, em razão da importância do conceito de princípios e cláusulas gerais

no que respeita à boa-fé e seus desdobramentos.

Realmente, uma das grandes mudanças de paradigma ocorrida ao longo do

século XX foi a atribuição à norma constitucional de status de norma jurídica, com a

superação do modelo que vigorou na Europa até meados do século XIX, no qual a

Constituição era vista como um documento essencialmente político. A

concretização de suas propostas era condicionada à liberdade de conformação do

legislador ou à discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se reconhecia

qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição.

Assim, revestida do caráter de norma jurídica, passaram as normas

constitucionais a emanar o atributo da imperatividade, pelo que “sua inobservância

há de deflagrar um mecanismo próprio de coação, de cumprimento forçado, apto a

garantir-lhes a imperatividade, inclusive pelas consequências da insubmissão”

No mesmo sentido, aduz Maria Helena Diniz que “a questão da eficácia

constitucional, tal como aparece hordienamente, é decorrente da Revolução

Francesa, que possibilitou a consolidação de condições sócio-políticas, como

soberania nacional e separação de poderes, e jurídicas, como a preponderância da

norma constitucional e das leis enquanto fontes de direito, o controle da legalidade

e constitucionalidade pelas decisões do Poder Judiciário e, principalmente, a

concepção do direito como sistema, imprescindíveis para o estudo profundo dessa

problemática”

Para se chegar ao status de normatividade dos princípios jurídicos, não se

pode olvidar da necessária a remissão ao debate entre o jus naturalismo,

positivismo jurídico, e, mais recentemente, pós-positivismo, principalmente quando

se tem em foco a abordagem do instituto da boa-fé.

Pois bem.

A fase jusnaturalista reconhecia os princípios jurídicos como ideiais de

justiça, cuja eficácia se relacionava à visão ético-valorativo do Direito, pelas quais

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8ª ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2006. p. 288.

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 6ª ed. São Paulo: saraiva, 2003. p. 2.

os princípios gerais de direito eram “axiomas jurídicos” ou normas estabelecidas

pela reta razão. Eram, em definitivo, “um conjunto de verdades objetivas derivadas

da lei divina e humana”.

De acordo com a clara lição de Luís Roberto Barroso

, por meio da qual

descreve as fases de ascensão e declínio do jusnaturalismo, aponta-se, como idéia

básica da época, a existência, na sociedade, de um conjunto de valores e de

pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada

do Estado, isto é, independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade

em si, legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à própria norma

estatal.

O jusnaturalismo, como consabido, é aplicado a fases históricas diversas,

com configurações heterogêneas, que revolvem à antiguidade chegando aos dias

atuais após ter passado por uma longa e complexa elaboração durante o período

medievo.

Apresentam-se, as formulações jusnaturalistas, sinteticamente e a despeito

das variantes, em duas versões fundamentais, ou seja, a de lei estabelecida pela

vontade de Deus e a de uma lei ditada pela razão, tendo esta última variante se

estabelecido a partir do século XVI, afastando-se, assim, das raízes teleológicas em

que se desenvolveu.

A idade moderna, portanto, apresenta a superação do dogmatismo medieval,

enfatizando suas razões na natureza e razão humana, germinando a cultura laica

que iria se estabelecer e consolidar a partir do século XVII.

O jusnaturalismo racionalista contribuiu, ao lado do iluminismo, no

movimento de codificação do Direito, consubstanciado em um documento legislativo

que agrupa e organiza de maneira sistemática normas relativas a determinado

objeto, em busca de clareza e unidade, incorporando-se referido movimento à

BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional Brasileiro

(Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Disponível em

http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06- SETEMBRO-2001-LUIS-ROBERTO-

BARROSO.pdf, acessado em 21.02.08.

tradição jurídica romano-germânica e culminou com a edição do Código de

Napoleão, cuja entrada em vigor se deu em 1804.

O direito natural, assim, viu-se domado e sistematizado dogmaticamente,

tendo a técnica da codificação tencionado a promover o encontro entre lei e direito e

simbolizado, de forma contraposta, o momento de apogeu e superação histórica do

jusnaturalismo, passando a viger o apego ao texto e à interpretação gramatical e

histórica, pregada pela escola da exegese, com a atuação mínima do juiz em

atenção aos anseios da era Liberal.

Ou seja, no início do século XIX, os direitos naturais, cultivados e

desenvolvidos ao longo de mais de dois milênios, haviam se incorporado de forma

generalizada aos ordenamentos positivos. Já não traziam a revolução, mas a

conservação. Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural é empurrado

para a margem da história pela onipotência positivista do século XIX

Inicia-se, assim, a fase juspositivista do direito, por meio do agrupamento de

normas num corpo concreto, em nome da segurança das relações. Para essa

teoria, a tarefa de aplicação do Direito reduz-se ao silogismo, onde a norma

representa a premissa maior, o fato a premissa menor e a decisão do caso a

conclusão. Nesse contexto, os princípios jurídicos eram tratados como fonte

normativa subsidiária dos textos legais; entram nos Códigos como “válvulas de

segurança”, que, “garantiam o reinado absoluto da lei”.

O valor dos princípios, para a época positivista, está no fato de derivarem das

leis, e não de um ideal de justiça, sendo que o papel meramente subsidiário dos

princípios torna precária a sua normatividade. Referido posicionamento se explica

em razão da total contraposição às influências do direito sacro (igreja), direito

romano (administrado pela burocracia estatal) e direito consuetudinário, que eram

as bases fundantes do direito medieval

, pelo racionalismo que guiou o Código de

Napoleão.

BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro

(Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Disponível em

http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06- SETEMBRO-2001-LUIS-ROBERTO-

BARROSO.pdf, acessado em 21.02.08.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 97.

O positivismo jurídico, na verdade, refletia o pensamento filosófico da época,

com o caráter racional, anàlogo às ciências exatas e naturais, baseado na realidade

observável, com afastamento de qualquer ilação filosófica, o que resultou num

distanciamento do Direito da moral

O positivismo jurídico, nesse sentido, foi firmado no século XX

fundamentalmente na doutrina de Hans Kelsen, que assinalava a completude do

sistema, sendo a ciência do direito pura, imune a referências de cunho sociológico

ou axiológico, as quais seriam cabíveis, no seu entender, a outros ramos do

saber

Para Kelsen, portanto, a idéia de ordenamento jurídico era a de um conjunto

hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata,

cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de

hierarquia inferior, é denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais

retiram seu fundamento de validade.

E, tal como registra Antonio Manuel Hespanha, o saber jurídico, para o

positivismo, deve cultivar métodos objetivos e verificáveis devendo ser excluídas

todas as considerações valorativas, as quais teriam lugar não na ciência do direito,

mas sim na filosofia ou política do direito

Não demoraria a tardar a impossibilidade de manutenção de um sistema

fechado, consubstanciado na total e intocável validade e justiça da lei em razão do

BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro

(Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Disponível em

http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06- SETEMBRO-2001-LUIS-ROBERTO-

BARROSO.pdf, acessado em 21.02.08. Aduz o autor que: “Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter

imperativo e força coativa. A ciência do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que

visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam uma tomada de posição diante

da realidade.”

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

HESPANHA, Antonio Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica européia. 2. ed. Mem Martins:

Europa-America, 1998. p. 174-175. Destaca o autor, ainda, as várias escolas que entenderam de forma diversa o

que fossem <<coisas positivas>>: “para uns, positiva era apenas a lei, pelo que o saber jurídico tinha de incidir

unicamente sobre ela, explicando-a e ntegrando-a (positivismo-legalista). Para outros, positivo era o direito

plasmado na vida, nas instituições ou num espírito do povo que se objectivava nas formas quotidianas

observáveis de viver o direito (positivismo histórico). Positivo era também o seu estudo de acordo com as regras

das novas ciências da sociedade, surgidas na segunda metade do século XIX (positivismo sociológico,

naturalismo). Finalmente, para outros, positivos eram os conceitos jurídicos genéricos e abstractos,

rigorosamente construídos e concatenados, válidos independentemente da variabilidade da legislação positiva,

obedecendo ao novo modelo de ciência como discurso de categorias teoréticas, estabelecido pelo kantismo

(positivismo conceitual)”.

caráter legitimador da ordem estabelecida, o que se evidenciou com o fim da

Segunda Guerra Mundial, que demonstrou a impossibilidade de um ordenamento

jurídico ser indiferente a valores éticos e conceber a lei como uma estrutura formal,

principalmente se se considerar a barbárie instalada em nome da lei

Inaugura-se, assim, nas últimas décadas do século XX, a denominada fase

pós-positivista, com a hegemonia axiológico-normativa dos princípios. Nesta fase,

os princípios conquistam a dignidade de normas jurídicas vinculantes, vigentes e

eficazes, com a superação de uma visão formalista, que atribuía os princípios um

caráter meramente supletivo das regras legais, cingindo a sua incidência às

hipóteses de lacuna

De acordo com a doutrina de Luis Roberto Barroso:

O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no

positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e

sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo

civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade.

Por outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores

não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos

fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva.

Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da

desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional.

Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento

positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade. O

constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma

reaproximação entre ética e Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo

instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses

valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar,

materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na

Constituição, explícita ou implicitamente. Alguns nela já se inscreviam de

longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução de

seus significados. Outros, conquanto clássicos, sofreram releituras e

revelaram novas sutilezas, como a separação dos Poderes e o Estado

democrático de direito. Houve, ainda, princípios que se incorporaram mais

recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimensão, como o

da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da

reserva de justiça

Nesse sentido, demonstrando a ruptura da proteção jurídica do ser humano imposta pelo regime totalitário

surgido no século XX em contraposição ao valor fundante originário das Declarações de Direito a partir do

séeculo XVIII, ver LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Companhia das Letras,

2003.

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal.1ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen

Juris, 2003. p. 41.

BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro

(Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Disponível em

http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06- SETEMBRO-2001-LUIS-ROBERTO-

BARROSO.pdf, acessado em 21.02.08.

Com efeito, os princípios jurídicos chegam à fase do pós-positivismo com

resultados consolidados, tais como: a suspensão da distinção clássica entre

princípios e normas; a proclamação da normatividade, o reconhecimento de sua

positividade, a transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos

Códigos) para a órbita juspublicística (seu ingresso nas constituições).

Esse movimento de transformação normativa alterou as funções dos

princípios do Direito Positivo, os quais durante as Codificações do Século XIX

atuavam como fontes de mero teor supletivo, como princípios gerais de caráter

civilísticos e, a partir do Século XX, passaram a atuar como fundamentos de todo o

ordenamento jurídico, na qualidade de princípios constitucionais.

Em razão de acréscimos teórico analíticos de Dworkin e Alexy, pacificou-se a

distinção entre regras e princípios como espécies do gênero norma de direito. Tal

como explicita Cláudio Luiz Bueno de Godoy, citando doutrina de Luis Roberto

Barroso apoiada nos ensinamentos de Robert Alexy, ‘os princípios, ao contrário das

regras, tidas como comandos de definição, são sempre comandos de otimização do

sistema, que lhe dão unidade e coerência, tendendo a realizar-se sempre da forma

mais ampla possível’

Os princípios, portanto, podem estar implícitos ou explícitos no ordenamento

jurídico, mas são, em regra, identificáveis. Nem todos nascem da mesma maneira,

Godoy, Cláudio luiz Bueno. A função social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 100. A propósito da

distinção entre regra e princípio, necessário destacar o ensinamento de Luís Roberto Barroso: “A distinção

qualitativa entre regra e princípio é um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a

superação do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurídicas. A Constituição passa a ser

encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual

as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudança de

paradigma nessa matéria deve especial tributo à sistematização de Ronald Dworkin. Sua elaboração acerca dos

diferentes papéis desempenhados por regras e princípios ganhou curso universal e passou a constituir o

conhecimento convencional na matéria. Regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma de tudo ou

nada (“all or nothing”). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automático,

produzindo seus efeitos. Por exemplo: a cláusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsória

por idade é uma regra.... Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético,

uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir. Ocorre que, em uma ordem

pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes

contrapostos. A colisão de princípios, portanto, não só é possível, como faz parte da lógica do sistema, que é

dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade.

Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância.” (BARROSO, Luis Roberto.

Fundamentos Teóricos E Filosóficos Do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, teoria

crítica e pós-positivismo). Disponível em http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06-

SETEMBRO-2001-LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf, acessado em 21.02.08. p. 21-22).

ora nascem do resgate do Direito Natural (Direito consuetudinário), ora do

descobrimento de princípios no interior do Direito Positivo.

São, portanto, os princípios elementos formadores e informadores do Direito.

Exatamente esse o entendimento de Judith Martins Costa que, diante de

todos os equívocos significados do termo ‘princípios’, identifica um caráter

fundamental, sendo a característica fundante o principal traço individualizador

Assim, tem-se que os princípios são valores fundantes da Constituição,

normas jurídicas e fontes fundamentadoras do ordenamento jurídico, estando a

grande tábua dos princípios nos direitos fundamentais (artigos 1º e 3º da

Constituição Federal/88), de modo a concluir que os princípios surgem do topo,

revelando o maior grau de percepção para a solução do caso concreto

Registre-se, ainda, a distinção entre princípios e valores constitucionais

porque estes são os ideais que a Constituição pretende alcançar, enquanto os

princípios são a tradução de tais valores, isto é, nada mais são do que os valores

constitucionais providos de conteúdo normativo

Segundo Canaris, em razão da insuficiência do grau de concretização, os

princípios não permitem a subsunção, tal como ocorre com as regras jurídicas,

situando-se, no plano da fluidez, entre os valores e as regras jurídicas. “Excedem os

valores, em termos de concretização, por já delinearem indicações sobre as suas

conseqüências jurídicas, mas ainda não alcançam o grau de densidade normativa

das regras, pois não têm delimitadas, com a precisão necessária, as respectivas

hipóteses de incidência e conseqüências jurídicas”

A seu turno, entende Ruy Samuel Espíndola

que princípio é norma,

distinguindo o autor entre princípios positivos do direito e princípios gerais do direito.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 321.

Já as cláusulas pétreas são valores fundamentais a serem protegidos e não fundantes do sistema normativo.

Ver, nesse sentido, OPPO, Giorgio. Sui principi generali del diritto privato. Rivista de Diritto Civile, Ano:

37, n.1 , p.475-94, 1991.

Apud SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal. 1ª ed. Rio de Janeiro: Ed.

Lumen Juris, 2003. p. 43.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princípios constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1998. p. 43/104.

Para referido autor, princípio geral do direito é o não positivado, que pode

nascer de dois modos: do resgate de princípios do âmbito do direito natural ou do

descobrimento de princípios do direito positivo.

Doutro lado, princípios positivos do direito são princípios jurídicos

normatizados e, assim, os princípios têm força normativa, vinculatividade e

positividade, pois, em última análise, se são normas aquelas das quais os princípios

gerais são extraídos não há porque não devam ser normas, também, os princípios.

Há que se destacar, ainda, a multifuncionalidade dos princípios no

ordenamento constitucional.

Em primeiro, ressalte-se a função fundamentadora dos princípios, eis que

corporificam os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as

garantias e as competências de uma sociedade constitucional, tal como acentuou

Paulo Bonavides

O papel hermenêutico dos princípios se consubstancia no caráter de vetor

exegético, auxiliando a compreensão e aplicação das demais normas

constitucionais e infraconstitucionais.

A função supletiva, por fim, tem por escopo, na ausência de regras

constitucionais específicas, a regulação de comportamentos, possibilitando o

desenvolvimento, integração e complementação do direito.

Quanto às regras (especiais e aplicadas em situação jurídica determinada),

ressalta-se a aplicação da validade (revogação de uma por outra), noutro caso,

serão, os princípios, sujeitos a um juízo de ponderação, devendo haver a

harmonização e nunca a revogação de um princípio por outro.

Nesse sentido, necessário destacar o pensamento de Dworkin e Robert

Alexy, sintetizados de forma clara e objetiva por Marcus Eduardo de Carvalho

Dantas em artigo específico sobre o tema:

Mas como distinguir rules de principles of law? Dworkin entende que a

diferença entre eles é qualitativa, mais diretamente ligada à forma pela

Apud SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal.1ª ed. Rio de Janeiro: Ed.

Lumen Juris, 2003. p. 54.

qual ambas as espécies normativas podem ser concretizadas. Por

influência do pensamento de Wittgentein, as regras são consideradas

como “fatos” e são ou não são aplicadas, de acordo com o chamado “tudo

ou nada” (all or nothing) já que o conflito entre elas encerra um problema

relativo à sua validade. Regras são concretas e específicas no que diz

respeito à sua aplicação, ou seja, são inflexíveis, porque partem de uma

hipótese de incidência predeterminada que, uma vez preenchida,

demanda a sua consequência normativa, independentemente de

quaisquer outras considerações. ... Os princípios possuem peso e

importância a serem considerados no caso concreto, de maneira que não

podem ser violados do mesmo modo que as regras. Na hipótese de

conflito entre princípios, deve prevalecer, de forma imediata, aquele que

concretamente possuir o peso maior, ou maior importância. ... O juiz deve

resolver o conflito entre princípios por uma escolha racional do princípio

eleito

Delineando os contornos mais precisos de Alexy para com as estipulações

de Dworkin, assevera citado autor que “a ponderação nada mais é do que um

processo de argumentação que vai confrontar as razões em jogo no caso concreto,

os argumentos que pleiteiam sua concretização. Se os princípios engendram uma

inegável carga valorativa (Alexy afirma que os princípios são como valores) então a

ponderação, sopesamento, ou seja, lá o nome que tenha esse processo de

argumentação e contraposição de razões, só ocorrerá com algum grau de

segurança e racionalidade se for instruído por um conjunto de regras que, na forma

de procedimento, defina as condições de prevalência, as regras de prioridade, a

prioridade prima facie, etc.”

Por outro lado, cabe destacar a atuação do princípio da proporcionalidade,

com base na doutrina de Suzana Toledo Barros, como meio de controle da

discricionariedade legislativa e administrativa, abrindo ao Judiciário uma estratégia

de ação construtiva para produzir o melhor resultado, ainda quando não seja o

único possível:

O princípio da proporcionalidade tem por conteúdo os subprincípios da

adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Entendido como parâmetro a balizar a conduta do legislador quando

estejam em causa limitações a direitos fundamentais, a adequação traduz

a exigência de que os meios adotados sejam apropriados à consecução

dos objetivos pretendidos; o pressuposto da necessidade é que a medida

restritiva seja indispensável à conservação do próprio ou de outro direito

fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz,

DANTAS, Marcus Eduardo de Carvalho. Princípios e Regras: Entre Alexy e Dworkin. In: Moraes, Maria

Celina Bodin de (Coord.). Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 547-

565.

DANTAS, Marcus Eduardo de Carvalho. Princípios e Regras: Entre Alexy e Dworkin. In: Moraes, Maria

Celina Bodin de (Coord.). Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 547-

565. p. 559.

mas menos gravosa; pela proporcionalidade em sentido estrito, pondera-

se a carga de restrição em função dos resultados, de maneira a garantir-

se uma equânime distribuição de ônus

Eros Roberto Grau, destacando a importância dos princípios, afirma, por fim,

que “cada direito não é mero agregado de normas, porém um conjunto dotado de

unidade e coerência – unidade e coerência que repousam precisamente sobre os

seus (dele, de um determinado direito) princípios. Daí a ênfase que imprimi à

afirmação de que são normas jurídicas os princípios, elementos internos ao

sistema; isto é, estão nele integrados e inseridos”

Ou seja, não se olvida hodiernamente da atuação e aplicação dos princípios

na ordem normativa vigente como estruturas mestras do sistema jurídico, norteando

os efeitos sobre as normas e balizando a interpretação e integração do

ordenamento como um todo, incidindo, ainda, sobre o conteúdo das relações entre

situações subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores

Não obstante as posições doutrinárias que negam a categoria de norma aos

princípios

, há que se destacar a atual técnica que vem sendo utilizada pelos

códigos, no sentido de veicularem as denominadas cláusulas gerais, previsão esta

oposta à técnica da causuística, de antevisão e descrição, pelo legislador, de

determinada hipótese fática, permitindo, tal como afirma Karl Engisch, a sujeição de

um vasto grupo de situações, de modo ilacunar e com possibilidade de ajustamento,

a uma conseqüência jurídica

Karl Larenz, ao analisar o conteúdo lógico-fomal do Código Civil Alemão,

afirma que a adoção de determinada técnica pelo legislador está relacionada ao

estado da Ciência do Direito e à forma predominante de pensar de cada época:

"Depende considerablemente el contenido lógico-formal de una ley de los fines que

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das

leis restritivas de direitos fundamentais. 3ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 214.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 146.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. São Paulo: Renovar, 2002. p. 12.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 3ª ed.

Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. p. 96 : “Finalmente, os princípios necessitam, para a sua

realização, da concretização através de subprincípios e de valorações singulares com conteúdo material próprio.

De facto, eles não são normas e, por isso, não são capazes de aplicação imediata, antes devendo primeiro ser

normativamente consolidados ou <<normativizados>>. Para tanto é imprescindível a intermeação de novos

valores autónomos”.

ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 8ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

p. 231-235.

persigue el legislador, y también de estado de la ciencia del Derecho y de la forma

de pensar predominante en la época. Distinguimos el estilo legal casuístico, el

abstracto-generalizador y el de líneas de orientación

Em que pese o exemplo primeiro de cláusula geral remontar à claúsula geral

de boa-fé objetiva prevista no §242 do Código Civil Alemão, datado de 1869, no

Brasil, a sua inspiração vem da Constituição Federal de 1988, transformando a

técnica legislativa

Na Alemanha, referido dispositivo permitiu uma dogmática jurídica criativa,

fundada e amparada num elevado patamar cultural e na segurança das convicções

científicas dos juristas que a operavam, o que possibilitou a criação de uma

dinâmica ponte entre as fontes de produção jurídica e a solução dos casos

concretos, percorrendo um percurso inacessível ao legislador

, o que se espera

ocorra em nosso meio, tal como paulatinamente acenam os julgados das Cortes de

Justiça.

De fato, sem se pretender uma análise exaustiva acerca da natureza das

cláusulas gerais

, há que se destacar que o ponto que prevalece no que concerne

às referidas cláusulas são os valores ou princípios que ela carrega ou a que ela

remete

LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general. Madrid: EDERSA, 1978. p. 30-31. Diferencia o autor, ainda, o

estilo causuístico do estilo abstrato-generalizador, remetendo ao primeiro a exigência de uma regulamentação

completa que não deixe margem a dúvidas, tecendo crítica com relação ao mesmo, em razão da impossibilidade

de previsão das situações de fato a serem tuteladas pelo Direito: "Una condición necesaria para ello es su

convicción de que le sea posible pever y regular adecuadamente todos los casos futuros, esto es, un optimismo

de la razón que fue proprio del siglo XVIII, la época de la Ilustración. ... Por ello el Código no había de

necesitar técnicas interpretativas y debía dar cabida lo menos posible al arbitrio judicial. ... Frente a esto, un

legislador consciente de la impossibilidad de prever todos los casos concebibles, y que esté dispuesto a confiar

em el fallo del juez al aplicar las reglas generales a casos particulares, preferirá el estilo abstractivo-

generalizador o el de líneas de orientación, o bien una combinación de ambos. En uno y otro caso pretenderá

exponer puntos de vista generales que sean aplicables a una pluralidad de casos posibles, aun a aquellos que no

pueda prever en los pormenores. Si se limita a establecer módulos de apreciación que no están definidos por

rasgos distintivos precisamente delimitados y que por ello dejan al juez, al aplicarlos al caso particular, un

considerable margen para dictaminar, procede entonces el legislador en el sentido del estilo de líneas de

orientación”.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 285.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 293.

Ver, nesse sentido, JORGE JÚNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código civil. São Paulo:

Saraiva, 2004.

JORGE JÚNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 9.

Judith Martins-Costa não admite a equiparação de claúsulas gerais a princípios, não discordando, no entanto,

que os últimos possam estar contidos nas primeiras. V. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito

privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 316.

Isto porque, as cláusulas gerais visam dotar o sistema de normas com

característica de mobilidade, propiciando a abertura ao ordenamento jurídico,

evitando-se a tensão que ocorre entre preceitos normativos rígidos e valores em

mutação, para conferir soluções sistêmicas à diversidade de questões que se

apresentam

Nesse sentido, as denominadas cláusulas gerais objetivam à conformação do

ordenamento jurídico, apresentando, tal como os princípios, um leque de

complexidade decorrente do controle das fundamentações e na aplicação dos

valores aos quais a norma remete. Propiciam, ademais, o ingresso de valores

situados fora do sistema jurídico que podem ser introduzidos por meio da atuação

judicial.

E, conforme lembrado por Judith Martins-Costa, a cláusula geral constitui

uma disposição normativa que utiliza no seu enunciado uma linguagem de tessitura

intencionalmente aberta, fluida ou vaga caracterizando-se pela ampla extensão do

seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato

(ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou

desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização

pode estar fora do sistema, mas que, contudo, fundamentarão a decisão, motivo

pelo qual, “reiterados no tempo os fundamentos da decisão, será viabilizada a

ressistematização destes elementos originariamente extra-sistemáticos no interior

do ordenamento jurídico

Reside, nesse exato ponto, portanto, a diferença entre as cláusulas gerais e

os princípios, pois aquelas permitem, primariamente, uma função individualizadora

conduzindo o direito ao caso, e, secundariamente, a formação de instituições para

responder a fatos novos, exercendo, assim, um controle corretivo do direito escrito,

ao passo que, na falta de uma cláusula geral que sirva como ‘elemento de

conexão’, o exame do caso concreto torna-se mais difícil e, principalmente,

JORGE JÚNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 10.

Para Pietro Perlingieri, a técnica das cláusulas gerais tem o seguinte significado: “Legislar por cláusulas gerais

significa deixar ao juiz, ao intérprete, uma maior possibilidade de adaptar a norma às situações de fato” (Cf.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. São Paulo: Renovar, 2002. p. 27).

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 303.

assistemático, sendo de se ressaltar ser esta a grande função das cláusulas

gerais

Importante destacar, ainda, a questão da eficácia dos padrões standards

como típicos de norma jurídica, na medida em que são reconhecidos como

arquétipos exemplares da experiência social, pela fonte consuetudinária, negocial

ou como valoração tipicizante das regras sociais, assim operada pela fonte

jurisprudencial

A adocão, portanto, das denominadas cláusulas gerais, ao contrário do que

poderia sugerir num primeiro momento, se consubstancia em técnica de mobilidade

interna do sistema, permitindo a sua sistematização, pois tal como se extrai da lição

de Luigi Mengoni, citada por Cláudio Luiz Bueno de Godoy, as cláusulas gerais

“concedem ao juiz uma medida, uma diretriz para a procura da norma de decisão;

elas são uma técnica de formação judicial da regra a aplicar ao caso concreto, sem

modelo de decisão pré-constituído por um tipo normativo abstrato. Neste sentido as

cláusulas gerais são normas incompletas, fragmentos de normas: não têm uma

autonomia típica própria, sendo destinada a concretizar-se no âmbito dos

programas normativos de outras disposições”, ainda que estas outras disposições

sejam um princípio

O que a cláusula geral exige do julgador, desta forma, não é ato de vontade,

mas sim ato de conhecimento.

As mudanças sociais havidas desde o fim do século XIX acabaram por

determinar o abalo da teoria das fontes, determinando o que Clóvis do Couto e Silva

chamaria de ‘crise’ ou, como prefere Stefano Rodotà, a ‘passagem cultural’

para

uma nova concepção, na medida em que a nova sistemática representa o

abandono do paradigma do sistema fechado para um sistema aberto, ou, de acordo

com a denominação sugerida por Judith Martins-Costa, sistema de auto-referência

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 343.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 334.

GODOY, Cláudio Luiz Buerno de. Função social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 108.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 274.

relativa

, estando por trás desta passagem a queda do ‘mondo della sicurezza’,

bem demonstrado por Natalino Irti

Nesse contexto, já se pode afirmar a dupla natureza da boa-fé, eis que se

consubstancia em princípio e, ao mesmo temo, diante da recepção normativa pelo

artigo 422 do atual Código Civil, em cláusula geral, norteadora das relações

privadas, o que, todavia, será abordado em tópico específico sobre o tema.

Delineadas as premissas básicas a respeito da atual concepção normativa,

já se pode destacar, no que se refere o tema em estudo, ou seja, os

desdobramentos da boa-fé na relação contratual, especificamente no que se refere

à questão da violação da confiança, os primordiais fundamentos, tal como o

princípio da iniciativa privada, respeito à dignidade da pessoa humana e a

observância da solidariedade, todos estes positivados na ordem constitucional

vigente.

3.3 - Das Orientações Normativas Emanadas pela Constituição Federal De

1988

Sem se pretender o aprofundamento na complexa tarefa de detalhamento

das raízes constitucionais, no que interessa ao escopo do presente trabalho, releva

destacar que a Constituição Federal de 1988, ao instaurar um Estado Democrático

de Direito, fê-lo, não apenas em sentido formal.

Isto porque, a qualificação de ‘democrático’ atribuída ao Estado, irradia os

valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, também,

sobre a ordem jurídica, razão pela qual, “o Direito, então, imantado por esses

valores, se enriquece do sentir popular e terá que ajustar-se ao interesse coletivo”

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 275.

Ver nota de roda-pé nº 8, por meio da qual a autora justifica a opção pela designação.

IRTI, Natalino. L’età della decodificazione. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 4ª edição, 1999. p. 21/22.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 23ª ed., 2004. p.

119.

Isto não quer significar, contudo, a adoção nem a passagem para o

socialismo, abrindo apenas “as perspectivas de realização social profunda pela

prática dos direitos sociais, que ela inscreve, e pelo exercício dos instrumentos que

oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de

justiça social, fundado na dignidade da pessoa humana”

É, portanto, no Estado Social de Direito que se abre espaço para a

intervenção estatal, não só para atribuir igualdade entre as partes individualmente

consideradas, mas sobretudo, dentro do contexto social, assumindo os direitos

fundamentais uma nova dimensão, e caracterizando-se, como bem observa Júlio

Cesar Finger:

...pelo desprendimento e redimensionamento da titularidade dos direitos

fundamentais, que antes eram eminentemente vinculados aos sujeitos,

para oferecerem uma órbita de proteção a determinados grupos sociais.

Daí porque recebem a denominação de direitos de solidariedade ou de

fraternidade. São normalmente citados como exemplos destes direitos os

direitos à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao

meio ambiente, à qualidade de vida, à comunicação, à conservação e

utilização dos patrimônio histórico e cultural. No Brasil, essa dimensão

somente veio a ser incorporada, em sua plenitude, com a Constituição

Federal de 1988, embora tivesse sido esboçada na Constituição de 1946 e

na Carta de 1967

A dura tarefa que o Estado, nessa perspectiva, tende a realizar, é a síntese

do ‘processo contraditório do mundo contemporâneo’, superando o Estado

capitalista para configurar um Estado promotor de justiça social

não proporcionado

pelas bases políticas, o que se acentua se se considerar a gritante diferença social

existente entre a população de nosso país, o que dificulta, ainda mais, a tarefa de

solução de litígio atribuída ao Poder Judiciário, que, contudo, deverá se pautar nos

princípios adotados pela Constituição Federal.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 23ª ed., 2004. p.

120.

FINGER, Julio Cesar. A constituição concretizada – Constituição e direito privado: algumas notas sobre

a chamada constitucionalização do direito civil. Porto Alegre, Do Advogado Editora: 2000. p. 90/91.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 23ª ed., 2004. p.

120.

3.3.1 - O princípio da dignidade humana

Como já enfatizado em linhas anteriores, a evolução da sociedade no

decorrer do tempo, também demonstra a referência à dignidade da pessoa humana

em momentos distintos.

Inicialmente a dignidade se localizava em Deus, tendo o Cristianismo

despertado no homem o sentimento de solidariedade para com o próximo. Já o

iluminismo humanista colocou o homem como centro do universo através da

racionalidade pura e não da religiosidade. Por fim, a Segunda Guerra Mundial com

seus horrores acabou com a dignidade da pessoa humana, sendo que, desde a

Primeira Guerra, a preocupação com os direitos sociais já havia sido introduzida em

vários textos constitucionais.

A utilização da expressão “dignidade da pessoa humana” é recente no mundo

do direito sendo que surgiu pela primeira vez, com concepção atualmente utilizada,

em 1945 na Carta das Nações Unidas. Em nosso ordenamento, encontra previsão o

art. 1º, inciso III Constituição Federal, como um dos fundamentos do Estado,

integrantes de sua estrutura.

Todavia, ao optar por acautelar com especificidade bens como a intimidade,

vida privada, honra, imagem e direito de resposta, não repetiu a fórmula germânica,

alicerçada em cláusula geral de tutela à personalidade

A concretização da idéia do que representa a dignidade da pessoa humana

se consubstancia, atualmente, nos denominados direitos de personalidade, previsto

expressamente no art. 11 do Código Civil vigente.

Assim, como destaca o Prof. Renan Lotufo

“Os direitos de personalidade

podem ser divididos em direitos à integridade física e em direitos à integridade

moral”.

A seu turno, Antônio Junqueira de Azevedo

considera que “Grosso modo, o

pressuposto e as consequências do princípio da dignidade (art. 1º, III, da CR) estão

ROSENVALD, Nelson. Dignidade Humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 31.

LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, Vol. I, 2003. p. 50.

expressos pelos cinco substantivos correspondentes aos bens jurídicos tutelados no

caput do art. 5º da CR; são eles: vida (é o pressuposto), segurança (primeira

consequência), propriedade (segunda consequência) e liberdade e igualdade

(terceira consequência) sendo o pressuposto absoluto e as consequências, “quase

absolutas”.

Contudo, conforme assevera Maria Celina Bodin de Moraes, a mera

transposição de princípios básicos do texto do Código Civil para o texto da Lei Maior

é insuficiente, sendo necessário se averiguar quais são os valores expressos pelo

legislador constituinte que informam o sistema como um todo, pois os direitos

fundamentais, até a Constituição de 1988, serviam apenas para que o indivíduo se

defendesse de uma eventual ingerência excessiva do Estado Ou seja, somente o

Estado se subordinava aos comandos constitucionais e não o indivíduo, revelando,

nesse ponto, o papel a ser desempenhado pela Carta Magna

Desta forma tem-se que a dignidade da pessoa humana, prevista, no inciso III

do art. 1º da Constituição Federal/88, como um dos fundamentos da República

Federativa do Brasil, consagrando-a, assim, como um dos princípios fundamentais,

atribuindo-lhe valor supremo fundante da ordem jurídica democrática.

De outra parte, cuida o art. 3º da Constituição Federal dos objetivos

fundamentais, os quais se caracterizam como instrumentos de realização, não pela

República Federativa do Brasil, mas pelo governo do Brasil aplicando a nova Lei

maior, ou seja os fundamentos previstos no art. 1º da Carta Magna, conforme

assevera Manuel Gonçalves Ferreira Filho

100

Realmente, a dignidade da pessoa humana, atualmente, se revela como o

núcleo essencial dos direitos fundamentais

101

, sendo, simultaneamente valor e

princípio, pois constitui elemento decisivo para atuação dos intérpretes e aplicadores

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Caracterização Jurídica da Dignidade da Pessoa Humana. In: Revista dos

Tribunais. São Paulo: RT, vol. 797, março de 2002.p. 24.

MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana. In: MORAES, Maria Celina Bodin de

(Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-60. p. 3-5.

100

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo:

Saráiva: 1997, v 1 – Arts. 1º a 103. p. 20.

101

ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 31.

da Constituição, na medida em que o direito só se justifica em função do ser

humano

102

Representa, ainda, o respeito à integridade física e psíquica do indivíduo, bem

como à disposição de condições mínimas de vida, proporcionando-lhe o pleno

desenvolvimento pessoal e social.

É o que denomina Ana Paula de Barcellos

103

, como as prestações que

compõem o seu mínimo existencial, a seu ver a educação fundamental, a saúde

básica, a assistência no caso de necessidade e o acesso ao Judiciário, sem o que

não se revela uma vida digna, destacando, ainda, que o conteúdo material da

dignidade da pessoa humana é a garantia de respeito aos direitos fundamentais

como um todo

104

Referidos perfis, representam, na verdade, o reconhecimento da eficácia do

princípio em seu duplo aspecto

105

, ou seja, um negativo, consubstanciado no dever

de respeito ao valor que lhe dá conteúdo - a pessoa humana; o outro positivo, ou

102

Nesse sentido destaca-se também o pensamento do jurista espanhol Flórez Valdés para quem a pessoa, sua

dignidade, e seus direitos são sempre considerados no texto constitucional como a razão de ser do Direito, como

seu fundamento. São idéias básicas e predeterminantes no ordenamento jurídico. São, também, fundamento da

ordem política e da paz social. Neste ponto, o autor lembra que Karl Larenz, vê a “paz jurídica” um verdadeiro

princípio geral do direito. (FLÓREZ VALDÉS, Joaquin Arce. Los principios generales del Derecho y su

formulación constitucional. Madrid, Ed. Cuadernos Civitas, 1990, p. 93-163).

103

BARCELLOS, Ana Paula. Eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da

pessoa humana. São Paulo: Renovar, 2002. p. 305.

104

Nesse sentido, a afirmação de Luís Roberto Barroso: “Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de

valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade. O conteúdo jurídico do princípio vem

associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais. Seu

núcleo material elementar é composto do mínimo existencia, locução que identifica o conjunto de bens e

utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade. Aquém daquele

patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade. O elenco de prestações que compõem o mínimo

existencial comporta variação conforme a visão subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razoável

consenso de que inclui: renda mínima, saúde básica e educação fundamental. Há, ainda, um elemento

instrumental, que é o acesso à justiça, indispensável para a exigibilidade e efetivação dos direitos”.

(BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro

(Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Disponível em

http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06- SETEMBRO-2001-LUIS-ROBERTO-

BARROSO.pdf, acessado em 21.02.08. p. 26-27)

105

Nelson Rosenvald, no mesmo sentido, aduz que: “Em linhas gerais, diante das amplas possibilidades de

afirmação do ser humano fundadas no princípio democrático, Fernando Ferreira dos Santos também cogita de

uma dupla dimensão constitutiva da dignidade: negativa e positiva. Aquela significa a imunidade do indivíduo a

ofensas e humilhações, mediante ataques à sua autonomia por parte do Estado e da sociedade. Já a dimensão

positiva importa em reconhecimento da autodeterminação de cada homem, pela promoção de condições que

viabilizem e removam toda sorte de obstáculos que impeçam uma vida digna”. (ROSENVALD, Nelson.

Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 09-10).

seja, oferta de meios e modos para expansão das pontencialidades de sua

personalidade.

Frise-se, ainda, a noção de alteridade intimamente ligada à idéia de dignidade

da pessoa humana, na medida em que, se o fim natural de todos os homens é a

realização de sua própria felicidade, não basta agir de modo a não prejudicar

ninguém. Há ainda uma função positiva que consiste em privilegiar, na medida do

possível, os fins alheios. Ou seja, reconhecer-se no outro é critério fundamental para

a identidade do sujeito

106

Portanto, pode-se afirmar que hodiernamente, a dignidade da pessoa

humana, alçada a princípio constitucional, contém valores éticos-jurídicos fornecidos

pela própria democracia e vem a significar a completa transformação do direito civil,

que não mais encontra o seu fundamento axiológico em valores individualistas, mas

sim em valores humanistas.

Ao referir que se a humanidade das pessoas reside no fato de serem elas

racionais, dotadas de livre arbítrio e de capacidade para interagir com outros e com

a natureza, aduz Maria Celina Bodin de Moraes que será desumano, e, portanto,

atentatório à dignidade humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa à condição

de objeto, do que decorre quatro postulados: 1. sujeito moral reconhece a existência

de outros sujeitos iguais à ele; 2. estes também são merecedores do mesmo

respeito à integridade psico-física; 3. os sujeitos são dotados de vontade livre, de

autodeterminação; 4. o sujeito é parte do grupo social em relação ao qual tem o

direito de não vir a ser marginalizado

107

Como conseqüência desta proposição são os princípios jurídicos da

igualdade, da integridade física e moral, da liberdade e da solidariedade, sendo

estes dois últimos o objeto de pesquisa nos itens que se seguem, por estarem

ligados diretamente à questão da relação contratual, tema central do presente

estudo.

106

ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 07.

107

MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana. In: Moraes, Maria Celina Bodin de

(Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-60. p. 16/17.

3.3.2 - O princípio da liberdade

A questão da liberdade está ligada às situações subjetivas e, nesse passo,

aos direitos subjetivos.

Isto porque, como protagonista do Código Civil oriundo da era liberal, cabia ao

indivíduo amplo poder de disposição, eis que tutelada a igualdade formal no âmbito

de relações patrimoniais, o maior expoente da sociedade que se libertara.

O Código francês, que regia todas as relações, fazendo as vezes de

Constituição, estabelecendo as regras do jogo e o valor fundamental da época, ou

seja, a liberdade e igualdade para todos, cabendo a cada um cuidar somente de

seus interesses, estando o direito subjetivo, nesse passo, atrelado somente à

vontade do sujeito, na época totalmente carente de direitos políticos.

Tal concepção, como já demonstrado no início, denominada de liberalismo

jurídico, apresentava o direito privado como o ‘coração de toda a vida jurídica’ e o

direito público como uma ‘leve moldura que devia servir de proteção ao primeiro’, de

acordo com a citação de Radbruch

108

Contudo, a partir do momento em que situações extrapatrimoniais rogaram

por regulamentação. Ou melhor, até que ponto a pessoa tinha poderes de

disposição, sem que fosse ferida a ordem pública, a moral e os bons costumes,

designações que, então se consideravam os princípios fundantes de qualquer

ordenamento jurídico.

Nesse contexto é que se vislumbra a superação da dicotomia entre direito

público e privado, não mais de destacando a concepção que considerava o direito

subjetivo, a priori, como um poder atribuído à vontade individual pura e

simplesmente, impondo-se o respeito ao interesse de terceiros e da coletividade,

passando a limitação de exceção para a identificação de institutos jurídicos

109

108

Apud MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana. In: Moraes, Maria Celina Bodin

de (Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-60. p. 41.

109

MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana. In: Moraes, Maria Celina Bodin de

(Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-60. p. 41.

A mudança da situação da liberdade, portanto, foi grande, pois a situação

subjetiva passa a ser merecedora de proteção se e enquanto estiver em

conformidade com o poder de vontade do titular, mas também em harmonia com o

interesse social, garantida com a técnica das limitações e dos vínculos

110

A liberdade individual atualmente concebida, portanto, representa não o

simples arbítrio, mas deve ser atentar para a realização de um valor positivo, pois as

situações existências exprimem-se não somente em termos de direitos, mas,

também, de deveres: no centro do ordenamento está a pessoa, não como vontade

de realizar-se libertariamente, mas como valor a ser preservado também no respeito

de si mesma

111

E, se as relações existenciais devem ser analisadas nesse contexto, o direito

de liberdade da pessoa está intimamente ligado ao dever de solidariedade social, já

que não se pode conceber o indivíduo fora do contexto social.

3.3.3 - O princípio da solidariedade

De fato, tal como acima exposto, a relação social do indivíduo faz pressupor,

a análise sob a ótica coletiva, considerando-se o indivíduo inserido no contexto

social, surgindo nesse sentido o estudo da solidariedade, em contraposição à ótica

individual, que concerne à sua dignidade

112

Referido princípio por sua vez, encontra assento, em nosso ordenamento, no

art. 3º, inciso I da Constituição Federal, sendo que está previsto como um dos

objetivos a ser perseguido pela República, na esteira do que ocorre com o princípio

da liberdade

113

, abordado no tópico anterior.

Seguindo a linha das Constituições que surgiram após os horrores produzidos

pela Segunda Guerra Mundial, foram acolhidos pelo ordenamento pátrio referidos

110

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. São Paulo: Renovar, 2002. p. 121-122.

111

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. São Paulo: Renovar, 2002. p. 298-299.

112

Mazeud, Denis. Loyauté, solidarite, fraternité: lanouvelle devise contratulle? In L’anevir du droit.

Dalloz: Paris, 1999. p. 605-609.

113

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado,

1988. “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade

livre, justa e solidária.”

fundamentos, com a Constituição promulgada em 1988, alterando-se a tábua

axiológica, para o fim de privilegiar as situações existenciais em face das situações

de cunho patrimonial.

Nesse sentido, a solidariedade, estabelecida em nosso ordenamento como

princípio, ou seja, como fundamento, deve ser considerada tanto pelo legislador,

quanto pelo administrador e, ainda, quando da interpretação e aplicação do direito,

tendo em vista a importante representação do indivíduo no tecido social, decorrente

da imprescindível necessidade da coexistência humana, que, por sua vez, se

encontra fundada na obrigação moral instituída no brocardo de “não fazer aos outros

o que não se deseja que lhe seja feito’

114

No entanto, a solidariedade social, na juridicizada sociedade atual, não é

encarada como mero resultado de eventuais ações éticas ou caridosas, mas um

princípio dotado de força normativa tendente a tutelar o respeito a cada indivíduo,

servindo de fundamento, conforme a incipiente formulação de Maria Celina Bodin de

Moraes, para lesões decorrentes de sua não realização, tal como ocorre no

descumprimento aos deveres fundados na boa-fé

115

Teresa Negreiros, ainda, com a clareza que lhe é peculiar, assevera que,

além da mudança de enfoque, do individual para o coletivo, a solidariedade social

supõe a relevância da condição social do destinatário da norma e, assim, mostra-se

incompatível com a concepção abstrata e formal de sujeito de direito

116

Para Perlingieri, a solidariedade constitucional, também estabelecida na

Magna Carta Italiana, tem o seguinte sentido: ”a participação das pessoas na gestão

das formações sociais não deve dirigir-se ao eficientismo destas últimas, mas ao

pleno desenvolvimento da pessoa. O tema da solidariedade constitucional, portanto,

deve ser entendido em relação aos da igualdade e da igual dignidade social”

117

114

Interessante alusão à denominada ‘regra da prata’, dentre outras, é feita por Maria Celina Bodin de Moraes,

todas no sentido de explicitar regras éticas encerradas em diversos padrões de comportamento. (MORAES,

Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana. In: Moraes, Maria Celina Bodin de (Coord.).

Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-60. p. 46/47).

115

MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana. In: Moraes, Maria Celina Bodin de

(Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-60. p. 50.

116

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato – novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 18.

117

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. São Paulo: Renovar, 2002. p. 37.

Assim, acentua referido autor, mais adiante, que “uma das interpretações

mais avançadas é aquela que define a noção de igual dignidade social como

instrumento que ‘confere a cada um o direito ao ‘respeito’ inerente à qualidade de

homem, assim como a pretensão de ser colocado em condições idôneas a exercer

as próprias aptidões pessoais, assumindo a posição a estas correspondentes’”.

Neste sentido, Celso Lafer, após destacar a importância do estado de direito

acentua que o princípio da igualdade não é natural, pois “as pessoas não nascem

iguais e não são iguais nas suas vidas. A igualdade resulta da organização humana.

Ela é meio de igualizar as diferenças através das instituições”

118

Conforme destacado entendimento de Fabio Konder Comparato, a

solidariedade social, mais ainda, significa impor a todos "deveres positivos de

colaboração (situação em que hoje devem ser colocados os contratantes, como já

salientado) e leva em conta as diferenças de condição social, ou seja, dá um sentido

de interdependência à vida humana"

119

Portanto, o princípio do solidarismo quer significar que o contrato, na sua

atual concepção, deve preservar uma substancial igualdade entre as partes, a fim de

que as contratações se mostrem justas, mediante a exigência de colaboração entre

os contratantes, privilegiando as opções valorativas do sistema.

Mas não é só. Extrai-se de referido princípio a necessidade de fomentação da

justiça distributiva, com acesso a bens e serviços entre desiguais, o que se revela

necessário, principalmente se se considerar o atual consumo de massa,

desencadeado pelo desenfreado desenvolvimento capitalista.

Interessante anotar a remissão histórica sobre o tema, pois desde a

Revolução Industrial operou-se a formação da chamada sociedade de consumo em

que se verifica uma elevada produção de bens para um número igualmente grande

de consumidores, observando-se, contudo, que somente pequena parcela da

população detém os meios de produção destes bens, o que revela a situação de

superioridade destes últimos em determinar nos primeiros uma vontade de consumo

118

LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 2003. p. 152.

119

Apud GODOY, Cláudio Luiz Bueno. A função social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 126.

impondo critérios econômicos fixados por aqueles, estando rompida, desta forma, a

igualdade de condições entre os contratantes para a celebração do contrato

120

Referida situação de desencontro entre o ideal constitucional e a realidade

social que prevalece ainda na modernidade é bem retrata por Eros Grau, no

seguinte sentido: "Há marcante contradição entre o neoliberalismo - que exclui,

marginaliza - e a democracia, que supõe o acesso de um número cada vez maior de

cidadãos aos bens sociais. Por isso que dizemos que a racionalidade econômica do

neoliberalismo já elegeu seu principal inimigo: o Estado Democrático de Direito. O

discurso neoliberal confronta o discurso liberal, que viabilizou o acesso da

generalidade dos homens não apenas a direitos e garantias sociais, mas também

aos direitos e garantias individuais. Pois é contra as liberdades formais, no extremo,

que o discurso neoliberal investe"

121

Desta forma, como bem concluído por referido autor, é necessário que "O

Estado se empenhe na defesa do capitalismo contra os capitalistas", mostrando-se a

aplicação dos princípios constitucionais o principal meio de equilíbrio do sistema,

nessa medida.

Interessante notar que Eros Roberto Grau aponta o princípio da justiça social

como conformador da concepção de existência digna, cuja realização é o fim da

ordem econômica e que compõe um dos fundamentos da República Federativa do

Brasil. Justiça social, portanto, não designa meramente uma espécie de justiça,

porém um seu dado ideológico, significando a superação das injustiças na

repartição, a nível pessoal, do produto econômico, passando a conotar, com o

passar dos tempos, cuidados com a repartição do produto econômico, não apenas

inspirados em razões micro, mas macroeconômicas, pois "as correções na injustiça

da repartição deixam de ser apenas uma imposição ética, passando a

consubstanciar a exigência de qualquer política econômica capitalista"

122

Nesse sentido de solidarismo social, então, tende-se a afirmar que o contrato

deve ter efeito distributivo, compreendendo-se não só a distribuição de riqueza ou a

120

CALIXTO, Marcelo Junqueira. O princípio da vulnerabilidade do consumidor. In: MORAES, Maria Celina

Bodin de. (Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 315-316.

121

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 47.

122

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 203-

204.

organização da atividade econômica, mas também a necessidade de garantia e

facilitação de acesso ao consumo, devendo atentar, ainda, para a substancial

igualdade entre as pessoas, mesmo que a relação não seja paritária, o que ocorrerá

por meio da exigência de colaboração no atuar contratual, a fim de serem

prestigiadas contratações justas e, via de conseqüência, os valores adotados pelo

sistema.

3.3.4 - O princípio da livre iniciativa e livre concorrência

Assim, uma vez delineados os contornos da dignidade da pessoa humana e

da solidariedade no que respeita à relação contratual atualmente concebida, insta

asseverar, por outro lado, que para o desenvolvimento de uma nação, fundamental é

a tutela da livre iniciativa, prevista no art. 1º, inciso IV da Constituição Federal Pátria.

E, inerente à Livre Iniciativa é a Livre Concorrência, que se caracteriza como

exigência lógica para que haja mercado. A existência de mercado e, até mesmo, de

Democracia se fulcra, assim, na Livre Concorrência ou pluralidade, a qual não pode

ocorrer sem a Livre iniciativa.

Ressalte-se, contudo, que não se pode admitir o tratamento da matéria

inserido no contexto de liberalismo econômico desenfreado, tal como ocorria no

século XIX e início do século XX, tendo em vista que naquele tempo o modelo de

Estado era Liberal, prevalecendo a irrestrita liberdade dos particulares, sempre com

atenção nos seus individuais interesses.

Com a adoção de postulados sociais pelas constituições, com o que se

harmonizou a Constituição Federal de 1988, o princípio da livre iniciativa “há de ser

entendido no contexto de uma Constituição preocupada com a Justiça Social e com

o bem estar coletivo”

123

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 23ª ed., 2004. p.

774. Esclarece o autor, mais adiante, quanto à preocupação com a justiça social pelo Estado, que esta “não pode

significar mais do que “liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público e,

portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo

mesmo.” É legítima enquanto exercida no interesse da justiça social”.

A Livre Iniciativa, desta forma, prevista no art. art. 1º, IV e no art. 170, caput,

da Constituição Federal, se expressa como desdobramento da liberdade, e deve ser

considerada sob o aspecto valorativo social e não individual.

Assim, a Livre iniciativa prevista no artigo 170 da Constituição Federal é a raiz

da Livre Concorrência, sendo princípio fundante da República, estabelecido no

inciso VI do artigo 1º, da Constituição Federal, e deve ser realizada com vista ao

atendimento dos preceitos da dignidade humana e justiça social abordados no tópico

antecedente.

Neste sentido a posição de Eros Grau

124

, para quem “a livre iniciativa não se

resume, aí, a princípio básico do liberalismo econômico ou à liberdade de

desenvolvimento da empresa apenas – à liberdade única do comércio, pois em

outros termos: não se pode visualizar no princípio tão-somente uma afirmação do

capitalismo”.

Ressalta, ainda, referido autor, o duplo aspecto da livre iniciativa econômica:

enquanto liberdade de comércio e indústria e enquanto liberdade de concorrência,

significando o primeiro a garantia da legalidade, ou seja, a liberdade pública de não

sujeição a qualquer restrição em virtude de lei, em termos absolutos, de imposição

pelo Estado de autorização para o exercício de qualquer atividade econômica.

A livre iniciativa, assim, conforme acepção de Eros Grau é expressão de

liberdade intitulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho, sendo um

modo de expressão deste último e, por isso mesmo, corolário da valorização do

trabalho, razão pela qual a Constituição, no art. 1º, IV, enuncia como fundamento da

República o valor social e não as virtualidades individuais da livre iniciativa, e, de

outro, no art. 170, caput, dispõe lado a lado trabalho humano e livre iniciativa,

curando, contudo, no sentido de que o primeiro seja valorizado

125

Disso resulta, portanto, que são fundamentos da Constituição o valor social

do trabalho e o valor social da livre iniciativa, pois esta é expressão de liberdade não

só sob o prisma do capital, mas também do trabalho.

124

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 182.

125

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 186.

Livre concorrência, por sua vez, advém da liberdade de iniciativa econômica,

e é por meio dela que é possível ao mercado se aperfeiçoar, o que ocorre, todavia,

sem que haja igualdade, ou, melhor dizendo, a livre concorrência só acontece em

razão da ausência de igualdade.

Isto não quer significar, todavia, que exista incompatibilidade entre livre

concorrência e a proteção social econômica estabelecida na Constituição, uma vez

que esta oferece mecanismos de controle, tal como a função social da propriedade,

a proteção do consumidor e a repressão ao abuso de direito, exemplificativamente.

Desta forma, a função social do contrato, conforme Carlos Alberto Goulart

Ferreira, “repousa na harmonia entre a autonomia privada e a solidariedade social.

Fala-se, por isso mesmo, na transformação da moral individualista em moral social,

dos códigos de puros direitos privados em códigos de direito privado social”

126.

Assim, em razão dos princípios orientadores de nosso ordenamento é que a

função social restou expressamente prevista no art. 421 do Código Civil,

evidenciando-se a funcionalização do contrato, de maneira que este deve ser

socialmente útil, havendo interesse público em sua proteção.

Interessante é a observação de Eduardo Messias G. de Lyra Jr., no sentido

de que “a função social do contrato deve apresentar um matiz ativo, consistente em

comportamentos positivos (...), de modo a impor, aos figurantes daquele negócio um

dever de atuação em benefício de outrem e não, tão-somente, um dever de não

causar prejuízo a outrem”

127

Carlos Alberto Goulart Ferreira

128

, bem finaliza a análise do tema, ao

transcrever o entendimento de Miguel Reale, sobre a função social do contrato,

aduzindo que é o princípio da solidariedade governando o Direito Obrigacional,

sendo o art. 421 do Código Civil um preâmbulo de todo o direito contratual.

126

FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Equilíbrio contratual. In: LOTUFO, Renan (Org.). Direito Civil

Constitucional – Cadernos 1. São Paulo: Ed. Max Limonad, 1999. p. 113.

127

LYRA JÚNIOR, Eduardo Messias Gonçalves de. Os princípios do direito contratual. Revista de Direito

Privado nº 12. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 151.

128

FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Equilíbrio contratual. In: LOTUFO, Renan (Org.). Direito Civil

Constitucional – Cadernos 1. São Paulo: Ed. Max Limonad, 1999. p. 115.

Por isso é que, para finalizar, não pode ser considerada como titular da livre

concorrência, a seu turno, a sociedade, visto que o social é o quanto produzido pelo

individual, sendo de notar, contudo, que esta liberdade é concebida pelo

ordenamento não como liberdade irrestrita, mas social, tal como ora demonstrado.

4 – A RELAÇÃO CONTRATUAL REVISTA

4.1 – Atuais Contornos Da Nova Realidade Contratual

De fato, um breve pensar acerca da evolução dos tempos, demonstra que,

desde a revolução industrial até os dias de hoje, ocorreram várias mudanças, seja

no campo do progresso da ciência ou mesmo em razão do absurdo aumento

populacional, com profundas transformações econômicas e sociais, que deram

origem a uma nova realidade contratual, caracterizada pela massificação das

relações e conseqüente despersonalização do contrato.

A multiplicação e extensão das atividades humanas desenvolvidas no último

século se relacionam a um período de tempo e a uma localização geográfica inicial,

mas que por enquanto deixa suas características principais guardadas em

segurança numa caixa preta

129

, eis que ainda desconhecidos os reflexos deste

período, denominado por alguns de alta modernidade e por outros de 'pós-

modernidade',

A separação entre tempo e espaço se tornou relativa, o dinheiro passou a ser

considerado como uma relação de crédito, imperando-se, ainda, os denominados

'sistemas peritos', por meio dos quais as técnicas ou competência profissional

organiza grande parte do ambiente material e social

130

O contrato, assim, passou a ter novas técnicas de formação, quer seja em

relação ao seu conteúdo, ou mesmo quanto à sua celebração, sem se olvidar da

multiplicidade de vínculos substancialmente distintos da compreensão tradicional do

contrato bilateral.

Esse contexto social impôs a necessidade de entendimento destes novos

fenômenos que originaram uma conseqüente renovação da teoria contratual, não se

mantendo inflexível o direito neste panorama, a fim de manter o equilíbrio e a paz

social.

129

GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. São Paulo: Unesp, 1991. p. 11.

130

GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. São Paulo: Unesp, 1991. p. 36.

Fernando Noronha, considerando essas novas mudanças, aduz, nesse

sentido, que “se considerarmos o sistema jurídico vigente na sociedade em que

vivemos, tendo presente que o direito é subsistema do sistema societário global, não

vemos como se possa conceber o contrato orientado por valores outros que não

precisamente aqueles três que Stein e Shand consideram ‘os valores jurídicos

fundamentais da civilização ocidental: a ordem, a justiça e a liberdade”

131

Referidos valores, transpostos para a relação contratual, permitem que o

contrato possa promover o ‘bem comum’, ‘o progresso econômico’ e o ‘bem-estar

social’, razão pela qual “a liberdade, no Direito dos Contratos, constitui o núcleo

essencial do princípio da autonomia privada. A justiça conforma o princípio da justiça

contratual. A ordem, que no âmbito dos contratos seria melhor chamada de

segurança, faz-se presente através do princípio da boa-fé contratual”

132

De fato, estes novos valores tiveram lugar em nosso ordenamento a partir do

advento do Código de Defesa do Consumidor, no fim do século passado, os quais,

não obstante fossem relativos a situações específicas de consumo, por conta da não

atualização do direito civil, acabaram por se espraiar para toda relação contratual,

renovando o direito contratual brasileiro, principalmente em razão da rica

interpretação e aplicação jurisprudencial.

Com a promulgação do Código Civil em 2002, restou, finalmente, confirmada

a incorporação de diversos preceitos já anunciados no Código de Defesa do

Consumidor, estabelecendo-se o que Cláudia Lima Marques denominou de 'diálogo

de fontes', segundo a qual há entre as normas, cada qual em seu âmbito material de

aplicação, uma colaboração e influência recíproca dos preceitos, em vista da

disciplina, entre outros institutos, das relações contratuais civis e de consumo, a

partir de uma lógica comum de proteção da confiança e dos interesses legítimos das

partes na relação contratual.

Estabelece-se, assim, uma crise da teoria contratual clássica, ensejando o

desenvolvimento de uma nova visão, com a reconstrução de conceitos, tais como a

autonomia negocial, que por intermédio da interpretação, concretização e aplicação

131

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-

fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p.100.

das cláusulas gerais sobre as relações contratuais, revela uma nova orientação

capaz de abarcar situações antes inimagináveis.

E, de acordo com a visão panorâmica do direito de António Manuel

Hespanha, na análise da função corretiva do Estado, conclui que “alguns juristas, os

mais impressionados pelo monopólio que a lei vinha tendo na constituição do direito

contemporâneo desde a Revolução Francesa, encaram de uma forma optimista esta

perda do poder normativo exclusivo do Estado, assim como põem em destaque, o

papel que advirá aos juristas na selecção, hierarquização e concretização do direito,

na tal ordem jurídica constituída, não em pirâmide, mas em rede. De novo, como já

tinha acontecido no período do direito comum, as normas voltariam a surgir, de

baixo, da prática, da experiência. Cabendo aos juristas, como corpo longamente

treinado numa técnica especializada - a sua característica actividade prudencial, i.e.,

de aferição prático-concreta - a tarefa de medir a validade dessas normas - quanto à

fonte e quanto à justeza intrínseca -, de ponderar a sua hierarquia face as normas

estaduais (constitucionais ou legais), de as afinar em função dos casos concretos, já

que o seu modo de positivação - sob a forma de princípios, não necessariamente

escritos - exigiria um trabalho suplementar de apuramento e de interpretação”.

133

Diante das insuficiências estruturais do legalismo, surge a tendência em favor

de um direito flexível, ou tal como prefere Gustavo Zagrebelsky, um direito 'mole'

(diritto mite)

134

, que, apesar de estar sujeito a riscos, na entrega da revelação do

direito aos juristas, se mostra, ao menos, por ora, a forma mais ponderada de

adaptação e conformação do direito à nova realidade social.

Assim, passa-se à análise de alguns aspectos dos mais preponderantes

princípios que informam a relação contratual atual no ordenamento jurídico pátrio.

4.2 - O Princípio Da Autonomia Privada

Como já adiantado em linhas passadas, a liberdade jurídica é a conformação

da liberdade natural de que dispõe o homem às regras do ordenamento.

132

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-

fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 102.

133

HESPANHA, Antonio Manuel. O caleidoscópio do direito. O direito e a justiça no dias e no mundo de

hoje. Coimbra: Edições Almedina, 2007. p. 364-365.

Esta liberdade jurídica privada, no entanto, não significa a autonomia privada,

pelo que esta reflete apenas um aspecto daquela, consubstanciada na liberdade

negocial, conforme distinção de Ana Prata. Assim, para a autora, a idéia de

autonomia privada se relaciona ao poder do indivíduo de criar normas negociais.

Aduz a autora portuguesa a idéia de que o atual conceito de autonomia

privada tem origem histórica atrelada aos institutos da propriedade e do contrato,

como consequência da capacidade negocial uma vez que, na passagem do

feudalismo para o capitalismo, a libertação dos vínculos à terra e aos senhores,

atribuíram aos sujeitos a capacidade de negociar, sendo que o negócio exprimia o

efeito jurídico da vontade livre, afirmação de liberdade da pessoa.

Desta forma, a autonomia privada ou liberdade negocial traduz-se no poder

reconhecido pela ordem jurídica ao homem, previamente qualificado como sujeito de

direito, de juridicizar a sua atividade, realizando livremente negócios jurídicos e

determinando os respectivos efeitos

135

Em síntese, para Ana Prata, a autonomia privada se caracteriza como a

líberdade negocial da pessoa capaz, ou seja, no poder de estabelecer normas para

seus negócios, tendo como limite externo o direito objetivo.

E, de acordo com Massimo Bianca, o reconhecimento da liberdade do sujeito

de disposição de bens e de comprometer-se com relação ao outro segundo as suas

escolhas, deve ser considerado um valor basilar do ordenamento, pois no campo

das relações econômicas, este valor encontra reconhecimento no princípio da

liberdade de iniciativa, da qual a autonomia privada é instrumento necessário

136

134

Apud HESPANHA, Antonio Manuel. O caleidoscópio do direito. O direito e a justiça no dias e no mundo

de hoje. Coimbra: Edições Almedina, 2007. p. 365.

135

PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Livraria Almedina, 1982. p. 7-

11.

136

BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. Il contrato. Seconda Edizione. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2000.

. p. 31, tradução livre do seguinte texto: “In reatà, il riconoscimento della libertà del soggetto di disporre dei

propri beni e di impegnarsi verso gli altri secondo le sue scelte deve considerarsi – a prescindere da una

specifica formula normativa – um valore basilare dell’ordinamento. Nel campo dei rapporti economici questo

valore trova riconoscimento nel principio della libertà di iniziativa (41 Cost.), di cui l’autonomia privata è

strumento necessario.”

No mesmo sentido, após discorrer sobre autonomia privada e auto-vinculação

no contrato, Karl Larenz a reconhece como um dos princípios capitais e

fundamentais do direito privado

137

Luigi Ferri, no entanto, concebe a autonomia privada como um poder

normativo concedido ao indivíduo para a consecução de fins privados, no seu

âmbito de validade e capacidade

138

, ela faz parte da dinâmica do direito, ela cria

novas normas e, portanto, é direito objetivo

139

A seu turno, destaca Carlos Alberto Goulart Ferreira

140

que o Direito objetivo é

a estrutura do Direito subjetivo, sendo que o direito subjetivo não é poder, mas que o

direito objetivo o é e, por tal motivo, é que se diz que este último pertence à

dinâmica do direito (poder para modificar) e o direito subjetivo à sua estática.

Portanto, a autonomia privada encontra seu fundamento no direito objetivo e o

direito subjetivo deve sempre ter esteio em um direito objetivo, ponderando que a

autonomia privada não é um valor em si, mas só quando esteja ela correspondendo

a um interesse protegido pela norma jurídica.

137

LARENZ, Karl. Derecho Civil, Parte General. Madrid: EDERSA, 1978. p. 54-56: "Entre las facultades del

proprietário fue ya mencionada la de desprenderse de su propriedad y transmitirla a otra persona. La misma

facultad corresponde también a los titulares de otros derechos patrimoniales, siempre que éstos no sean

excepcionalmente intransmisibles. La transmisión de la propriedad o de otro derecho patrimonial tiene lugar,

en la mayoría de los casos, al objeto de obtener del destinatário, a cambio, otra cosa, otro derecho u otra

prestación de servícios. Los participantes em tal acto de intercambio lo regolamentam especificamente mediante

un contrato. ... En el intercambio de bienes y prestaciones de todo género, regulado mediante contratos, es

decisivo que cada parte contratante haya asentido a la regulamentación por própria decisión y, por tanto, que

sea la voluntad de ambos contratantes la base de dicha reglamentación. La possibilidad, ofrecida y assegurada

a los particulares por el ordenamiento jurídico, de regular sus relaciones mutuas dentro de determinados limites

por medio de negocios jurídicos, en especial medante contratos, recibe la denominación de <<autonomia

privada>>. El hombre que vive en frecuente comunicación con otros la necesita para poder decidir libremente

en los asuntos que le afectan directamente, para poder configurarlos bajo propria responsabilidad. Pues

solamente cuando es´ta en condiciones par ello puede promocionarse y afirmarse como persona. La autonomia

privada que corresponde a todo ciudadano mayor de edad es, por ello, uno de los principios capitales e

fundamentales del Derecho privado. ... La validez juridica de uma regulamentación contactual tiene siempre,

por tanto, un doble fundamento: el acto de voluntad conjunto de los contratantes, que crea la reglamentación y

por el cual éstos se autovinculan, y el reconocimiento de dicho acto por el ordinamiento jurídico”.

138

FERRI, Luigi. La autonomia privada. Madrid, tradução espanhola, Ed, Revista de Derecho Privado: 1969.

p. 9/13.

139

Nesse sentido, Antonino Cataudella, outro expoente autor italiano, assim se manifesta sobre a autonomia

privada: “A monte dei tanti negozi giuridici che vengono posti concretamente in essere é dato delineare uma

situazione di legittimazione dei privati all’attività negoziale, dipendente da una presa di posizione

dell’ordinamento giuridico, che riconosce agli stessi il potere di disporre dei propri interessi e ricollega, nella

maggior parte dei casi, effetti giuridici tendenzialmente corrispondenti a tali disposizioni. In questo senso si puó

configurare una sfera di autonomia lasciata ai privati (il termine non è ignoto al codice che intitola l’art. 1322

<<autonnomia contrattuale>>).” (CATAUDELLA, Antonino. I contratti. Parte generale. Torino: G.

Giappichelli Editore, 2000. p. 8).

140

FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Equilíbrio contratual. In: LOTUFO, Renan (Org.). Direito Civil

Constitucional – Cadernos 1. São Paulo: Ed. Max Limonad, 1999. passim.

De outra parte, para Perlingieri, a autonomia privada, também constitui um

“poder reconhecido ou concedido pelo ordenamento estatal a um indivíduo ou a um

grupo, de determinar vicissitudes jurídicas (...) como conseqüência de

comportamentos livremente assumidos”

141

Emilio Betti, ao expor seu pensamento sobre o reconhecimento jurídico da

autonomia privada, aduz que o direito subjetivo tem uma finalidade estática de

conservação e de tutela de interesses privados como se encontram constituidos no

ordenamento economico-social que tutela, ao passo que o negócio jurídico tem uma

finalidade dinâmica de iniciativa e renovamento, possibilitando aos particulares se

desdobrarem e moverem modificando a posição de tais interesses segundo as

diretivas que os privados entenderem mais convenientes, sendo, no entanto, ambos

(o direito subjetivo privado, quanto o negócio jurídico) orientados pelo princípio da

liberdade e da conseqüente auto-responsabilidade privadas

142

No entanto, importante registrar que a autonomia privada, em verdade, como

direito objetivo não se trata de um poder, visto que ‘poder’ só tem o ente legislador

originário.

Assim, pode-se afirmar que a autonomia privada é uma fonte de norma

específica, individual e concreta, na qual não temos a figura de poder, mas de algo

menor que é a potestade

143

, cuja origem ou fonte de validade reside nas normas

legais, que devem ser obedecidas para o exercício de referido ‘poder’ individual.

A autonomia privada, portanto, se funcionaliza através do negócio jurídico,

como meio que propicia a materialização da vontade com intuito de produzir efeitos

141

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. São Paulo: Renovar, 2002. p. 17.

142

BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Collana: Università di Camerino. Napoli: Edizioni

Scientifiche Italiane, 2002. p. 49: “Entrambi (diritto e negozio) stanno al servizio della libertà e dell’autonomia

privata, ma con finalità essenzialmente diverse, giacchè ciascuno dei due rappresenta la soluzione giuridica di

un problema pratico diverso, quantunque correlativo. Il diritto sogettivo ha una finalitá statica, di

conservazione e di tutela. Il negozio giuridico ha, invece, una finalità dinamica, d’iniziativa e di rinnovamento.

Col diritto soggettivo l’ordine giuridico risolve il problema di proteggere gl’interesse privati così como li trova

costituiti nell’ordinamento economico-sociale che tutela. Col il negozio giuridico esso risolve il problema didar

modo alla iniziativa individuale di spiegarsi e di muoversi modificando la posizione di tali interessi secondo le

direttive che i privati stessi giudichino piú convenienti. Tanto il diritto soggettivo privato, quanto il negozio

giuridico sono dominati dal principio della libertà e dalla conseguente autoresponsabilità privata (di ciò piu

oltre)”.

143

Emilio Betti também converge em reconhecer a autonomia privada como potestade, no seguinte sentido:

“L’autonomia – quale attività, e postestà, di autoregolamento di propri interessi e rapporti, spiegata dallo stesso

titolare di questi - ...”. (BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Collana: Università di

Camerino. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2002. p. 49).

jurídicos, ou, como assevera Emilio Betti “La manifestazione precipua di codesta

autonomia è il negozio giuridico. Il quale va, per l’appunto, concepito qual atto di

autonomia privata, cui il diritto ricollega la nascita, la modificazione e l’estinzione di

rapporti giuridici fra privato e privato”

144

‘Princípio da autonomia privada’ é expressão, portanto, que tende a substituir

aquela de ‘princípio da autonomia da vontade’, que caracteriza a concpeção

individualista e liberal que imperava ao tempo liberal, sendo seu corolário o princípio

da liberdade contratual.

Nesse sentido, destaca Fernando Noronha, três subprincípios da autonomia

privada, quais sejam, os relativos à liberdade contratual, ao consensualismo e o do

efeito relativo dos contratos

145

O princípio da liberdade contratual refere-se essencialmente à liberdade

quanto à celebração ou não de negócios jurídicos e quanto à determinação do

respectivo conteúdo. Difere-se da liberdade de contratar, na medida em que esta

ser relaciona à faculdade ou não de realizar determinado contrato, e a primeira à

possibilidade de estabelecer o seu conteúdo, se justificando a distinção em razão

de restar assentado que somente a liberdade de contratar teria sofrido restrições

pela ordem vigente.

Com relação ao princípio do consensualismo, afirma Fernando Noronha que

este está atrelado à liberdade quanto à forma que deve revestir o contrato, se

caracterizando pelo acordo entre as partes para que estas fiquem vinculadas

(consensus obligat), em contraposição ao formalismo oriundo do Direito Romano,

que hoje somente se faz necessário em casos expressamente determinados em

lei

146

Mas, neste ponto, cabe uma ressalva de acordo com o que bem esclarece

Fernando Noronha, pois atualmente se verifica um verdadeiro ‘renascimento‘ do

formalismo, sobretudo em razão da imposição do tráfico jurídico, por exigências

144

BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Collana: Università di Camerino. Napoli: Edizioni

Scientifiche Italiane, 2002.p. 50.

145

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-

fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 116.

146

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 117-118.

ligadas à segurança das transações e à padronização do contrato, fazendo com que

o consensualimo deixe de ser regra, pois na prática este só se aparece em

transações de menor importância econômica

147

Por fim, no que tange ao (sub) princípio do efeito relativo do contrato, há que

se destacar que a sua significação, de que a vinculação criada pelas partes

somente as atinge e não a terceiros, tem seu âmbito de eficácia, atualmente,

modificado, tendo em vista a concepção social do contrato. Neste sentido, o

contrato poderá ser invocado em face de terceiros ou oposta por estes às próprias

partes, razão pela qual, hoje, haveria dois efeitos: o relativo às partes e a

oponibilidade a terceiros, privilegiando-se a função social do contrato.

Ainda, importante destacar que não se olvida a força obrigatória dos

contratos, tal como existente na era liberal, consubstanciada na expressão pacta

sunt servanda. Mas, ao lado desta, se mostra relevante, do ponto de vista social, a

necessidade de assegurar a observância de certos compromissos, do que decorre a

tutela da confiança e princípio da boa-fé que mais adiante serão abordados.

Não obstante o envolvimento da noção de autonomia privada a negócios

eminentemente patrimoniais, cabe registrar o caráter extrapatrimonial da autonomia

privada, também expressado por meio de negócios jurídicos. Os negócios jurídicos,

como forma de manifestação da autonomia privada, podem ser patrimoniais (ou

seja, suscetível de estimativa pecuniária) e extrapatrimoniais (insuscetíveis de

avaliação pecuniária), abrangendo os direitos personalíssimos.

Neste sentido é a posição de Giovanni Ettore Nanni, para quem existe

autonomia, também, no campo da personalidade, de modo que a “pessoa pode dar

a destinação que lhe aprouver sobre o próprio corpo, órgãos e cadáver, em vida ou

post-mortem, desde que obedecidas as disposições legais”

148

Assim, retomando-se a idéia de irrestrita liberdade contratual, principalmente

sob o aspecto dos desequilíbrios causados pelos anseios libertários da Revolução

147

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 118-119.

148

NANNI, Giovanni Ettore. A autonomia privada sobre o próprio corpo, o cadáver, os órgãos e tecidos diante

da Lei Federal n. 9434/97 e da Constituição Federal. In: LOTUFO, Renan (Org.). Direito civil constitucional –

Cadernos 1. São Paulo: Ed. Max Limonad, 1999. p. 264.

Francesa, pode-se afirmar que a ilimitada liberdade de contratar, considerando-se,

ainda, a nova concepção existencialista do direito depois da Segunda Grande

Guerra Mundial, deu lugar ao chamado “dirigismo contratual”, cujo objetivo principal

é assegurar o tratamento isonômico entre as partes.

Frise-se que referida intervenção, na realidade, não enfraquece a autonomia

privada, mas, ao contrário, a reforça, pois estabelece o equilíbrio para preservação

dos interesses das partes, o que Pietro Perlingieri

149

destaca como igual dignidade

social.

Assevera o autor, ainda, que o direito privado não deixou de regular as

situações patrimoniais, bem como que o caráter patrimonial do Direito Civil também

não foi reduzido

150

, mas somente houve mudança no foco de valores, sendo que o

grande valor a ser protegido passa a ser a existência, e mais do que isso, a

existência digna do ser humano.

Ana Paula Barcellos

151

, em obra específica sobre o princípio da dignidade da

pessoa humana, destaca que a dignidade da pessoa humana deve ser o vetar

interpretativo geral, pelo qual o intérprete deverá orientar-se em seu ofício. Assim,

por mais vago que um princípio possa se apresentar a escolha interpretativa deve

por ele se pautar.

Neste ponto, converge Flórez- Valdes

152

para quem a pessoa, sua dignidade,

e seus direitos são sempre considerados no texto constitucional como a razão de ser

do Direito, como seu último fundamento. São idéias básicas e predeterminantes no

ordenamento jurídico. São, também, fundamento da ordem política e da paz social.

Neste ponto, o autor lembra que Karl Larenz, vê a “paz jurídica” um verdadeiro

princípio geral do direito.

Assim, retomando-se a idéia de irrestrita liberdade contratual, que previa a

igualdade meramente formal entre as partes para a celebração de negócios

149

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. São Paulo: Renovar, 2002. passim.

150

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. São Paulo: Renovar, 2002. p. 33-34.

151

BARCELLOS, Ana Paula. Eficácia jurídica dos princípios constitucionais: O princípio da dignidade da

pessoa humana. São Paulo: Renovar, 2002. passim.

152

FLÓREZ VALDÉS, Joaquin Arce. Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional.

Madrid, Ed. Cuadernos Civitas, 1990. passim.

jurídicos, tal como apregoado pelos ditames da Revolução Francesa, foi ocasionada

uma situação de total desequilíbrio, possibilitando-se, assim, a mudança da noção

de igualdade, que passou a ser vista pelo aspecto substancial.

Neste sentido, exato o pensamento de Rui Barbosa para quem a verdadeira

igualdade residia no tratamento desigual aos desiguais na exata proporção de suas

desigualdades (Oração aos Moços).

Em sendo a autonomia um valor que existe somente quando corresponde a

uma proteção da ordem jurídica, o que se chama atualmente de dirigismo contratual,

que visa fortalecer a igualdade substancial entre as partes, há que se considerar o

contrato, hoje, deve ser um meio em si mesmo para garantir a sua finalidade, mas

deve ser um fator de ordem, e não de desordem, ou seja, o Estado interfere nas

relações privadas apenas para garantir a ordem e não para limitar a autonomia

privada.

Só poderá ser reconhecido como fonte do direito o negócio que é criado de

conformidade com a Lei, pois caso contrário ele será inválido, considerando-se a

validade como a pertinência formal de uma norma, se de acordo com uma norma

superior que a autorize.

Assim, em sendo a autonomia privada poder normativo, pois fonte normativa

é o negócio jurídico, a validade dessa fonte normativa é dada pelo direito objetivo,

de acordo com a concepção de Luigi Ferri, conforme acima destacado, para quem

todo o dever criado tem como correlato um direito ou uma faculdade. Diz o autor que

a fonte normativa, ou seja, o negócio jurídico é fonte de direitos, deveres e

faculdades.

O Código Civil Pátrio de 1916 é fruto das doutrinas individualista e

voIuntarista, consagradas pelo Código Napoleônico e incorporadas pelas

codificações do séc. XIX.

No entanto, ante a reformulação dos valores, mister de igualdade, justiça e

incursão do valor de dignidade da pessoa humana como molas mestras de todo o

ordenamento jurídico, surge no pós guerra, uma nova ótica para o estudo do Direito

Civil, ou seja, o Direito Civil passa a rogar por uma nova leitura fundada no texto

Maior, a qual se denomina de Direito Civil Constitucional, já abordada em tópico

anterior.

Referida leitura do Direito Privado passa a ser essencial, vez que nos

Códigos não estavam mais os reflexos dos axiomas maiores do ordenamento

(que passou a pregar dignidade da pessoa humana e justiça substancial, dentre

outros valores).

O Código Civil de 2002, seguindo a linha de princípios e fundamentos

previstos na Constituição Federal de 1988, houve por instituir como principais

diretrizes sociológicas a eticidade, a socialidade e a operabilidade.

Miguel Reale

153

, em comentário a tais metas sociais previstas no código,

observa que não era possível deixar de reconhecer a indeclinável participação dos

valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono das conquistas das técnicas

jurídicas. Daí a opção por normas genéricas ou cláusulas gerais.

Acentua, o objetivo do código de superar o caráter individualista da Lei

vigente, com o predomínio do social pelo individual, consagrando-se a função social

do contrato e a boa-fé objetiva.

Quanto à operabilidade, destaca que foram estabelecidas soluções

normativas de modo a facilitar sua interpretação e aplicação pelo operador do

direito.

Dentre outras inovações da Parte Geral, destaca-se a inserção dos direitos de

personalidade, uma vez que a pessoa é o valor-fonte de todos os valores jurídicos;

disciplina específica dos negócios jurídicos e previsão como fonte negocial, além de

outras inovações na Parte Especial, tendo sempre como valor norteador o ser

humano.

Hodiernamente, portanto, o ato de iniciativa privada deve estar intimamente

relacionado a uma função que o ordenamento considere socialmente útil, para que

seja merecedor da tutela estatal, o que por si só, já revela o conteúdo promocional

do ato da parte para com as escolhas valorativas do sistema.

153

REALE, Miguel. Visão geral do Novo Código Civil. Revista de Direito Privado nº 9. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002. p. 12-16.

Para finalizar, insta destacar que a crítica aos princípios da autonomia privada

e da liberdade contratual é que permitiram uma melhor visualização dos princípios

da boa-fé e da justiça contratual, os quais estavam submersos sob o manto do

princípio da (irrestrita) autonomia da vontade.

4.3 - O Princípio Da Justiça Social Ou Equilíbrio Contratual

Como já ressaltado neste trabalho, a irrestrita liberdade de contratação, a par

da impossibilidade do juízo interferir para alterar aquilo que as partes haviam

deliberado, levaram à bancarrota o estado liberal, exigindo-se do Estado uma

interferência dirigista para o fim de corrigir eventual desequilíbrio existente na

relação decorrente da sujeição de uma parte mais frágil.

Nesta senda, considerando-se a previsão do art. 3º, I da Constituição Federal,

que preve como objetivo fundamental o estabelecimento de relaçãoes justas e

solidárias, não há como se negar a interrelação entre a boa-fé e a justiça contratual.

Teresa Negreiros, nesse sentido, manifesta o ressurgimento de uma noção de

equilíbrio substancial, que estava obscurecida pelo dogma da autonomia da

vontade, encontrando o princípio do equilíbrio econômico do contrato fundamento na

Constituição Federal, artigo 3º, incisso III, significando, com apoio na doutrina de

Antonio Junqueira de Azevedo, a vedação a que se desconsidere o sinalagma

contratual em seu perfil funcional, na medida em que o contrato não deve servir de

instrumento para que, sob a capa de um equilíbrio meramente formal, as prestações

em favor de um contratante lhe acarretem um lucro exagerado em detrimento do

outro contratante

154

Realmente, a questão da justiça das prestações se revela tema tormentoso

para o direito, principalmente se se considerar que o contrato é um instrumento de

disponibilidade do presente em troca de um risco futuro, que se encontra fundado,

não somente no dogma da autonomia da vontade, mas no direito objetivo, devendo

estar de acordo, ainda, com os cânones constitucionais da utilidade social, da boa-

fé, em atenção ao princípio da solidariedade, e da justiça contratual.

154

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato – novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 155-156.

Para a autora supra citada, referido princípio teria inspiração na igualdade

substancial, expressando a preocupação da teoria contratual contemporânea com o

contratante vulnerável

155

A idéia de liberalidade do contrato, em que as partes negociam ou não

espontaneamente, corresponde à imagem do contrato transmitida pelo Código de

Napoleão (ato subjetivo, interindividual, resultante de interesses antagônicos). De

acordo com esta visão, típica do Estado Liberal, a liberdade dos contratantes

mantém-se intocada até a fase de voluntária conclusão ou, em caso de execução,

segue-se a mera realização das virtualidades do quanto acordado.

Essa a concepção tradicional legada e enraizada por parte das codificações

orientadas nas codificações européias, tem, por sua vez, fundamento em dois

princípios estruturais: o da liberdade contratual e da obrigatoriedade do cumprimento

do contrato.

Como já abordado no presente trabalho, a liberdade contratual atualmente, é

vista de maneira diversa da que o fora na era voluntarista, de forma que esta deve

hoje respeitar as orientações constitucionais e o quanto previsto pelo direito objetivo,

devendo haver uma preocupação com o equilíbrio em si das prestações e da

distribuição dos riscos e encargos do contrato entre as partes, de forma a prestigiar

a justiça da relação.

A justiça que aqui se delineia refere-se àquela denominada como o justo

corretivo ou comutativo, que, como assentou John Rawls, não se atende a uma

imposição de justiça, assentada em um necessário princípio de eqüidade, a

limitação da própria liberdade em função de um empreendimento cooperativo em

que não se distribuam e se cumpram, equilibradamente, as vantagens mútuas que

levaram as partes a confiar uma na outra e, assim, a prometer reciprocamente

156

Para Larenz

157

, o princípio da justiça contratual se manifesta sob dois

aspectos: pela equivalência objetiva entre prestação e contraprestação e pela

equitativa distribuição dos ônus e riscos contratuais entre os contratantes.

155

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato – novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 157.

156

Apud GODOY, Cláudio Luiz Buerno de. Função social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 33.

157

LARENZ, Karl. Derecho civil, parte general. Madrid: EDERSA, 1978. p. 62: "La <<desproporción>>

objetiva por sí sola, portanto, no causaría la nulidad del negocio. Antes bien, se dieron por conformes con el

O primeiro aspecto, de equivalência objetiva entre prestação e

contraprestação, refere-se, como bem acentua Fernando Noronha, à justiça

substancial (equilíbrio entre direitos e obrigações) e não à justiça formal (igualdade

no processo de formação), podendo a primeira ser encarada do ponto de vista

subjetivo ou objetivo, cabendo ao direito, no entanto, a preocupação com relação à

última, pois 'se a intervenção do ordenamento jurídico só se justifica tendo em vista

o interesse geral, considerando as consequências econômicas e sociais produzidas

pelo contrato, o equilíbrio entre benefícios e encargos (justiça substancial) que aqui

interessa só pode ser o objetivo, nunca o subjetivo'

158

A tarefa valorativa, contudo, não segue um critério definitivo para identificação

do equilíbrio destes benefícios e encargos, diante da diversidade de fatores que

poderão influir na valoração, de forma que deve-se procurar um valor que seja

razoável e aproximado, como afirma Larenz

159

Contudo, tal como asseverado por Fernando Noronha, mesmo que fosse

possível estabelecer a adequada equivalência entre as prestações, "correr-se-ia o

risco de suprimir a liberdade das partes e destruir a autonomia privada", afetando-se

a segurança das transações decorrente da boa-fé, sendo necessário, a seu ver,

estabelecer um ponto no qual a autonomia privada seja limitada, mas não

descaracterizada pelos princípios da boa-fé e da justiça contratual, o que ocorre

quando, "garantidas as condições para a realização da justiça formal, é de se

presumir que o contrato seja justo, já que em geral são as partes que estão em

melhores condições para avaliar se prestação e contraprestação se equilibram e se

ônus e riscos se dividem de forma equitativa"

160

Realmente, os ônus e os riscos devem estar equilibrados entre as partes,

havendo no ordenamento preceitos que privilegiam referido princípio, tal como

aqueles insertos nos artigos 234 e 494 do Código Civil.

principio de equivalencia subjetiva, conforme al cual sólo importa que cada parte contratante, basándose en su

propria evaluación, considere la prestación de la outra como un equivalente suficiente de su propria prestación.

Si se parte de este principio, el Derecho sólo há de encargarse de procurar que cada parte pueda formarse su

crterio sin error ni coacción. Por lo demás, se confía en que cada cual defenderá por sí sus interesses de la

mejor manera al concluir el contrato".

158

NORONHA, Fernando. O Direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 221.

159

LARENZ, Karl. Derecho civil, parte general. Madrid: EDERSA, 1978. p. 61-62.

Interessante notar a crítica feita por Leonardo Gomes de Aquino, com apoio

em Humberto Theodoro Jr., no sentido de que a matriz voluntarista, exercida em

razão e nos limites da função do contrato (art. 421 Código Civil), domina de tal forma

o raciocínio e o discurso jurídico privatista moderno, que acabou por arrastar a

ausência de reconhecimento de qualquer relevância à economia nas características

funcionais dos contratos, quer seja em relação às figuras contratuais específicas ou

mesmo no contrato decorrente da instituição nuclear da autonomia privada.

Para o autor, no que se refere ao risco do contrato "a lógica é sempre a de

que cada contrato comporta, para quem o faz, riscos mais ou menos elevados. A lei

tutela o contraente face aos riscos anormais, que nenhum cálculo racional

econômico permitiria ponderar; mas deixa a seu cargo os riscos tipicamente ligados

com a operação, que se inserem no andamento médio daquele dado mercado”. E

conclui, assentando, ser óbvio, então, que o nível de risco corresponde à álea

normal do contrato não se pode identificar de modo geral e abstrato, para todo o tipo

de relação contratual, mas varia em relação às particulares tipos de negócio, aos

particulares mercados, às particulares conjunturas econômicas, cabendo ao juiz

efetuar esta verificação e, portanto, avaliar se a onerosidade surgida posteriormente

pode ser considerada excessiva

161

Nesse sentido, há que se distinguir os casos em que não há presunção da

realização da justiça contratual, visto que ausentes as condições de justiça formal.

Nestes, a situação resultante é qualificada como de desequilíbrio manifesto,

podendo ocorrer devido a vício de consentimento ou de capacidade, bem como em

razão de inicial e gritante desequilíbrio entre prestação e contraprestação,

decorrente de aproveitamento de necessidade ou inexperiência da parte, o que se

denomina lesão, ou, ainda, em caso de contratação para afastar perigo atual,

denominado estado de perigo. Registre-se, por fim os casos de onerosidade

excessiva, correção monetária e os contratos padronizados e de adesão, para os

quais o ordenamento prevê mecanismos de correção específicos, que, contudo, não

são objeto de análise no presente trabalho.

160

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-

fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 225-226.

161

AQUINO. Leonardo Gomes de. Contratar é, em si, uma relação de risco: uma visão dogmática da conexão

entre o contrato e o risco. In: Revista Direito Privado. São Paulo: RT nº 28, out-dez 2006. p. 107. Nesse

sentido, ver também ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 287.

Não se pode deixar de assentar, contudo, que o ressurgimento do instituto da

lesão no ordenamento vigente (art. 157 Código Civil

162

)

163

, reafirmando a valorização

do equilíbrio econômico, assim como do princípio em questão, sendo um dos pilares

no qual se assenta uma nova releitura da teoria contratual.

Na esteira do que aduziram Leonardo Gomes de Aquino e Cláudio Luiz

Bueno de Godoy, o risco contratual presente nos contratos comutativos é que se

verifica a maior incidência do princípio da justiça contratual, não se olvidando,

contudo, da possibilidade de incidência também nos contratos aleatórios, em menor

intensidade, tendo em vista a possibilidade de ocorrer um fator fora do risco

presumido pelas partes, o que reclama, igualmente, a atuação da intervenção

corretiva, fundada na justiça contratual

164

De fato, considerando os interesses e riscos que envolvem a relação

contratual, é concedido às partes uma ampla liberdade de regulação de seus

interesses levando em consideração os interesses da outra parte, e, tal como afirma

Larenz "La autonomía privada y la justicia contractual compensatoria deberian por

ello considerarse, no como principios contrapuestos, sino mutuamente

complementarios. La normativa contractual del Código civil no puede ser

comprendida solamente a partir del principio de autonomia privada - si quiera éste

162

Código Civil, Seção V - Da Lesão - Art. 157: ‘Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade,

ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1

Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio

jurídico. § 2

Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte

favorecida concordar com a redução do proveito’.

163

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato – novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 188: A

autora, com maestria, faz uma interessante abordagem histórica sobre o instituto, confira-se: “... pode-se afirmar

que, embora a lesão esteja ausente do Código Civil de 1916, a idéia de equilíbrio econômico desde há muito não

constitui um corpo estranho ao sistema contratual. Na década de 30, como acima referido, a repressão à usura

fez ressurgir o ideal de equilíbrio contratual, que havia sido posto de parte pelo Código Civil em vista da forte

influêncoa do voluntarismo e da crença de que o equilíbrio contratual decorreria inexoravelmente da livre

manifestação da vontade dos contratantes. Mais tarde, em 1951, a Lei nº 1.521 tornar-se-ia conhecida por

consagrar o princípio, incriminando a sua violação e, ao mesmo tempo, estabelecendo consequências de ordem

civil, em dispositivos já acima transcritos e comentados. Recentemente, o CDC veio a consagrar de forma

expressa o princípio do equilíbrio entre as prestações contratuais. Seguiu-se-lhe a Medida Provisória nº 2.172-

32, que vem sendo sucessivamente reeditada há mais de dois anos e meio. E, por fim, o novo Código Civil, que

define a lesão como um defeito do negócio jurídico, autorizando a parte prejudicada a requerer a anulação do

negócio, salvo o caso de lhe ser oferecido suplemento suficiente, ou se a parte prejudicada se resignar com a

redução do proveito a que faria jus de acordo com os termos originalmente pactuados (art. 157)”.

164

Nesse sentido, ver AQUINO. Leonardo Gomes de. Contratar é, em si, uma relação de risco: uma visão

dogmática da conexão entre o contrato e o risco. In: Revista Direito Privado. São Paulo: RT nº 28, out-dez

2006. p. 95/97; GODOY, Cláudio Luiz Buerno de. Função Social Do Contrato. São Paulo: Saraiva, 2004. p.

39; e AGUIAR JR., Ruy Rosado. Extinção Dos Contratos Por Incumprimento Do Devedor.2ª ed. Rio de

Janeiro: AIDE, 2003. p. 157.

ocupe um lugar central - ni a partir del principio de fe o del principio de justiça

contractual compensatoria exclusivamente, sino sólo mediante la armonización de

estos principios"

165

Frise-se que para Teresa Negreiros, o princípio do equilíbrio econômico incide

sobre o programa contratual, servindo de parâmetro para a avaliação do seu

conteúdo e resultado, mediante a comparação das vantagens e encargos atribuídos

a cada um dos contratantes, tornando-se a justiça contratual, de acordo com este

princípio, um dado relativo ao conteúdo e aos efeitos do contrato, que devem

resguardar um patamar mínimo de equilíbrio entre as posições econômicas de

ambos os contratantes

166

Portanto, a justiça contratual atua como mecanismo legal de modo a intervir

na relação contratual para o fim de equilibrar os interesses das partes, evitando-se

desigualdades econômicas, de forma a privilegiar a igualdade substancial.

De tal forma, mostra-se coerente a afirmação de Teresa Negreiros

167

, no

sentido de que a ênfase no tratamento paritário, em substituição à ênfase na

liberdade, não deixa de representar uma escolha valorativa, pois “no domínio das

relações contratuais, a concepção de justiça, outrora formulada em termos de

autonomia e liberdade, altera-se profundamente à luz do princípio do equilíbrio

econômico”. Em lugar da liberdade, ressalta o valor social da paridade e do

equilíbrio, que, “aproxima a justiça contratual de uma certa tradição filosófica que

considera a regra da justiça um regra de distribuição paritária, proporcional e, nesta

medida, uma regra, em todos os seus sentidos e projeções, social”.

4.4 - O Princípio Da Boa-Fé Objetiva

O princípio geral da boa-fé objetiva

168

, hoje previsto como cláusula geral no

artigo 422 do Código Civil, promulgado em 2002, tem fundamento constitucional na

165

LARENZ, Karl. Derecho Civil, Parte General. Madrid: EDERSA, 1978. p. 64.

166

NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato – Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 157.

167

NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato – Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 166.

168

Após discorrer sobre a ambígua utilização por vários doutrinadores no que se refere à boa-fé, ora como

princípio, ora como cláusula geral, Renan Lotufo finaliza, com a proposta que parecer ser a mais acertada,

enfatizando que “Adotamos, pois, a posição dos doutrinadores que vêem a boa-fé como um princípio basilar da

cláusula maior de tutela da dignidade da pessoa humana, assim como no princípio

da solidariedade, chancelando a alteração de mudança de foco do ser humano

isolado e independente para um ser social, integrante da comunidade e que,

portanto, deve manter relações sociais de cooperação e solidariedade, a fim de

conservar a sua própria subsistência.

Para alguns autores, referido princípio teria tamanha amplitude que abarcaria,

inclusive, os princípios do equilíbrio das relações e da função social

169

Não se trata, na verdade, de inovação trazida pelo Código Civil de 2002.

Difundido a partir da vigência do Código Alemão, em 1900, que previa no § 242 que

“o devedor está obrigado a executar a prestação como exige a boa-fé (Treu and

Glauben), com relação aos usos do tráfico (die Verkehrsitte)”, o sucesso do princípio

da boa-fé, como regra de conduta, é nítido sobretudo na Alemanha nos anos que se

seguiram à Primeira Guerra Mundial (década de 1930), em razão, do que Fernando

Noronha atribui à utilização moderna do Pandectas (nome grego da compilação

justinianéia que conhecemos como Digesto), com o desenvolvimento do direito à

base de princípios

170

, com bem como à ausência de jurisprudências consolidadas,

dada a novidade do BGB

171

172

vida negocial, com o que não há dúvida que o princípio da boa-fé não é exclusivo do campo do Direito Civil,

mas um paradigma de toda e qualquer relação humana” (LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado. V. I,

São Paulo, Saraiva, 2003. p. 314).

169

Nesse sentido MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre cosmos e taxis: a boa-fé nas

relações de consumo, p. 611-661. Ao comentar o cânone da boa-fé previsto no CDC, aduz que: “... Foi mesmo

além, pois, ao conjugar a conduta segundo a bao-fé com o equilíbrio das posições do pólo fornecedor e do pólo

consumidor, agregou-lhe ainda a função corretora do desequilíbrio contratual”. (In: MARTINS-COSTA,

Judith. (org.). A Reconstrução do Direito Privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos

fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 640).

170

GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p.

350. Sobre a influência do direito romano na Alemanha: “Já no século XVII, mas sobretudo no século XVIII, a

Alemanha era o principal centro de estudo do direito romano. Este é aí, mais do que em qualquer outro lado, o

direito supletivo das leis e costumes territoriais (cf. a seguir); é ensinado com vista a ser aplicado pelos

tribunais; o mos italicus bartolista é substituído pelo usus modernus, o uso moderno das Pandectas, com vista à

sua aplicação prática. Sob a influência de Doneau (Donellus), o método é sobretudo dogmático. O direito

alemão continuou, aliás, dominado pelo direito romano até o fim do século XIX; foi somente em 1900 que, pela

entrada em vigor do Código Civil Alemão, o direito romano deixou de ser o direito supletivo na maior parte da

Alemanha. Daí, o estudo do direito romano ter encontrado F. K. Von Savigny (1779-1861) que pôs ênfase, com

todos os da Escola Histórica (Historische Schule), sobre a formação histórica do direito, por oposição aos

defensores da Escola do Direito Natural (infra) e aos defensores do Código Civil francês. Daí resultou o

desenvolvimento de uma dogmática de direito privado (Privatrechtsdogmatik) baseada no positivismo científico

e na ciência das Pandectas (Pandektenwissenschaft). Desde o fim do século XVIII, o interesse pelo estudo e

ensino do direito romano diminuiu na maior parte das universidades – excepto na Alemanha – em benefício do

ensino dos diversos ramos do direito nacional”. Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro aduz, ainda,

que: “Depois do Digesto, em 532, o acontecimento jurídico mais marcante foi o aparecimento do Código

Napoleão, em 1804. A referência a ambas essas datas tem um sentido formal: o Digesto é a cristalização, em

certos moldes, do Direito Romano; o Código Napoleão é o formar, também em parâmetros determinados, do

Em nosso meio, não obstante tenha sido positivado somente com a entrada

em vigor do Código de Defesa do Consumidor, em 1990 – art. 51, IV -, e, em que

pese o Código Civil de 1916 não ter consagrado preceitos gerais, tal como o

princípio da boa-fé, entendido como o dever de agir de acordo com determinados

padrões de conduta, isto não quer significar que referido princípio não tivesse relevo

jurídico.

Isto porque a doutrina já o vinha reconhecendo no que se refere ao âmbito de

incidência dos contratos, demonstrando a jurisprudência, contudo, pequeno

desenvolvimento sobre o mesmo, talvez em razão da influência de Pontes de

Miranda que ‘aqui não mostrou aquele brilho e clarividência que é seu apanágio”, na

forma da observação de Fernando Noronha

173

Não obstante a consagração, pelo Código de Defesa do Consumidor, do

princípio da boa-fé tenha manifestado a tendência de reforma do Código Civil, restou

este previsto no diploma legal de 2002, nos artigos 113, definido aí como critério de

interpretação da declaração de vontade; 187, como critério de valoração da

abusividade no exercício de direitos subjetivos, e; 422, como regra de conduta

imposta aos contratantes, sendo esta última previsão que interessa mais de perto ao

presente trabalho.

Representa, na verdade, valor da ética, promovendo-a, sob diversas formas e

em todos os momentos da relação contratual, sendo fonte de deveres e limitação

dos direitos e exercendo, ainda, uma tríplice função (interpretativa, supletiva e

corretiva), as quais serão adiante melhor abordadas

174

Drireito europeu anterior” (CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil.

Coimbra: Almedina, 2007. p. 226).

171

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-

fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 128.

172

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 110-

133. A tríplice raiz da boa-fé é dissecada pela autora, que bem demonstra as funções e conotações atribuídas ao

instituto pelo direito romano, canônico e germânico. Com relação ao direito romano, ressalta que a idéia de fides

(confiança) se fez presente quanto às relações de clientela (existência de deveres de lealdade e obediência por

parte do cliens em traca da proteção que lhe dava o cidadão), bem como nas relações obrigacionais e de direitos

reais, variando o seu significado conforme as influências filosóficas recebidas pelos juristas romanos e consoante

o campo do direito onde instalada.

173

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-

fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 131.

174

Importante as considerações de Larenz sobre a tutela do princípio da boa-fé pelo ordenamento jurídico: "El

personalismo ético, que parte de la base de la capacidad del nombre para la autodecisión y la responsabilidad

por sí mismo y que eleva el respeto a la dignidad personal de cada ser humano a la categoría de imperativo

moral supremo, no sería, com todo, suficiente para fundamentar um orden jurídico, y ni siquiera um orden

Interessante notar, com apoio na doutrina de Teresa Negreiros, que a

mudança de mentalidade, referida por Antonio Junqueira de Azevedo, ou mudança

de paradigma a que se refere Cláudia Lima Marques, com relação à incidência do

princípio da boa-fé, surgiu a partir da edição do Código de Defesa do Consumidor,

pois inserida na moldura civil-constitucional a Política Nacional de Relações de

Consumo (art. 4º, III) que tem como um de seus nortes o princípio da boa-fé

175

, o

que justifica a aplicação do princípio além do campo das relações de consumo.

A ampla exploração hermenêutica, assim, propiciada pela ligação

estabelecida entre a proteção do consumidor e os valores constitucionais, teria um

longo caminho a percorrer diante do enraizamento da tutela patrimonial do indivíduo

permeada na doutrina civilística, para a aplicação além do campo de consumo,

relacionando as relações negociais com as normas constitucionais.

A polissemia do termo boa-fé, contudo, suscita dúvidas, já que o nosso

sistema não faz distinção terminológica como no Código Civil Alemão

176

, mas, a

explicitação das duas grande vertentes – boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva tem

grande utilidade, para melhor esclarecer as inovações que o princípio trouxe para o

direito contratual contemporâneo.

A boa-fé subjetiva difere-se da boa-fé objetiva. A primeira, que encontra a

contraposição na má-fé, significa o estado de consciência de determinada pessoa

jurídico-privado, si no interviniera también um elemento ético-social. Este elemento es, en el Código civil, el

principio de buena fe. Se basa em la consideración de que uma convivencia pacífica y próspera de personas em

uma comunidad aún tan falta de cohesión no es posible sin que la confianza dispensada, al menos em general,

no sea defraudada sino confirmada, y que, por ello la buena fe permanezca como posible em cuanto fundamento

de las relaciones humanas. Una sociedad em la que cada uno desconfiara del outro se asemejaría a un estado

de guerra latente entre todos, y em lugar de la paz dominaría la discordia. Allí donde se há perdido la

confianza, la comunicación humana está perturbada em lo más profundo”. (LARENZ, Karl. Derecho civil,

parte general. Madrid: EDERSA, 1978. P. 58-59)

175

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato – novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 127-128.

176

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 132. Em nota de roda-pé o autor faz a distinção

entre as expressões alemãs sobre boa-fé subjetiva e objetiva nos seguintes termos: “Na língua alemã, a distinção

entre as duas boas-fés fica mais evidente, porque lá elas são designadas por expressões diferentes: uma é a

guter Glaube, ou guter Glauben (boa-crença), enquanto a outra é referida por Treu und Glauben (lealdade e

crença). Aliás, se a denominação diferente facilita, na língua alemã, a distinção entre ambas as boas-fés, por

ouro lado tabém dificulta a aproximação entre elas, que, contudo, é necessária, pois que, como veremos, elas

têm um substrato comum – que é a tutela da confiança.”. Mais adiante, refere, ainda, a distinção feita por Alípio

da Siveira: “A boa-fé-crença é aquela que se baseia no erro ou ignorância da verdadeira situação jurídica. É a

Gutten Glauben dos alemães. ... A boa-fé lealdade é ... a honestidade e a sinceridade que devem existir no

comércio jurídico. É a Treu und Glauben dos tedescos.” (NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e

seus Princípios Fundamentais (autonomia privada, boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva,

1994. p. 137, nota 21).

por ocasião de um dado comportamento e, para sua caracterização, necessária é a

análise das intenções da pessoa cujo comportamento pretenda-se qualificar. O

Código Civil, no artigo 1021, a previu no que refere à situação possessória.

Fernando Noronha, destaca, ainda, a boa-fé subjetiva como boa-fé crença (de

não lesar), com apoio na monografia de Otávio Guimarães, sendo esta um estado

de ignorância sobre as características da situção jurídica que se apresenta,

suscetíveis de conduzir à lesão de direito de outrém. Ou seja, a pessoa acredita ser

titular de um direito que não tem, porque só existe na aparência, o que gera um

estado de confiança subjetiva, relativa à estabilidade da situação, que permite ao

titular alimentar expectativas, que crê sejam legítimas

177

A nota distintiva entre a boa-fé subjetiva e a má-fé, reside no fato de que a

ignorância seja desculpável, não se aceitando as hipótese de dolo e culpa grosseira.

No entanto, dependendo dos interesses e valores envolvidos, poderá haver certa

confusão na verificação de qual espécie de boa-fé estar-se-ia incidindo no caso,

para o que Fernando Noronha aponta como idéia fundamental a existência de ato de

autonomia privada, para o qual aponta a boa-fé como concepção ética, com

necessidade de se tutelar a confiança no fluxo dos negócios

178

Nesse sentido, caracteriza-se a boa-fé objetiva, não pelo estado psicológico

experimentado pelo contratante, mas, senão, num dever de conduta contratual ativo,

de recíproca cooperação, com consideração dos interesses do outro, em vista de se

alcançar o efeito prático que justifica a existência jurídica do contrato celebrado

179

Referido dever de agir há de se coadunar com determinados padrões,

socialmente recomendados, de correção, lisura, honestidade, para não frustrar a

confiança legítima da outra parte, não havendo de se falar, na concepção objetiva,

de ma-fé, mas simplesmente de ausência desta.

Diferença crucial, portanto, entre a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva é que

a situação de confiança gerada em razão da primeira diz respeito à titularidade de

177

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 132.

178

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 135.

179

NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato – Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 123.

um direito, enquanto que na segunda, representa a expectativa de que a parte com

quem se contratou agirá com correção e lealdade, dando cabal adimplemento ao

negócio jurídico.

A finalidade precípua do princípio da boa-fé objetiva, tal como destacado por

Fernando Noronha, é a de tutela das legítimas expectativas da contraparte, para

garantia da estabilidade e segurança das transações

180

A atuação em desconformidade com os padrões de conduta exigíveis, mesmo

em casos que ausência de má-fé ou culpa, não significa dizer que a conduta será

ilícita (o que também poderá ocorrer), de forma que será referida atuação faltosa

geradora de responsabilidade (sem culpa ou responsabilidade objtiva), em razão de

sua antijuridicidade.

Nesse sentido, relevantes são as considerações de Karl Larenz que, ao

definir a pessoa como sujeito de direitos, sendo a capacidade jurídica a qualidade

essencial da pessoa (física ou jurídica), ou seja, capacidade de ser sujeito de

direitos, destaca a preocupação do ordenamento de que as condutas devem ser

conforme as suas prescrições: "la persona tiene <<derechos>> siempre y solamente

en relación com otras personas que son mantenidas por el ordinamiento jurídico en

el reconoscimiento de esos derechos, o <<vinculadas>> a éste y a uma conducta

con ello conforme. Quién no se comporta según ello, quién, por tanto, retiene,

sustrae o daña respecto a outro lo que a éste corresponde por derecho, <<viola>> -

en el lenguaje de los juristas - el derecho del outro, obra antijuridicamente. ... La

totalidad de lo que corresponde a uma persona por derecho en un determinado

momento, el conjunto de todos sus derechos o bienes juridicamente protegidos, se

puede denominar su <<esfera jurídica>>”

181.

De toda sorte, o fato, ainda, da pessoa estar agindo de boa-fé (aqui

considerado o aspecto psicológico e, portanto, na qualificação subjetiva), não guarda

relação com o fato desta estar adotando os padrões de conduta exígiveis, e estar,

portanto, afrontando o dever objetivo de agir de boa-fé, surgindo, daí, a obrigação de

180

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 136.

181

LARENZ, Karl. Derecho Civil, Parte General. Madrid: EDERSA, 1978. p. 46-47.

indenizar, que será graduada de acordo com o maior ou menor desvio do padrão de

conduta

182

A incidência do princípio da boa-fé objetiva se faz presente em todos os tipos

de negócios jurídicos, tendo, no entanto, principal aplicação na relação contratual,

com atuação no âmbito do direito das obrigações – entendida a obrigação como

uma relação jurídica complexa e dinâmica, vista sob o ângulo da totalidade, num

verdadeiro sistema de processos, com a vinculação das partes aos deveres

principais e aos instrumentais, que permite visualizar o vínculo como uma ordem de

cooperação, “adequada àqueles sistemas nos quais o nexo finalístico tem posição

relevante”

183

Referido princípio, traduz-se, sinteticamente, no dever de não ser defraudada

a confiança da contraparte, de forma a assegurar a tutela da ordem, ou segurança

das relações, com a tutela das expectativas legítimas das partes quer seja durante a

fase de negociação preliminar, ou mesmo na fase de conclusão, auxiliando a

interpretação e execução deste, permanecendo, ainda, após a execução ou mesmo

justificando a extinção da obrigação com a resolução do contrato, privilegiando-se o

princípio constitucional da solidariedade

184

Em razão da aplicação do princípio nas diversas fases da relação, surgem

finalidades diferentes no âmbito de sua incidência, denominadas também de

182

Faz-se novamente necessária a transcrição do mestre Larenz, quanto à explicação sobre a pessoa como

destinatária de deveres jurídicos, o que difere da questão moral: "también el término <<deber>> há de

entenderse, en primer lugar, en el sentido que le corresponde en el personalismo ético de Kant. Designa aquí

dicho término una exigencia interior que el hombre experimenta en su conciencia moral. Mientras la ética de

Kant, ciertamente, reconoce una acción como moralmene buena solamente cuando el deber se cumple por

convicciones morales, por causa del mismo deber, al ordenamiento juridico le interesa generalmente sólo el

comportamiento conforme al deber, siéndole indiferente los motivos. Por ello, no causa perjuicio alguno al

caráter del debér jurídico como <<deber>> el que su incumplimiento está conectado con una sanción, con la

amenaza de cualquier daño, como és la pérdida de un derecho, el deber de reparación de daños o, en casos

extremos, una sanción penal. … también cuenta el ordinamiento jurídico necesariamente con que los deberes

jurídicos en su mayor parte son cumplidos en la vida cotidiana debido a las convicciones jurídicas de los

ciudadanos, y no sólo por temor a los perjuicios. ... La obligatoriedad de un deber jurídico, en verdad, no

depende del asentimiento interior del obligado, sino que se funda en la exigencia objetiva de validez do

ordenamiento jurídico”. (LARENZ, Karl. Derecho Civil, Parte General. Madrid: EDERSA, 1978. p. 48/49).

183

Ver, nesse sentido, COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo. Sao Paulo: José

Bushatsky, 1976. p. 5-11 e 71-74.

184

Ver a lição de Denis Mazeud, sobre a boa-fé contratual, transcrita por GODOY, Cláudio Luiz Buerno de.

Função Social Do Contrato. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 75, na qual refere que o contrato é visto em uma nova

era, moralmente diferenciada, em que por imperativo da boa-fé o contrato deva ser sociável (transparente,

decente e coerente) e solidário (deveres de assistência, ingerência na esfera alheia, lealdade).

especializações funcionais do princípio da boa-fé

185

, as quais, adverte-se, nem

sempre se mostram nítidas no caso concreto, havendo a complementação das

mesmas, por vezes, razão pela qual se mostra imprescindível ao operador do direito,

o estabelecimento dos conceitos, sem que, contudo, haja detrimento do conteúdo

em relação às formas.

De fato, as três finalidades e respectivos comandos, restaram explicitados no

Código Civil promulgado em 2002, pois, o art. 113 dispõe que os negócios jurídicos

devem ser interpretados de acordo com a boa-fé; o art. 422, estabelece que as

partes devem guardar, tanto nas negociações preliminares, assim como durante a

execução, os princípios da boa-fé; prevendo o art. 187, ainda, que comete ato ilicito

que, ao exercer o seu direito, excede manifestamente os limites impostos pela boa-

fé, evidenciando-se, portanto, as funções interpretativa, supletiva e corretiva,

respectivamente.

Com relação à função interpretativa ou hermenêutica, aduz Teresa Negreiros

que referida função pode sugerir entendimento equivocado, limitando a atuação do

princípio da boa-fé objetiva aos casos de lacuna no contrato ou ambiguidade e

obscuridade de cláusula contratual, o que não ocorre, todavia, pois o artigo 422 do

Código Civil deve ser interpretado em conjunto com o disposto no art. 187 do

mesmo diploma.

A seu turno, assevera Judith Martins-Costa que ‘os passos essenciais à

realização desta técnica hermenêutica se iniciam com a constatação de que, na

interpretação das normas contratuais, deve cuidar o juiz de considerá-las como um

conjunto significativo, partindo, para tal escopo, do complexo contratual

concretamente presente – complexo de direitos e deveres instrumentalmente postos

para a consecução de certa finalidade e da função social que lhes é cometida’

186

Nesse sentido, o Código Civil, art. 113, ao dispor que ‘os negócios jurídicos

devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos e costumes do lugar de sua

celebração’, privilegiou a interpretação de acordo com a preservação da confiança,

a justa expectativa dos contratantes, devendo as cláusulas serem interpretadas no

185

Nesse sentido, NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato – Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar,

2002. p. 133 ss.

186

MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé No Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 430.

seu sentido objetivo e aparente, preferindo o significado que a boa-fé (objetiva)

aponte como o mais razoável, seguindo os desdobramentos já contidos no Código

Comercial

187

Atua o princípio da boa-fé, assim, com intuito de dar ao contrato o significado

que o credor e o devedor lhe atribuiriam se procedessem com lisura, de acordo com

a boa-fé objetiva.

São meios auxiliares da interpretação o caráter habitual das relações

mantidas entre as partes, manifestações anteriores do declarante e do destinatário,

que reconhecidamente se ligam à declaração, tais como uma expressão típica do

declarante, conhecida pelo destinatário, bem como o lugar, o tempo e as

circunstâncias inerentes

188

Em caso de cláusulas ambíguas, orienta o princípio para a preferência ao

significado mais razoável, devendo ser observado o princípio da conservação do

contrato e, ainda, de interpretação mais favorável à parte que assume obrigações e

menos favorável à parte que a redigiu.

Verifica-se, assim, que a interpretação do contrato, na linha seguida pelo

Código Civil, segue a regra objetiva, e, como destaca M. Bianca, com relação à

legislação italiana que também prevê que o contrato deve ser interpretado de acordo

com a boa-fé (art. 1366), “in questa incertezza di opinioni occorre muovere da un

dato generalmente riconosciuto, e cioè che qui si tratta della buona fede in senso

obiettivo o correttezza, ossia della buona fede quale regola di concotta ... La buena

fede non ha un contenuto prestabilito (...) ma è un principio di solidarietà contrattuale

che si specifica in due fondamentali aspetti, quello della salvaguardia (attivarsi per

salvaguardare l’utilità dell’altra parte nei limiti di un apprezzabile sacrificio) e della

lealtà”

189

187

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 152. Ver, nesse sentido, em comentário ao art. 113

do Código Civil, LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado. V.I, São Paulo, Saraiva, 2003. p. 312/316.

188

LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado. V.I, São Paulo, Saraiva, 2003. p. 316. Ver, ainda, LUDWIG,

Marcos de Campos. Usos E Costumes No Processo Obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.

133-147, sobre a importância do art. 113 do Código Civil, por meio da qual o legislador ergueu ‘à altura de

princípio geral do direito privado uma norma que descende dos primórdios o Direito Comercial Brasileiro’.

189

BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile. Il Contrato. Seconda Edizione. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2000.

p. 423.

Privilegia-se, no método hermenêutico fundado na boa-fé, a análise da

conduta das partes de acordo com o cânone de lealdade, de acordo com

determinado comportamento padrão, a fim de não frustar a confiança da outra, o que

tem por escopo final a atenção ao princípio da solidariedade.

A função supletiva ou de integração, explicitará deveres instrumentais, sendo

fonte autônoma de direitos e obrigações

190

De acordo com o trabalho desenvolvido por Clóvis do Couto e Silva, anos

antes da entrada em vigor do Novo Código Civil, desenvolveu-se a idéia, de origem

germânica

191

, da obrigação como processo, vista esta em de um modo globalizante,

com a pluralidade de direitos, obrigações e outros vínculos jurídicos que nela se

interligam, o que denominou de relação obrigacional complexa.

Nesta perspectiva, não mais se considera a observância apenas do dever de

realizar a prestação estipulada no contrato ou no negócio jurídico unilateral,

eventualmente acrescido de outros deveres previstos pelas partes e ainda dos

estabelecidos nas leis, supletivas ou imperativas, mas impõe-se o dever de observar

também de outros deveres decorrentes da concepção sistêmica da obrigação.

Isto porque, certa e determinada relação obrigacional na vida real, na

verdade, não é simples relação linear de exigência de prestação, mas um sistema

constituído de um conjunto de comportamentes inter-relacionados, satifazendo

quase sempre necessidades de natureza econômica, valorados pelo direito e

sofrendo a influência de fatores do meio social e econômico em que se

desenvolvem

192

Desta forma, não obstante a doutrina já reconhecesse a existência dos

chamados deveres acessórios, também denominados de laterais ou instrumentais,

como prefere Judith Martins-Costa

193

, restaram os mesmos acolhidos pelo Código

190

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato – novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 151.

191

Ver, nesse sentido, COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo. Sao Paulo: Jose

Bushatsky, 1976. p. 111-121 e CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil.

Coimbra: Almedina, 2007. p. 586-594.

192

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-

fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 159-160.

193

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.438.

Civil editado em 2002, no artigo 422, na medida em que dele se extrai a noção de

boa-fé objetiva.

Deflui desta noção, a necessidade de agir de acordo com a boa-fé, surgindo

daí deveres de conduta, que não se confundem com os deveres de prestação, os

quais, Fernando Noronha, com apoio na doutrina de Antunes Varela, classifica de

deveres principais ou típicos (primários) , ou seja, aqueles relativos à obrigação

principal, e os secundários, consistentes em preparar o cumprimento ou assegurar a

execução da obrigação. E, referidos deveres de conduta ou deveres laterais, não

interessando diretamente à prestação principal são, todavia, essenciais ao correto

processamento da relação obrigacional em que a obrigação se integra

194

Dentre a gama de deveres laterais ressaltados pela doutrina, destacam-se os

deveres acessórios de conduta de proteção, esclarecimento e lealdade, os quais

abarcam os de informação, sigilo, colaboração e cuidado, os quais se fazem

presentes desde a fase que antecede a conclusão do contrato, perdurando até para

depois de cumprido, redundando no que Antonio Manuel R. Menezes Cordeiro

denomina de culpa post factum finitum

195

ou responsabilidade pós contratual, de

pós-eficácia.

Com relação ao deveres anexos, importante anotar que, embora o artigo não

mencione explicitamente, certo é que a boa-fé objetiva impõe referidos deveres

desde a fase que antecede a obrigação, remanescendo após o seu cumprimento,

revelando o que Clóvis do Couto e Silva chamou de verdadeiro processo, não mais

se limitando à verificação da prestação principal.

Nesse ponto, interessante destacar a interessante divergência doutrinária em

relação ao art. 422 do Código Civil, uma vez que, enquanto Ruy Rosado tece elogios

à inovação

196

, Antonio Junqueira de Azevedo a critica

197

, apontando o que denomina

de insuficiências e deficiências do tratamento dado à boa-fé objetiva nos contratos.

194

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-

fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 161.

195

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p.

625-631

196

Ver, nesse sentido, AGUIAR JR., Ruy Rosado. Projeto De Código Civil: As Obrigações E Os Contratos.

In Revista de Direito Renovar nº 15. Rio de Janeiro: Renovar, set-dez. 1999, p. 19-36.

A par das objeções apontadas pelo autor, há que se destacar a relativa à

restrita concepção que o Código Civil apresenta acerca do processo contratual, eis

que excluídas a fase de negocição e execução, o que, inclusive, levou à

apresentação de projeto de lei para a alteração do artigo 422 do Código Civil,

propondo-se a seguinte redação: “Art. 422. Os contratantes são obrigados a

guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua

execução e fase póscontratual, os princípios de probidade e boa-fé e tudo mais que

resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da

equidade” (Projeto de Lei 6960/2002).

Finalmente, destaca-se a terceira função do princípio da boa-fé objetiva,

relativa à função corretiva ou de controle das chamadas cláusulas abusivas, que têm

o escopo de delimitar direitos, atuando como limite ou óbice ao exercício de direitos

subjetivos, tendo estreita ligação com a teoria do abuso de direito (art. 187 Código

Civil)

198

Assim, a função de controle tem por finalidade esclarecer como podem as

partes exercer os direitos que a cada uma competem, enfatizando o dever de agir

com moderação no exercício de referidos direitos

199

O credor, no exercício do seu direito, não pode exceder os limites impostos

pela boa-fé, sob pena de incorrer em ilicitude ou, ao menos, em antijuridicidade.

Referida finalidade era antes relacionada ao abuso de direito e ao excesso de

dolo, os quais, hoje, guardam relação com o princípio da função social, pois

apresenta-se a boa-fé como norma que não admite condutas que contrariem o

mandamento de agir com lealdade e correção, sendo que somente assim se estará

a atingir a função social que lhe é cometida, tendo particular operatividade em

matéria de resolução do contrato

200

, o que será abordado com mais vagar mais

adiante.

197

Ver, nesse sentido, AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Insuficiências, Deficiências e Desatualização do

Projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, maio 2000. p. 11-

17.

198

NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato – Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.141.

199

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-

fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 167.

200

Ver, nesse sentido, MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2000. p. 455/457.

A limitação do exercício dos direitos subjetivos, pela atuação da boa-fé

objetiva, passou a ser compreendida pelo que se denominou de 'teoria dos atos

próprios', pela qual se entende que a ninguém é lícito fazer valer um direito em

contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente segundo a lei,

os bons costumes e a boa-fé. O seu efeito primordial é impedir que a parte que

tenha violados deveres contratuais exija o cumprimento pela outra parte, ou valha-se

do seu próprio incumprimento para beneficiar-se de disposição contratual ou legal

201

A aplicação de referida teoria ocorre por diversos modos, os quais serão

demonstrados de forma sucinta, a fim de traçar um panorama geral sobre o assunto,

sem pretender, contudo, esgotá-lo, já que não se trata de objeto central do presente

trabalho.

Por primeiro, destaca-se o tu quoque, que decorre do fato de que 'fere as

sensibilidades primárias, ética e jurídica, que uma pessoa desrespeitar um comando

e, depois, vir a exigir a outrem o seu acatamento'. Reside, conforme doutrina de

Judith Martins-Costa, na violação a uma das prestações que afete o equilíbrio

mantido entre os sinalagmas, ou seja, abale a estrutura essencial dos contratos

bilaterais

202

Afirma Menezes Cordeiro, nesse sentido, que não há que partir,

ontologicamente, das prestações para o sinalagma; esse traduz, pelo contrário, a

existência e a configuração dos deveres contrapostos os quais, sem essa inserção

sistemática, perderiam a identidade e o sentido que os definem. O tu quoque ganha,

perante essa colocação do sinalagma, uma perspectiva diferente: qualquer atentado

a uma das prestações implicadas pode ser, na realidade, um atentado ao sinalagma;

sendo-o, altera toda a harmonia da estrutura sinalagmática, atingindo, com isso, a

outra prestação. A justificação e a medida do tu quoque, estão, pois, nas alterações

que a violação primeiro perpetrada tenha provocado no sinalagma

203

. Decorre da

violação a impossibilidade da parte invocar a prestação da contra-parte, assim como

201

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 460-

461.

202

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 465.

203

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p.

845.

se beneficiar de alegação defensiva de descumprimento do contrato, quando, antes,

já o havia descumprido

204

A seu turno, Teresa Negreiros destaca que é também no exercício da sua

função de limitar o exercício de direitos subjetivos em nome da preservação do

sinalagma que a boa-fé serve como fundamento para a chamada teoria do

adimplemento substancial

205

De acordo com esta teoria, originária do sistema da common law, ainda que a

norma contratual ou legal preveja a rescisão do contrato, o fato de a prestação ter

sido substancialmente satisfeita veda ao credor o exercício do direito de rescisão,

em atenção ao princípio da boa-fé objetiva

206

Continuando, de acordo com a teoria dos atos próprios, que limita o exercício

de direitos subjetivos, ressalta a incidência, como decorrência da violação da boa-fé,

a proibição do venire contra factum proprium que se traduz na tutela da confiança

da contraparte, da expectativa que lhe foi criada e de que não é elemento, ou, ainda,

a negligência culpável de quem exerce indevidamente o direito

207

Isto porque, o venire contra factum proprium, postula dois comportamentos

da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro, factum proprium, é

contrariado pelo segundo, o que prescinde de valoração à luz do ordenamento

vigente

208

Fernando Noronha, com apoio na lição de Franz Wieacker, assevera que o

venire contra factum proprium não exige culpa do titular do direito, pois não se trata

de princípio que não pressupõe necessariamente atuação de má-fé, sendo

simplesmente aplicação do princípio da 'confiança no tráfico jurídico', que não pode

204

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p.

839/840. Cita o autor julgado da Corte Alemã , segundo o qual “quem viole o contrato e ponha em perigo o

escopo contratual não pode derivar de violações contratuais posteriores e do pôr em perigo o escopo do contrato,

causados pelo parceiro contratual, o direito à indemnização por não cumprimento ou à rescisão do contrato,

como se naõ tivesse, ele próprio, cometido violações e como se, perante a outra parte, sempre se tivesse portado

leal ao contrato. ...”.

205

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato – novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 144.

206

Ver, nesse sentido MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2000. p. 458.

207

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 469.

208

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007.

p. 745.

'separar-se do valor significante que à própria conduta pode ser atribuído pela outra

parte'

209

Anderson Schreiber, em obra específica sobre o tema, no mesmo sentido,

aduz a irrelevância da intenção de contrariar ou de romper a confiança de outrem,

sendo um princípio estritamente objetivo, fundado na proteção ao outro, e não no

ânimo subjetivo de quem age de forma incoerente

210

Ressalta, ainda, referido autor, como pressupostos da incidência do nemo

potest venire contra factum proprium, (i) um factum proprium, isto é, uma conduta

inicial; (ii) a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo desta

conduta; (iii) um comportamento contraditório com este sentido objetivo (e por isto

mesmo violador da legítima confiança); e (iv) um dano ou, no mínimo, um potencial

de dano a partir da contradição

211

Verifica-se, portanto, que a finalidade do nemo potest venire contra factum

proprium, é impedir que a incoerência e a consequente ruptura da confiança causem

prejuízo àquele que aderiu ao sentido objetivo da conduta inicial, sendo necessário

demonstrar alguma espécie de prejuízo, efetivo ou potencial, de ordem patrimonial

ou moral, que, associando-se à ruptura das expectativas legítimas, justifique a

inadmissibilidade da contradição ou a respectiva reparação

212

Menezes Cordeiro acentua, ainda, as figuras da suppressio e surrectio.

A suppressio é a inadmissibilidade do exercício de um direito (ou seja, a sua

supressão, daí a denominação), por ter o seu titular deixado de exercê-lo durante

algum tempo, e, em virtude das circunstâncias da situação concreta, essa omissão

209

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-

fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 184. No mesmo sentido, Karl Larenz, afirma que: “La

protección de la buena fe en la apariencia de que existe una declaración de voluntad, y en determinados

documentos o registros, al igual que la exigencia de observar la <<buena fe>>, no está basada ético-

juridicamente, sino que es, antes bien, un medio de la técnica jurídica para aumentar la seguridad del tráfico

negocial”. (LARENZ, Karl. Derecho civil, parte general. Madrid: EDERSA, 1978. p. 60).

210

SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório: tutela da confiança e venire

contra factum proprium.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 272.

211

SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório: tutela da confiança e venire

contra factum proprium.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 271.

212

SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório: tutela da confiança e venire

contra factum proprium.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 273.

teve o efeito de gerar na contraparte a confiança de que esse referido direito não

mais seria exercido

213

Não é suficiente para caracterizá-lo o simples retardamento no exercício do

direito, sendo indispensável que em virtude da delonga tenha surgido na outra parte

a confiança, em termos objetivos, de que não mais haveria o seu exercício. Trata-se,

da inadmissibilidade de exercício de um direito por seu retardamento desleal,

denominada pelos alemães de Verwirkung

214

De maneira inversa, o fenômeno do surgimento de direitos para a contraparte,

isto é, por quem está sendo protegido pela suppressio, é o que se denomina de

surrectio, sendo sempre elucidativa a lição de Menezes Cordeiro, para quem 'o

fenômeno da suppressio, traduzido no desaparecimento de posições jurídicas que,

não sendo exercidas, em certas condições, durante determinado lapso de tempo,

não mais podem sê-lo, sob pena de contrariar a boa fé, corresponde a uma forma

invertida de apresentar a realidade. A suppressio é, apenas, o subproduto da

formação, na esfera do beneficiário, seja de um espaço de liberdade onde antes

havia adstrição, seja de um direito incompatível com o do titular preterido, seja,

finalmente, de um direito que vai adstringir outra pessoa por, a esse mesmo

beneficiário, se ter permitido actuar desse modo, em circunstâncias tais que a

cessação superveniente da vantagem atentaria contra a boa-fé. O verdadeiro

fenómeno em jogo é o da surrectio, entendida em sentido amplo. É nesta que devem

ser procurados requisitos. Estes, ainda que aproveitando as investigações de

Canaris, devem ser ampliados de modo a adaptarem-se à extensão verdadeira do

problema englobando, pois, quer a surrectio, propriamente dita, que a liberação.

Assim o beneficiário tem de integrar uma previsão de confiança, ou seja, deve

encontrar-se numa conjuntura tal que, objectivamente, um sujeito normal acreditaria

213

DANTAS JR., Aldemiro Rezende. Teoria dos atos próprios no princípio da boa-fé. Curitiba: Juruá, 2007.

p. 390-391.

214

SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório: tutela da confiança e venire

contra factum proprium.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 178. Acentua o autor, ainda, que referido instituto

nasceu na Alemanha, após a Primeira Guerra Mundial, remontando os primeiros casos de aplicação da

verwirkung, à exigência do credor informar rapidamente sobre a pretensão de seu crédito, pois em razão da alta

inflação, a correção do valor poderia levar à multiplicação do valor do débito, tendo, depois se estendido para

outras situações. No mesmo sentido, CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito

civil. Coimbra: Almedina, 2007. p. 801-802.

que no não exercício superveniente do direito da contraparte, quer na excelência do

seu próprio direito

215

De toda sorte, impende destacar que ambas encontram fundamento, em

nosso ordenamento, no art. 187 do Código Civil, ao tratar de forma mais ampla da

figura do abuso do direito, que a limitar total ou parcialmente um direito, estará,

automaticamente, admitindo a criação de um direito para o outro.

Por fim, importante anotar que a finalidade primordial da suppressio é a

proteção à boa-fé do outro sujeito, de forma que a atuação desta não depende de ter

havido dolo ou má-fé do titular do direito, pois a idéia básica não é de punição, mas

sim de proteção daquele que se sentir lesado com a inércia do outro, em virtude da

boa-fé objetiva, concretizada no fato de ter surgido a confiança do obrigado de que o

direito nunca seria exercido

216

Feitas essas breves considerações acerca do atual tratamento dado ao

princípio da boa-fé objetiva, positivado pelo Código Civil no art. 422 como cláusula

geral, percebe-se que a boa-fé objetiva será utilizada de forma multifuncional, ou

seja, como guia interpretativo, como centro de criação de deveres anexos de

conduta e, ainda, como fator de limitação ao exercício de direitos.

Tal como já adiantado, não será fácil ao intérprete, durante a análise do caso

concreto, definir com exatidão quais das funções será empregada, na medida em

que é tênue a limitação entre uma e outra, o que, todavia, não desclassifica ou

diminui a eficiência da boa-fé como cláusula geral, verdadeiro vetor para aplicação

criativa do direito.

Como já acentuava Clóvis do Couto e Silva muito antes da entrada em vigor

do novo Código, e consequentemente do art. 422, “a relevância recentemente dada

215

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p.

824.

216

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-

fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 186. Difere o autor, ainda, a perda do direito por

protraimento desleal do seu exercício da prescrição e decadência, pois: "Enquanto nestas é suficiente o mero

decurso de determinado lapso de tempo, no protraimento desleal é imprescindível que o titular do direito tenha

tido um comportamento desleamente contraditório, criando na pessoa contra quem o seu direito se dirigia uma

situação de justificada confiança em que ele nunca seria exercido. Por isso, no protraimento desleal, 'o critério

decisivo não é o decurso do tempo, nem tampouco a só inatividade do titular', escreve Larenz, 'mas a confiança

do obrigado ou do oponente ... motivada pela dita inatividade': daí que o 'espaço de tempo que há de

transcorrer até que se dê a perda do direito (...) possa ser de diversa duração".

ao princípio da boa-fé, no campo do direito das obrigações, expressa talvez a

principal reação contra as idéias e o sistema do positivismo jurídico, no plano da

ciência do Direito. ... A aplicação do princípio da boa-fé tem, porém, função

harmonizadora, conciliando o rigorismo lógico-dedutivo de ciência do século

passado com a vida e as exigências éticas atuais, abrindo, por assim dizer, no

“hortus conclusus” do sistema do positivismo jurídico, “janelas para o ético””

217

Contudo, não é demais ressaltar que em sendo a boa-fé objetiva uma norma

da qual derivam deveres impostos aos contratantes e, por outro lado se retiram

fundamentos para a limitação do exercício de certos direitos, dito caráter normativo

não poderá ser utilizado sem critérios, transformando tão nobre instituto numa

espécie de ‘aspirina jurídica’, que remedia todos os males, o que poderia conduzir à

sua ineficácia, em razão de paradoxos e contradições gerados pelo uso não

científico da regra

218

Assim, na dura tarefa de interpretar o direito caberá ainda mais aos

magistrados, ao lado da interpretação tradicional lógica e histórica, ao lado do ato

congnoscitivo da subsunção, a admissão, de acordo com a teoria moderna, de

fatores ‘meta-jurídicos’, entendidos estes como interpretação de interesses dignos

de serem levados em conta, aperfeiçoamento da norma através da aplicação de

proposições fundamentais; construção segundo valorizações em geral vigentes, ou

novas

219

Na verdade, em razão da importância do princípio da boa-fé, no Código Civil

de 1916, manifestar-se particularmente no Direito das Coisas, como estado

subjetivo, a aplicação objetiva deste, tal como preconizada pelo Código Civil de

2002, já era mencionada por juristas desde muito antes, com a invocação do tema

no campo das obrigações. Clóvis V. do Couto e Silva aponta que o primeiro jurista a

mencionar, entre nós, a aplicação objetiva do princípio da boa-fé foi Emílio Betti, em

curso proferido na Faculdade de Direito da Universidade do Rio Grande do Sul, em

1958, e já salientava a existência dos deveres de cooperação do devedor,

217

COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo. Sao Paulo: Jose Bushatsky, 1976. p.

41.

218

NEGREIROS, Teresa. O princípio da boa-fé contratual. In: MORAES, Maria Celina Bodin de. (Coord).

Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 221-253. p. 252.

219

COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo. Sao Paulo: Jose Bushatsky, 1976.

p. 43.

resultantes da aplicação do princípio da boa-fé, na linha, do que dispunha o Código

Civil italiano (artigos 1175, 1337, 1374 e 1375) e tal como já anteriormente já o fizera

o Código Civil alemão (§242)

220

Verifica-se, antes, contudo, em trabalho realizado em 1938, que O. Moreira

Guimarães, analisando a extensão da proteção da boa-fé a casos não expressos no

código, adverte que ‘a lei não protege excepcionalmente a boa fé, mas dá-lhe efeitos

jurídicos, onde quer que se manifeste’

221

Destaca Judith Martins-Costa, a seu turno, que na vigência do Código Civil de

1916, não obstante a escassez do texto escrito, que a boa-fé já vigorava no direito

positivo, seja por força do art. 113 do Código Comercial, seja por ter sido largamente

acolhida por via jurisprudencial pois é axiomático que o Direito deve tutelar as

condutas segundo a boa-fé

222

Impensável, pois, atualmente, um código sem a inclusão de preceitos

análogos à boa-fé objetiva, eis que esta representa verdadeira mola de acesso a

decisões mais flexíveis, que não encontram solução nas normas postas, pois

impossível ao Direito, enquanto sistema, prever todas as possibilidades de

acontecimentos da vida humana, principalmente se se considerar a sua principal

tarefa de regulação e pacificação de situações futuras.

Nesse sentido, tal como no ordenamento alemão, a legislação italiana, cujo

Código Civil foi editado em 1942, também previu as regras da boa-fé objetiva, no

campo contratual, assim como, de forma mais específica, a regra de ‘correttezza’ no

âmbito obrigacional, pelo que se passará a analisá-los, sem pretender, por óbvio, se

esgotar a matéria o que se mostraria por demasiado pretensioso, a fim de

simplesmente trazer alguma contribuição sobre o ordenamento estrangeiro com

relação a tais institutos, partindo-se, especificamente, da concepção de obrigação,

na ótica italiana.

220

COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo. O princípio da boa-fé no Direito brasileiro e português. In:

FRADERA,Vera Maria Jacob de (org.). O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 33-34.

221

GUIMARÃES, Otávio Moreira. A boa fé no direito civil brasileiro. São Paulo: Empresa Gráfica da Revista

dos Tribunais, 1938. p. 56.

222

MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre cosmos e taxis: a boa-fé nas relações de

consumo, p. 611/661. In MARTINS-COSTA, Judith (org.). A Reconstrução do Direito Privado: reflexos dos

princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 2002. p. 95-96.

5 - A CONCEPÇÃO DE BOA-FÉ NO ORDENAMENTO CIVIL ITALIANO

5.1 - Importância E Valoração Do Comportamento Das Partes Segundo

Paradigmas Previstos no Código Civil Italiano

De acordo com a doutrina italiana, a relação obrigacional, ou seja, obrigação

de conteúdo de bem jurídico ou de interesse da outra parte, isto é, do credor, pode

ser dividida em obrigação (obbligo) principal e secundária, sendo que o ponto em

comum entre a doutrina italiana e a alemã se cinge à buona fede e correttezza.

A inovação alemã foi importante para a Itália por ter feito nascer a teoria da

buona fede integrativa e, assim, a teoria da proteção das obrigações secundárias,

que consiste na responsabilidade sem a existência da respectiva obrigação. Para

Ugo Natoli, não se trata de função integrativa e subsidiária, mas uma função

corretiva

223

Realmente, o art. 1175 do Código Civil Italiano, localizado no Livro IV,

dedicado ao tratamento das obrigações, estabelece no capítulo primeiro, nas

disposições preliminares, que “Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo

le regole della correttezza”.

Por sua vez, no mesmo livro, porém no capítulo quinto que trata dos efeitos

do contrato, está previsto nas disposições gerais o artigo 1375, que dispõe, por outro

lado, que “Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”.

Em razão das disposições autônomas previstas nos artigos 1175 e 1375,

parte da doutrina afirmava que os conteúdos de correttezza e buona fede eram

diversos, o que não se sustenta, no entender de Ugo Natoli, para quem as duas

disposições têm conteúdo substancialmente idêntico, ambas fazendo referêcia a um

mesmo critério objetivo de valoração

224

223

NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obbligatorio e la valutazione del comportamento delle parti

secondo le regole della correttezza. In Studì in memoria di Giovan Battista Funaioli. Milano: Milano: Dott. A.

Giuffrè Editore, 1961. p. 160.

224

Tradução livre da autora. No original: “le due disposizioni hanno contenuto sostanzialmente identico, facendo

entrambe riferimento ad uno stesso criterio oggettivo di valutazione” Ugo Natoli, citando E. Betti, aduz, ainda,

que: “La distinzione sembra riccolegarsi a quella prospettata da uma parte della dottrina tedesca, dehe, com’è

noto, contrappone <<Treu und Glauber>> a <<Gute Sitten>>. Questi ultimi si riferirebbero a un criterio

generale valido per la valutazione del comportamento dei soggetti indipendentemente dalla considerazione di un

qualsiasi rapporto giuridico particolare. I primi, invece, rappresenterebbero la base per la valutazione del

100

Mais adiante afirma que referido critério não é criado pelo direito, mas que o

direito o assume e o acolhe da consciência social, da consciência ética da sociedade

na qual este é destinado a valer

225

A regra de correttezza conforme entendimento de Natoli, impõe a qualquer

um dos sujeitos da relação o dever de comportar-se de modo a não lesar o interesse

do outro fora dos limites da legítima tutela do próprio interesse

226

Não se trata, na verdade, de simples referência à necessidade de que o

comportamento das partes sejam marcados pela lealdade, ao respeito da confiança

recíproca, a exigência da escolha de solução menos gravosa para a contraparte, ou

mais genericamente a um novo princípio de solidariedade, em razão das partes

pertencerem a uma mesma comunidade.

Mais que uma complexa visão ético-social de relações intersubjetivas, se trata

da instauração de uma garantia substancial de respeito à personalidade dos

sujeitos, que representa a direção fundamental de desenvolvimento da estrutura de

todo o sistema.

A referência à regra de correttezza e de boa-fé nos artigos 1175 e 1375 vale,

de fato, a advertir o juiz da necessidade que, também aos fins de valoração da

legitimidade do comportamento das partes na atuação da relação obrigacional,

operam no caso concreto a indispensável ligação das disposições particulares da lei

com os fundamentos éticos-sociais de todo o ordenamento.

Instrumento especifico de tal ligação são as regras da correttezza e boa-fé,

cujos valores o juiz deve, no caso concreto, constantemente procurar os decisivos

reflexos, independentemente de um particular pedido da parte

227

comportamento reciproco di soggetti vincolati da um rapporto particolare”. (NATOLI, Ugo. L’attuazione del

rapporto obbligatorio e la valutazione del comportamento delle parti secondo le regole della correttezza.,

In Studì in memoria di Giovan Battista Funaioli. Milano: Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1961.)

225

NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obbligatorio e la valutazione del comportamento delle parti

secondo le regole della correttezza. In Studì in memoria di Giovan Battista Funaioli. Milano: Milano: Dott. A.

Giuffrè Editore, 1961. p. 152. Tradução livre. No original “non é foggiato dal diritto, ma che il diritto assum e

riceve dalla coscienza sociale, dalla coscienza etica della società nella quale esso è destinato a valere”.

226

NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obbligatorio e la valutazione del comportamento delle parti

secondo le regole della correttezza. In Studì in memoria di Giovan Battista Funaioli. Milano: Milano: Dott. A.

Giuffrè Editore, 1961. p. 155. Tradução livre da autora. No original: “Le regole della correttezza impone a

ciascuno dei soggetti del rapporto di comportarsi in modo da non ladere l’interesse dell’altro fuori dei limite

della legittima tutela dell’interesse proprio”.

101

As regras de correttezza e da boa-fé são, no ordenamento italiano,

imperativos inderrogáveis. Uma conserva em abstrato o sentido do comportamento

dos sujeitos, a outra conserva o modo de tal comportamento in concreto. Para Luigi

Mengoni

228

, em reflexão aos 50 anos do Código Civil ltaliano, o art. 1175, ao

contrário, tem uma função complementar de relação independente da fonte da qual

deriva. A cláusula da correttezza é uma fonte autônoma de obrigações integrativas

ex legge destinadas a estender a responsabilidade por inadimplemento aos

prejuízos sofridos da esfera jurídica de qualquer parte em razão de comportamentos

lesivos da outra, legados de um nexo de casualidade necessária do contato social

instaurado com a relação

229

Afirma ainda que a regra da correttezza cumpre também uma função-limite ao

exercício da pretensão de crédito, quando a realização do interesse do credor não

seja possível se não com sacrifício de um interesse que, confrontado com a tábula

dos valores constitucionalmente protegidos, se mostre mais merecedor de tutela.

Para Pietro Perlingieri, correttezza e boa-fé esprimem, na realidade, uma

mesma entidade conceitual que determina o surgimento de deveres positivos e

negativos tanto para o devedor quanto para o credor, sedo que a jurisprudência

italiana tem individuado múltiplas manifestações concretas do princípio da

correttezza e da boa-fé, movendo da perpectiva ampla e geral segundo a qual a sua

violação se realiza na medida em que o comportamento de uma parte não seja

imprimido de lealdade, sinceridade e solidariedade social, acolhendo-se de tal

maneira uma acepção positiva e não meramente negativa

230

227

NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obbligatorio e la valutazione del comportamento delle parti

secondo le regole della correttezza. In Studì in memoria di Giovan Battista Funaioli. Milano: Milano: Dott. A.

Giuffrè Editore, 1961. p. 158-159. Tradução livre da autora. No original: “Strumento specifico di tale

collegamento sono le regole della correttezza e della buona fede, quei valori, cioè, di cui il giudice deve, nel

caso concreto, costantemente ricercare i decisivi riflessi, indipendentemente da uma particolare richiesta di

parte.”

228

MENGONI, Luigi. I cinquant’anni del Codice Civile: Considerazioni sulla parte generale delle obbligazioni.

In: Scritti in onore di Rodolfo Sacco. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1994. p.757-759.

229

MENGONI, Luigi. I cinquant’anni del Codice Civile: Considerazioni sulla parte generale delle obbligazioni.

In: Scritti in onore di Rodolfo Sacco. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1994. p.757-759. Tradução livre da

autora. No original: “La clausola della correttezza è una fonte autonoma di obblighi integrativi ex legge

destinati a estendere la responsabilità per inadempimento ai pregiudizi sofferti dalla sfera giuridica di ciascuna

parte a causa di comportamenti lesivi dell’altra legati da um nesso di occasionalità necessaria al contatto

sociale instaurato dal rapporto.”

230

PERLINGIERI, Pietro.Manuale di diritto civile. 5ªed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2005. p. 212-

213.

102

Portanto, diante do quanto brevemente exposto, pode-se concluir que as

regras insertas nos artigos 1175 e 1375 do Código Civil Italiano de 1942, prevêm

respectivamente os comandos de correttezza e buona fede que têm por conteúdo,

respectivamente, as obrigações de aviso e de proteção, sendo que a primeira impõe

o dever de informação tempestiva sobre a existência das prestações e

circunstâncias a fim de que não seja prejudicada a outra parte no cumprimento de

sua obrigação, enquanto que o segundo, tende a preservar a esfera jurídica das

partes de fatos potencialmente lesivos conexos à execução da prestação, com a

valoração da discricionariedade do comportamento da parte.

Referidos parâmetros de comportamento, tal como prevê o art. 422 do Código

Civil Brasileiro, devem ser observados pelas partes durante toda a relação

obrigacional, sendo verdadeiros vetores de comportamento que irão determinar o

adimplemento da obrigação, com a satisfação do interesse perseguido pelo credor,

assim como os limites de ausência de responsabilidade do devedor em caso de

inadimplemento, o que deverá ser aferido mediante a análise do caso concreto e em

confronto com a tábula de valores constitucionalmente protegidos.

5.2 - O comportamento das partes segundo as orientações

constitucional e comunitária.

Considerando-se a relação obrigacional por um aspecto abstrato e

generalizado, tem-se que a relação obrigacional significa uma relação jurídica entre

dois sujeitos, em virtude da qual o credor tem direito de receber do devedor uma

prestação suscetível de valoração econômica e destinada a satisfazer um interesse

também não patrimonial, sendo que sob esta perspectiva o perfil teleológico da

obrigação, caracterizado pelo interesse do credor, o qual é valorado em termos

estáticos, somente a título de elemento constitutivo da relação giuridica.

Até os anos 1950, se sustentava na doutrina italiana uma visão da relação

obrigacional fiel às disposições previstas no Código Civil, emergindo como caráter

principal da relação o interesse do credor, cuja falta, inicial ou posterior, determinaria

103

a inexistência da obrigação, conforme aduz L. Barassi

231

, restando visível, assim, a

impossibilidade de serem configurados deveres atribuídos ao credor quanto à

cooperação para o adimplemento da obrigação.

Porém, a interpretação sistemática do art. 1174 com outros dispositivos do

Código, principalmente aquele previsto no art. 1175, e preceitos legislativos, permite

atribuir relevância aos interesses do devedor também e de ser exigido do credor um

comportamento correto das partes, mediante a aplicação, ainda, do instrumento de

cooperação (Relazione al codice nº 558: la correttezza è definita come <<dovere di

comportarsi in modo a non ledere l’interesse altrui fuori dalla legittima difesa

dell’interesse proprio>>) para a solução de possíveis conflitos entre contrapostos

interesses, reservando à boa fé objetiva a função de regra de governo da relação,

segundo os interesses concretamente envolvidos.

Com a entrada em vigor da Constituição Italiana, a doutrina passou a estudar

a questão privilegiando, nos dizeres de Giuseppe Recinto, ‘um metodo di studio

generalizzante, secondo il quale l’interpretazione consiste in un ragionamento

sillogistico, e cioè nel recondurre alla norma (premessa maggiore) il singolo caso

concreto (premessa minore)’, permitindo-se elaborar soluções interpretativas

relacionadas efetivamente aos interesses meritevoli di tutela

232

Ou seja, por meio de uma interpretação teleológica (interesses relevantes no

caso em concreto) e axiológica (valoração da finalidade da disposição em

conformidade com o sistema) é possível se recuperar o significado do ‘dever ser’ do

fato concreto à luz do ordenamento jurídico, como dito por Geremia Romano

233

sobretudo considerando-se a hierarquia dos valores constitucionais, resultando,

assim, no relacionamento do significado de boa-fé ao princípio da solidariedade.

Portanto, sob este aspecto, o princípio da correttezza assegura a

correspondência de poderes e deveres das partes quanto aos interesses envolvidos

e que justificam a relação jurídica.

231

Apud RECINTO, Giuseppe. Buona Fede ed Interessi dedotti nel rapporto obbligatorio tra legalità

costituzionale e comunitaria. In: Rassegna di Diritto Civile, 2002.

232

RECINTO, Giuseppe. Buona Fede ed Interessi dedotti nel rapporto obbligatorio tra legalità costituzionale e

comunitaria. In: Rassegna di Diritto Civile 2002. p. 275.

233

ROMANO, Geremia. Interessi del debitore e adempimento. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1995. p.

44 ss.

104

Conforme assevera Giuseppe Recinto, “la descritta funzione ‘adeguatrice’

della buona fede si risolve nell’uso sempre più frequente della clausola in esame per

riequilibrare sul piano economico o normativo regolamenti d’interessi nei quali uma

parte si trova in uma situazione di debolezza. ... Ed al riguardo non può trascurarsi

che la buona fede consente il richiamo non soltanto al principio costituzionale di

solidarietà, ma anche a quello, di origine comunitaria, di proporzionalità”

234

Tal orientação pode ser vista nas disposições dos princípios do direito

europeu dos contratos e tende a constituir um instrumento hábil a indicar, na solução

do caso concreto, uma regra de conduta razoável, “in quanto espressione di un

regolamento d’interessi ‘equilibrato’, sia nella fase genetica sia in quella funzionale.

... Alla luce dell’attuale sistema delle fonti, il significato ampio della clausola generale

di buona fede va, quindi, recuperato attraverso il richiamo alla legalità non soltanto

costituzionale, bensì anche comunitaria, in uma impostazione sempre diretta ad

assicurare una maggiore aderenza del diritto alla situazione di fatto, senza

rinunziare, però, alle garanzie offerte da um collegamento ai valori fondamentali

dell’ordinamento”

235

Disto resulta que o comportamento das partes, de acordo com os cânones

constitucionais estabelecidos na Carta Costitucional Italiana, deve preferir, no

conflito entre valores pessoais e patrimoniais, o primeiro, à luz de uma valoração

qualitativa empregada na constituição, porque a pessoa representa o valor

justificativo desta mesma obrigação.

Portanto, sob tal perspectiva, as obrigações de proteção inseridas na relação

obrigacional assumem a relevante função de assegurar a tutela da pessoa em todas

as suas possíveis manifestações, impondo às partes o dever de agir de acordo a

salvaguardar interesses de outras pessoas.

Nesse sentido, há que se destacar clara evolução da relação obrigacional,

pois o Código Civil Italiano de 1865 era centrado no comportamento do devedor

(adimplemento), o que caracterizava a teoria personalística, enquanto que o Direito

234

RECINTO, Giuseppe. Buona Fede ed Interessi dedotti nel rapporto obbligatorio tra legalità costituzionale e

comunitaria. In: Rassegna di Diritto Civile 2002. p. 292.

235

RECINTO, Giuseppe. Buona Fede ed Interessi dedotti nel rapporto obbligatorio tra legalità costituzionale e

comunitaria. In: Rassegna di Diritto Civile 2002. p. 294/295.

105

Romano previa a ‘obbligo’, que estava estruturada na potestade do credor em

relação ao obrigado.

Mais tarde passou a ser aceita a teoria patrimonial, por meio da qual a

relação obrigacional se cingia na responsabilidade patrimonial do devedor, em caso

de inadimplemento da obrigação, com a possibilidade de execução forçada,

subsidiária ao adimplemento da obrigação.

O Código Civil Italiano de 1942 trata do direito das obrigações como direito

autônomo porque o considera independentemente de sua fonte, sendo elementos

constitutivos da relação obrigacional a patrimonialidade, interesse do credor e

individuação dos sujeitos

A valoração do comportamento das partes, todavia, sofreu patente evolução

desde a introdução do Código Civil de 1942, principalmente após a entrada em vigor

da Constituição de 1947 e com o advento da organização da comunidade européia.

As regras insertas nos artigos 1175 e 1375 do Código Civil de 1942, de

correttezza e buona fede, vistas como deveres secundários da relação obrigacional,

era tidas antes, pela doutrina, como o dever de não prejudicar outrém,

considerando-se as peculiaridades do caso concreto, o que nortearia a avaliação do

juiz.

Referido posicionamento, tal como demonstrado, diante das normas e

princípios que informam o sistema italiano, passou a ser revisto por parte da

doutrina, conduzindo a formação de conceitos gerais quanto à valoração do

comportamento das partes na relação obrigacional.

Desta forma, a par da centralidade do sistema jurídico italiano na ampla

realização da pessoa, de acordo com a ordem constitucional e comunitária, o

princípio da boa fé reclama não somente o princípio constitucional de solidariedade,

mas também de proporcionalidade, tendentes a solucionar de modo equilibrado

eventuais conflitos de interesses, no qual uma das partes se encontra em condição

de fragilidade.

Por fim, resta destacar a evolução do instituto quanto ao comportamento das

partes, que se estende desde o nascimento da obrigação até a sua execução, de

106

adotar não mais um simples dever negativo de respeito à esfera jurídica de outras

pessoas, mas sim uma conduta tendente a salvaguardar referidos interesses, de

forma a manter a paz social, com a realização e valorização da pessoa, em todos os

seus aspectos, em respeito aos princípios constitucionais e comunitários vigentes.

107

6 – A CONFIANÇA COMO PRESSUPOSTO DA BOA-FÉ

6.1 – A Necessária Eficiência Funcional Entre As Fontes Normativas

Em suma, das preposições expostas nos tópicos precedentes, destaca-se a

existência de duas realidades principais, centradas especificamente no atual quadro

social, e, de outro lado, na mudança de paradigmas do direito, iniciada com a

promulgação da Constituição Federal de 1988, posteriormente com a edição do

Código de Defesa do Consumidor em 1990 e, finalmente, com a edição do novo

Código Civil em 2002.

De fato, tal como abordado em profundidade por Cláudia Lima Marques, a

sociedade atual se apresenta cada vez mais hipercomplexa, a revolução da

comunicação rápida e acesso abundante de informações pela rede mundial da

internet e dos novos meios de comunicação de massa e individuais, teria apressado

o aparecimento desta nova fase mais internacional, globalizada e visual da pós-

modernidade, o que, por outro lado, gera uma desconfiança do direito, ligada às

insuficiências da dogmática, ou, melhor, da forma como são interpretadas, aplicadas

e concretizadas as normas de direito privado

236

Não é por menos. A vida social mudou drasticamente no último século e as

diferenças de diretriz entre os Códigos Civis de 1916 e de 2002, desta forma, são

gritantes.

Segundo Miguel Reale, os três princípios fundamentais ou diretrizes do Novo

Código de 2002 são: eticidade, socialidade e operabilidade. A primeira com a

valoração da boa-fé, a segunda, no sentido de superar-se o caráter individualista do

Código de 1916, feita para um país eminentemente agrícola, com a maioria da

população no campo. Hoje o quadro encontra-se invertido, com a maioria da

236

MARQUES, CLÁUDIA LIMA. A chamada nova crise do contrato e o modelo de direito privado brasileiro:

crise da confiança ou de crescimento do contrato? (MARQUES, CLÁUDIA LIMA (coord.). A nova crise do

contrato – estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 37).

108

população vivendo nas cidades, sobrevindo desta forma, a preponderância do social

pelo individual

237

Com base nas reflexões de Zygmunt Bauman, Claúdia Lima Marques refere,

nesse contexto, que a pós-modernidade individualiza, pluraliza e fragmenta ainda

mais as normas de proteção social dos mais fracos, surgindo uma ‘sociedade

individualizada’, de órfãos do Estado, globalizada e virtual de consumo

238

Conclui, adiante, que na atual fase da pós-modernidade e de queda do

Estado Social ou de bem-estar, o trabalhador teria sido substituído pelo consumidor,

de forma que todas as expectativas de vida são construídas com base em eleições

de consumo e não mais ao redor do trabalho, das capacidades profissionais e da

disponibilidade de empregos. Se antes ser ‘pobre’ era não ter trabalho ou conseguir

o salário almejado, hoje, ser ‘pobre’ está atrelado a estar excluído do consumo que

se deseja

239

Assim, as bases centrais do direito privado, ou seja, a família, a propriedade

e o contrato, são vistos pelo Código Civil de 2002 pela sua função social.

O Código Civil, como código central do direito privado, preserva o espaço de

leis especiais não incorporadas, algumas leis sobre atividades comerciais, já que

revogou somente em parte o Código Comercial de 1850, assim como o espaço dos

microcódigos ou microssistemas, que continuam em vigor, com seu âmbito de

atuação especial.

O Código de Defesa do Consumidor, desta forma, em razão da ausência de

tutela pelo Código Civil no que respeita à figura do consumidor, permanece vigente

com as suas peculiaridades.

237

REALE, Miguel. As diretrizes fundamentais do Projeto do Código Civil. p. 09-26. In Comentários sobre

o projeto do Código Civil brasileiro, [realizado por] Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários,

Tribunal Regional Federal da 3ª Região. - Brasília: CJF, 2002. p. 15-19.

238

MARQUES, CLÁUDIA LIMA. A chamada nova crise do contrato e o modelo de direito privado brasileiro:

crise da confiança ou de crescimento do contrato?, In MARQUES, CLÁUDIA LIMA (coord.). A nova crise do

contrato – estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 35.

239

MARQUES, CLÁUDIA LIMA. A chamada nova crise do contrato e o modelo de direito privado brasileiro:

crise da confiança ou de crescimento do contrato?, In MARQUES, CLÁUDIA LIMA (coord.). A nova crise do

contrato – estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 35.

109

Não obstante o Código de Defesa do Consumidor seja destinado à tutela

típica de relação de consumo, protegendo o consumidor vulnerável, frágil, refém da

máquina industrial, por outro lado, o Código Civil permanece destinado à regulação

das relações entre civis iguais, o que, concretamente se mostra cada vez mais raro,

tendo em vista as diferentes condições socio-econômicas e as conexões cada vez

mais impessoais e hipercomplexas que se estabelecem.

Em razão dos contornos acima sucintamente delineados, é que se pode

afirmar, na linha do pensamento de Cláudia Lima Marques, a existência de um

verdadeiro diálogo entre estas importantíssimas leis da vida privada, ou, ‘diálogo das

fontes’, de acordo com a expressão usada pelo pensador alemão Erik Jayme,

seguido pela doutrinadora, o qual significa uma tentativa de expressar a

necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado coexistentes no

sistema, procurando uma eficiência funcional, e não só hierárquica, do sistema plural

e complexo do direito contemporâneo, a evitar a antinomia, a incompatibilidade ou a

não-coerência, o que dependerá, em última instância, do grau de domínio que os

aplicadores da lei consigam alcançar

240

A linha mestra adotada pelo Código Civil diante das novas relações

contratuais está centrada na função. Ou seja, tanto nas esferas civil, comercial ou de

consumo, as situações e os contratos daí resultantes deverão ser analisados pelo

aspecto funcional.

Assim, faz-se uso novamente, do singular e eloqüente pensamento de

Cláudia Lima Marques que, aduzindo a mudança de paradigma no fato do atual

direito privado não mais concentrar-se “no ato (de comércio ou de

consumo/destruição) e sim na atividade, não mais naquele que declara (liberdade

contratual), mas no que recebe a declaração (confiança despertada), não mais nas

relações bilaterais, mas nas redes, sistemas e grupos de contratos. Há uma nova

visão finalística e total (holística) da relação contratual complexa atual”

241

240

MARQUES, CLÁUDIA LIMA. A chamada nova crise do contrato e o modelo de direito privado brasileiro:

crise da confiança ou de crescimento do contrato? (MARQUES, CLÁUDIA LIMA (coord.). A nova crise do

contrato – estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 53/54).

241

MARQUES, CLÁUDIA LIMA. A chamada nova crise do contrato e o modelo de direito privado brasileiro:

crise da confiança ou de crescimento do contrato? (MARQUES, CLÁUDIA LIMA (coord.). A nova crise do

contrato – estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 58).

110

A confiança, diante desse cenário, passa a ter um papel de destaque. É o que

se passa a abordar.

6.2 - A Confiança Como Fundamento Da Ordem Jurídica

De início, cumpre distinguir a diferença existente entre boa-fé (bona fides) e

confiança (cum fides)

242

, pois não obstante sejam expressões conexas, representam

funções diversas, pois o primeiro é o princípio que informa o modo pelo qual a

cooperação entre as partes será devida, tal como demonstrado em tópico

precedente, enquanto a última liga-se à proteção das expectativas legítimas e atua

como justificativa ou explicação para a vinculabilidade dos negócios jurídicos.

De acordo com Menezes Cordeiro, que escreveu uma das obras mais

completas sobre boa-fé, a confiança exprime a situação em que uma pessoa adere

a certas representações que tenha por efetiva. O princípio da confiança explicitaria,

pois, o reconhecimento dessa situação e a sua tutela

243

No entanto, críticas foram tecidas à tentativa de sedimentar uma doutrina da

confiança, dada a extensão desmedida que as teorias assumiram e a colisão com o

Direito positivo. Nesse sentido, quanto à aparência, Stolfi afirma que nenhum

legislador poderia sacrificar o ser ao parecer e que a aparência jurídica não é um

vetor do ordenamento

244

A aproximação entre confiança e boa-fé (lealdade contratual), que foi iniciada

por Hermann Eichler, assim, constituiu um passo da ciência jurídica que, tal como

aduz Menezes Cordeiro, não mais se pode perder, tendo, ainda, a proposta de

Niklas Luhmann, de uma leitura sociológica da confiança, assumido um papel de

relevo no transcender de abstracionismos, uma vez que por certo que a confiança

242

MARTINS-COSTA, Judith. Princípio da confiança legítma e principio da boa-fé objetiva. Termo de

compromisso de cessação (TCC) ajustado com o CADE. Critérios de interpretação contratual: os “sistemas de

referência extracontratuais” (“circunstâncias do caso”) e sua função no quadro semântico da conduta devida.

Princípio da unidade ou coerência hermenêutica e “usos do tráfego” adimplemento contratual. Revista dos

Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, volume 852, outubro de 2006. p. 95.

243

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p.

1234.

111

tem um lugar na ordem moral, que, todavia, afirma Cordeiro, não serve de base para

a composição de litígios

245

A confiança, pois, de acordo com Luhmann, permitiria reduzir a complexidade

social, na medida em que exclui algumas possibilidades que interferem nas decisões

que, por sua vez, desencadeiam comportamentos humanos.

Ao lado da posição sociológica de Luhmann quanto à confiança, é de se

registrar o entendimento filosófico e político de Dworkin e Hanna Arendt,

respectivamente, ambos destacados por Gerson Luiz Carlos Branco

246

Para Dworkin, no campo filosófico, há um princípio jurídico segundo o qual

ninguém pode aproveitar-se da posição que ocupa e da confiança depositada por

outrem para obter vantagens que não seriam concedidas, independentemente de se

questionar sobre o fato de a pessoa que concede tais proveitos ter ou não

consciência da possibilidade do ato.

Já para Hanna Arendt, de acordo com o ponto de vista político, o

consentimento é mais do que declaração de vontade, significa aceitar e formular

regras tendo como limite o ponto de vista do outro, pelo que o consentimento que

forma o contrato social é baseado fundamentalmente no sentido moral de fazer e

cumprir promessas, modo exclusivamente humano de disciplinar o futuro para torná-

lo previsível e seguro. A conseqüência, é que as ilhas de segurança dependem da

preservação da confiança, o que é feito mediante comportamentos que impliquem

em consentir.

Também a economia dispensa relevo à confiança, na medida em que o

desenvolvimento econômico de uma determinada sociedade está atrelado ao modo

de ser de suas instituições, eis que norteiam as relações de cooperação entre os

indivíduos, reduzindo a chamada ‘insegurança estratégica”, por meio da qual a

condição em que se encontra um indivíduo diante de uma situação não é

244

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p.

1237.

245

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p.

1240/1242.

112

determinada exclusivamente por sua conduta, dependendo do agir de outros.

Resulta, dessa situação, que quanto maior o grau de confiança na conduta alheia,

maior tenderá a ser o nível de integração econômica, de eficiência e

desenvolvimento. Cabem às instituições, portanto, a tarefa de reduzir a insegurança

e promover a confiança

247

Nessa linha, afirma Menezes Cordeiro que o Direito, pois, confere eficácia

jurídica a determinadas situações de confiança, classificando a dogmática, num

primeiro plano, a distinção entre previsões de confiança objeto de disposição

específica (dispositivos a propósito da boa-fé subjetiva) e as que provenham de

institutos gerais, informados por conceitos indeterminados (aplicações da boa-fé

objetiva)

248

. Assim, as “situações de confiança tuteladas, de forma explícita, por

disposições legais a tanto dirigidas, constituem um reduto seguro onde o princípio

em análise teria acolhimento”

249

Miguel Reale, por outro lado, qualifica a confiança como um valor dotado de

realizabilidade, um ‘bem cultural’, de forma que em cada ordenamento a confiança

encontra particular e concreta eficácia jurídica como fundamento de um conjunto de

princípios e regras

250

A confiança, sob o ponto de vista jurídico, assim, é considerada em diversas

situações, seja como princípio, situação de fato ou valor.

O valor confiança é um dos pilares centrais de todo o direito, pois só existe a

possibilidade de convivência social se o valor confiança está presente. Nesse

246

BRANCO, Gerson Luiz Carlos. A proteção das expectativas legítimas derivadas das situações de confiança:

elementos formadores do princípio da confiança e seus efeitos. Revista de Direito Privado. São Paulo: RT, nº

12, p. 169-225, outubro-dezembro 2002. p. 173-175.

247

MARTINS-COSTA, Judith. Princípio da confiança legítma e principio da boa-fé objetiva. Termo de

compromisso de cessação (TCC) ajustado com o CADE. Critérios de interpretação contratual: os “sistemas de

referência extracontratuais” (“circunstâncias do caso”) e sua função no quadro semântico da conduta devida.

Princípio da unidade ou coerência hermenêutica e “usos do tráfego” adimplemento contratual. Revista dos

Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, volume 852, outubro de 2006. p. 96.

248

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p.

1244.

249

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p.

1245.

250

Apud MARTINS-COSTA, Judith. Princípio da confiança legítma e principio da boa-fé objetiva. Termo de

compromisso de cessação (TCC) ajustado com o CADE. Critérios de interpretação contratual: os “sistemas de

referência extracontratuais” (“circunstâncias do caso”) e sua função no quadro semântico da conduta devida.

113

sentido, veja-se que a Constituição Federal, ao admitir excepcionalmente a

possibilidade de prisão civil do depositário infiel, alçou o valor confiança acima da

própria liberdade.

De acordo com M. Cordeiro há se que apreender o fenômeno da confiança nas

suas manifestações concretas, para a determinação de pressupostos e das

conseqüências, assim como da sua extensão, o que requer uma construção no

plano do sistema, chegando-se a níveis justificativos e explicativos mais profundos,

podendo-se afirmar, desde já, ser a confiança um dos fatores materiais da boa-fé.

A proteção da confiança surge, ao lado da materialidade, na lógica interna da boa-fé,

numa posição de certa assimetria

251

Destaca citado autor, ainda, que da diversidade de situações de confiança

tuteladas, se considerados globalmente os dispositivos a ela consagrados,

descobre-se três elementos como necessários à sua proteção (boa-fé subjetiva): 1.

uma situação de confiança conforme com o sistema e traduzida na boa-fé subjetiva

e ética, própria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado e de indagação

que ao caso caibam, ignore estar a lesar posições alheias; 2. uma justificação para

essa confiança, expressa na presença de elementos objetivos capazes de, em

abstrato, provocarem uma crença plausível; 3. um investimento de confiança

consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de atividades

jurídicas sobre a crença consubstanciada em termos que desaconselhem o seu

preterir.

À tutela de situações ao abrigo da boa-fé objetiva, some-se mais um elemento:

a imputação da situação de confiança criada ao prejudicado em causa, o qual por

ação ou omissão, terá dado azo à entrega do confiante ou ao fator objetivo que a

tanto conduziu.

Nessa linha, também realça Gerson Luiz Carlos Branco, que a confiança se

refere a um conteúdo descritivo dos bens e situações que mostram como a ciência

Princípio da unidade ou coerência hermenêutica e “usos do tráfego” adimplemento contratual. Revista dos

Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, volume 852, outubro de 2006. p. 97

251

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007.

p. 1251

114

do direito está tratando determinado valor, e não apenas ao conteúdo normativo que

decorre da expressão ‘confiança’

252

Conclui o autor, afirmando que o sistema protege o valor confiança por meio do

direito objetivo e em alguns casos por meio da concessão de direitos subjetivos aos

indivíduos, sendo que a tutela genérica do valor confiança não se refere ao fato

confiança, mas, sim, ao mecanismo que neutraliza a incerteza das ações individuais,

conferindo um mínimo de garantia ao comportamento esperado de outros sujeitos

253

O fundamento de validade do sistema, dessa forma, reside no processo de

decisão sobre o qual é criada a norma que disciplina determinada situação de fato,

sendo que a proteção jurídica do valor confiança é realizada de forma indireta, por

meio de uma norma e um bem a ser tutelado

254

De fato, não se verifica da doutrina brasileira um amplo tratamento da

confiança enquanto princípio, dedicando-se de forma mais expoente a Prof. Cláudia

Lima Marques, que nesse aspecto, acentua que: “O princípio da confiança contém

um conjunto de normas jurídicas voltadas para a proteção do bem confiança, tendo

âmbito de atuação maior que o princípio da boa-fé, mas a boa-fé objetiva atua para

tornar concreta a proteção da confiança e, assim, proteger o bem confiança. Desta

forma o que a cláusula geral de boa-fé realiza é, no fundo, o princípio da

confiança”

255

Considerando, assim, os influxos sociais sofridos pela relação contratual desde

o Code Napoleón, sendo que o modelo de contrato não depende apenas do

consenso, mas fundamentalmente das exigências sociais, é que se pode afirmar que

o modelo de confiança se concretiza na experiência social, relacionado a fatos e

valores.

252

BRANCO, Gerson Luiz Carlos. A proteção das expectativas legítimas derivadas das situações de confiança:

elementos formadores do princípio da confiança e seus efeitos. Revista de Direito Privado. São Paulo: RT, nº

12, p. 169-225, outubro-dezembro 2002. p. 182.

253

BRANCO, Gerson Luiz Carlos. A proteção das expectativas legítimas derivadas das situações de confiança:

elementos formadores do princípio da confiança e seus efeitos. Revista de Direito Privado. São Paulo: RT, nº

12, p. 169-225, outubro-dezembro 2002. p. 182.

254

BRANCO, Gerson Luiz Carlos. A proteção das expectativas legítimas derivadas das situações de confiança:

elementos formadores do princípio da confiança e seus efeitos. Revista de Direito Privado. São Paulo: RT, nº

12, p. 169-225, outubro-dezembro 2002. p. 182. p. 183.

115

Desta forma o próprio conceito de direito subjetivo é modificado para valor

individual in concreto, sendo superada a separação absoluta entre deveres

assumidos por atos de vontade e aqueles determinados pelo ordenamento, havendo

uma atribuição de efeitos sobre a conduta das partes ainda que não haja

regulamentação voluntária.

Do exposto resulta que o modelo de confiança é dirigido para a proteção das

expectativas recíprocas e legítimas, eis que defraudada a pessoa na sua confiança,

esta se estende para o aspecto moral, afetando a estabilidade social que há de ser

protegida, em último grau, pelo Direito, a fim de fortificar as instituições.

6.3 – Evolução Da Teoria Contratual : Do Voluntarismo À Confiança

Os contratos, que há muito tempo fazem parte da vida do homem, passaram

por diversas modificações, mas sempre mantiveram-se como o principal

instrumento de relação social. O Direito Romano já tratava dos contratos. No início,

de maneira bastante formalista, entretanto, com o decorrer do tempo, formas

menos solenes foram admitidas para sua formação.

Assim, para a compreensão da definição da relação contratual, os estudiosos

do Direito apontaram dois aspectos que o informam, quais sejam, aspecto subjetivo:

o qual identifica o ato decisório da parte, mais precisamente, como acordo

decorrente da manifestação de vontade. Esse elemento subjetivo está diretamente

relacionado com a vontade do sujeito. Já o aspecto objetivo refere-se ao auto-

regulamento, em que as partes devem colocar as disposições e regras no acordo.

A fim de tentar explicar e fundar os sistemas de direito positivo, duas grandes

teorias surgiram.

Pela teoria da vontade, tal como acentuado no início do presente trabalho, a

o contrato era concebido em razão da intenção pessoal da parte. Referida teoria

remonta a Savigny, e de acordo com esta, a essência do contrato (de maneira

255

BRANCO, Gerson Luiz Carlos. A proteção das expectativas legítimas derivadas das situações de confiança:

elementos formadores do princípio da confiança e seus efeitos. Revista de Direito Privado. São Paulo: RT, nº

116

geral, do negócio jurídico) reside na vontade criadora das partes, de forma que,

quando houver divergência entra a vontade interna e a declarada, não há produção

de efeitos, sendo que, nestes casos, o negócio seria ‘um corpo sem alma’

256

Por outro lado, a teoria da declaração, também desenvolvida na Alemanha

do século XIX, admitia a essência do contrato na declaração externada, sendo

excepcionais os casos em que o direito valoriza a vontade interna.

Ambas desencadearam sistemas diversos, que foram, contudo, alvo de

críticas por não explicar algumas situções, tais como, a voluntarista não pode

explicar a validade do negócio realizado sob reserva mental ou erro inescusável, p.

ex.

257

Sobrevém, assim, a mitigação da teoria da vontade pela teoria da

responsabilidade, iniciada por Jhering e desenvolvida por Windscheid por meio da

qual o negócio sem vontade interna será válido quando se possa atribuir culpa à

parte pela declaração viciada, ou seja, quando houver divergência entre declaração

e vontade, se decorrer de dolo ou culpa de um declarante, este deve responder pelo

que declarou, como se houvesse realmente também desejado

258

Desenvolve-se por Manigk, ainda, a teoria da confiança, que abranda, por

sua vez a teoria da declaração, sendo que, para esta, quando faltar a vontade

interna, ou esta divergir da declarada, o negócio jurídico será em princípio válido, de

acordo com a declaração emitida e, nulo, quando o declaratário conhecia ou devia

conhecer, se agisse com diligência, a verdadeira vontade do declarante.

Não obstante as críticas apontadas a estas teorias, das quais, dentre nós,

Antônio Junqueira Azevedo se revela notável expoente, o mais importante defeito,

porém, da teoria da declaração é que da mesma forma que a teoria da vontade,

negligencia o papel econômico e social do contrato

259

12, p. 169-225, outubro-dezembro 2002. p. 184.

256

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 86.

257

LOTUFO, Renan. Curso Avançado de Direito Civil: volume 1: parte geral. (coord. Everaldo Augusto

Cambler); 2ªed. revista e atualizada.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 223-224.

258

LOTUFO, Renan. Curso Avançado de Direito Civil: volume 1: parte geral. (coord. Everaldo Augusto

Cambler); 2ªed. revista e atualizada.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 223-224.

259

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 88.

117

Desta forma, surge a teoria preceptiva, tendo referida concepção sido

originada na Itália e sistematizada por Emílio Betti, sendo que, segundo a mesma, o

contrato constitui um comando, ou preceito que, embora privado, é como tal

reconhecido pelo ordenamento jurídico, analisando a teoria a realidade social e a

função econômico social do contrato. Ou seja, a partir da auto-responsabilidade,

desenvolve-se uma formulação sobre a teoria da declaração, no sentido de que

“existirá responsabilidade só se a pessoa tem consciência da transcendência social

de sua própria atitude e assim podia conhecer a significação objetiva que se lhe

atribui no âmbito social em que ele atua”

260

De modo mais claro, a declaração passa a ser admitida como preceito, pois

fixa uma norma concreta.

Vistos do plano econômico-social os contratos onerosos assumem maior

destaque, porque visam a produção e circulação de bens, bem como a realização

de serviços, sendo, assim, essenciais, ao passo que, os contratos gratuitos, são

desprovidos de tal relevo, pelo que a ordem jurídica confere maior força vinculativa

aos primeiros.

Ora, o direito deve assegurar a segurança das transações para a tutela das

expectativas legítimas do credor, impedindo, de outro lado, que recaiam sobre o

aparente obrigado riscos fora de seu controle.

Betti, assim, reconhece dois aspectos da tutela do negócio jurídico: quanto

ao declaratário, afirmava a ‘exigência social de recognoscibilidade’, em ‘valor social

da aparência’, para a ‘tutela da correspondente confiança’; quanto ao declarante,

referia o problema da auto-responsabilidade.

Estas características já eram realçadas pelas teorias da confiança e auto

responsabilidade, sendo que, denominadas de princípios por E. Betti, o primeiro,

aponta que a segurança das transações exige a tutela da confiança do ‘declarações

não queridas', com o conteúdo e significado preceptivo que adquirem no ambiente

260

LOTUFO, Renan. Curso Avançado de Direito Civil: volume 1: parte geral. (coord. Everaldo Augusto

Cambler); 2ªed. revista e atualizada.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 224.

118

social, desde que esse conteúdo possa referir-se, por ouro modo, a quem as

emitiu

261

Disso resulta, conforme Fernando Noronha que, ninguém poderá ser

responsabilizado quando não lhe seja imputável a situação objetiva criada, quando

lhe seja absolutamente estranho o fato objetivo que fez nascer a confiança do

declaratário.

Com apoio em Massimo Bianca, aduz ainda, que o princípio da auto-

responsabilidade tem o seu fundamento no princípio da confiança, ou seja, ‘na

exigência de tutela da confiança do destinatário’, a qual supera a exigência de tutela

do declarante porque a relevância, em relação a terceiros, das deficiências ocultas

da declaração prejudicaria a certeza do comércio jurídico

262

Conclui Massimo Bianca que o princípio da autonomia privada é integrado

pelo princípio da auto-responsabilidade, o qual encontra a sua justificação e o seu

limite na exigência de tutela da confiança.

Portanto, à luz do quanto exposto, pode-se afirmar, que o contrato não se

limita à liberdade contratual, no sentido da autonomia privada, devendo, seguir

outros valores, especialmente o da justiça contratual e boa-fé.

Surge, assim, paulatinamente, uma nova teoria para nortear as relações

contratuais. Trata-se da teoria do negócio jurídico, fundada na confiança entre as

partes, na qual, o contrato é o principal instrumento.

Adequada para nosso estudo, a definição de negócio jurídico formulada por

Antônio Junqueira de Azevedo, segundo o autor: "In concreto, negócio jurídico é

todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento

jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos

de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele

incide"

263

261

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 92.

262

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 93.

263

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico - Existência, Validade e Eficácia. 4ª ed., 5ª tiragem.

São Paulo: Saraiva, 2007. p. 20.

119

A teoria do negócio jurídico não despreza a vontade das partes na formação

do contrato, mas se caracteriza por exigir a confiança entre as partes na relação

contratual e a permanente busca por um equilíbrio do contrato, uma vez que a

liberdade e a igualdade pregadas pela Revolução Francesa e também com base da

teoria da vontade, eram meramente formais.

Desta forma, a tutela pelo Estado do princípio da autonomia privada, ou

seja, da liberdade contratual das partes, que dá caráter vinculante ao contrato e

permite que as partes possam se auto-regular, abarca também a confiança que

deve pautar a relação contratual, uma vez que a sua quebra gera efeitos negativos,

afetando diretamente a paz social, sendo a confiança socialmente relevante.

É importante consignar que a intervenção estatal, tal qual como passou a

existir, com uma atuação direta e não apenas de apoio, não vem afastar a

autonomia da vontade privada, ela continua existindo e ainda é o que perfaz o

contrato. O Estado apenas delimita uma área de abrangência dentro do qual a

vontade pode ser exercida para, com isso, preservar certos valores fundamentais.

Portanto, mais importante do que a regra ética de cumprir ‘a palavra dada’ é a

necessidade social de se assegurar a observância do quanto assumido.

Tal como afirma Fernando Noronha o valor principal a considerar e o da

segurança jurídica, que é tutelado em atenção à confiança do declaratário, ou boa-

fé, sendo que a justiça contratual atua quando a aparente obrigação for

absolutamente estranha ao obrigado

264

A vinculatividade dos contratos tem fundamento, assim, na realização da

finalidade social dos contratos, por meio da imposição do respeito pela fé criada na

outra parte.

Problema que resulta é em que medida proteger a expectativa e a confiança

do promissário.

Para Judith Martins-Costa distinguem-se, pois os princípios da boa-fé e da

confiança: ‘aquela, a boa-fé, liga-se, primariamente, ao dever geral de cooperação,

264

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais (autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. p. 94.

120

impondo, para tal fim, pautas de correção, lealdade, probidade e consideração aos

interesses legítimos do parceiro (civiliter agere); esta, a confiança, prende-se,

primariamente, à geração de expectativas legítimas cuja manutenção pode constituir

um dever jurídico (dever de manter a confiança suscitada) e cuja frustração pode

ocasionar responsabilidade por danos (responsabilidade pela confiança)’

265

Os deveres de consideração nascem com o contato social existente entre as

partes e destinam-se a proteger a confiança destas de que a relação se

desenvolverá de acordo com os padrões de honestidade e lealdade exigidos pela

boa-fé objetiva. O fato dos deveres de consideração surgirem com o contato deve

ser destacado, especialmente quando se trata de negociações, para afastar a idéia

de que esses deveres só nasceriam a partir do momento em que surgisse uma

relação de confiança entre as partes, que por vezes só nasce num estágio avançado

das conversações. Ao contrário, o dever das partes observarem os ditames da boa-

fé objetiva independe dessa confiança e nasce precisamente no momento em que

estas atingem uma proximidade negocial, ou seja, quando as negociações se

iniciam.

Larenz aponta a importância da distinção entre referidas situações ao

observar que "o fundamento jurídico dos deveres especiais nos contatos pré-

contratuais e negociais foi visto inicialmente na relação de confiança surgida entre

as partes. Os deveres de consideração, resultantes de contatos pré-contratuais e

negociais, podem, todavia, existir também sem uma concreta confiança (...). Para os

deveres de consideração decisivo é o estreito contato que se precisa manter

necessariamente com o outro na preparação de contatos negociais (...). A relação

jurídica oriunda das negociações contratuais e de contatos negociais não pressupõe,

por isso, nenhuma confiança" Portanto, iniciando as negociações, surgem para as

partes envolvidas a necessidade de observar os deveres decorrentes da boa-fé

objetiva, em outras palavras, o momento exato do surgimento desses deveres dá-se

com o estabelecimento do contato entre as partes.

266

265

MARTINS-COSTA, Judith. Princípio da confiança legítma e principio da boa-fé objetiva. Termo de

compromisso de cessação (TCC) ajustado com o CADE. Critérios de interpretação contratual: os “sistemas de

referência extracontratuais” (“circunstâncias do caso”) e sua função no quadro semântico da conduta devida.

Princípio da unidade ou coerência hermenêutica e “usos do tráfego” adimplemento contratual. Revista dos

Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, volume 852, outubro de 2006. p. 98.

266

FRITZ, Karina Nunes. A boa-fé objetiva e a sua incidência na fase negocial. P. 201-237. Revista de Direito

Privado. São Paulo: RT, nº 29, jan-mar 2007.p. 222-223.

121

6.4 - A Validade Do Ato Comunicacional Para O Estabelecimento Da

Relação De Confiança E A Consequente ‘Expectativa Legítima’

Tal como acima explicitado, a confiança se mostra como fundamento de

segurança das relações sociais, razão pela qual cada ordenamento concretiza sua

eficácia em um conjunto de princípios e regras, pois a proteção da confiança indica

que “o indivíduo deve poder evoluir num meio jurídico estável e previsível,

relativamente ao qual ele deve poder dirigir a sua confiança”

267

A confiança, assim, é vista de uma forma qualificada, ou, legítima,

denominada também de ‘expectativa legítima’, o que confere objetividade ao

princípio, afastando-o de especulações ligadas ao aspecto interno do indivíduo

(psicológicas).

Judith Martins-Costa, citando doutrina da jurista francesa Helène Aubry,

afirma que o termo ‘legítima’ aplica-se a todo ato, conduta, palavra ou

comportamento ou omissão relativamente às quais o sujeito é considerado como

estando ‘em bom direito’, cabendo aos juízes determinar o que é ou não conforme o

‘bom direito’ segundo os elementos circunstanciais e contextuais.

Isso porque, como exposto no tópico precedente, a declaração antes, era

vista de modo autônomo, com um sentido objetivo e geral, que não se coaduna com

as necessidades sociais que reclamam proteção, motivo pelo qual passou a ser

conferida à declaração negocial um valor autônomo, atrelado aquele que o

declaratário podia retirar da declaração, segundo os usos e as circunstâncias do

caso, segundo padrões de razoabilidade, tal como afirma Paulo Mota Pinto em obra

específica sobre o tema

268

. Para Gerson Branco, quando se fala de expectativa, a

questão é de fato. Porém, quando há uma expectativa, qualificada por uma norma

267

MARTINS-COSTA, Judith. Princípio da confiança legítma e principio da boa-fé objetiva. Termo de

compromisso de cessação (TCC) ajustado com o CADE. Critérios de interpretação contratual: os “sistemas de

referência extracontratuais” (“circunstâncias do caso”) e sua função no quadro semântico da conduta devida.

Princípio da unidade ou coerência hermenêutica e “usos do tráfego” adimplemento contratual. Revista dos

Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, volume 852, outubro de 2006. p. 97.

268

MARTINS-COSTA, Judith. Princípio da confiança legítma e principio da boa-fé objetiva. Termo de

compromisso de cessação (TCC) ajustado com o CADE. Critérios de interpretação contratual: os “sistemas de

referência extracontratuais” (“circunstâncias do caso”) e sua função no quadro semântico da conduta devida.

Princípio da unidade ou coerência hermenêutica e “usos do tráfego” adimplemento contratual. Revista dos

Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, volume 852, outubro de 2006. p. 98.

122

ou princípio tutelando dita situação, o resultado é uma relação jurídica, com direitos

e deveres, caracterizando uma expectativa legítima

269

A tutela de referida situação a seu ver, também encontra justificativa na

necessidade de preservação de previsibilidade e certezas mínimas, principalmente

quando a sociedade é massificada, com padronização e estandardização das

relaçõe sociais. Acresce-se, ainda, a questão da diferença socio-econômica e

cultural entre os indivíduos e a rapidez das informações em razão da globalização.

Para Judith, no plano exclusivamente eficacial a expressão princípio da

confiança (legítima), indica o limite ao exercício de direitos e poderes formativos

(dimensão negativa) quando violadores de uma confiança legitimamente suscitada

e/ou fonte produtora de deveres jurídicos (dimensão positiva), tendo em vista a

satisfação das legítimas expectativas criadas, no alter, pela própria conduta

270

Portanto, a questão que se coloca é a de se averiguar os elementos que

contribuem para a formação de referido direito subjetivo para o declaratário, razão

pela qual necessário se faz a análise da declaração a partir do contato social.

Larenz ao analisar a manifestação de vontade, acentuou que: “los negocios

jurídicos, prescindiendo de las actuaciones de voluntad juridico-negociales,

contienen essencialmetnte uma declaración de voluntad .... se trata de

manifestaciones que están destinadas para su conocimiento por otras personas y

por las cuales el declarante da a conocer que um determinado efecto juridico - o um

complejo de efectos jurídicos - debe acaecer y tener vigencia conforme su voluntad.

... La declaración de voluntad pressupone em primer término, como <<acto>> o

como conducta voluntaria equiparable a aquél, um hacer u omitir controlables por la

voluntad”

271

269

BRANCO, Gerson Luiz Carlos. A proteção das expectativas legítimas derivadas das situações de confiança:

elementos formadores do princípio da confiança e seus efeitos. Revista de Direito Privado. São Paulo: RT, nº

12, p. 169-225, outubro-dezembro 2002. p. 178.

270

MARTINS-COSTA, Judith. Princípio da confiança legítma e principio da boa-fé objetiva. Termo de

compromisso de cessação (TCC) ajustado com o CADE. Critérios de interpretação contratual: os “sistemas de

referência extracontratuais” (“circunstâncias do caso”) e sua função no quadro semântico da conduta devida.

Princípio da unidade ou coerência hermenêutica e “usos do tráfego” adimplemento contratual. Revista dos

Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, volume 852, outubro de 2006. p. 97.

271

LARENZ, Karl. Derecho Civil, Parte General. Madrid: EDERSA, 1978. p. 448.

123

O ato, assim, pressupõe uma direção consciente da vontade, sendo que os

movimentos ou gestos, só podem significar uma declaração de vontade só quando

de trata de um fazer dirigido pela vontade e não de um movimento reflexo,

meramente maquinal

272

A declaração de vontade de estabelecer relação negocial, tal como assevera

Renan Lotufo, é algo siginificante para o direito, pois revela o propósito de

efetivamente criar uma nova relação jurídica, à qual o proponente também ficará

vinculado

273

Desta forma, a expressão da vontade, após o processamento interno no

indivíduo para sua formação, pode se dar por meio da declaração ou por meio de

comportamento.

No entanto para se tornar objetiva, ou seja, dotada de vida própria, deve ser

dirigida, necessariamente, a outros.

A linguagem utilizada para a expressão da declaração, muitas vezes pode

ocorrer de modo não formal, pelo que poderá ser por meio de palavras faladas ou

escritas, gestos, comportamentos e até mesmo o silêncio, todos servindo de

manifestação da declaração.

O comportamento não depende da colaboração alheia, pois, uma vez

operando a modificação no mundo dos fatos, de forma objetiva e socialmente

reconhecível, é apto a produção de efeitos, decorrendo, daí, ser a

recognoscibilidade uma qualidade objetiva do ato.

Judith Martins-Costa, na mesma linha, já assentou que, se consolidou

progressivamente a convicção segundo a qual de nada importa o modo pelo qual se

exterioriza a vontade humana, pois o essencial é observar a mudança que é

conferida ao seu relevo pelo ordenamento jurídico

274

272

LARENZ, Karl. Derecho Civil, Parte General. Madrid: EDERSA, 1978. p. 449.

273

LOTUFO, Renan. Curso Avançado de Direito Civil: volume 1: parte geral. (coord. Everaldo Augusto

Cambler); 2ªed. revista e atualizada.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 222

274

Martins-Costa, revista dir consumidor nº 3, p. 133

124

Portanto, a declaração de vontade vincula quem a emite em razão do seu

significado objetivo, carreando ao sujeito, ainda, o risco decorrente da possibilidade

de transmissão não exata

275

Quanto ao comportamento, este só vincula desde que seja conforme a

intenção efetiva admitida pelo direito.

Necessário destacar, por ora, a fim de se aclarar o momento de formação do

direito subjetivo quanto à expectativa legítima, as fases pelas quais perpassa a

vontade, depois de expressada.

Segue-se, assim, a emissão da declaração, que pode ocorrer em momento

diverso, e não concomitante ao da expressão, sendo no primeiro caso mediata e no

segundo imediata.

O decorrer do tempo, a seu turno, terá influência na validade da declaração,

dependendo da recepção, imediata ou não, pelo destinatário.

Relevo assumem, nesse sentido, as declarações receptícias, ou seja,

emitidas a um destinatário determinado, para a aferição da sua eficácia.

Considerando-se o negócio jurídico bilateral, além da expressão (plano da

existência), da emissão (validade) e da recepção (eficácia), há de haver a aceitação

da declaração para ser ter a vinculação do contrato, conforme leciona Renan

Lotufo

276

Orlando Gomes, da mesma forma, ao discorrer sobre os pressupostos e

requisitos do contrato, afirma que a comunicação é condição necessária à formação

do consentimento, pertencendo a proposta e a aceitação à categoria das

declarações receptícias ou recipiendas da vontade

277

Disso resulta que, para o surgimento da expectativa legítima, necessário é

que se atinja o estabelecimento pleno da comunicação entre emitente / declarante e

275

LOTUFO, Renan. Curso Avançado de Direito Civil: volume 1: parte geral. (coord. Everaldo Augusto

Cambler); 2ªed. revista e atualizada.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 226.

276

LOTUFO, Renan. Curso Avançado de Direito Civil: volume 1: parte geral. (coord. Everaldo Augusto

Cambler); 2ªed. revista e atualizada.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 228.

277

GOMES, Orlando. Contratos. 25ª ed. Rio de Janeiro: Editora forense, 2002. p. 48-49.

125

receptor / declaratário, ou seja, que a declaração seja emitida pelo declarante e

recepcionada pelo declaratário a fim de que se atinja o âmbito de eficácia.

Tal como aduz Gregório Robles, a mensagem é um tipo específico de signo:

é dirigida por seu emissor ao destinatário com a finalidade de que este capte seu

sentido, e assim se estabeleça uma comunhão de ação entre ambos

278

Portanto, é a partir da comunicação social, com a recepção pelo destinatário

da declaração emitida pelo declarante, que nasce a expectativa legítima no primeiro,

no sentido de que este confia que o comportamento pelo outro assumido será de

acordo com o quanto declarado, seguindo, ainda, os deveres de retidão e lealdade.

Questiona Larenz, contudo, se no caso de não correspondência entre o

conteúdo da declaração emitida pelo declarante e a recebida pelo destinatário qual

significado é determinante para o Direito? Larenz afirma que "en este contexto

aparece la doble función de la declaración de voluntad. De una parte es, como acto

determinante, um medio de autodeterminación, uma realización de la voluntad del

declarante dirigida a producir um efecto jurrídico. Pero al proprio tiempo es, como

um acto de comunicación social, interpersonal. Como tal guarda, asimismo, relación

con aquel a quien se dirige”

279

Afirma, ainda, que a resposta se infere da idéia de responsabilidade do

declarante pelo significado de sua declaração, a qual lhe é imputável

280

278

ROBLES, Gregório. O direito como texto.Quatro estudos de teoria comunicacional do direito. São Paulo:

Manole, 2005. p. 79.

279

LARENZ, Karl. Derecho Civil, Parte General. Madrid: EDERSA, 1978. p. 451. Afirma ainda o autor que:

“El imperativo de no defraudar la confianza dispensada y exigida halla su expresión en el Código civil en la

exigencia de observar la <<buena fe>>(art. 242). La jurisprudencia y la doctrina científica han extendido la

aplicación de este principio mucho más allá del ámbito para el que está expresado en el Código. Es válido no

sólo para obligaciones ya contraídas, sino también en la fase de negociaciones contractuales iniciales, así como

en relaciones jurídicas especiales de todo tipo. Cada participante está obligado a tratar sus legítimas

esperanzas, suministrarle las informaciones precisas, conducirse lealmente. Es ilícito el ejercicio de um derecho

cuando infringe la <<buena fe>>, debido, por ejemplo, a que se contrapone a la legítima expectativa de la otra

parte. ... Em segundo término, el principio de la buena fe domina en el trafico jurídico-negocial. Se puede

confiar en afirmaciones que se han hecho de forma jurídicamente obligatoria. En la interpretación de las

llamadas <<declaraciones de voluntad recepticias>> tiene relevancia el alcance intelectivo de aquel a quien se

dirige la declaración. Há de poder confiar em el significado de la declaración comprensible para él y

comprendido por él segun la situación de hecho. Si el declarante no quiere dar por inválido dicho significado,

debido a que há pensado de outra forma em su declaración, puede ciertamente desligarse de ésta, pero há de

reparar luego al destinatario según el interés negativo”(LARENZ, Karl. Derecho civil, parte general. Madrid:

EDERSA, 1978. p. 59-60).

280

LARENZ, Karl. Derecho Civil, Parte General. Madrid: EDERSA, 1978. p 452: ‘La repuesta se infere de la

idea de responsabilidad del declarante por el significado de su declaración, el cual le es imputable. Dado que

en el ambito de lo social no existen ectos sin responsabilidad, quien hace uma manifestación de validez frente a

126

Ainda, quanto à interpretação das declarações receptícias, afirma Larenz que

de modo unânime doutrina e jurisprudência reconhecem que esta há de efetuar-se

em consideração às possibilidades de compreensão do destinatário, o qual, dentro

dos limites da diligência devida, há de tratar de conhecer o significado dado pelo

declarante. Se a declaração for suscetível de várias interpretações, é ineficaz por

carecer de suficiente precisão

281

Por derradeiro, importante a observação de Orlando Gomes, no sentido de

que “nos contratos há sempre interesses opostos das partes contratantes, mas sua

harmonização constitui o objetivo mesmo da relação contratual. Assim, há uma

imposição ética que domina toda a matéria contratual, vedando o emprego da

astúcia e da deslealdade e impondo observância da boa-fé e lealdade, tanto na

manifestação de vontade (criação do negócio jurídico), como principalmente, na

interpretação e execução do contrato”

282

Do exposto, pode-se concluir que a proteção da confiança, não obstante se

manifeste em vários aspectos do ordenamento jurídico, no que toca à expectativa

legítima, se concretiza em razão da necessidade de se atribuir segurança às

relações jurídicas, dado que deve haver entre os possíveis contratantes um mínimo

de credibilidade para que os negócios encontrem ambiente propício para se

efetivarem.

Isto porque, tal como afirma Larenz, uma sociedade em que cada um

desconfiar de outro se assemelharia a um estado de guerra latente entre todos, e

em lugar da paz dominaria a discórdia. E onde se há perdido a confiança, a

comunicação humana estará perturbada da forma mais profunda

283

outro es responsable de los medios de expresión por él elegidos. Le incumbe el deber de elergilos de foram que

es destinatario, en tanto que preste la atención debida, los entienda en el sentido dado por el declarante. Si éste

se expresa defectuosamente, y por ello el destinatario le entiende em sentido distinto del dado por el declarante,

éste há de hacer valer por lo pronto la declaración en el sentido en que había de entenderse”.

281

LARENZ, Karl. Derecho civil, parte general. P. 457. Tradução livre da autora. No original: "actualmente se

reconoce de modo unánime por la doctrina científica y por la jurisprudencia que la interpretación de las

declaraciones recepticias há de efectuarse em consideración a las posibilidades de comprensión del destinatario

de la declaración. Este por su parte, y dentro de los limites de la diligencia debida, há de tratar de conocer el

significado dado por el declarante. Si, después de esto, la declaración es aún susceptible de varias

interpretaciones, es ineficaz por carecer de la suficiente precisión."

282

GOMES, Orlando. Contratos. 25ª ed. Rio de Janeiro: Editora forense, 2002. p. 42.

283

LARENZ, Karl. Derecho Civil, Parte General. Madrid: EDERSA, 1978. p. 59. Tradução livre. No original:

‘Una sociedad en la que cada uno desconfiara del outro se asemejaría a un estado de guerra latente entre todos,

y em lugar de la paz dominaría la discordia. Allí donde se há perdido la confianza, la comunicación humana

está perturbada en lo más profundo’.

127

7 – CONSEQUÊNCIAS DA QUEBRA DA CONFIANÇA

7.1 – Considerações Gerais

Um breve olhar sobre as concepções adotadas no século XIX aponta que o

princípio da autonomia privada e o conceito de pacta sunt servanda que era seu

corolário, por privilegiarem o voluntarismo jurídico, reservavam pouco espaço para a

atuação da boa-fé objetiva.

Atualmente, com escopo de atender às situações sociais da modernidade, em

contraposição à prevalência da vontade, sobressai uma concepção objetiva da

relação contratual e, em decorrência, da obrigacional, devendo ser consideradas,

assim, em todas as fases da relação contratual, as circunstâncias que envolvem o

dinamismo das atuais relações, e, principalmente, a diversidade das condições

economico-sociais das pessoas envolvidas.

A proteção dos interesses, portanto, terá como foco a valorização da

confiança, as expectativas geradas na contraparte e a boa-fé decorrente do vínculo,

pelo que o intervencionismo na relação contratual, relativizando o antigo dogma da

autonomia da vontade, será cada vez mais necessário, tendo em vista os reflexos

sociais das relações contratuais.

A violação dos deveres ditos secundários, ou seja, relativos à conduta

ímproba que defraude a confiança, pode ensejar a responsabilização por existir uma

relação obrigacional, independentemente do contrato, a qual se está fundada na

boa-fé objetiva, que, por sua vez, atua desde as negociações até depois de

cumprido o contrato.

Isto porque, tal como afirma Ruy Rosado, o contato social é categoria das

‘relações contratuais de fato’, cuja significação jurídica advém não propriamente da

vontade, mas da simples conduta social típica

284

Desta forma, se passará a se analisar nos tópicos seguintes, os efeitos que

emanam da violação do princípio da boa-fé, nas fases que envolvem a relação

284

AGUIAR JR., Ruy Rosado. Extinção Dos Contratos Por Incumprimento Do Devedor. 2ª ed. Rio de

Janeiro: AIDE, 2003. p. 251.

128

contratual, fazendo-se uma análise, ainda, de como a jurisprudência vem se

posicionado em questões como tais.

7.2 – Efeitos Decorrentes Da Não Observância Do Dever De Boa-Fé Na

Fase Pré-Contratual

No que toca à fase pré-contratual, assevera Antonio Junqueira Azevedo que

a mesma deve ser decomposta em duas fases menores, quais sejam, negociações

e oferta, sendo que, a seu ver, o pensamento, infelizmente, ainda muito difundido,

de que somente a vontade das partes conduz o processo contratual, deve ser

definitivamente afastado. É preciso que, na fase pré-contratual, os candidatos a

contraentes ajam, nas negociações preliminares e na declaração da oferta, com

lealdade recíproca, dando as informações necessárias, evitando criar expectativas

que sabem destinadas ao fracasso, impedindo a revelação de dados obtidos em

confiança, não realizando rupturas abruptas e inesperadas das conversações,

etc.

285

A responsabilidade pré-contratual, resultante de prejuízos causados na

primeira fase do processso contratual, embora resulte de ato ilícito, provem de

descumprimento de dever específico imposto pela norma da boa-fé; por isso

obedece às regras da responsabilidade contratual, antes que da responsabilidade

extracontratual.

A infringência dos deveres secundários relativos à boa-fé na fase pré-

contratual ou mesmo a frustração da expectativa legítima, na verdade, pode afetar a

própria validade da relação a ser formada.

Isto porque, na linha do que preconiza Ruy Rosado, "durante as tratativas

premininares, o princípio da boa-fé é fonte de deveres de esclarecimento, situação

que surge seguidamente quando uma das partes dispõe de superioridade de

informações ou de conhecimentos técnicos, que devem ser repassados amplamente

285

AZEVEDO, Antonio Junqueira. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor:

estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. In: Revista de Direito do

Consumidor. São Paulo: RT, nº 18, abril-junho 1996. p. 31

129

e de forma compreensível à contraparte, para que esta possa decidir com suficiente

esclarecimento de causa"

286

Ora, a violação de referidos deveres secundários antes da celebração do

contrato, a par de poder ensejar a responsabilização por eventuais danos sofridos,

pode afetar, dependendo da sua gravidade, a própria validade o vínculo.

Isto porque, a quebra da confiança afeta diretamente a vontade, viciando-a.

daí porque não há como se atribuir validade a um vínculo cujo cumprimento de

obrigações certamente será frustrado.

Nesse sentido, necessária a distinção entre confiança e crença destacada por

Luhmann e citada por Anthony Giddens, no sentido de que "quando se trata de

confiança, o indivíduo considera conscientemente as alternativas para seguir um

curso específico de ação ... um indivíduo que não considera alternativas está numa

situação de crença, enquanto alguém que reconhece essas alternativas e tenta

calcular os riscos assim reconhecidos, engaja-se em confiança"

287

Portanto, a defraudação da confiança na fase de aproximação que antecede

a contratação deve ser livre e conscientemente sopesada pela parte que se viu

lesada, podendo afetar, dependendo da sua gravidade, a própria vontade de

contratar e, assim, a validade da relação, pois "o princípio da boa-fé impõe aos

contratantes o dever de agir de modo a assegurar à contraparte a realização das

legítimas expectativas derivadas do contrato"

288

Nesse sentido, inclusive, aponta a jurisprudência, sendo relevante a citação

de julgado proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que no julgamento

da Apelação Cível nº 00.009522-2, analisou a ausência de oferecimento de

informações necessárias para a parte e asseverou que: "E a razão de ser do

princípio é simples. Para que a declaração da parte possa vinculá-la, é necessário

que tenha sido prestada com o mínimo de autonomia. O comprador do veículo, se

estivesse bom informado acerca das condições do veículo e das restrições que

286

AGUIAR JR., Ruy Rosado. Extinção Dos Contratos Por Incumprimento Do Devedor.2ª ed. Rio de

Janeiro: AIDE, 2003. p. 250.

287

GIDDENS, Anthony. As Consequências da Modernidade. São Paulo: Unesp, 1991. p. 39.

288

AGUIAR JR., Ruy Rosado. Extinção Dos Contratos Por Incumprimento Do Devedor.2ª ed. Rio de

Janeiro: AIDE, 2003. p. 253.

130

recaiam sobre ele, talvez tivesse optado por não concluir o negócio, ou até mesmo

barganhado no preço. Assim, pode-se enunciar que, se em virtude da ausência de

informações ou de sua falsidade, a parte declara-se obrigada a algo, é evidente que

não se pode considerá-la autônoma nesse ato. Em decorrência, não se lhe pode

impingir o ônus de suportar as consequências da declaração”

289

Ora, se assim é, a quebra da confiança antes mesmo de ser celebrado o

contrato, afeta a validade da relação, de modo que a parte afetada em sua confiança

não pode esperar o normal desenvolvimento da relação, com o cumprimento de

obrigações que virão a ser assumidas, remanescendo, no entanto, em caso de

prejuízo, a possibilidade de reclamação.

7.3 – A Quebra Da Confiança No Decorrer Da Relação Contratual

Após estabelecida a relação contratual, mediante requisitos de existência e

validade, para a extinção do vínculo, surge para a parte a possibilidade de

resolução, que é, como aduz Ruy Rosado de Aguiar Jr., um modo de extinção do

contrato, decorrente do exercício do direito formativo do credor diante do

incumprimento do devedor, que incide sobre todos os contratos bilaterais,

independentemente de previsão contratual, a teor do disposto no art. 475 do Código

Civil, autorizando o credor a pedir em juízo a resolução do contrato não cumprido

290

Portanto, a infringência dos deveres acessórios decorrentes da boa-fé no

decorrer da relação contratual não a invalidam, porquanto constituída sob o pilar de

requisitos existentes e válidos, afetando, contudo a eficácia da relação.

Como enfatizado por Ruy Rosado, o princípio da boa-fé objetiva é critério

decisivo para julgar a extinção da relação e orientar o juiz na determinação dos

danos e na solução dos problemas surgidos com a necessidade de restituição das

partes à situação anterior.

289

TJ/SC - Apelação Cível nº 00.009522-2, julgamento em 29.03.01, Des. Rel. Pedro Manoel de Abreu.

290

AGUIAR JR., Ruy Rosado. Extinção Dos Contratos Por Incumprimento Do Devedor.2ª ed. Rio de

Janeiro: AIDE, 2003. p. 12.

131

Ainda, além de fundamentar a extinção, a incidência do princípio da boa-fé

atua como verdadeiro limitador de referido direito, quando este representa o abuso

no exercício de uma posição jurídica que possa causar prejuízo ao devedor, sem a

correspondente vantagem ao credor, como nos casos de adimplemento substancial.

Nesse sentido verifica-se o entendimento adotado pela Quarta Turma do

Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 469.577, publicado em

05.05.03, que entendeu pela impossibilidade de apreensão do bem frente à diminuta

dívida

291

. Cite-se, ainda, que a mesma orientação de adimplemento substancial foi

seguida pela Primeira Turma daquela Corte, no julgamento do Recurso Especial nº

914.087, em que se analisava inadimplemento de contrato administrativo

292

Portanto, como se vê, a quebra da confiança em razão da violação aos

deveres inerentes à boa-fé objetiva, podem render ensejo à resolução do contrato,

se a parte prejudicada assim o entender, tendo em vista a impossibilidade produção

291

STJ – RESP 469.577, Publicado no DJ de 05.05.03, Rel. Min. Ruy Rosado: “ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

Busca e apreensão. Deferimento liminar. Adimplemento substancial. Não viola a lei a decisão que indefere o

pedido liminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o

fato de que este é essencial à atividade da devedora. Recurso não conhecido”.

292

STJ – RESP 914087, publicado no DJ de 29.10.07, Rel Min. José Delgado: “ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA LEI N. 8.666/93.

1. Acolhimento, em sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fl. 186): DIREITO

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE

ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666/93. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE.

1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade militar que aplicou a penalidade de

suspensão temporária de participação em licitação devido ao atraso no cumprimento da prestação de fornecer os

produtos contratados. 2. O art. 87, da Lei nº 8.666/93, não estabelece critérios claros e objetivos acerca das

sanções decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades

previstas nos quatro incisos do dispositivo legal. 3. Na contemporaneidade, os valores e princípios

constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de

paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem

perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva,

transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual. 4. Assim deve ser

analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse

modo, o art. 87, da Lei nº 8.666/93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre

outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a

proporcionalidade. 5. Apelação e Remessa necessária conhecidas e improvidas.

2. Aplicação do princípio da razoabilidade. Inexistência de demonstração de prejuízo para a Administração pelo

atraso na entrega do objeto contratado.

3. Aceitação implícita da Administração Pública ao receber parte da mercadoria com atraso, sem lançar nenhum

protesto.

4. Contrato para o fornecimento de 48.000 fogareiros, no valor de R$ 46.080,00 com entrega prevista em 30

dias. Cumprimento integral do contrato de forma parcelada em 60 e 150 dias, com informação prévia à

Administração Pública das dificuldades enfrentadas em face de problemas de mercado.

5. Nenhuma demonstração de insatisfação e de prejuízo por parte da Administração.

6. Recurso especial não-provido, confirmando-se o acórdão que afastou a pena de suspensão temporária de

participação em licitação e impedimentos de contratar com o Ministério da Marinha, pelo prazo de 6 (seis)

meses.”

132

de efeitos decorrentes da relação contratual a partir do evento que infringir o dever

de conduta decorrente da boa-fé objetiva, assim como limitar o exercício de referido

direito, quanto este se mostrar exacerbado, devendo ser sopesadas as

circunstâncias e valores envolvidos no caso concreto.

7.4 – Consequências Da Quebra Após A Execução Do Contrato

Conforme assevera Antonio Junqueira Azevedo, aos vários deveres relativos

à fase contratual, seguem-se deveres acessórios à obrigação principal - quando a

boa-fé serve para interpretar, completar ou corrigir o texto contratual - e até mesmo

na fase pós-contratual, a boa-fé também cria deveres, os posteriores ao término do

contrato - são os deveres post pactum finitum (...)

293

Nesse sentido, aduz Ruy Rosado, com apoio na doutrina de Clóvis V. do

Couto e Silva, que após cumpridas as obrigações e extinta a relação, ainda assim

podem persistir deveres secundários independentes, cujo descumprimento enseja

ação de indenização e, excepcionalmente, até a resolução

294

De fato, como o princípio da boa-fé impõe aos contratantes o dever de agir de

modo a assegurar à contraparte a realização das legítimas expectativas derivadas

do contrato, é possível exigir-se das partes, para depois do cumprimento da

prestação principal, a adoção de uma certa conduta que possa influir diretamente na

fruição da posição adquirida pelo contrato

295

No entanto, a verificação de uma conduta violadora da boa-fé, afetará a

questão da eficácia da relação, com a possibilidade de ressarcimento dos danos

sofridos ou mesmo da resolução do contrato.

“

293

AZEVEDO, Antonio Junqueira. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor:

estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. Revista Direito Consumidor.

São Paulo: RT, nº 18, abr-jun 1996. p. 25-26.

294

AZEVEDO, Antonio Junqueira. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor:

estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. Revista Direito Consumidor.

São Paulo: RT, nº 18, abr-jun 1996. p. 25-26.

295

AZEVEDO, Antonio Junqueira. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor:

estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. Revista Direito Consumidor.

São Paulo: RT, nº 18, abr-jun 1996. p. 25-26.

133

Assim, observa-se que as partes, hodiernamente, não devem se ater a uma

compreensão individualista do contrato, inclusive depois de sua satisfação, o que,

em última instância, privilegia o caráter funcional e social do Direito, de forma a

pacificar e tornar viável a vida em sociedade, exigindo das partes um dever de

conduta íntegro, que privilegie não somente os individuais interesses, mas

principalmente, os relativos à contraparte, a fim de que se atinja a satisfação das

partes e o contrato alcance seu escopo, de propiciar a circulação de bens e serviços,

possibilitando o bem da vida almejado pelos envolvidos.

134

Conclusão

“O animal humano adquiriu a arte de fazer planos e refrear impulsos. Ele

aprendeu a antecipar ou retardar o fluxo das coisas de modo a cooptar o tempo

como aliado dos seus desejos e valores: isto agora ou aquilo depois? Depende, é

claro, do tempo de espera e da magnitude e teor do que está em jogo. O exercício

incessante dessa faculdade valorativa nas mais diversas dimensões da vida prática

fez do homem, como propor Nietzche, ‘o animal avaliador’ por excelência; o ser que

valora, mede e pondera ... “

296

As considerações de Eduardo Giannetti acima destacadas revelam o

constante conflito de escolhas que a humanidade está submetida a todo instante,

porquanto inerente à necessária e irrefutável convivência social.

A confiança, desta forma, ao contrário da mera crença passa a ser

compreendida especificamente em relação ao risco, ou seja, compreensão de que

resultados inesperados podem ser uma conseqüência de nossas próprias atividades

ou decisões, ao invés de exprimirem significados ocultos, atribuídos à natureza ou a

vontades divinas.

A confiança, assim, pressupõe consciência das circunstâncias do risco, termo

este que, tal com acentua Giddens, passou a existir a partir da era moderna

297

, e

que se faz a cada instante mais presente na vida em sociedade.

De fato, a evolução social desde o medievo até os dias de hoje, era

denominada por alguns de pós-modernidade, revela não só a alteração da

organização social, assim como a positivação de valores que se consubstanciam em

valiosos instrumentos que auxiliam na complexa tarefa de pacificação social.

Ao cabo do presente trabalho, que visou expor aspectos dos princípios da

boa-fé e do princípio da confiança na atualidade, pode-se tecer as seguintes

conclusões:

296

GIANNETTI, Eduardo. O valor do amanhã. São Paulo: Companhia das Letras, 2005. p. 261.

297

GIDDENS, Anthony. As Consequências da Modernidade. São Paulo: Unesp, 1991. p. 38.

135

- a transição da época feudal para a era liberal é marcada pela concepção

individualista das relações sociais;

- a Revolução Francesa sob a inspiração do lema "Liberdade, Igualdade e

Fraternidade" foi o marco da era moderna, com a consagração política dos direitos

do homem, a vitória do direito natural dos homens, em contraste com o vencido

absolutismo, uma vez que pôs fim aos privilégios da nobreza, passando o homem a

ser o centro da teleologia de poder;

- consagra-se, assim, a noção de direito subjetivo, pois da revolução

resultou a autonomia do povo para a regulação de seus interesses, conduzindo o

processo de forma a garantir seu domínio social, estabelecendo as bases de uma

sociedade burguesa e capitalista, baseada no lucro, acúmulo de riquezas, controle

do sistema de produção e expansão dos negócios, fenômeno, este, denominado de

capitalismo, cabendo ao Estado apenas a abstenção em relação à propriedade e

liberdade individual;

- o aparelho estatal, assim, passava a ter por escopo o alcance, pelo

Homem, da realização de seus fins;

- a segurança das relações passa a ser o valor maior ao sistema, de forma

assegurar as conquistas da classe burguesa com a Revolução Francesa, o que era

medido pela garantia de livre uso da propriedade e liberdade irrestrita de

contratação, o que impedia o julgamento e interpretação em caso de conflito fora

das hipóteses previstas no Code, a constituição dos cidadãos;

- o contrato, nessa medida, era entendido como consenso, isto é, encontro

de vontades; o negócio jurídico é declaração de vontade;

- a decadência do modelo liberal teve origem com o nascimento da

sociedade de massas, decorrente do processo de industrialização, o que

determinou uma maior intervenção estatal para a equação de conflitos sociais,

especialmente no que se refere aos contratos, pois como dizia Lacordaire, ‘na

relação entre fortes e fracos, é a lei que liberta e a liberdade que escraviza’;

136

- a relevância atribuída à vontade das partes para a formação do contrato,

não tinha o condão de garantir celeridade nas contratações e atribuir segurança e

estabilidade às relações estabelecidas a partir de situações massificadas e

impessoais, impondo a objetividade na disciplina contratual; surge, na Alemanha, a

denominada teoria da declaração, sob o enfoque totalmente objetivo, encarando o

contrato como declaração e não como vontade;

- os elementos éticos e sociais oriundos da industrialização já operada no

século XIX, gerando a massificação social, iriam intensificar a aproximação do

Estado às questões sociais, passando a intervir no domínio econômico, visando

reequilibrar tais descompassos sociais;

- no Brasil a teoria da declaração foi recepcionada pelo Código Civil de

1916, no artigo 90, uma vez que os motivos determinantes para a realização do

contrato não conduzem à declaração de invalidade da relação, a menos que assim

o tenha sido expressamente previsto pelas partes;

- Após os horrores produzidos pelas duas guerras mundiais, o Estado,

imbuído no ideal intervencionista, passa a interferir diretamente nas relações sociais

a fim de abrandar desigualdades, mediante subvenções públicas, havendo a

preponderância do interesse público sobre o privado, invertendo-se a ideologia

liberal;

- Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 e em razão da edição

de leis especiais, denominadas de microssistemas, surgiu na necessidade de serem

analisados os vetores que ordenam a vida social; com a edição do Código Civil em

2002, aprofunda-se o estudo sistemático do direito privado, a fim de haver uma

coerência lógica e harmônica do sistema, mantendo o Código Civil a centralidade

do ordenamento, eis que destinado a estabelecer as regras básicas das relações

privadas;

- paralelamente, passa-se, assim, a repensar o sistema de completude da

codificação oriunda do século XIX, imune a referências de cunho sociológico ou

axiológico, tal como propunha Hans Kelsen, iniciando-se nas últimas décadas do

século XX, a denominada fase pós-positivista, com a hegemonia axiológico-

normativa dos princípios;

137

- os princípios do Direito Positivo, que durante as Codificações do Século XIX

atuavam como fontes de mero teor supletivo, como princípios gerais de caráter

civilísticos, a partir do Século XX passaram a atuar como fundamentos de todo o

ordenamento jurídico, na qualidade de princípios constitucionais;

- reconhece-se atualmente que os princípios no ordenamento possuem as

funções fundamentadora, hermenêutica, auxiliando a compreensão e aplicação das

demais normas constitucionais e infraconstitucionais, e supletiva, por fim, tem por

escopo, na ausência de regras constitucionais específicas, a regulação de

comportamentos, possibilitando o desenvolvimento, integração e complementação

do direito.

- a atual técnica que vem sendo utilizada pelos códigos, no sentido de

veicularem as denominadas cláusulas gerais, previsão esta oposta à técnica da

causuística, objetivam a conformação do ordenamento jurídico, propiciando o

ingresso de valores situados fora do sistema jurídico que podem ser introduzidos

por meio da atuação judicial;

- destacam-se, nesse sentido, os princípios da dignidade da pessoa humana,

com a primazia desta em detrimento de valores patrimoniais, não podendo ser

reduzida à condição de objeto; o princípio da liberdade, não representa o simples

arbítrio, mas deve atentar para a realização de um valor positivo, pois as situações

existências exprimem-se não somente em termos de direitos, mas, também, de

deveres; seguem-se, ainda, os princípios do solidarismo, por meio do qual o

contrato, na sua atual concepção, deve preservar uma substancial igualdade entre

as partes, a fim de que haja colaboração entre os contratantes, com a necessidade

de fomentação da justiça distributiva, e acesso a bens e serviços entre desiguais, e,

ainda, os princípios da livre iniciativa e livre concorrência;

- a modernidade e a alteração social proporcionada por vários fatores, dentre

os quais se destacam a globalização, com o advento da era digital da informação, o

aumento populacional e a diferença sócio-econômico-cultural entre classes, resultou

na crise da teoria contratual clássica, ensejando o desenvolvimento de uma nova

visão, com a reconstrução de conceitos;

138

- destacam-se, assim, os princípios relativos à relação contratual,

especificamente o da autonomia privada, que traduz-se no poder reconhecido pela

ordem jurídica ao homem, previamente qualificado como sujeito de direito, de

juridicizar a sua atividade, realizando livremente negócios jurídicos e determinando

os respectivos efeitos; o da justiça contratual atua como mecanismo legal de modo a

intervir na relação contratual para o fim de equilibrar os interesses das partes,

evitando-se desigualdades econômicas, de forma a privilegiar a igualdade

substancial; e o princípio da boa-fé, postitivado no art. 422 do Código Civil de 2002,

que representa o valor da ética, promovendo-a, sob diversas formas e em todos os

momentos da relação contratual, sendo fonte de deveres e limitação dos direitos e

exercendo, ainda, uma tríplice função (interpretativa, supletiva e corretiva);

- demonstrou-se que o ordenamento italiano, seguindo a linha alemã,

estabeleceu nos artigos 1175 e 1375 do Código Civil de 1942 as regras de

correttezza e buona fede, a serem seguidas pelas partes, o que representa a adoção

pelo sistema do caráter objetivo da boa-fé, como regra de conduta a ser observada

pelas partes no decorrer de toda a relação contratual;

- necessária, assim, a coerência na interpretação do sistema, pois a diferença

entre o Código de 1916 e o de 2002 são enormes, sedo que os três princípios

fundamentais ou diretrizes do Novo Código de 2002 são: eticidade, socialidade e

operabilidade. A primeira com a valoração da boa-fé, a segunda, no sentido de

superar-se o caráter individualista do Código de 1916, feita para um país

eminentemente agrícola, com a maioria da população no campo, o que hoje se

encontra invertido;

- a confiança surge, assim, como fator prepoderante das relações, passando

a ser concebida como fundamento do ordenamento, pois só existe a possibilidade

de convivência social se o valor confiança está presente;

- referido valor que se encontra na lógica da boa-fé é protegido pelo sistema

ao tutelar-se situações específicas, em razão da necessidade serem mantidas as

expectativas depositadas nas relações sociais;

- a fim de tentar explicar e fundar os sistemas de direito positivo, surgiram

duas grandes teorias: a da vontade, pela qual o contrato era concebido em razão da

139

intenção pessoal da parte, e a da declaração, que admitia a essência do contrato na

declaração externada;

- em razão de críticas apontadas à ambas teorias, foi mitigada a teoria da

vontade pela teoria da responsabilidade, por meio da qual o negócio sem a vontade

interna será válido quando se possa atribuir culpa à parte pela declaração viciada,

ou seja, quando houver divergência entre a declaração e vontade, se decorrer de

dolo ou culpa de um declarante, este deve responder pelo que declarou, como se

houvesse realmente também desejado;

- por outro lado, a desenvolveu-se a teoria da confiança, também como

abrandamento da teoria da declaração, sendo que, para esta, quando faltar a

vontade interna, ou esta divergir da declarada, o negócio jurídico será em princípio

válido, de acordo com a declaração emitida e, nulo, quando o declaratário conhecia

ou devia conhecer, se agisse com diligência, a verdadeira vontade do declarante;

- a teoria preceptiva, de outra banda, sistematizada por Emílio Betti, concebe

o contrato como um comando reconhecido pelo ordenamento jurídico, sendo

preponderantes a realidade social e a função econômico social do contrato;

- segue-se, assim, que o princípio da auto-responsabilidade tem o seu

fundamento no princípio da confiança, ou seja, ‘na exigência de tutela da confiança

do destinatário’, a qual supera a exigência de tutela do declarante porque a

relevância, em relação a terceiros, das deficiências ocultas da declaração

prejudicaria a certeza e segurança das relações;

- em razão do contato social nascem os deveres decorrentes da boa-fé

objetiva, de lealdade e cooperação. Não obstante referidos deveres destinem-se a

proteger a confiança entre as partes de que a relação se desenvolverá de acordo

com padrões exigidos pela boa-fé objetiva, o que independe do estágio das

negociações entre as partes;

- para a proteção da expectativa legítima de corrente de situações de

confiança para o declaratário, segue-se a necessidade de averiguar a declaração de

vontade pelo seu significado objetivo, sendo carreado ao declarante o risco

decorrente da possibilidade de transmissão não exata;

140

- quanto ao momento de formação do direito subjetivo quanto à expectativa

legítima, surge a necessidade de se analisar as fases pelas quais passa a

declaração, sendo que a comunicação é condição necessária à formação do

consentimento,

- para o surgimento da expectativa legítima, necessário é que se atinja o

estabelecimento pleno da comunicação entre emitente/declarante e

receptor/declaratário, ou seja, que a declaração seja emitida pelo declarante e

recepcionada pelo declaratário a fim de que se atinja o âmbito de eficácia, devendo

a interpretação efetuar-se em consideração às possibilidades de compreensão do

destinatário, o qual, dentro dos limites da diligência devida, há de tratar de conhecer

o significado dado pelo declarante, sendo ineficaz as declarações que forem

suscetíveis de várias interpretações;

- a violação dos deveres oriundos da boa-fé objetiva, ou seja, relativos à

conduta ímproba que defraude a confiança, pode ensejar a responsabilização por

existir uma relação obrigacional, independentemente do contrato, a qual se está

fundada na boa-fé objetiva, que, por sua vez, atua desde as negociações até depois

de cumprido o contrato, pois a significação jurídica advém da conduta social típica;

- a violação de referidos deveres secundários antes da celebração do

contrato, a par de poder ensejar a responsabilização por eventuais danos sofridos,

pode afetar, dependendo da sua gravidade, a própria validade o vínculo, pois a parte

afetada em sua confiança não poderá esperar o normal desenvolvimento da relação;

- a infringência dos deveres acessórios decorrentes da boa-fé durante a

relação contratual não a invalidam, porquanto constituída sob o pilar de requisitos

existentes e válidos, afetando, contudo, a eficácia da relação, impondo-se a

resolução com a restituição das partes ao estado anterior;

- a incidência do princípio da boa-fé atua, ainda, como limitação ao direito

formativo do credor, de resolução do contrato, quando este representar o abuso no

exercício de uma posição jurídica que possa causar prejuízo ao devedor, sem a

correspondente vantagem ao credor, em casos de adimplemento substancial,

devendo ser sopesadas as circunstâncias e valores envolvidos no caso concreto;

141

- a necessidade de observância pelas partes dos deveres oriundos da boa-fé

se estende, também, para o período posterior ao cumprimento da obrigação

principal, de forma a ensejar eventual responsabilização.

Ao cabo das idéias expostas no presente, ressalta-se, por fim, que a nova

sociedade - complexa, pluralista e fragmentada - dominada pela ciência e

informação, certamente não apresenta os mesmos desafios resolvidos pelo Código

de Bevilácqua, pelo que se torna necessário o aprofundamento no estudo do direito

para a proposição de soluções novas, com o desapego ao fetichismo da lei derivado

da Revolução Francesa. Ou seja, “estamos trabalhando com modelos que vêm do

Estado de Direito de duzentos anos atrás, e não temos condições de enfrentar uma

nova realidade, novos desafios com modelos do século passado. Estamos tentando

enfrentar uma nova realidade com modelos antigos, o que está condenado ao

fracasso, sendo os operadores do direito os grandes artífices no processo de

construção jurídica”

298

AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Autonomia privada. In: Comentários sobre o projeto de Código

Civil brasileiro. Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários. Brasília : CJF , 2002. p. 79-88.

142

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