( PDF ) Desafios do direito internacional contemporâneo

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Desafios do Direito

Internacional Contemporâneo

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MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES

Ministro de Estado Embaixador Celso Amorim

Secretário-Geral Embaixador Samuel Pinheiro Guimarães

FUNDAÇÃO ALEXANDRE DE GUSMÃO

Presidente Embaixador Jeronimo Moscardo

INSTITUTO RIO BRANCO (IRBr)

Diretor Embaixador Fernando Guimarães Reis

A Fundação Alexandre de Gusmão, instituída em 1971, é uma fundação pública vinculada ao Ministério das

Relações Exteriores e tem a finalidade de levar à sociedade civil informações sobre a realidade internacional

e sobre aspectos da pauta diplomática brasileira. Sua missão é promover a sensibilização da opinião pública

nacional para os temas de relações internacionais e para a política externa brasileira.

Ministério das Relações Exteriores

Esplanada dos Ministérios, Bloco H

Anexo II, Térreo, Sala 1

70170-900 Brasília, DF

Telefones: (61) 3411 6033/6034/6847

Fax: (61) 3411 9125

Site: www.funag.gov.br

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Desafios do Direito Internacional

Contemporâneo

Brasília, 7 a 9 de novembro de 2005

Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros

Organizador

Brasília, 2007

Jornadas de Direito Internacional

Público no Itamaraty

Direitos de publicação reservados à

Fundação Alexandre de Gusmão

Ministério das Relações Exteriores

Esplanada dos Ministérios, Bloco H

Anexo II, Térreo

70170-900 Brasília – DF

Telefones: (61) 3411 6033/6034/6847/6028

Fax: (61) 3411 9125

Site: www.funag.gov.br

E-mail: [email protected].br

Impresso no Brasil 2007

CAPA:

Ivan Serpa.

Faixas ritmadas, 1953,

tinta industrial sobre eucatex,

122 x 81,5 cm

Equipe Técnica

Coordenação:

Eliane Miranda Paiva

Assistente de Coordenação e Produção:

Arapuã de Souza Brito

Programação Visual e Diagramação:

Paulo Pedersolli

Cláudia Capella

Depósito Legal na Fundação Biblioteca Nacional conforme Decreto n° 1.825 de 20.12.1907

Jornadas de Direito Internacional Público no Itamaraty (2005 : Brasília, DF)

Desafios do direito internacional contemporâneo / Antônio Paulo Cachapuz de

Medeiros, organizador. – Brasília : Fundação Alexandre de Gusmão, 2007.

460 p.

1. Direito internacional público. I. Medeiros, Antônio Paulo Cachapuz de. II.

Fundação Alexandre de Gusmão . III. Título.

CDU: 341.1/.8

(ed. 1997)

Sumário

ABERTURA ........................................................................................9

PARTE 1- CONFERÊNCIAS ............................................................19

A Reforma das Nações Unidas e o

Sistema Internacional Contemporâneo.........................................21

Antonio Celso Alves Pereira

I. Introdução.............................................................................21

II. A Organização das Nações Unidas no

Período da Guerra Fria..........................................................32

III. A Necessidade de Reformar a ONU

e as Propostas nesta Direção ..............................................44

IV. O Processo de Reforma em Andamento ...............................52

V. A Reforma do Conselho de Segurança..................................61

VI. A Reforma e o Financiamento das Nações Unidas ...............74

VI. Conclusões ..........................................................................76

Evolução da Justiça Internacional ................................................79

Vicente Marotta Rangel

I. Introdução.............................................................................79

II. Arbitragem como Precursora da Solução Judicial.................82

III. Tribunais de Solução Judicial Anteriores à

Carta das Nações Unidas .....................................................84

IV. Tribunais de Vocação Universal:

Corte Internacional de Justiça...............................................86

V. Tribunais de Vocação Universal: Direito do Mar ....................87

VI. Tribunais de Vocação Universal: Órgão

Permanente de Apelação da OMC........................................90

VII. Tribunais de Vocação Universal: Direito Penal ......................91

VIII. Tribunais Regionais de Solução de Controvérsias.................93

IX. Tribunais de Vocação Regional:

Direitos Humanos .................................................................96

X. Considerações Finais ...........................................................98

Controvérsias Comerciais Internacionais:

Os Princípios do DCI e os Laudos do Mercosul ........................101

Nadia de Araújo

Introdução ......................................................................................101

Parte I ........................................................................................103

1. O que são princípios...................................................... 103

2. Os princípios do Direito do Comércio Internacional........ 107

Parte II ........................................................................................ 112

3. Os sistemas de solução de controvérsias

comerciais e os princípios ............................................. 112

4. Sinopse e análise dos casos do Mercosul..................... 115

4.1 - Análise dos Laudos ............................................... 117

1º Laudo ................................................................ 118

2º Laudo ................................................................121

3º Laudo ................................................................122

4º Laudo ................................................................123

5º Laudo ................................................................124

6º Laudo ................................................................125

7º Laudo ................................................................126

8º Laudo ................................................................126

9º Laudo ................................................................127

10º Laudo .............................................................. 128

Conclusões ................................................................................129

Tabelas dos Laudos ...................................................................130

Atualização do Direito dos Tratados ...........................................133

Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros

Introdução .......................................................................................133

1. Constituição, Relações Exteriores e Poder de

Celebrar Tratados ..............................................................135

2. Competência do Poder Legislativo....................................139

3. Relações Exteriores e Democracia ...................................144

4. Competência do Poder Executivo .....................................154

5. Desafios Constitucionais ...................................................159

6. Projetos Parlamentares de Emenda Constitucional

ou de regulamentação .......................................................164

6.1. Compulsoriedade da aprovação legislativa ..................164

6.2. Regulamentação Geral do Processo Legislativo

e a questão das emendas aos tratados

introduzidas pelo Congresso Nacional ........................ 165

6.3. Atos que acarretam encargos ao patrimônio nacional

e operações externas de natureza financeira .............. 176

6.4. Acordos comerciais .................................................... 187

6.5. Conhecimento prévio pelo Congresso Nacional

dos tratados em negociação ....................................... 194

7. Codificação Internacional do Direito dos Tratados............195

8. Convênios entre o Estado Brasileiro, Estados Federados,

Municípios ou o Distrito Federal com subunidades

políticas ou administrativas estrangeiras ..........................202

9. Hierarquia entre Tratados e Leis .......................................204

Desafios para a Efetiva Proteção Internacional dos

Direitos Humanos .........................................................................207

Antônio Augusto Cançado Trindade

I. Introdução ..................................................................................207

1. O Direito Internacional dos Direitos

Humanos frente a Desafios Sucessivos neste

Início do Século XXI ..................................................... 207

II. Os Traços Essenciais do Direito Internacional

dos Direitos Humanos........................................................210

III. A Necessidade de Superação das

Contradições......................................................................219

IV. A Projeção do Sofrimento Humano e a

Centralidade das Vítimas no Direito

Internacional dos Direitos Humanos..................................232

V. A Emancipação do Ser Humano vis-à-vis o

próprio Estado: O ser humano como sujeito do

Direito Internacional dos Direitos Humanos ......................242

2. Atribuição de Deveres ao Ser Humano diretamente

pelo Direito Internacional ............................................. 262

3. Capacidade Jurídica Internacional do Ser Humano ......266

VI. O Direito Internacional dos Direitos Humanos e a

Consciência Jurídica Universal .........................................278

VII. Reflexões Finais ................................................................289

Indicações Bibliográficas Seletivas ...........................................303

PARTE 2 - DEBATES .....................................................................323

A ONU e o Direito Internacional Contemporâneo ......................325

Wagner Menezes

Pensar Justiça Internacional no Debate sobre a

Reforma da ONU............................................................................343

Tarcisio Dal Maso Jardim

Taxa de Câmbio e Controvérsias Comerciais Internacionais ...363

Fernando Luiz de Lacerda Messere

Solução de Controvérsias Comerciais Internacionais ..............373

Haroldo de Macedo Ribeiro

O Novo § 3º do Artigo 5º da Constituição e sua Eficácia ..........379

Valério de Oliveira Mazzuoli

Anotações sobre Atos Internacionais.........................................413

José Vicente da Silva Lessa

Atualização do Direito dos Tratados ...........................................427

Patrick Petiot

Direito Internacional dos Direitos Humanos ..............................433

Haroldo Valladão Filho

Parte 3 - MESA REDONDA ...........................................................441

O currículo de Direito Internacional Público nas

Instituições Brasileiras de Ensino Superior ....................................443

ABERTURA

Mestre de Cerimônias: Senhoras e Senhores, muito bom dia.

Vamos convidar para compor a Mesa da Sessão de Abertura, o Ministro

de Estado, interino, das Relações Exteriores, Embaixador Samuel Pinheiro

Guimarães; o Embaixador Almir Franco de Sá Barbuda, Subsecretário-

Geral do Serviço Exterior do Ministério das Relações Exteriores; o

Embaixador Fernando Guimarães Reis, Diretor do Instituto Rio Branco;

o Ministro Carlos Henrique Cardin, Diretor do Instituto de Pesquisas de

Relações Internacionais; e o Professor Antonio Paulo Cachapuz de

Medeiros, Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores. Com

a palavra o Professor Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros, Consultor

Jurídico do Ministério das Relações Exteriores.

Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros – Consultor Jurídico

do Ministério das Relações Exteriores: Excelentíssimo Senhor Ministro

de Estado, interino, das Relações Exteriores, Embaixador Samuel Pinheiro

Guimarães; Excelentíssimo Senhor Embaixador Almir Franco de Sá

Barbuda, Subsecretário-Geral do Serviço Exterior; Excelentíssimo Senhor

Diretor do Instituto Rio Branco, Embaixador Fernando Guimarães Reis;

Excelentíssimo Senhor Diretor do Instituto de Pesquisas de Relações

Internacionais, Ministro Carlos Henrique Cardin; Excelentíssimo Professor

Antonio Augusto Cançado Trindade, Ex-presidente e Juiz da Corte

Interamericana de Direitos Humanos; Senhores Embaixadores,

Conferencistas e Debatedores; Senhores Membros do Corpo Diplomático

Estrangeiro; Senhores Diplomatas; Senhores Professores e Alunos do

Instituto Rio Branco; Senhores Professores e Alunos de numerosas

Instituições de Ensino; Senhora Procuradora Regional da União; Senhoras

e Senhores.

O debate de temas importantes do Direito Internacional Público

é de indiscutível importância para a Diplomacia Brasileira, para o Instituto

Sessão de Abertura

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

Rio Branco e para aqueles que lidam com a Ciência Jurídica, seja em

atividades legislativas, forenses, ou acadêmicas. A sociedade global dos

nossos dias permitiu um desenvolvimento sem precedentes do Direito

Internacional. A marcha de processos de integração, por razões econômicas,

políticas, estratégicas ou culturais, e que resultam em formas de

solidariedade e de cooperação qualificadas, como as representadas pela

União Européia e pelo Mercosul, renovou, dinamizou e popularizou o

Direito Internacional.

Por outro lado, o Direito Internacional deixou de ser apenas um

direito das relações bilaterais ou multilaterais entre os Estados, para se

tornar em um direito cada vez mais presente nos organismos internacionais.

O Direito Internacional, ademais, passou a extravasar o âmbito das relações

entre os Estados e penetrou em quaisquer matérias relativas, tanto ao Direito

Interno, como ao próprio contexto das relações internacionais.

No plano do Direito Interno, o Direito Internacional assumiu

tarefas de regulamentação e de solução de problemas, como os problemas

relativos à saúde, ao trabalho e ao meio-ambiente. Acima de tudo, o Direito

Internacional ganhou uma face humanizadora com o nascimento do Direito

Internacional dos Direitos Humanos, notadamente com uma arquitetura

normativa de proteção de direitos, nascida com o advento da Carta das

Nações Unidas, desenvolvendo-se com a Declaração Universal dos Direitos

do Homem e com os inúmeros Tratados Internacionais de Proteção aos

Direitos Humanos surgidos no cenário internacional após esse período.

Uma característica que se destaca também nesse desenvolvimento

histórico é a codificação do Direito Internacional, merecendo destaque o

que prescreve o Artigo 13, Parágrafo 1º, alínea (a) da Carta da ONU,

segundo o qual um dos propósitos das Nações Unidas é o de “incentivar

o desenvolvimento progressivo do Direito Internacional e a sua

codificação”. Para a realização de tais finalidades, a ONU tem impulsionado

os trabalhos das suas Comissões de Direito Internacional, de Direito do

Comércio Internacional e de Direitos Humanos. Vários são os textos

internacionais contemporâneos, concluídos sob os auspícios de tais

comissões, como as grandes convenções modernas de Direito Internacional

Público, de Direito Internacional de Direitos Humanos e de Direito

Internacional Privado.

ESSÃO

BERTURA

Por último, cabe destacar a jurisdicionalização do Direito

Internacional contemporâneo. Na medida em que se desenvolvem as Regras

de Proteção do Direito Internacional de Direitos Humanos, avulta a criação

de Tribunais Internacionais de variada natureza. Cada vez mais, procura-

se superar os regimes das cláusulas facultativas rumo à institucionalização

e imposição da jurisdição internacional obrigatória. O Brasil, por exemplo,

reconheceu recentemente a competência obrigatória da Corte

Interamericana de Direitos Humanos e emendou a sua Constituição para

aceitar a jurisdição do Tribunal Penal Internacional. Esses pontos que,

entre muitos outros, evidenciam a expansão e o relevo do Direito

Internacional, conduzem também à necessidade de atualização do

conhecimento de seus institutos.

Esse evento, que hoje se inicia no Itamaraty, foi concebido pelo

Embaixador Samuel Pinheiro Guimarães.

Permita-me assim, Senhor Ministro de Estado, enaltecer a sua

iniciativa de abrir as portas do Itamaraty à comunidade jurídica, para que

os conhecimentos de Direito Internacional sejam aprofundados.

Agradeço a Vossa Excelência pela eleição do Direito Internacional

como tema das Jornadas, bem como, pela colaboração que deu no

planejamento e na execução das mesmas.

O apoio da Fundação Alexandre de Gusmão e do Instituto Rio

Branco também foi fundamental para que a idéia se tornasse realidade.

Nos próximos três dias, serão aqui apresentados e debatidos temas

do maior significado: a “Reforma das Nações Unidas”, a “Evolução da

Justiça Internacional”, a “Solução de Controvérsias”, o “Direito dos

Tratados” e a “Proteção Internacional dos Direitos Humanos”.

Muito agradeço, também, aos professores e diplomatas que

atenderam ao nosso convite e se prontificaram em participar da nossa

Jornada.

O Itamaraty, com essa iniciativa, retoma os seus contatos históricos

com o desenvolvimento dos estudos do Direito Internacional no Brasil.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

A Sociedade Brasileira de Direito Internacional, aqui representada

pelo seu ilustre Presidente, Professor Antônio Celso Alves Pereira,

conferencista do dia de hoje, criada em 1914, foi instalada no Ministério

das Relações Exteriores em 1932, sendo Chanceler Afrânio de Melo Franco

e, por muitos anos, permaneceu em funcionamento no Palácio do Itamaraty

no Rio de Janeiro.

O interesse pelo Direito Internacional Público nos meios

acadêmicos é intenso na atualidade. Muitos são os institutos, sociedades e

centros dedicados ao estudo dessa área do Direito que surgiram em vários

Estados da Federação nos últimos tempos. O Itamaraty precisa canalizar

os estudos acadêmicos para fundamentar iniciativas diplomáticas que

conduzam o Brasil a uma posição cada vez mais respeitada no cenário

internacional.

Senhores Conferencistas, Senhores Debatedores, demais dignos

participantes desta Jornada, sejam todos muito bem-vindos. Muito

obrigado.

Mestre-de-Cerimônias: Com a palavra o Ministro de Estado,

interino, das Relações Exteriores, Embaixador Samuel Pinheiro Guimarães.

Embaixador Samuel Pinheiro Guimarães – Ministro de

Estado, interino, das Relações Exteriores: Bom dia a todas e a todos.

Eu queria agradecer muito a presença de todos os senhores Conferencistas,

Debatedores e Embaixadores; do Professor Antonio Paulo Cachapuz de

Medeiros, organizador destas Jornadas, que conduz há vários anos a

Consultoria Jurídica do Itamaraty; do meu querido amigo Professor Antonio

Augusto Cançado Trindade, que muito nos honra com sua presença; do

Diretor do Instituto Rio Branco, Embaixador Fernando Guimarães Reis;

e do Diretor do Instituto de Pesquisas de Relações Internacionais do

Itamaraty, Ministro Cardin. Queria mencionar também a presença da

Doutora Hélia Bettero, Procuradora Regional da União, que também muito

nos honra com a sua presença; e do Professor Antonio Celso Alves Pereira,

Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, e meu querido

amigo. Eu não sei se é muito hábil citar os nomes porque posso me esquecer

de alguns, mas não importa. Eu desejo que todos os presentes se sintam

saudados.

ESSÃO

BERTURA

Eu queria dizer que a realização dessas Jornadas de Direito

Internacional tem uma importância muito grande para nós, bem como

aproveitar a ocasião para fazer algumas reflexões sobre as relações entre o

Direito Internacional Público, a atividade diplomática, e a própria política

externa.

Às vezes certos conceitos ficam um pouco perdidos, mas acho

oportuno lembrar que, para nós, diplomatas, há uma inevitável necessidade

da norma jurídica para reger as relações entre os Países, os indivíduos, os

grupos sociais e as empresas. Não há como escapar disso. Isso é

absolutamente necessário, na própria medida em que, há diferenças entre

Estados e indivíduos: diferenças de interesses econômicos, diferenças entre

os interesses do Estado e das empresas, e assim por diante.

Mas, esse é um processo político. Todo o titular do direito que não

se interessa pelo processo político está deixando de lado algo que é essencial

porque a norma jurídica é elaborada em um processo político dentro da

sociedade. Ela não surge apenas do conhecimento jurídico, mas surge do

embate de forças entre os diferentes setores da sociedade para elaborar a

lei. Essas normas jurídicas são necessariamente implementadas pelos

Estados. Todos aqueles também que julgam que o Estado está em vias de

desaparecimento também estão profundamente equivocados, a meu juízo.

Não há nenhuma outra entidade dentro da sociedade que possa

implementar, fazer com que os agentes sociais obedeçam às normas

jurídicas, a não ser o Estado. O Estado tem monopólio do uso da força

dentro do território do país para executar as normas que foram elaboradas

a partir de um processo político. Naturalmente, também a partir do

conhecimento jurídico, mas, através de um processo político de embate de

vontades dos diferentes grupos da sociedade. O que ocorre é que, em

nível internacional, as normas só podem ser executadas dentro dos

territórios nacionais pelos Estados Nacionais. Hoje em dia, não há como

fazer com que as normas sejam executadas por outros Estados. É necessário

que a norma jurídica seja incorporada ao ordenamento jurídico nacional

para que ela tenha validade. Essa é a situação básica, hoje.

A questão é que, na medida em que se desenvolveram de forma

extraordinária as relações entre indivíduos e empresas que residem em

Estados distintos, que têm interesses em Estados distintos, se tornou cada

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

vez mais necessário a negociação de normas que rejam, que organizem e

definam as relações entre indivíduos, entre empresas, entre agentes estatais,

entre entes estatais, pessoas jurídicas de Direito Público, entre si, devido à

diversidade enorme dessas relações e a sua crescente e enorme

complexidade.

A definição dessas relações constitui, na realidade, um processo

político entre os Estados, entre os representantes dos Estados, que são os

diplomatas. A atividade básica da diplomacia é a negociação de normas

jurídicas para definir as relações entre o seu Estado e os demais Estados,

bem como dos Estados entre si, entre as empresas que operam e que

afetam os outros Estados na sua atividade e entre as pessoas. No fundo,

não há outra razão maior da nossa atividade. Vejam aqueles atos que

parecem que não são atos jurídicos, como um memorando de entendimento,

uma declaração, um comunicado final, uma declaração conjunta, mas, eles

criam obrigações, de maior ou menor força. Naturalmente, aquelas

obrigações que estão incluídas nos textos dos tratados, quando vêm a ser

incorporadas à ordem jurídica interna, passam a fazer parte dessa ordem e

podem ser implementados através do monopólio da força, que é detido

pelo Estado.

Toda e qualquer teoria sobre a substituição do Estado por

organizações não-governamentais ou por empresas transnacionais, é

profundamente equivocada, a meu juízo naturalmente. Não existe na

sociedade internacional, nem na sociedade nacional, entidades que possam

substituir os Estados para fazer valer direitos, para fazer valer normas de

relacionamento entre os agentes sociais, de toda ordem •públicos, privados,

e assim por diante.

De modo que é de uma importância extraordinária para nós o

Direito Internacional Público, principalmente, na medida em que, este

campo do Direito se verifica em um ambiente extremamente assimétrico

de poder. De modo que, interessa profundamente ao Estado Brasileiro a

elaboração de um Direito Internacional que parta dos princípios básicos

que estão consagrados na Constituição Brasileira: a autodeterminação, a

não-intervenção, a solução pacífica de controvérsias e a igualdade soberana

dos Estados. Esses são os princípios que devem, a nosso ver, ser a base da

elaboração do Direito Internacional. De modo que, todo o tratado

ESSÃO

BERTURA

internacional desigual, isto é, que estabeleça diferenças entre os Estados, é

um tratado que não nos interessa. Naturalmente, nós temos a realidade

política; nós temos que lutar pela igualdade de tratamento entre os Estados,

a nível internacional. Inclusive, por causa do ambiente assimétrico de poder

que existe no mundo e que dificilmente deixará de existir. Então, para o

Itamaraty, é de uma extraordinária importância a realização dessas Jornadas

de Direito Internacional Público, e também para o Instituto Rio Branco,

onde são formados os futuros diplomatas.

Eu queria agradecer muito a presença de todos, dos Senhores

Conferencistas, dos Senhores Debatedores, dos Senhores Diplomatas, dos

Senhores Professores, integrantes de Tribunais Superiores, das secretarias

desses tribunais, enfim, a todos aqueles que desejam estar aqui conosco

nesse esforço de melhor conhecimento dos temas das Jornadas de Direito

Internacional Público e de contribuição para que essas jornadas venham a

ser um momento importante de revitalização e de vitalização permanente

do ensino do Direito Internacional, no Instituto Rio Branco e das nossas

atividades cotidianas no Ministério das Relações Exteriores. Eu queria

muito agradecer a atenção de todos e me desculpar se cometi algum erro

jurídico. Muito obrigado a todos.

Mestre-de-Cerimônias: Está encerrada essa Sessão de Abertura.

Solicitamos a todos os presentes que aguardem em seus lugares a saída do

Ministro de Estado, interino, das Relações Exteriores, para assistirmos à

primeira conferência “A Reforma das Nações Unidas e o Sistema

Internacional Contemporâneo”, que será proferida pelo Professor Antonio

Celso Alves Pereira.

PARTE 1 - CONFERÊNCIAS

A Reforma das Nações Unidas e o

Sistema Internacional Contemporâneo

Antônio Celso Alves Pereira

I. INTRODUÇÃO

O fracasso do programa de reestruturação política e econômica

da então União Soviética, que Mikhail Gorbatchev lançara no XXVII

Congresso do Partido Comunista, em fevereiro de 1986, e fatos posteriores

relevantes, como a superação da Doutrina Brejnev de soberania limitada,

em 1988,

aceleraram o processo de abertura política na URSS e nos Estados

comunistas da Europa Oriental, as chamadas “democracias populares”.

Essessucessos culminariam, em novembro de 1989, na derrubada do Muro

de Berlim e na posterior dissolução do Império Soviético, em 25 de

dezembro de 1991. O colapso da superpotência comunista foi o

acontecimento mais importante da história mundial na segunda metade

do século XX. A partir da queda do Muro de Berlim, uma série de

acontecimentos políticos, econômicos e sociais de âmbito mundial

Doutor em Direito Público e pós-graduado em Política Internacional pela Universidade

de Lisboa. Professor de Direito Internacional da Uerj e de Política Internacional da UFRJ.

Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Internacional. Ex-reitor da Uerj.

Após a invasão da Tchecoslováquia pelas tropas do Pacto de Varsóvia, em 1968, em

vários pronunciamentos dos dirigentes soviéticos, ficava patente a Doutrina Brejnev, cujos

princípios assentavam-se na limitação da soberania das “democracias populares”, ou seja,

dos Estados da Europa Oriental sob o controle da URSS. O então secretário-geral do

Partido Comunista da União Soviética e dirigente máximo do país, Leonid Brejnev,

justificando a invasão da Tchecoslováquia, afirmava: “Não permitiremos jamais que, por

caminhos pacíficos ou de discórdia, do interior ou do exterior, abra-se uma brecha no

sistema socialista. (...) Só os inimigos do socialismo podem especular com a solução da

defesa da soberania da Tchecoslováquia, frente aos países socialistas”. Concluía afirmando

que as tropas do Pacto de Varsóvia poderiam intervir em qualquer país do bloco socialista

onde o regime estivesse sendo ameaçado. Para um conhecimento mais detalhado das

origens da Doutrina Brejnev e seus desdobramentos após os sucessos acima registrados,

ver Pereira, Antônio Celso Alves. Os Impérios Nucleares e seus reféns: relações internacionais

contemporâneas. Rio de Janeiro: Graal, 1984, págs. 68/70.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

transformaram completamente o quadro político internacional nos

derradeiros anos do século passado. O fim do império soviético propiciou

a emergência de um processo de democratização de abrangência universal.

Na África, por exemplo, Estados com governos marxistas, que há anos

estavam mergulhados na guerra civil, como Angola – de onde os as tropas

cubanas se retiraram em 1989 – e Moçambique, conseguiram, em 1991 e

1992, respectivamente, celebrar acordos de paz entre as facções beligerantes.

Em março de 1990, sob os auspícios da ONU, a Namíbia tornou-se

independente. A África do Sul libertou Nelson Mandela e, em fevereiro de

1991, anunciou o fim do Apartheid.

O sistema bipolar de poder, o condomínio imperial sobre o mundo

e a conseqüente ordem internacional estabelecidos em Ialta configuravam,

àquela altura, acontecimentos históricos superados, que indicavam a

necessidade de construção de uma nova ordem internacional, desta feita

sustentada nas realidades decorrentes do fim da Guerra Fria, da globalização

econômica, dos sucessos das tecnologias da informação, da nova divisão

internacional do trabalho e da emergência dos Estados Unidos da América

como única superpotência.

Nas Nações Unidas, principalmente no Conselho de Segurança,

um novo clima de entendimento entre os membros permanentes tirava a

Organização da paralisia que caracterizara sua história desde os primeiros

tempos do pós-guerra. A pronta condenação russa à invasão do Kuwait

pelas tropas do Iraque, em agosto de 1990, seguida do apoio às resoluções

propostas pelos Estados Unidos para a formação da ampla coalizão que

restabeleceria a soberania kuwaitiana, apontavam para uma reformulação

do limitado papel que, até então, vinha sendo desempenhado pelas Nações

Unidas no trato da segurança mundial. Como os principais jornais do

mundo abriam manchetes anunciando que a nova ordem internacional,

que se esboçava nos principais centros de poder do mundo, especialmente

nos Estados Unidos, seria centrada nas Nações Unidas, fortalecia-se a

percepção de que, finalmente, caminhava-se na direção de uma nova ordem

internacional, desta feita alicerçada, de fato, no multilateralismo, na

segurança coletiva e na observância do direito internacional.

Na Guerra do Golfo morreram 100 mil soldados e 7 mil civis iraquianos, 30 mil

kuwaitianos e 510 homens da coalizão. A ação militar da aliança de trinta Estados – vários

deles muçulmanos – liderada pelos Estados Unidos, Reino Unido e França se deu conforme

o Capítulo VII da Carta das Nações Unidas e sob as seguintes Resoluções do Conselho de

Segurança: 660, de 2 de agosto de 1990, que exigia a retirada das forças iraquianas do

A R

EFORMA

DAS

AÇÕES

NIDAS

ISTEMA

NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

Sobre as expectativas em torno dessa nova ordem internacional o

ministro das Relações Exteriores, embaixador Celso Amorim, em palestra

que proferida na XV Conferência Asiática de Segurança, em Nova Delhi,

28 de janeiro de 2004, afirmava o seguinte:

O fim da Guerra Fria parecia anunciar um novo começo para o

multilateralismo e a segurança coletiva. A Primeira Guerra do Golfo

reforçou essa percepção, com o inequívoco apoio que os cinco membros

permanentes deram ao uso da força pela coalizão, autorizado pela

Resolução 678. (...) Entre outros aspectos inovadores, a Resolução 687

estabeleceu um precedente para o envolvimento direto do Conselho de

Segurança no desarmamento e não-proliferação de armas de destruição

em massa por intermédio do sistema de inspeções do UNSCOM.

O recurso à ONU expressava, naquele momento, o

reconhecimento, por parte das grandes potências e de seus aliados, da

primazia e da legitimidade dessa Organização como o principal mecanismo

de solução dos conflitos internacionais. Admitia-se que as Nações Unidas,

pela natureza de sua Carta e por suas próprias finalidades, eram não só o

foro legítimo, como também o instrumento apropriado para centralizar os

esforços na direção da paz e da reconstrução da ordem internacional.

Em discurso perante o Congresso dos Estados Unidos, o presidente

George Bush (pai),

em 11 de setembro de 1990, anunciava o advento de

território do Kuwait; 678, de 29 de novembro de 1990, denominada Resolução de Poderes

de Guerra, autorizando o recurso à força, caso as tropas iraquianas não se retirassem do

território do Kuwait até 15 de janeiro de 1991; e a de número 687, de 3 de abril de 1991,

chamada Resolução de Cessar-Fogo, expressando as condições e exigências do Conselho de

Segurança para cessar as hostilidades contra o Iraque. A Resolução 687 do Conselho de

Segurança exigia do governo do Iraque o seguinte: a) libertação dos prisioneiros de guerra;

b) devolução dos bens saqueados do Kuwait; c) pagamento de compensação pelos prejuízos

causados pela invasão ilegal do país e pelas hostilidades subseqüentes; d) autorização de

inspeções de instalações e de arsenais de armas de destruição em massa e a conseqüente

destruição dessas armas e de mísseis balísticos de longa distância, bem como de toda

capacitação para construí-los; e c) suspender aajuda financeira a grupos terroristas.

Ver Resenha de Política Exterior do Brasil, a. 31, nº 94, 1º semestre de 2004. Brasília: Ministério

das Relações Exteriores, pág. 42.

Antônio de Aguiar Patriota, em sua obra O Conselho de Segurança após a Guerra do Golfo: a

articulação de um novo paradigma de segurança coletiva. Brasília: Instituto Rio Branco; Fundação

Alexandre de Gusmão; Centro de Estudos Estratégicos, 1998, pág. 38, referindo-se à

disposição dos Estados Unidos, nos primeiros dias do pós-Guerra Fria, de investir na

segurança coletiva, assinala o seguinte: “Quando procurava convencer Moscou a apoiar a

resolução que viria a autorizar em 29 de novembro o emprego de ‘all necessary means’ para

ORNADAS

IREITO

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uma nova era nas relações internacionais, enfatizando que a reconstrução

do sistema internacional decorrente do fim da Guerra Fria deveria se dar

sob a égide do direito internacional, situação que se concretizaria por meio

do recurso aos fóruns multilaterais, e que estes “deveriam se tornar o

núcleo ordenador de uma nova ordem mais estável no mundo, superando

as tensões e os antagonismos que haviam marcado a Guerra Fria”.

Percebia-se por aí que o presidente Bush (pai) pretendia, na nova ordem

internacional, que a hegemonia norte-americana fosse apoiada numa rede

de alianças fundamentadas em valores consensuais e responsabilidades

compartilhadas, que permitisse a seu país liderar de forma inconteste a

política mundial e, por meio de organismos internacionais voltados às

atividades econômicas e financeiras – como o FMI, o Banco Mundial e a

OMC –, controlar os mercados e mantê-los abertos aos interesses norte-

americanos.

Nessa mesma linha, ou seja, buscando o fortalecimento do

multilateralismo, o presidente da França, François Mitterrand, em 24 de

setembro de 1990, dirigindo-se à Assembléia Geral das Nações Unidas

em sua 45ª sessão, proclamava que a reconstrução da nova ordem deveria

se dar “sob o reinado do direito internacional”. Por ordem internacional

entende-se um conjunto de normas e regras por meio das quais pretende-

se alcançar o funcionamento regular, a estabilidade, o equilíbrio e a

segurança do sistema internacional. Assim, a coerência da nova ordem

que se anunciava estava no fato de que ela seria estruturada com base nas

forçar o Iraque a sair do Kuaite, o Secretário de Estado James Baker argumentaria que

‘we can’t have the UN go the way of the League of Nations’, insinuando que os EUA estavam

dispostos, no pós-Guerra Fria, a investir na segurança coletiva universal. O ex-

Subsecretário-Geral Brian Urquhart se entusiasmaria, afirmando que ali estava ‘the first

exercise in the unanimous collective security that we’ve been talking about since the days of Woodrow

Wilson’. O chanceler soviético Eduard Shevardnadze exclamaria perante a Assembléia

Geral que ‘estamos novamente nos comportando como Nações Unidas, (...) o

estabelecimento de uma nova forma de pensar a política mundial nos está permitindo

começar a implementar as medidas de persuasão e ‘enforcement’ previstas na Carta.

Contrastando um pouco com esse otimismo, Henry Kissinger comentaria que os

historiadores do futuro provavelmente tratariam a crise do Golfo mais como um caso

especial do que como um divisor de águas”.

Ver FERNANDES, Luis. A Reconfiguração da Ordem Mundial no Início do Século XXI. In:

Rebelo, Aldo, Cardim, Carlos H. e Fernandes, Luis. Seminário – Política Externa do

Brasil para o Século XXI. Brasília: Câmara dos Deputados; Coordenação de Publicações,

Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional, FAPERJ, IPRI/FUNAG, 2002,págs.

77/79.

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AÇÕES

NIDAS

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ONTEMPORÂNEO

instituições internacionais.

Apontava-se, portanto, nos dias imediatos ao

fim da ação militar contra o Iraque pela ocupação do Kuwait, para o

necessário fortalecimento das Nações Unidas, mediante a reforma do

Conselho de Segurança – falava-se, à época, da inclusão da Alemanha e do

Japão no Conselho, uma vez que estes dois países haviam arcado com boa

parte dos gastos com a Guerra do Golfo

– e, ainda, da necessária

reformulação das instituições criadas pelos Acordos de Bretton Woods.

Lamentavelmente, nada disso aconteceu. Embora propondo um

multilateralismo afirmativo, a administração Bill Clinton, sucessora do governo

de George Bush (pai), não avançou nesse processo, e, em muitas ocasiões,

adotou políticas que frontalmente marginalizavam as Nações Unidas e

seu sistema.

Deve-se sublinhar que foi no período presidencial de Bill Clinton

que a OTAN, em 1999, na Guerra do Kosovo, sem o necessário mandato

das Nações Unidas (violando dispositivos do Capítulo VII e, especialmente,

o artigo 53 do Capítulo VIII da Carta da ONU), bombardeou instalações

Sob o ponto de vista teórico configuram-se várias modalidades de ordens internacionais

que, definidas de forma sintética, podem ser assim apontadas: a ordem imposta pelos grandes

poderes, ou seja, estruturada pelas grandes potências de uma determinada época, com o

objetivo de assegurar os interesses dessas potências; a ordem pelo equilíbrio, também

construída por iniciativa dos Grandes, expressando um acordo para defesa de interesses

comuns; a ordem de dissuasão, de natureza eminentemente estratégica, montada sob a força

de arsenais e de recursos militares poderosos, como as armas nucleares; a ordem criada pelas

instituições internacionais, baseada na busca da segurança coletiva; a ordem pela integração regional,

que aparece centrada no compartilhamento de soberania entre os Estados de uma

determinada região, com o objetivo de estabelecer normas de convivência e concretizar

objetivos comuns da comunidade integrada; a ordem pelo império, ou seja, determinado Estado

procura estabelecer um poder universal, hegemônico. Nesse caso, o Império não admite

a existência de um sistema internacional, pois quer ser o sistema; e a ordem pelo direito, a

estruturação e o funcionamento do sistema internacional mediante o respeito pelo direito

internacional.

“A forte pressão exercida pelos Estados Unidos para recuperar as despesas com a operação

“Tempestade no Deserto” extraiu do Japão e da Alemanha US$ 24 bilhões. Tal operação

talvez tenha sido o motivo principal pelo qual o Japão e a Alemanha passaram a considerar

como estratégicas suas candidaturas ao Conselho, para poder influir sobre suas decisões

de intervenção e para evitar o constrangimento, para seus governos, de efetuar

contribuições vultosas para financiar operações sobre as quais não tenha podido sequer

opinar”. GUIMARÃES, Samuel Pinheiro. Quinhentos Anos de Periferia: uma contribuição ao

estudo da política internacional. Porto Alegre/Rio de Janeiro: Ed.Universidade/UFRGS/

Contraponto, 2000, pág. 109.

Em 1984, o Reino Unido e os Estados Unidos retiraram-se da UNESCO, por discordarem

da gestão e das políticas que estavam sendo implementadas pelo organismo. Retornaram

em 1997 e 2003, respectivamente.

ORNADAS

IREITO

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ÚBLICO

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e objetivos não militares sérvios. Esta ação configurou, portanto, franco

desrespeito ao Direito Internacional, não somente em relação às referidas

violações da Carta da ONU, como também de dispositivos do Protocolo

I (1977) Adicional às Convenções de Genebra de 1949 – artigos 51, 52,

57 e 58 –, que proíbem ataques ofensivos ou defensivos contra civis e

bens civis, ou que visem aterrorizar a população civil. Ainda em relação

ao conflito nos Bálcãs, em dezembro de 1995, nos Acordos de Dayton

sobre a Bósnia (dezembro de 1995), patrocinados pelosEstados Unidos,

as Nações Unidas foram completamente ignoradas.

Com a eleição do presidente George Bush (filho) implantou-se

nos Estados Unidos uma política externa marcadamente unilateral,

substancialmente diferenciada das diretrizespropostas por seu pai ao

término daI Guerra da Guerra do Golfo. Nos meses anteriores aos ataques

terroristas de 11 de setembro, a administração Bush (filho) deixava claro

que pretendia afastar-se das Nações Unidas – demorara-se na indicação

do seu embaixador na Organização –, e, além disso, explicitava o viés

ultraconservador e unilateral de sua política externa, ao anunciar a retirada

de seu país do Tratado Antimísseis Balísticos (ABM), firmado, em 1972,

com a União Soviética. Em março de 2001, negara-se a ratificar o Protocolo

de Kioto e o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional.

Quanto a este, não se pode deixar de mencionar que, além dos Estados

Unidos, outros Estados importantes recusam-se a aceitá-lo. Também não

o ratificaram a Rússia, a China, a Índia, Israel e o Irã, Estados que, juntos,

somam mais da metade da população mundial.

Confrontado pelos

A rejeição por parte dos Estados Unidos da América a importantes convenções internacionais

não é característica exclusiva da administração Bush (filho). Entre outros tratados e convenções

internacionais, os Estados Unidos, antes de George W. Bush,não aderiram ao Pacto Internacional

de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; aos protocolos ao Pacto de Direitos Civis e

Políticos; à Convenção contra o Apartheid; à Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes

de Guerra e de Lesa-Humanidade; à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de

Discriminação contra a Mulher; à Convenção sobre os Direitos dos Trabalhadores Migrantes

e suas Famílias; à Convenção sobre a Supressão do Tráfico de Pessoas e a Exploração da

Prostituição de Terceiros; à Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados; à Convenção de

Ottawa sobre a Proibição, Armazenamento, Produção e Transferência de Minas Antipessoais

e sobre sua Destruição, e à Convenção sobre Direitos da Criança. Da mesma forma não fazem

parte da maioria das convençõesda Organização Internacional do Trabalho. Quando da

ratificação do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos o governo norte-americano

formulou reservas a numerosos dispositivos, entre os quais os artigos 6. 5, que proíbe a aplicação

da pena capital por delitos cometidos antes dos 18 anos, e 20, que proíbe a propaganda de

guerra e a apologia do ódio nacional, racial ou religioso.

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atentados terroristas ao Pentágono e ao World Trade Center, ao formular

sua política de combate ao terrorismo internacional,o governo Bush, após

11 de setembro de 2001, radicalizou sua ação externa unilateral, fazendo

aprovar uma nova estratégia de segurança e defesa dos Estados Unidos

que destaca, entre seuspilares, o contraterrorismo e a legítima defesa preventiva.

Formulada pelo Conselho de Segurança Nacional, onde pontificava, à

época, a então assessora presidencial Condoleezza Rice, e anunciada pelo

presidente em discurso na Academia Militar de West Point, em 1º de janeiro

de 2002, a nova política de segurança representa uma mudança radical dos

conceitos estratégicos que vigoravam no país desde os primeiros tempos

da Guerra Fria.

Assim, nestes anos iniciais do Terceiro Milênio, por conta do

combate ao terrorismo, ao narcotráfico, ao contrabando de armas e ao

crime globalizado, e, em meio a tudo isso, a busca de segurança energética,

exacerbou-se a unilateralidade e a truculência da ação externa norte-

americana, fatos que tornaram mais difíceis as relações do governo Bush

com os organismos multilaterais.

Como exemplo da arrogância imperial norte-americana no trato

com a ONU e suas agências, basta citar a forma como o governo Bush

agiu para impedir que a senhora Mary Robinson obtivesse um segundo

mandado à frente do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos

Humanos, e, do mesmo modo, a violência e a injustiça perpetradas contra

o embaixador José Maurício Bustani, para afastá-lo, sem qualquer base

legal, das funções de diretor-geral da Organização para a Proscrição das

Armas Químicas - OPAQ. Ambos, no irretocável exercício de suas funções,

agindo com coragem e independência, contrariavam interesses da linha

dura ultraconservadora instalada na Casa Branca.

A senhora Mary Robinson, ex-presidente da República da Irlanda,

ocupava o cargo de alta comissária das Nações Unidas para os Direitos

Humanos desde setembro de 1997. Por não aceitar a interferência dos

Estados Unidos em sua gestão, por condenar os bombardeios norte-

O petróleo, como principal fonte energética, em conseqüência do considerável aumento

do consumo mundial nos últimos anos, ampliou, ainda mais, a sua importância estratégica,

na medida em que a produção mundial está hoje em torno de 84 milhões de barris/dia e

o consumo em 82 milhões. Os Estados Unidos queimam 21 milhões de barris/dia e

produzem em torno de 8 milhões de barris/dia. O restante, para completar seu consumo,

vem das importações. Os negócios baseados em petróleo nos Estados Unidos somam

20% do seu PIB, o que perfaz importância superior ao PIB da França.

ORNADAS

IREITO

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americanos no Afeganistão e, além disso, questionar as condições dos

prisioneiros de guerra talibãs na base naval de Guantánamo, não foi

reconduzia ao Alto Comissariado em 2002, por interferência do governo

Bush. Por sua vez, o diplomata brasileiro José Maurício Bustani, em abril

de 2002, foi afastado de forma arbitrária, portanto, sem direito de defesa,

do cargo de diretor-geral da Organização para a Proibição das Armas

Químicas – OPAQ, órgão da ONU sediado na Haia, Holanda, por pressão

dos Estados Unidos. Bustani fora eleito em 2000 e reeleito, por

unanimidade, para um segundo mandato. O embaixador Bustani realizava

uma competente gestão à frente do órgão: conseguira aumentar de 87

para 145 o número de Estados-membros da OPAQ, inclusive a adesão do

Irã. Por agir de forma independente, por dispensar tratamento igualitário

a todos os Estados-membros da Instituição, o governo Bush passou a

exigir seu afastamento, a partir do momento em que ele se negara a receber

determinações dos Estados Unidos e ordenara inspeções nos arsenais de

armas químicas daquele país.

Além disso, o então diretor-geral buscava convencer Saddam

Hussein a solicitar o ingresso do Iraque na OPAQ, situação que contrariava

interesses norte-americanos; da mesma forma, o governo Bush negava-se

a aceitar inspeções da Organização naquele país, medida que acabaria

provando que o Iraque não possuía armas químicas. O governo Bush,

apontando o Iraque como possuidor de arsenais de armas de destruição

em massa e insistindo na tese de que havia estreita colaboração entre

Saddam Hussein e a rede terroristade Osama bin Laden,precisava desse

pretexto para atacar e ocupar militarmente o Iraque, e remover Saddam

Hussein do governo. O afastamento do diretor-geral da OPAQ, antes do

término do seu mandato, configura um precedente da maior gravidade, na

medida em que abre possibilidades de afastamento de dirigentes das

organizações multilaterais de forma sumária, intempestiva e sem base legal.

Vale acrescentar que o Tribunal Administrativo da OIT, conhecendo do

recurso impetrado pelo embaixador José Maurício Bustani, declarou ilegal

o ato de seu afastamento da direção-geral da Organização para a Proibição

O primeiro-ministro Tony Blair, em artigo publicado na Folha de São Paulo, edição do

dia 28/05/2006, pág. A31, escreve o seguinte: “As nações mais poderosas querem

instituições multilaterais mais eficientes, mas quando acham que tais instituições farão

suas vontades. O que elas temem são instituições multilaterais eficientes que ajam de

acordo com sua própria vontade”.

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AÇÕES

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ONTEMPORÂNEO

das Armas Químicas, por considerá-lo como clara violação do direito das

organizações internacionais.

Esses acontecimentos somados à iniciativa do governo George

Bush (filho) de atacar o Iraque para depor Saddam Hussein e controlar o

país, sem a necessária autorização do Conselho de Segurança, portanto

em frontal desacordo com vários dispositivos da Carta da ONU,

ampliaram a crise de legitimidade que esta Organização, de fato, vem

enfrentando desde os primeiros anos da Guerra Fria.

A atual política externa do Estados Unidos expressa uma visão

maquiavélico-hobbesiana das relações de poder. Nessa perspectiva,

representa um lamentável retrocesso jurídico e civilizacional, um retorno

à liberdade do modelo vestfaliano de recurso à força pelos Estados (jus ad

bellum), uma rejeição aos mecanismos multilaterais de solução de

controvérsias e às formas de resolver os litígios internacionais conforme

dispõe o artigo 33 da Carta da ONU.

A crise de legitimidade que se abate sobre as Nações Unidas é

também agravada – como escreve José Manuel Pureza – pela aposta da

globalização neoliberal no desinvestimento institucional e na conformação

de regimes universais de desregulamentação.

Em todos os planos – político, ambiental, econômico – o move to

instituitions como suporte de uma governação global de sentido

regulatório tem sido substituído pelo estabelecimento de mecanismos

normativos transnacionais de promoção da eficiência, da estabilidade e

do crescimento como pilares valorativos de uma governação global de

inclinação neoliberal. O debate em torno do alegado ‘direito de

intervenção humanitária’ é emblemático desta tendência para

subalternização do institucional.

Joseph Nye Jr., comentando os desdobramentos e as mudanças

provocadas na sociedade americana – e em todo o mundo – após os ataques

terroristas de 11 de setembro, registra que a evolução das tecnologias da

informação vem capacitando indivíduos e grupos para exercerem papéis

Especialmente o parágrafo 4º do artigo 2º, e os mandamentos dos capítulos VI e VII da

Carta das Nações Unidas.

PUREZA, José Manuel. Para um internacionalismo pós-vestfaliano. In: A Globalização e

as Ciências Sociais. Santos, Boaventura de Souza (Org.). São Paulo: Cortez, 2002, págs. 243/

244.

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relevantes na política internacional, permitindo-lhes iniciativas, como a

destruição em massa, em amplitude que, outrora, só podia ser atingida por

ação do Estado.“A privatização – diz o mesmo autor – cresce

incessantemente, e o terrorismo é a privatização da guerra. (...) O mundo

mudou muito entre a era da Guerra Fria e a da informação global, mas, até

recentemente, as atitudes e a política dos Estados Unidos estavam longe

de acompanhar essas mudanças”.

É esse divórcio da realidade internacional e a desconsideração

com seus aliados tradicionais, entre outros fatores, que, conjugados, não

permitem à grande nação norte-americana, apesar de seu extraordinário

poder militar, econômico e cultural, impor ao sistema internacional uma

Pax Americana com o sentido e a universalidade da Pax Romana, ou mesmo

da Pax Britannica.

Em uma série de brilhantes ensaios sobre a evolução da

humanidade, escritos por ocasião do quadragésimo aniversário do fim da

Segunda Guerra Mundial – 8 de maio de 1985 –, portanto seis anos antes

do colapso da União Soviética, Norbert Elias, considerando à época a

hipótese de vitória final dos Estados Unidos no conflito pela hegemonia

mundial, que os dois impérios disputavam desde os primeiros dias do

pós-guerra, vaticinava que “o potencial militar, econômico e populacional

os Estados Unidos não teria como impor uma Pax americana, um Estado

global unificado, governado a partir de um único centro, que abranja toda

a multifacetada humanidade e que assuma o papel de polícia dessa mesma

humanidade”

A concretização da Pax Americana torna-se difícil pela forma como o

sistema internacional se rearticula nestes primeiros anos do século XXI, isto é,

o processo se dá numa perspectiva de confronto ao unilateralismo, de formação

de alianças anti-hegemônicas, que se expressam nos grupos integrados por

potências regionais, como o G-3, além, evidentemente, da posição da Rússia

e, principalmente, da União Européia. Comentando a reação mundial à

hegemonia norte-americana, Alexandre Del Valle escreve o seguinte:

Se o paradigma da Guerra Fria está morto, como explica Huntington,

em todo caso tal como nós o conhecemos, poderá reaparecer uma nova

NYE JR., Joseph. O Paradoxo do Poder Americano. São Paulo: Editora UNESP, 2002, pág.

12/13.

Condição Humana. Rio de Janeiro: Editora Bertrand Brasil, S.A., 1985,pág. 97.

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ONTEMPORÂNEO

forma de confronto bipolar no cenário internacional no decorrer dos

próximos anos, opondo desta vez o Ocidente hegemônico às potências

emergentes coligadas no seio de alianças “anti-hegemônicas”, para usar

a expressão de Zbigniew Brzezinski. (...) Por isso os estrategistas

americanos temem acima de tudo o aparecimento de coligações

recalcitrantes ao leadership americano: alianças Rússia-Índia-Irã, Irã-China-

Coréia do Norte, até o triângulo de ouro estratégico ‘paradoxal’: Rússia-

Índia-China, etc.”. Na abertura do capítulo I da obra supra citada, o

autor transcreve a seguinte afirmação de Samuel Huntington: ‘Os mais

intensos afrontamentos (...), os choques mais perigosos no futuro podem

provir da interação da arrogância ocidental, da intolerância islâmica e

da auto-afirmação chinesa’.

Os desdobramentos da política mundial nas últimas décadas,

expressando mudanças nas formas de fazer a guerra, aguçando a

beligerância dos universalismos religiosos, ampliando a internacionalização

do terror,

da pobreza, da degradação ambiental, da violação dos direitos

humanos, das armas de destruição em massa, enfim, de todas as atividades

humanas, estão a exigir processos eficazes desegurança global, que reforcem

o sentimento de solidariedade humana e criem um forte compromisso

com a democracia, com os direitos humanos, com o desenvolvimento

sustentável, com a paz. Nenhum país, por mais poderoso que seja, tem

DEL VALLE, Alexandre. Guerras Contra a Europa – Bósnia-Kosovo-Chechênia.Lisboa: Hugin,

2000, pág. 33.

O filósofo e arquiteto francês Paul Virilio, analisando a situação mundial, em artigo

publicado na Folha de São Paulo, edição de abril de 2004, afirma que a Guerra Fria foi

substituída, em razão da escalada do terrorismo, pelo que ele chama de Pânico Frio, ou seja,

o confronto em que o terror, seu protagonista, pode agir a qualquer hora, em qualquer

lugar. Segundo ele, o grande acidente do século XX não foi, como se chegou a propalar, o

fim da história, mas o fim da geografia, pela compressão do espaço-tempo resultante do

tremendo desenvolvimento das comunicações e dos transportes, tese, aliás, antes defendida

pelo geógrafo inglês David Harvey, em 1989, sobre o que ele denominou “o encolhimento

do mundo”. Segundo ainda Paul Virilio, tudo isso permitiu a “emergência do exterminador,

figura sinistra que está entre nós, e não é mais, simplesmente, um chefe de Estado”.

Lembra ainda que no conflito dos mísseis cubanos, em 196l, entre Kennedy e Kruschov,

estávamos à beira do extermino. Hoje, qualquer um pode levar a essa situação. Basta

colocar a bomba no lugar preciso, seja pela contaminação biológica, seja pela contaminação

gerada pela destruição de centrais nucleares ou por outras tantas situações, a chacina será

inquestionável. “Na dimensão suicida do novo terrorismo passamos da Guerra Fria para

o Pânico Frio – a cada momento um sentimento vem despertar o pânico do fim nas

populações”.

ORNADAS

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condições para enfrentar, solitariamente, os desafios do tempo presente.

Somente esforços coletivos, capitaneados pelas Nações Unidas, poderão

avançar na superação das graves ameaças que pairam sobre a Humanidade.

A ONU foi criada, em 1945, como continuidade, ampliação e

institucionalização do intenso processo de cooperação que se desenvolveu

entre os aliados durante a Segunda Guerra Mundial. Todavia, seus

fundadores, transcendendo os objetivos da luta contra o nazifascismo,

como indica Kofi Annan, “dotaram a nova organização mundial de grandes

ambições”:

“preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra”,

assegurar o respeito aos direitos humanos e à autodeterminação dos povos,

promover o desenvolvimento econômico, o progresso social e as relações

amistosas entre as nações, enfim,construir a segurança coletiva e manter a

paz internacional.

II. A O

RGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS NO PERÍODO DA GUERRA FRIA

A Organização das Nações Unidas, nos primeiros anos da Guerra

Fria, foi muito útil aos interesses dos Estados Unidos. Assumia

regularmente uma posição pró-norte-americana e anti-soviética, já que o

bloco comunista contava com poucos votos e os Estados Unidos tinham

o apoio de uma esmagadora maioria composta por Estados americanos e

europeus.

Em 1950, por exemplo, os Estados Unidos conseguiram, na

Assembléia Geral, impedir a substituição da China Nacionalista pela China

Comunista, fato que somente se concretizaria em 1971. Por causa disso,

entre janeiro e agosto de 1950, a União Soviéticachegou a se retirar do

Conselho de Segurança.

Nas décadas posteriores à Segunda Guerra Mundial, embora a

competição bipolar impedisse o funcionamento adequado do sistema de

segurança coletiva, a ação da ONU foi relevante em vários aspectos, pois,

em diversas ocasiões, serviu como fórum importante e decisivo para a

Kofi Annan. Dentro de uma liberdade mais ampla: momento de decisão nas Nações Unidas. In:

Política Externa. São Paulo: Paz e Terra, vol. 14, nº 2 Setembro/Outubro/Novembro

2005, pág. 8.

“Na verdade, é muito interessante examinar as mudanças na atitude dos EUA para com

a ONU ao longo dos anos. No final dos anos 1940, os Estados Unidos simplesmente a

conduziam completamente (...) E nessa época, todo o mundo aqui (nos EUA) amava a

ONU, porque ela sempre concordou conosco: de todos os modos que mandássemos os

países votarem, eles votavam”. Ver CHOMSKY, Noam. Para Entender o Poder. Rio de Janeiro:

Bertrand Brasil, 2005, pág. 122.

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discussão aberta das grandes questões que ameaçavam a escalada de uma

Terceira Guerra Mundial. Por exemplo, na crise dos mísseis soviéticos em

Cuba, em 1962, as Nações Unidas contribuíram para a saída do impasse

que colocara o mundo na iminência da catástrofe nuclear. Em reunião

histórica do Conselho de Segurança, realizada em 25 de outubro de 1962,

a representação norte-americana exibiu para o mundo as fotografias aéreas

que comprovavam a existência dos mísseis em território cubano.

Esse episódio marcante da Guerra Fria foi conduzido pelo

competentee experimentado diplomata Adlai Stevenson, figura destacada

da política e da diplomacia norte-americana no século XX – fora governador

de Illinoise duas vezes candidato pelo Partido Democrata à presidência

dos Estados Unidos. Stevenson, com excepcional habilidade, mostrou como

usar a diplomacia multilateral para construir as soluções para as grandes

crises internacionais, ao confrontar-se, no Conselho de Segurança, com o

vice-ministro das Relações Exteriores da União Soviética, Valerian Zorin,

que insistia na afirmação de que “eram evidências falsas” a denúncia de

construção pelos soviéticos de plataformas de lançamento de mísseis em

Cuba, apresentada pelo presidente Kennedy na televisão.Embora a solução

final tenha se dado pela negociação direta entre Kennedy e Kruchev, não

se pode deixar de assinalar que esse episódio comandado por Adlai

Stevensonno Conselho de Segurança das Nações Unidas figura entre os

grandes momentos da diplomacia na segunda metade do século XX.

***

O artigo 24 da Carta das Nações Unidas atribui ao Conselho de

Segurança a responsabilidade principal nos assuntos concernentes à

manutenção da paz e da segurança internacionais.Para tornar efetiva essa

competência, a Carta, pelo artigo 42, dispõe que o Conselho de Segurança,

fracassadas as iniciativas empreendidas para a solução da controvérsia nos

termos estabelecidos pelo artigo 41, poderá determinar o emprego da força,

recorrendo aos Estados-membros para que forneçam efetivos militares e

outros recursos necessários à consecução da medida. Contudo, na questão

da guerra civil coreana, diante da paralisia do Conselho de Segurança,

conseqüente dos sucessivos vetos impostos pelos membros permanentes,

sobretudo pelas duas superpotências, os Estados Unidos e seus aliados

foram buscar apoio na Assembléia Geral que, ao aprovar a resolução 377

ORNADAS

IREITO

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A (V), “União para a Manutenção da Paz” (Uniting for Peace), também

conhecida como “Resolução Acheson”,

emnovembro de 1950, avocou a

si competência para decidir matéria relativa à paz e à segurança

internacionais.

Essa polêmica Resolução

apóia-se no já citado artigo 24 da Carta,

que, textualmente, classifica como principal, e não como exclusiva, a

competência que é atribuída ao Conselho de Segurança nos assuntos

concernentes à paz e à segurança mundiais. Além disso, o artigo 10, ao

relacionar as funções e atribuições da Assembléia Geral, dispõe que esta

“poderá discutir quaisquer questões ou assuntos que estiverem dentro das

finalidades da presente Carta ou que se relacionarem com as atribuições e

funções de qualquer dos órgãos nela previstos”, e, ainda, que “poderá

considerar os princípios gerais de cooperação na manutenção da paz e da

segurança internacionais”.

Entretanto, o artigo 12 determina que a Assembléia não poderá

exercer as funções e atribuições do artigo 11 enquanto o Conselho de

Segurança, em conformidade com a Carta, estiver atuando em

Dean Acheson (1893-1971) foi secretário de Estado na administração Truman e,

anteriormente, secretário de Estado assistente na presidência Franklin D. Roosevelt. Um

dos ideólogos do Plano Marshal e da OTAN, Acheson foi também conselheiro dos

presidentes Kennedy, Johnson e Nixon e francamente favorável ao rearmamento alemão.

Com base na Resolução 377 formou-se uma força que, sob a bandeira da ONU e o

comando norte-americano – inicialmente do General MacArthur, substituído, em 1951,

pelo general Matthew Ridgway e este, em 1952, pelo general Mark W. Clark –, reuniu 15

países para efetivar a intervenção no conflito coreano. As forças da ONU tiveram 118.515

mortos, dos quais 75.000 sul-coreanos, 33.729 norte-americanos e 4.786 de outras

nacionalidades. 264.581 combatentes foram feridos. Estima-se em 1.600.000 o número

de baixas norte-coreanas e chinesas, além de 3.000.000 de civis norte-coreanos e 500.000

sul-coreanos.

A doutrina soviética afirmava que as questões de segurança internacional estavam entre

as prerrogativas inalienáveis do Conselho de Segurança, eram, portanto, parte das

competências exclusivas deste órgão. Contestava a Resolução 377 declarando-a ilegítima

por estar voltada à legalização, inicialmente da intervenção dos Estados Unidos no conflito

coreano e, posteriormente, dos interesses das potências colonialistas do Ocidente, como

no caso do Congo, em 1960. À guisa de exemplo, transcreve-se o seguinte: “This resolution

(377), it may be recalled, tended to demolish the structure and competence of the main U.N. organs

provied for by the U.N Charter. The Security Council’s inalienable rights were to be illegaly passe on the

General Assembly. It was thus intended to ignore the rule concerning the unanimity of permanent members

of the Council and to entrust the solution of important peace-keeping problems, in violation of the

Charter, to the General Assembly, where the American ‘voting machine’ was then in operation”. G. I.

Morozov. International Law and the U.N.. In: Contemporary International Law. Edited by

Grigory Tunkin. Moscow, Progress Publishers, 1969, pág. 141.

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EFORMA

DAS

AÇÕES

NIDAS

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NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

determinada controvérsia ou situação, “a menos que o Conselho de

Segurança a solicite”.Não obstante, a “Resolução Acheson” se opõe à

letra do parágrafo 2ºdo artigo 11 da Carta, ao estabelecer que a Assembléia

Geral é competente para “discutir quaisquer questões relativas à

manutenção da paz e da segurança internacionais que a ela forem

submetidas”, embora deva submetê-las ao Conselho de Segurança, antes

ou depois da discussão.

Assim, os Estados Unidos, por contarem com o apoio maciço da

maioria dos Estados-membros, fez aprovar a Resolução 377 (V),

argumentando que se o Conselho de Segurança, diante de uma ameaça à

paz ou de um ato de agressão, e, da mesma forma, confrontado por situações

de fato que possam levar à ruptura da paz, não toma, ou não pode tomar

as medidas adequadas para restabelecer a ordem mundial, a Assembléia

Geral pode e deve suprir esta falha, para que as Nações Unidas cumpram

as suas finalidades. Omisso o Conselho em questão relativa à manutenção

da paz e da segurança internacionais, a Assembléia Geral, conforme a

Resolução 377, examinará imediatamente a questão e indicará aos Estados-

membros as recomendações apropriadas sobre as medidas coercitivas a

tomar. Contudo, não se pode esquecer que a Assembléia Geral faz

“recomendações”, que não têm a força e a obrigatoriedade das decisões

do Conselho de Segurança.

Discutindo a questão da eficácia da Resolução

377, o ministro das Relações Exteriores Celso Amorim, assinala que,

embora “a condenação, por parte da Assembléia não seja juridicamente

vinculante, ela oferece cobertura política para posições defendidas por

uma maioria dos Estados-membros”.

Desta forma, na crise do Canal de

Suez, em 1956, a Assembléia, com base na Resolução 377 (V), criou a

Antônio Augusto Cançado Trindade, discutindo em sua obra Direito das Organizações

Internacionais, Belo Horizonte: DelRey, 2003, págs. 28/31, a distribuição interna das

competências da ONU e as alterações destas em conseqüência da prática da própria

Organização, e, no caso, a polêmica em torno da resolução Uniting for Peace, chama a atenção

para o seguinte: “Tem-se advertido que tal modificação das funções da Assembléia e do

Conselho mediante uma interpretação contra legem não deve ser necessariamente encarada

como uma ‘transferência’ dos poderes do Conselho à Assembléia, mesmo porque a

Assembléia só poderia agir por meio de recomendações em matérias em relação às quais o

Conselho teria agido – se não paralisado pelo veto – mediante decisões. É oportuno

lembrar que a resolução Uniting for Peace não se baseou expressamente no artigo 10 ou 11

da Carta, preferindo recitar os dois primeiro parágrafos dos propósitos da ONU constantes

no artigo 1.”

Ver Política Externa, vol. 14, nº 2. Setembro/Outubro/Novembro de 2005. São Paulo:

Paz e Terra, pág. 22.

ORNADAS

IREITO

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ÚBLICO

TAMARATY

“Força de Emergência das Nações Unidas”, para assegurar a paz na

fronteira entre os Estados de Israel e do Egito. Desta feita, o Conselho

de Segurança estava paralisado pelos vetos da França e do Reino Unido.

Essa força de paz das Nações Unidas permaneceu no Oriente Médio até

a eclosão da Guerra dos Seis Dias, ocasião em que o Egito solicitou a

sua retirada, medida que o então secretário-geral U Thant não teve como

recusar. Discutindo o tema, Jean Touscoz assinala que esse exemplo

“demonstra bem o alcance e limites das intervenções da Assembléia em

matéria de manutenção da paz”.

Além das questões acima referidas, a

Resolução Unidos para a Paz foi posteriormente acionada, entre outras

situações, para condenar a invasão da Hungria pelas tropas soviéticas,

em novembro de 1956, e para fundamentar a ação da ONU na questão

de Katanga, no Congo, atual Zaire, em 1960.

Discutindo questões relativas à interpretação da Carta das Nações

Unidas e à inexistência de qualquer sistema compulsório para a revisão

dos atos das organizações internacionais por instituições que lhe sejam

externas, Ian Brownlie assinala que a Resolução Unidos para a Paz, ao ser

aplicada, em 1956, para constituir a Força de Emergência das Nações

Unidas para atuar no Egito, e, da mesma forma, quando o Conselho de

Segurança atribuiu ao secretário-geral um mandato para organizar forças

para operarem no Congo, uma minoria de Estados “defendeu que só o

Conselho de Segurança tinha o poder de tomar providências coercitivas”e,

no caso, recusaram-se a contribuir para as despesas necessárias à efetivação

das citadas medidas.

Com a entrada de dezenas de novos Estados oriundos do processo

de descolonização, os Estados Unidos perderam o controle da Assembléia

Ver TOUSCOZ, Jean. Direito Internacional. Mira-Sintra – Mem Martins, Portugal:

Publicações Europa-América, 1993, págs. 366/367.

Segundo Nguyen Quoc Dinh et alii, Direito Internacional Público. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 1999, a resolução Acheson está indiscutivelmente em contradição com a

letra da Carta. “Se a sua ‘inconstitucionalidade’ original não oferece dúvidas, apesar da

argumentação dos partidários da teoria dos ‘poderes implícitos’, a utilização que dela tem

sido feita por diversas vezes pôde cobrir este vício e dar origem a um costume contrário

à Carta e que prevalece sobre ela porque mais recente”? O autor responde à própria

pergunta afirmando: “É duvidoso: em primeiro lugar, porque é o equilíbrio institucional

geral que é assim modificado: em segundo lugar, porque vários Estados, e não os menores

(U.R.R.S.S. e França) se opuseram sempre ao seu reconhecimento”

BROWNLIE, Ian. Princípios de Direito Internacional Público. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 1997,pág. 728/729.

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DAS

AÇÕES

NIDAS

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ONTEMPORÂNEO

Geral. Dominada por uma maioria de Estados de nenhum ou quase

nenhum peso no sistema internacional, a Assembléia Geral tornou-se

um espaço político de aberta oposição aos Estados Unidos. Agrupadas

sob o controvertido rótulo de Terceiro Mundo, divididas em blocos como

o dos Não-Alinhados, o Movimento Neutralista, o Grupo dos 77,

formado na I UNCTAD, as nações que saíam do estatuto colonial, em

conseqüência da afirmação, pela própria ONU, do princípio da

autodeterminação dos povos, aproveitavam o espaço democrático da

Assembléia Geral para contestar e desafiar os Estados Unidos e as antigas

potências coloniais.

A União Soviética, por sua vez, aproveitava o vento da transição,

que impulsionava os movimentos de libertação nacional, para canalizar,

em seu benefício, os interesses políticos e a luta dos povos submetidos

às potências colonialistas. Basta lembrar que a resolução 1.514, votada

na XV Assembléia Geral, em 14 de dezembro de 1960, a famosa

Declaração sobre a Concessão de Independência aos Países e Povos

Coloniais, nasceu de proposta da União Soviética. Por aqui, o Presidente

Jânio Quadros, expondo a posição do Brasil no contexto, na sua forma

peculiar de se expressar, afirmava incisivamente: “Não pertencemos a

nenhum bloco, nem mesmo ao bloco dos não-alinhados”.

A contestação aos Estados Unidos na Assembléia Geral, desde

então, tornou-se uma constante na história das Nações Unidas. Foi na

Assembléia Geral que os movimentos de libertação nacional encontraram

apoio internacional para suas lutas pela independência e pela

descolonização. Yasser Arafat, líder da Organização para a Libertação

da Palestina, foi o primeiro representante de uma entidade não-

governamental a discursar no plenário da Assembléia Geral das Nações

Unidas, fato que se deu em 1974. Em 1988 o comandante da OLP

pretendia, mais uma vez, participar da Assembléia Geral, mas o governo

dos Estados Unidos proibiu sua entrada no país; a Assembléia Geral das

Nações Unidas, naquele ano, foi transferida para Genebra e lá Arafat se

fez ouvir.

A Assembléia Geral não é um órgão de funcionamento

permanente; reúne-se, anualmente, em sessões que têm início na terceira

terça-feira do mês de setembro. A abertura das reuniões anuais da

Ver PEREIRA, Antônio Celso Alves. Os Impérios Nucleares e seus reféns: Relações Internacionais

Contemporâneas. Rio de Janeiro: Editora Graal, 1982, págs. 54/70.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

Assembléia Geral, por tradição, é feita pelo Brasil, o que vem ocorrendo

desde as três primeiras Assembléias Gerais.

Ainda durante a Guerra Fria, a ONU foi completamente inoperante

nos conflitos entre a Índia e o Paquistão, e, da mesma forma, na guerra

civil na Nigéria (Biafra), na ocupação soviética da então Tchecoslováquia

e no conflito de Chipre, em 1974. Por tratar-se de assunto de interesse

direto da França, dos Estados Unidos e da extinta União Soviética, três

membros permanentes do Conselho de Segurança, as Nações Unidas foram

mantidas à margem na guerra de independência da Argélia, no conflito do

Vietnã e na invasão do Afeganistão, pela superpotência comunista, em

1979. As circunstâncias históricas, político-estratégicas, econômicas e

religiosas que conformam a crise do Oriente Médio e, principalmente, os

interesses dos Estados Unidos na região tornam a ação da ONU na

Palestina um verdadeiro fiasco. A contestação às decisões das Nações

Unidas por parte dos Estados envolvidos diretamente no conflito árabe-

palestino-israelense começou em 1948, ocasião em que o Egito, o Iraque,

a Jordânia, o Líbano e a Síria, reagindo à partilha da Palestina determinada

pela Resolução 181 da Assembléia Geral, aprovada em de 29 de novembro

de 1947, declararam guerra ao nascente Estado de Israel, em 15 de maio

de 1948, um dia após a sua fundação. Israel, desde então, não toma

conhecimento das inúmeras resoluções que lhe exigem a retirada dos

territórios ocupados.

O secretário-geral da ONU chama a atenção para o fato de que,

atualmente, “enfrentamos perigos que não são iminentes, mas que podem

se materializar com pouco ou nenhum aviso prévio e culminar em cenários

de pesadelo, caso não recebam atenção”.

Segue afirmando que em

situações de alta gravidade, que podem redundar em genocídio ou em

outras atrocidades, se o Estado responsável não toma, ou não pode tomar

as medidas de segurança necessárias para impedir que tais barbaridades se

concretizem, a responsabilidade de manutenção da paz passa, de imediato,

Segundo Celso D. de Albuquerque Mello, a tradição do Brasil de abrir as sessões anuais

da Assembléia Geral tem origem no fato de que, nas três primeiras Assembléias Gerais,

nenhuma das grandes potências manifestou a intenção de inaugurar o período de reuniões.

O Brasil se ofereceu para proferir o discurso de abertura e, com isso, nasceu a tradição.

Ver, do autor, Curso de Direito Internacional Público. Volume I. Rio de Janeiro: Editora Renovar,

12ª edição, 2000, pág. 661.

Annan, Kofi. Dentro de uma liberdade mais ampla: momento de decisão nas Nações Unidas. In:

Política Externa. São Paulo: Paz e Terra, vol. 14 nº 2 setembro/outubro/novembro 2005,

pág. 11.

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AÇÕES

NIDAS

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ONTEMPORÂNEO

para a comunidade internacional, que deve recorrer ao Conselho de

Segurança para que este imponha as sanções necessárias ao restabelecimento

da normalidade.

É lamentável recordar que nada foi feito, não só pela ONU como

também pela comunidade internacional, de forma concreta e efetiva, para

impedir o massacre ocorrido em Ruanda, onde 937 mil pessoas das etnias

tútsi e hutu, em 1994, foram trucidadas em pouco mais de noventa dias,

numa disposição genocida só comparável ao que fizeram os carrascos

nazistas.

Em seu discurso na abertura da Conferência Internacional sobre

Genocídio, realizada em Estocolmo, em 26 de janeiro de 2004, Kofi Annan

afirmou “que as matanças ocorridas em Ruanda, em 1994, e em Srebrenica,

em 1995, na ex-Iugoslávia, “poderiam ter sido evitadas caso o mundo

tivesse empreendido ações concretas para tal”. Kofi Annan, à época,

erachefe do departamento que administrava as operações de peacekeeping

das Nações Unidas e, ainda hoje, lamenta a inoperância da Organização

nos referidos conflitos, considerando que as Nações Unidas tinham

condições para sustar as matanças, uma vez que possuía tropas estacionadas

nos dois locais. “Em Ruanda, disse ele,em 1994, e em Srebrenica, em

1995, tínhamos Forças de Paz na mesma hora e local em que os massacres

estavam ocorrendo”. Em Srebrenica foram massacrados mais de 7 mil

homens e crianças muçulmanos pelos sérvios-bósnios, fato que se inscreve

entre as piores atrocidades ocorridas na Europa desde o fim da Segunda

Guerra Mundial.

O fracasso da ONU na defesa da paz e da segurança internacionais

resultou, de fato, não só do conflito ideológico entre as superpotências, ou

mesmo da paralisia do Conselho de Segurança durante a Guerra Fria.

Muitas vezes, a inoperância da ONU se deu de forma deliberada pelos

Estados Unidos. Noam Chomsky, referindo-se às memórias de Daniel

Moynihan, transcreve a confissão, abaixo citada, do antigo embaixador

norte-americano na ONU sobre seu próprio trabalho de solapar a reação

do Conselho de Segurança à invasão, sem qualquer respaldo legal, do

Timor Leste pelas tropas da Indonésia, em dezembro de 1975. Essa violação

da Carta das Nações Unidas foi francamente apoiada pelos Estados Unidos.

Em poucas semanas de ação militar, 60 mil pessoas tinham sido mortas,

Ver site http://www.parceria.nl/atualidade/organizacao/onu/at040127genocidio.html,

artigo de autoria de Luís Henrique de Freitas Pádua, consulta em 5/11/2005.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

números, assinalados pelo próprio Moyhihan, que correspondiam, à época,

a 10% da população da antiga colônia portuguesa.

Os Estados Unidos queriam que as coisas saíssem como saíram e

trabalhavam para promover esse resultado.O Departamento de Estado

desejava que as Nações Unidas se mostrassem sumamente ineficazes

em qualquer medida que tomassem. Essa tarefa foi dada a mim e eu a

executei com um sucesso nada insignificante.

Na avaliação das dificuldades que as Nações Unidas sempre

enfrentaram para realizar suas finalidades deve-se, preliminarmente,

considerar o fato de que esta Organização não é um governo mundial.

Trata-se de uma associação de países, “baseada no princípio da igualdade

soberana de todos os seus membros”,

que projeta para o sistema

internacional os vícios e as virtudes do conjunto desses mesmos membros.

Os Estados, por sua vez, dependendo de suas condições de poder, e sempre

que for o caso, deixam transparecer o viés voluntarista, que tanto mal

trouxe e traz à causa da segurança e da paz mundiais. Em razão disso,

resistem à limitação de suas soberanias pelo direito internacional e, portanto,

não têm, quando seus interesses estão em jogo, qualquer intenção de se

submeterem às normas legais. Foi esse espírito, o orgulho do Estado-

nação vestfaliano, o responsável, entre 1914 e 2000, por 100 milhões de

feridos, l00 milhões de refugiados e pela morte de 86 milhões de seres

humanos, que sucumbiram em conseqüência das duas Grandes Guerras e

de outros conflitos armados que colocaram o século XX na lista das eras

mais trágicas da trajetória histórica da Humanidade. Essas realidades

levaram Antonio Cassese a registrar que “não nos deixemos sensibilizar

pelas lamentações daqueles que proclamam que a soberania dos Estados

está definhando ou já está quase extinta, nem vamos nos entusiasmar com

os gritos de alegria dos que exultam por esse pretenso enfraquecimento

da soberania. O Estado soberano ainda continua vigoroso; ele ainda é

uma espécie de Deus imortal; ele ainda tem em suas mão a espada e não

tem nenhuma intenção de entregá-la às instituições internacionais”.

Ver CHOMSKY, Noam. Contendo a Democracia. Rio de Janeiro: Editora Record, 2003,

págs. 250/256, especialmente a pág. 254.

Carta da Organização das Nações Unidas, artigo 2º, 1.

CASSESE, Antonio e DELMAS-MARTY, Mireille. Crimes Internacionais e Jurisdições

Internacionais. Barueri, SP: Manole, 2004, pág. 9.

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ONTEMPORÂNEO

De fato, apesar das transformações operadas na sociedade

internacional nos últimos anos, que acabaram por tirar do Estado a condição

de único sujeito de direito na ordem pública internacional, a despeito da

limitação de sua ação externa pelas forças econômicas transnacionais, pelas

condições de redução de seu papel pelo consenso neoliberal e pelas

doutrinas minimalistas, é forçoso reconhecer que, não obstante esses

desafios à sua soberania, os Estados continuam predominando na cena

internacional, uma vez que são eles os criadores das organizações

intergovernamentais, são eles que lideram a atividade diplomática mundial,

negociam tratados, têm larga influência sobre a produção de bens e serviços

e sobre o comércio, enfim, são eles que fazem a guerra e celebram a paz.

Apesar das contradições e, muitas vezes, da total inoperância da

ONU em temas de relevância para a paz mundial, o sistema de segurança

coletiva expresso na Carta das Nações Unidas representa um avanço em

relação ao que fora estabelecido pela Liga das Nações, uma vez que é

precisa e clara, na Carta da ONU – artigo 2 (4) –, a proibição da ameaça

ou uso da força pelos Estados, o que não era contemplado de forma

inequívoca no Pacto da extinta Sociedade das Nações, que recomendava

aos Estados-membros solucionar o litígio pela arbitragem, pela solução

judicial ou por ação do próprio Conselho do Pacto, antes do recurso à

força. Se não fosse possível resolver a controvérsia por esses meios, podia

o Estado recorrer à guerra, respeitado o prazo moratório de três meses

(artigo 12 do Pacto da Sociedade das Nações). Contudo, de forma prática,

no caso da ONU, as grandes potências nunca permitiram que o sistema de

segurança coletiva funcionasse bem, “exercendo pressões que têm afetado

negativamente o labor do Conselho de Segurança”.

Em palestra no Centro Brasileiro de Relações Internacionais,

comentando o que ele chama de “fissura transatlântica”, que existiria entre

os Estados Unidos e a Europa em razão de distinções históricas e culturais

Sobre a perda de exclusividade do Estado da ação internacional em conseqüência das

profundas mudanças operadas na sociedade internacional nas últimas décadas do século

XX, ver PEREIRA, Antônio Celso Alves. Globalização e Soberania. In: Mundo Latino e

Mundialização. Coletânea organizada por Darc Costa e Francisco Carlos Teixeira da Silva.

Rio de Janeiro: Mauad, 2004, págs. 63/82;

Ver TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direito das Organizações Internacionais. Belo

Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 3 ª edição, 2003, pág. 827. Ver também, do mesmo

autor, O Direito Internacional em um Mundo em Transformação. Rio de Janeiro: Editora Renovar,

2002, págs. 411/626.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

a respeito do multilateralismo, o professor Bruce Russett, da Universidade

de Yale, afirma que a Europa, considerando os sucessos de sua experiência

de integração econômica e política, já pode se dizer “liberada” dos piores

vícios de um mundo maquiavélico ou hobbesiano. As disputas e as guerras

em que se meteram os europeus ao longo dos séculos acabaram por levá-

los a uma percepção de que o convívio pacífico, a democracia, a estabilidade,

a integração econômica e a adoção do multilateralismo como prática política

racional são os caminhos do desenvolvimento e da paz.Em contrapartida,

“os Estados Unidosse sentem muito mais confortáveis adotando

umapolítica externa de poder (power politics) fundamentada no conceito

tradicional de Estado-Nação”.

Considerando apenas a ação da ONU no trato das questões relativas

à segurança e à paz internacionais, resulta, na opinião pública mundial,

uma grande frustração com a Instituição. Contudo, é preciso levar em

conta que, apesar disso, as Nações Unidas e seu sistema de organismos

especializados desenvolveram e desenvolvem uma louvável atuação nos

campos social, cultural e humanitário, circunstâncias que, de certa forma,

absolvem a Organização. O processo de descolonização só foi possível

pela ação capitaneada pela ONU. Além disso, é importante destacar o

esforço que as Nações Unidas e seu sistema fazem, por exemplo, no âmbito

da Unesco, para proteger bens culturais, erradicar o analfabetismo e

universalizar a educação básica e a educação superior nas regiões pobres

do mundo. Por outro lado, a ONU, por meio da Organização Mundial da

Saúde – OMS, empenha-se na luta mundial para prevenção e tratamento

da AIDS e nas campanhas de erradicação de endemias nas regiões pobres

do mundo, ações de natureza social da maior relevância, às quais podemos

acrescentar a proteção do trabalhador pela OIT, as iniciativas desenvolvidas

pelo Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados – ACNUR –

de proteção de milhões de refugiados em todos os continentes, e, da mesma

forma, a atuação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos

Humanos.

Diante da natureza excludente e dos resultados negativos da

globalização no campo social, a ONU, em empenho quase solitário,

desenvolve projetos sociais que visam melhorar a sorte de mais de l bilhão

de pessoas que vivem abaixo da linha de pobreza e que sobrevivem com

Palestra proferida no CEBRI – Centro Brasileiro de Relações Internacionais, no dia 19

de março de 2005. Ver site www.cebri.org.br, consulta em 5 de novembro de 2005.

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ONTEMPORÂNEO

renda inferior a l dólar por dia; trabalha também com projetos que buscam

minorar o sofrimento de mais de 2 bilhões de seres humanos, que não têm

acesso à água potável e a condições sanitárias mínimas, e que enfrentam,

com inusitada determinação, a dura realidade que impera em vários países

da África, como o Zimbábue, local onde a AIDS afeta uma dentre quatro

mulheres jovens.

É sem dúvida relevante a contribuição das Nações Unidas para

a codificação do Direito Internacional. Como exemplo, basta apontar,

entre outros esforços empreendidos nessa direção por sua Comissão de

Direito Internacional, as convenções sobre direito do mar (1958 e 1982),

sobre relações diplomáticas (1961); sobre relações consulares (1963);

sobre direito dos tratados (1969); e sobre direito dos tratados entre

Estados e organizações internacionais ou entre organizações

internacionais (1986). Ainda sobre a contribuição da ONU para a

democratização e universalização do Direito Internacional, vale registrar

que, na segunda metade do século passado, a Organização conseguiu

aprovar declarações e inúmeras convenções internacionais versando sobre

direitos humanos, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem,

os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos, e de Direitos

Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenções sobre Genocídio, contra

a Tortura, sobre Desaparecimentos Forçados de Pessoas, além das grandes

conferências mundiais dos anos noventa: Cúpula Mundial sobre a Criança

– setembro, 1990, Nações Unidas, Nova York; Conferência das Nações

Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – junho, 1992, Rio de

Janeiro; Conferência Internacional sobre Direitos Humanos – junho,

1993, Viena, Áustria; Conferência Internacional sobre População e

Desenvolvimento -setembro, 1994, Cairo, Egito; Quarta Conferência

Mundial sobre a Mulher – setembro, 1995, Pequim, China; Cúpula

Mundial para o Desenvolvimento Social – março, 1995, Copenhague,

Dinamarca; Segunda Conferência das Nações Unidas sobre

Assentamentos Humanos – junho, 1996, Istambul, Turquia e a Cúpula

do Milênio – setembro, 2000, Nações Unidas, Nova York, EUA.

Na percepção dos esforços das Nações Unidas para o combate ao

terrorismo internacional deve-se considerar que, sob seu patrocínio, doze

Outro importante destaque da atuação das agências das Nações Unidas está na atividades

normativa, reguladora e controladora empreendida pelas Organizações Marítima e de

Aviação Civil Internacional para a segurança e o desenvolvimento dos transportes no

plano internacional.

ORNADAS

IREITO

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ÚBLICO

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convenções e várias resoluções sobre o tema foram aprovadas até agora.

Contudo, a ONU não conseguiu ainda aprovar uma ampla e completa

convenção cobrindo todas as facetas do terrorismo, e, no contexto, uma

definição consensual sobre esse fenômeno.

III. A

NECESSIDADE DE REFORMAR A ONU

E AS PROPOSTAS NESTA DIREÇÃO

Segurança, desenvolvimento, direitos humanos, educação, saúde,

desarmamento e paz são temas indissociáveis, como já apontava, em 1995,

a Cúpula de Desenvolvimento Social realizada em Copenhague.São

assuntos que dizem respeito diretamente aos Estados, aos indivíduos e à

comunidade internacional, e que, diante da complexidade do mundo atual,

não podem ser tratados de forma solitária, exigem participação coletiva. A

globalização, como assevera Joseph Stiglitz, “significa uma integração

internacional mais estreita, o que, por sua vez, significa maior necessidade

de ação coletiva. A ONU é a instituição internacional criada para esse fim,

e, à medida que o mundo muda, a ONU deve mudar também”.

A Organização das Nações Unidas, uma vez submetida à

reforma que, há muito, vem sendo anunciada e discutida, uma vez

adaptada a sua Carta às realidades destes tempos iniciais do Terceiro

Milênio, portanto, fortalecida institucional e materialmente, será o foro

e o instrumento adequados ao exame e à tomada de medidas racionais

para superar os desafios que ameaçam a Humanidade. O chanceler

Celso Amorim, concordando com declarações do secretário-geral, Kofi

Annan, sobre a necessidade de fortalecer a credibilidade dos principais

órgãos da ONU, assinala que “se quisermos evitar a proliferação do

uso unilateral e ilegal da força, devemos assumir a responsabilidade de

reformar as Nações Unidas e forjar políticas que sejam coletivas,

coerentes e manejáveis”.

A mencionada crise de legitimidade que, há tempos, vem afetando

a principal finalidade da ONU – manter a paz e a segurança internacionais

– é agravada pela obsolescência e pela inadequação ao tempo atual de

Ver “O Globo”, edição de 30 de outubro de 2005, pág. 7.

Chanceler Celso Amorim, em palestra na XV Conferência Asiática de Segurança, Nova

Delhi, 28/01/2004. Ver Resenha de Política Exterior do Brasil, nº 94, jan-jul. 2044. Brasília:

Ministério das Relações Exteriores, págs. 40/45.

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importantes dispositivos de sua Carta, que foi assinada em São Francisco,

em 26 de junho de 1945, entrou em vigor em 24 de outubro do mesmo

ano e que, por isso mesmo, refletia a realidade política, social, econômica

e estratégica dos primeiros anos do pós-guerra.

Na Conferência de Ialta – 4a 11 de fevereiro de 1945 –Stalin,

Churchille Roosevelt acertaram os detalhes finais da futura organização

internacional que seria criada, não para revigorar a então moribunda

Sociedade das Nações, mas para substituí-la totalmente, estabelecendo,

assim, um sistema de segurança coletiva cujo funcionamento só poderia

se dar sob o acordo das grandes potências da época. Passaram-se sessenta

anos desde então. Atualmente, a realidade política, econômica, social e

estratégica é completamente diversa. As preocupações com a segurança

mundial estão hoje centradas em outros parâmetros. Sob os aspectos

qualitativo e quantitativo, são profundas as transformações operadas no

mundo nesse período. Em razão disso, urge a construção de um sistema

multilateral efetivo, com as Nações Unidas em sua centralidade,

instrumentalizado para promover soluções comuns para desafios que

são globais.

O presidente Jacques Chirac, um dos mais contundentes

defensores do fortalecimento das organizações multilaterais, afirma que

o atual modelo de organização internacional expresso na Carta da ONU

está ultrapassado, não sendo, portanto, adequado para fundamentar um

projeto multilateral viável de paz e segurança para um mundo em

acelerado processo de mudanças.

A necessidade de se empreender uma ampla reforma das Nações

Unidas está na agenda internacional desde os dias imediatos ao fim da

Guerra Fria. A ordem internacional montada em Ialta, o condomínio de

feitio “tordesiliano”daí resultante, fora-se com o fim do Império Soviético.

A complexidade do mundo contemporâneo, a velocidade com que os

acontecimentos se sucedem, o dinamismo dos fatos internacionais

impulsionados pelas tecnologias da informação desencadearam o

processo que o geógrafo inglês David Harvey, chamou de encolhimento do

mundo. Ao contrário do que aconteceu por ocasião da segunda onda de

globalização, no século XVI, com as grandes descobertas marítimas que

alargaram os horizontes político-econômicos, a atual globalização, ao

fundamentar-se, entre outros fatores, no efeito da compressão espaço-

tempo, promove um encolhimento desses horizontes por meio das redes

virtuais transnacionais e, muito especialmente, pela dinâmica determinada

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

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TAMARATY

pela simultaneidade. Zygmunt Bauman,

um dos mais originais e criativos

sociólogos contemporâneos, em suas instigantes análises sobre a sociedade

pós-moderna, afirma que tudo “está agora sempre a ser permanentemente

desmontado, sem perspectiva de permanência”, ou seja, a sociedade atual

é marcada pela transitoriedade, pelo que ele chama de liquidez, ou seja, a

exemplo dos líquidos, a sociedade humana caracteriza-se pela “incapacidade

de manter a forma”.

As discussões sobre a necessidade de reformar as Nações Unidas

tiveram início na gestão do antigo Secretário-Geral Boutros Boutros-Ghali

em 1992. Naquele momento a preocupação era empreender esforços

paradotar a ONU de condições para que ela pudesse cumprir os

mandamentos de sua própria Carta, criar mecanismos para manter o

necessário equilíbrio entre seus diversos órgãos, consolidar e simplificar

suas atividades, definindo, de forma clara, as funções de cada uma de suas

Agências. Dois importantes documentos lançados por Boutros-Ghali

completavam sua proposta de reforma: a Agenda para a Paz e a Agência

para o Desenvolvimento.

No primeiro ano de seu mandato, em 1997, o secretário-geral Kofi

Annan retomou a questão das mudanças na estrutura da ONU, ao dar

publicidade ao documento Renovação das Nações Unidas: um Programa de

Reforma, texto no qual apontava as propostas de mudanças até então

apresentadas por seus antecessores, afirmando que o processo de reforma

deveria ser amplo e permanente. O documento de Kofi Annan destacava

Bauman, Zygmunt. A Sociedade Líquida. Entrevista à Folha de São Paulo, caderno Mais!,

edição de 19 de outubro de 2003, pág. 4/9 . Este mesmo autor, em seu livro Globalização

– As Conseqüências Humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editores, 1999, pág. 63, escreve:

“Com a velocidade geral de movimento ganhando impulso – com a ‘compressão de tempo/

espaço’ enquanto tais, como assinala David Harvey – alguns objetos movem-se mais rápido

do que outros. A economia – o capital, que significa dinheiro e outros recursos necessários

– move-se rápido; rápido o bastante para se manter permanentemente um passo adiante

de qualquer Estado (territorial, como sempre) que possa tentar conter e redirecionar suas

viagens. Neste caso, pelo menos, a redução do tempo de viagem a zero produz uma nova

qualidade: uma total aniquilação das restrições espaciais, ou melhor, a total ‘superação da

gravidade’. O que quer que se mova a uma velocidade aproximada à do sinal eletrônico é

praticamente livre de restrições relacionadas ao território de onde partiu, ao qual se dirige

ou que atravessa”.

Sobre a atuação de Boutros-Ghali como secretário-geral da ONU, de 1º de janeiro de

1992 a 31 de dezembro de 1996, bem como sobre sua trajetória como acadêmico,

jusinternacionalista, político e homem de Estado, ver Boutros Boutros-Ghali – Amicorum

Discipulorumque Liber – Peace, Development, Democracy. 2 v. Bruxelles: Bruylant, 1998.

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DAS

AÇÕES

NIDAS

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ONTEMPORÂNEO

a necessidade de reestruturação dos órgãos de direção e gestão da ONU,

reduzindo a sua burocracia por meio da eliminação de mil cargos; nessa

mesma linha, chamava a atenção para a penúria orçamentária e as

dificuldades financeiras da Instituição, sugerindo, ao mesmo tempo, a

redução dos gastos em dois terços e a criação de um Fundo Rotativo de

um bilhão de dólares, a ser formado mediante contribuições voluntárias,

enquanto não se resolvesse definitivamente a situação da ONU nesse setor.

Além disso, propunha, prioritariamente, o fortalecimento da Assembléia

Geral e do Secretariado, uma melhor interface da ONU com as organizações

não-governamentais, a criação de mecanismos para dar maior rapidez e

efetividade às operações de manutenção da paz e à promoção do

desenvolvimento sustentável, ao combate ao crime, ao tráfico de drogas e

ao terrorismo. Prosseguindo em seus esforços para avançar no projeto de

reforma, o secretário-geral Kofi Anann, em dezembro de 2003, instalou,

em Nova Iorque, uma Comissão Mundial, presidida por Anand

Panyarachum, antigo primeiro-ministro da Tailândia, composta por 16

personalidades

de alto prestígio internacional, dentre as quais o

embaixador brasileiro João Clemente Baena Soares, para coadjuvar o

Secretariado Geral na elaboração do projeto de reforma das Nações Unidas.

Tal expediente propiciou a formação do Painel de Alto Nível sobre

Ameaças, Desafios e Mudanças,

que, durante todo o ano de 2004, ouviu,

em consultas regionais, seminários e workshops, representantes dos diversos

setores dos países-membros das Nações Unidas. Dessas atividades resultou

o relatório Um mundo mais seguro: nossa responsabilidade comum, em 129 páginas,

contendo 101 recomendações, e que foi entregue ao secretário-geral Kofi

Annan no dia 2 de dezembro de 2004.

O “Painel” identifica, ao lado de antigos e persistentes conflitos,

as novas situações e as novas ameaças que flagelam os indivíduos e as

Membros do Painel de Alto Nível das Nações Unidas sobre Ameaças, Desafios e

Mudanças.

Anand Panyarachum (TAILÂNDIA) Presidente do Painel; Roberto Badinter (FRANÇA);

João ClementeBaena Soares (BRASIL); Gro Harlen Brundtland (NORUEGA); Mary

Chinery-Hesse (GANA); Gareth Evans (AUSTRÁLIA); David Hannay (REINO UNIDO);

Enrique Iglesias (URUGUAI); Amre Moussa (EGITO); Satish Nambiar (ÍNDIA); Sadako

Ogata (JAPÂO); Yevgeny Primakov (RÚSSIA); Qian Qichen (CHINA); Nafis Sadik

(PAQUISTÃO); Salim Ahmed Salim (TANZÂNIA); Brent Scowcroft (ESTADOS

UNIDOS).

Ver SOARES, João Clemente Baena. As Nações Unidas Diante das Ameaças, dos Desafios, das

Mudanças.Dossiê CEBRI – Volume I – Ano 4 –Rio de Janeiro: CEBRI, 2005.

ORNADAS

IREITO

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nações neste século XXI, protestando, entre outras coisas, por ações

multilaterais que favoreçam a segurança biológica. O relatório reafirma o

conceito de que “pobreza é também questão de segurança, além do

problema do desenvolvimento”. Mostra, por exemplo, como a epidemia

da AIDS, que incide sobre o continente africano com maior intensidade

do que em outras partes do mundo, constitui mais uma ameaça global. É

interessante salientar que a clivagem Norte/Sul se fez presente no decorrer

dos debates do “Painel”, como informa o embaixador Baena Soares:

Observou-se, no decorrer dos debates, a natural divergência de

percepções entre osnacionais de países do Norte e países do Sul. O

processo decisório adotado, o consenso, muitas vezes oculta essas

diferenças. A leitura do relatório, em particular na sua parte descritiva,

permite distinguir a influência do pensamento anglo-saxônico. Mas

existem contribuições para o reconhecimento das preocupações e

angústias das populações dos países em desenvolvimento.

O “Painel” sugere a criação de um novo organismo

intergovernamental, a Comissão para a Consolidação da Paz, cuja finalidade

será prestar assistência aos Estados na fase posterior aos conflitos em que

se envolverem, para ajudá-los em todos os aspectos relativos àsua

reconstrução e estabilização.

No contexto do processo de reforma das Nações Unidas, algumas

das sugestões do “Painel” vão se tornando realidades. O Conselho de

Segurança e Assembléia Geral criaram a citada Comissão de Consolidação

da Paz, que será composta por 31 membros, eleitos por dois anos, sendo

permitida a reeleição.

A Comissão de Consolidação da Paz, cujas decisões serão tomadas

por consenso, terá como função primordial reunir todos os interessados

para que estes mobilizem recursos eproponham estratégias integradas

destinadas ao fortalecimento das instituições, à promoção do

desenvolvimento sustentável, enfim, à consolidação da paze à recuperação

do país em situação de pós-conflito. Além disso, a Comissão de

Consolidação da Paz contará com um Comitê de Organização Permanente,

composto por sete membros do Conselho de Segurança, entre os quais

deverão figurar os titulares dos assentos permanentes, e mais sete membros

Ver SOARES, As Nações Unidas Diante das Ameaças, dos Desafios, das Mudanças, pág. 6.

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DAS

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oriundos do Conselho Econômico e Social. Segundo o Serviço de

Informação das Nações Unidas, a esses 14 países deverão se somar cinco

Estados recrutados entre aqueles “cujas contribuições estatutárias para os

orçamentos da ONU e as contribuições voluntárias aos orçamentos dos

fundos, programas e organismos das Nações Unidas, entre os quais o

Fundo de Consolidação da Paz, são as mais importantes”, além de outros

cinco Estados que figurem “entre os que põem à disposição das missões

da ONU o maior número de militares e de membros da polícia civil”. A

esses 24 países serão adicionados outros sete, que serão eleitos em função

das regras da Assembléia Geral.

A Resolução que criou a Comissão faz ainda recomendações ao

secretário-geral para que institua, por meio de contribuições voluntárias,

um fundo plurianual para financiar ações de auxílio aos Estados em situação

de pós-conflito e, além disso, crie em sua estrutura um gabinete, composto

por peritos e especialistas, para prestar apoio às iniciativas de consolidação

da paz.

Além do Painel de Alto Nível, o secretário-geral Kofi Anann

instituiu duas outras importantes comissões internacionais para auxiliá-lo

na preparação do projeto definitivo de reforma das Nações Unidas: o

“Grupo Cardoso”, criado em fevereiro de 2003, sob a presidência do ex-

presidente Fernando Henrique Cardoso, composto por 12 personalidades

de destaque em suas áreas de atuação, com a missão de estudar e fazer

recomendações sobre formas de melhorar a interação entre a sociedade

civil e as Nações Unidas. Durante 12 meses o “Grupo” discutiu e colheu

subsídios para apresentar seu relatório. Em 21 de junho de 2004, o ex-

presidente Fernando Henrique Cardoso entregou ao secretário-geral o

documento final contendo trinta propostas concretas para uma maior

interface das Organizações Não-Governamentais com as Nações Unidas

e seu sistema. A outra Comissão criada por Kofi Annan foi chefiada pelo

professor Jeffrey D. Sachs e composta por 265 especialistas em questões

relacionadas com o desenvolvimento. O relatório final elaborado por esse

último “Grupo”, intitulado Projeto do Milénio da ONU: Investir no

Desenvolvimento, propõe um conjunto de medidas concretas para reduzir

Composição do “Grupo Cardoso”: embaixador Bagher Asadi (Irã); sociólogo Manuel

Castells (Espanha); sra. Birgitta Dahl (Suécia); sra. Peggy Dulany (EUA.); embaixador

André Erdos (Hungria); sra. Asma Khader (Jordânia); sr. Juan Mayr (Colômbia); sra. Malini

Mehra (Índia); sr. Kumi Naidoo (África do Sul); Sra. Mary Racelis (Filipinas); sr. Prakash

Ratilal (Moçambique) e sra. Aminata Traore (Mali).

ORNADAS

IREITO

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em 50%, até 2015, a pobreza extrema no mundo e melhorar, radicalmente,

as condições de vida de, pelo menos, 1 bilhão de pessoas nos países em

desenvolvimento. O relatório, contudo, não menciona a possibilidade de

suspensão do pagamento das dívidas dos países mais pobres.O trabalho

do grupo chefiado por Jeffrey Sachs teve como objetivo avaliar e sugerir

formas de cumprir as Metas do Milênio constantes da Declaração do

Milênio das Nações Unidas, documento que foi aprovado na “Cúpula do

Milênio”, realizada entre 6 e 8 de setembro de 2000, em Nova Iorque.

Nessa reunião, 147 chefes de Estado e de Governo, além de 44 outros

representantes de Estados-membros das Nações Unidas, aprovaram as

seguintes metas que deveriam ser cumpridas até 2015: 1) erradicar a extrema

pobreza e a fome; 2) expandir o ensino básico universal; 3) promover a

igualdade entre os sexos e a autonomia das mulheres; 4) reduzir a

mortalidade infantil; 5) melhorar a saúde materna; 6) combater o HIV/

AIDS, a malária e outras doenças; 7) garantir a sustentabilidade ambiental;

8) estabelecer uma parceria mundial para o desenvolvimento.

O Relatório Sachs aponta as razões pelas quais pouco se avançou

no cumprimento dessas metas, concluindo que os recursos necessários para

atingi-las poderiam, sem maiores dificuldades, ser cobertos pelos países ricos.

Com base nas recomendações do Painel de Alto Nível sobre

Ameaças, Desafios e Mudanças, e nas sugestões dos Relatórios Cardoso

e Sachs, o secretário-geral Kofi Annan encaminhou à Assembléia Especial

Comemorativa dos 60 anos das Nações Unidas o projeto de reestruturação

do organismo, condensado no relatório Uma Liberdade mais Ampla – Rumo

à Segurança, Desenvolvimento e Direitos Humanos para Todos, e do qual constam,

entre outras propostas, a reforma do Conselho de Segurança e dos demais

órgãos principais da ONU, bem como a criação do Conselho de Direitos

Humanos e as sugestões para tornar efetivo o cumprimento dos “Objetivos

de Desenvolvimento do Milênio”.

Além das contribuições do Painel de Alto Nivel e as oferecidas

pelos dois citados “Grupos”, o secretário-geral incluiu em seu projeto de

reforma as recomendações do “Grupo Brahimi” sobre as mudanças que a

ONU precisa operacionalizar para tornar mais eficientes suas operações

de paz. Este “Grupo” foi composto por nove especialistas, oriundos de

todos os continentes, com ampla experiência em assuntos humanitários,

O texto do Relatório apresentado pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso pode

ser consultado no site http://www.ifhc.org.br

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DAS

AÇÕES

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ONTEMPORÂNEO

em desenvolvimento e em atividades policiais e militares voltadas à

manutenção da paz. Lakhdar Brahimi, antigo e experiente diplomata,

ministro das Relações Exteriores da Argélia, presidiu o “Grupo” que leva

seu nome.

A primeira força de paz das Nações Unidas foi organizada, em

junho de 1948 (UN Truce Supervision Organization -UNTSO), com o

objetivo de monitorar o cessar-fogo árabe-israelense. Atualmente as Nações

Unidas têm 50 mil militares sob seu comando em 17 missões de paz. A

natureza das operações de paz modificou-se com o tempo. Vistas

inicialmente como instrumentos de manutenção de acordos de paz,

peacekeeping, passaram, em seguida, à imposição de paz com base em acordos

existentes entre as partes, peaceenforcing, e agora podem ser apontadas como

instrumentos para a reconstrução de países destroçados por conflitos,

peacebuilding. A Minustah, Missão da ONU de Estabilização do Haiti,

comandada pelo Brasil, é um claro exemplo desta mudança. Como explica

chanceler Celso Amorim, a presença da ONU no Haiti desdobra-se em

três objetivos: “a estabilização do país; a promoção do diálogo entre as

diversas facções políticas e a capacitação institucional, social e econômica”.

O “Relatório Brahimi” não recomenda a formação de uma força

permanente das Nações Unidas para a manutenção da paz. Reconhece

que as Nações Unidas, em muitos casos, fracassaram em sua precípua

função de manter a paz e a segurança internacionais. Aponta situações em

que as operações de paz foram bem sucedidas, como no Timor, e propõe

soluções para questões como financiamento das operações de paz, ação

preventiva das Nações Unidas em situações de provável conflito e oferece

sugestões sobre a composição das forças de paz.

Ver SOARES, O Caminho das Nações Unidas, pág. 47. Ver também o artigo do chanceler

Celso Amorim, A ONU aos 60. Política Externa, vol. 14, set/out/nov 2005, São Paulo: Paz

e Terra, 2005, pág. 19.

“O Relatório Brahimi identificou as falhas da Organização ao lidar com as operações de

paz, projetou os cenários das futuras missões, conclamou a ONU e os estados-membros ao

fim das “meias-medidas” e à adoção de mandatos claros e exeqüíveis. Advertiu sobre critérios

de análise mais objetiva dos conflitos, estabeleceu processos de planejamento integrado,

sugeriu a melhoria das estruturas operacionais e logísticas, bem como recomendou o

aperfeiçoamento das metodologias de treinamento padronizado para todos os componentes

das missões de paz. Dessa forma, traçou estratégias mais seguras e eficientes para as futuras

missões, coordenando cada passo ou decisão com os países contribuintes, que assim se

tornam co-responsáveis pelo processo. Um total de oito missões caracterizam essa fase. O

Brasil e o Exército Brasileiro participam ou participaram de seis delas”. Ver site http://

www.exercito.gov.br/VO/187/ebpaz.htm. Consulta em 20/06/2006.

ORNADAS

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TAMARATY

Com relação ao meio ambiente, em seu discurso na 60ª Assembléia

Geral, o primeiro-ministro francês, Dominique de Villepin, protestando

pela instauração de uma “verdadeira governança econômica e social”,

propôs a criação da Organização das Nações Unidas para o Meio Ambiente.

IV. O

PROCESSO DE REFORMA EM ANDAMENTO

A Carta das Nações Unidas é um tratado internacional de categoria

especial. Não é uma convenção multilateral como outra qualquer, que cria

direitos e obrigações somente para seus signatários. Embora possua

características de uma Constituição, uma vez que hierarquicamente seus

dispositivos se sobrepõem aos de qualquer outro tratado internacional

que estiver em conflito com a mesma, não é uma Constituição mundial;

trata-se, isto sim, de um tratado sui generis, que confere à Organização vida

própria e personalidade jurídica distinta da que é reconhecida aos Estados-

membros. “Esse elemento orgânico-constitutivo – destaca Antônio Augusto

Cançado Trindade – serve não apenas para distinguir tais instrumentos de

outros tratados multilaterais, mas é um fator básico na apreciação de

qualquer aspecto particular da operação desses instrumentos”.

Como

foi discutida, votada, e entrou em vigor há sessenta anos, é natural que

muitos dos mandamentos da Carta estejam hoje superados; muitos deles

esperam, há tempos, por reforma ou emendas, outros devem ser

sumariamente suprimidos, por obsolescência total. É o caso, por exemplo,

dos artigos 26, 45, 46 e 47, que dispõem sobre o estabelecimento, nunca

concretizado, de uma “Comissão de Estado-Maior” destinada a orientar e

assistir o Conselho de Segurança em todas as questões relativas às exigências

militares do próprio Conselho”. Da mesma forma, dos artigos 53 e 107,

na medida em que fazem menção a “Estado que durante a Segunda Guerra

Mundial foi inimigo de qualquer signatário da Carta”. O capítulo XIII da

Carta, que instituiu o Conselho de Tutela está completamente superado.

Em 1994 o Conselho de Segurança pôs fim ao acordo de administração

do último território sob tutela, as Ilhas Palau, que estavam sob a

administração dos Estados Unidos.

Direito das Organizações Internacionais, págs. 27/28.

Discutindo a origem e a natureza da Carta das Nações Unidas, Adriano Moreira destaca

que seus idealizadores buscaram estabelecer em seu texto, a convergência de dois legados

do Ocidente: por um lado, o legado maquiavélico, centrado na crueza do realismo político, na

redução da política às relações de poder e à hierarquia entre os Estados, que se expressa

A R

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DAS

AÇÕES

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ONTEMPORÂNEO

André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros, discutindo a reforma

das Nações Unidas, apontam que a primeira alteração a ser introduzida na

Carta, deveria incidir sobre o artigo 2º, 1, que tratada igualdade de voto na

Assembléia Geral, uma vez que tal dispositivo foi herdado do Pacto da

Sociedade das Nações que, a seu tempo, era corolário do princípio da

soberania absoluta dos Estados. Lembram que a própria Carta não levou

em conta a questão da igualdade soberana, quando estabeleceu o sistema de

votação do Conselho de Segurança. Afirmam ainda que “o princípio da

igualdade soberana perdeu sentido. Sobretudo, a igualdade de voto na

Assembléia Geral quer dar a entender aquilo que a evidência desmente: que

todos os Estados, das Ilhas Marshall à Rússia, ou do Reino do Tonga à

Alemanha, dão um igual contributo à preservação da paz e da segurança

internacionais e, em geral, à prossecução dos fins da Organização”.

Os fundadores da ONU, quando elaboraram a sua Carta, se

preocuparam em não repetir os erros que levaram a Sociedade das Nações

ao fracasso.

Consideraram, na devida conta, que “os fatos da realidade

na composição autocrática do Conselho de Segurança e no direito de veto atribuído

exclusivamente aos membros permanentes; por outro, o legado humanistavoltado à perspectiva

de construção de uma ordem internacional fundamentada na igualdade jurídica dos Estados

e em normas legais que sustentariam uma associação de Estados, e, nessa linha, colocariam

a força e o poder político destes a serviço de um normativismo justo. Esse legado humanista

está consagrado no estatuto e na horizontalidade da Assembléia Geral, onde a ficção da

igualdade jurídica se expressa no democrático sistema de votação, ou seja, cada Estado um

voto. Esses dois legados culturais, por natureza, são obviamente contraditórios; entretanto,

segundo Adriano Moreira, eles não seriam de todo incompatíveis, uma vez que “andam

aparentemente reunidos na definição da regra de direito: uma norma justa cuja observância

é garantida pela força ou poder do Estado. De fato, neste último caso, trata-se de supor que

a força ou poder político respeitará e se porá ao serviço de apenas um normativismo justo,

decorrente de valores ou de um direito que o transcende”. Ver, do autor, Teoria das Relações

Internacionais. Coimbra: Almedina, 2002, pág. 569/570.

Ver, dos autores, Manual de Direito Internacional Público. Coimbra: Almedina, 2001, págs. 548/549.

A Sociedade das Nações, durante sua existência, examinou 66 disputas entre os Estados-

membros, das quais conseguiu solucionar apenas 35. Entre 1925 e 1932, a Organização

conseguiu seus maiores êxitos. Em 1927, com a assinatura do Pacto Briand-Kellog, os Estados

Unidos ensaiaram uma aproximação com a Instituição. Contudo, os anos 1935/1939 foram

decisivos para o futuro da SDN. São deste período os seus maiores fracassos. Não conseguiu

impedir a ingerência da Alemanha e da Itália na Guerra Civil Espanhola (1936/1938), assim

como nada pôde fazer, anteriormente, diante da invasão da China pelo Japão (1931), e da

Etiópia pela Itália (1935/1936). A SDN reagiu à invasão da Finlândia pela URSS expulsando

a potência comunista dos seus quadros. Como observa Karl Deutch, essa expulsão foi um

gesto sem efeitos, pois a força moral da SDN fora destruída por sua própria passividade

diante das violações do Direito Internacional perpetradas pelas potências do Eixo. Ver

Deutch, Karl. Análise das Relações Internacionais. Brasília: Editora UnB, 1978, págs. 221/223.

ORNADAS

IREITO

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internacional são as rivalidades de poder, as contradições de interesses e

as incompatibilidades ideológicas”.

Preferiram, assim, pecar por excesso

de realismo a instituir uma organização internacional de viés marcadamente

utópico, como fora a extinta Sociedade das Nações. Além do mais, o modelo

adotado para nortear o sistema decisório do Conselho de Segurança, com

o poder de veto dos membros permanentes, evitou que a ONU viesse a

perder, no que respeita à sua abrangência, o caráter verdadeiramente

universal, isto é, que Estados de peso e importância real no sistema

internacional pudessem ser expulsos, como acontecera, em 1939, com a

União Soviética, excluída da SDN em razão de sua agressão a Finlândia.

Ainda sobre esse aspecto, o artigo 6º da Carta da ONU dispõe que um

Estado-membro poderá ser expulso da Organização, caso viole

persistentemente os dispositivos da Carta, porém, o ato só se concretizará

mediante recomendação do Conselho de Segurança. Percebe-se, portanto,

que qualquer processo de expulsão ou suspensão de Estado-membro não

se efetivará se não houver unanimidade dos membros permanentes. Nesse

caso, o realismo chegou ao extremo, ou seja, nenhum membro permanente,

considerando o direito de veto, será expulso ou suspenso das Nações

Unidas. O parágrafo 16 do artigo 4º do Pacto da SDN estabelecia que a

expulsão se daria pela aprovação de todos os membros do Conselho, exceto

o Estado em causa, que não participaria do processo.

As propostas para reformar a Assembléia Geral, torná-la mais

atuante e eficaz, uma vez que, de fato, ela tem se mostrado, ao longo dos

anos, completamente inoperante em assuntos de sua competência,

direcionam-se no sentido de revitalizá-la como foro universal

democrático, onde questões que afetam a humanidade possam ser discutidas

para que sejam encontradas as soluções pertinentes. Para tal, existem

sugestões no sentido de ampliar o apoio institucional e financeiro ao órgão,

dotá-lo de pessoal adequado para que possa estender seu calendário por

todo o ano. A reforma da Assembléia Geral deve proporcionar-lhe

Ver, Aron, Raymond. Paz e Guerra entre as Nações. Tradução de Sérgio Bath. Brasília:

Editora UnB , 1979, pág. 671.

A Carta da OEA não consagra dispositivo sobre a expulsão de Estado-membro. Contudo,

por pressão dos Estados Unidos, e de outros países do continente, Cuba foi desligada da

OEA, em 14 de fevereiro de 1962, por “incompatibilidade com o Sistema Interamericano”.

A universalidade da ONU sustenta-se na alínea 6 do artigo 2º da Carta. Este dispositivo

obriga os Estados que não são membros das Nações Unidas a cumpriremtodos os

princípios enumerados no referido art. 2º.

A R

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DAS

AÇÕES

NIDAS

ISTEMA

NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

condições para o exercício de uma efetiva autoridade orçamentária

para a modernização de sua agenda e de seus procedimentos.

O Painel de Alto Nível recomenda que as mudanças na

Assembléia Geral devam levar à formação de um consenso em torno de

uma visão mais ampla e eficaz da segurança coletiva; da mesma forma,

buscar a simplificação de sua carga temática, de forma a refletir os principais

desafios contemporâneos; deverá criar condições para “evitar os projetos

de resoluções repetitivos, obscuros ou inaplicáveis” e, a exemplo do

“Relatório Cardoso”, sugere a criação de um mecanismo eficiente para o

diálogo com as organizações da sociedade civil.

O “Grupo Cardoso” recomenda que a Assembléia Geral, antes de

suas reuniões principais, ofereça às organizações não-governamentais

audiências interativas e, além disso, construa canais permanentes de

interface com essas mesmas instituições.

As resoluções 58/126 e 58/316, adotadas pela Assembléia Geralem

19 de Dezembro de 2003 e 1º de julho de 2004, respectivamente,

conformam medidas concretas para a reorganizar o trabalho e racionalizar

as práticas das seis principais Comissões da Assembléia Geral e reforçaro

papel da mesa diretora do órgão.

Pela importância dos Estados Unidos no contexto da reforma da

ONU, é importante registrar que a então representante em exercício do

país na Organização, embaixadora Anne W. Patterson, em pronunciamento

na sessão fechada da Assembléia Geral, em 23 de junho de 2005,

trouxe

à luz a posição de seu governo em relação ao assunto. Em seu discurso a

embaixadora listou os temas que interessam aos Estados Unidos nas

projetadas mudanças estruturais das Nações Unidas: reforma do Conselho

de Segurança; prevenção da proliferação de armas de destruição em massa;

responsabilidade de proteger; criação de um Fundo para a Democracia;

terrorismo; comissão de paz; direitos humanos; administração e

desenvolvimento econômico. Pelo que se vê, nem uma palavra sobre a

Assembléia Geral.

“A Assembléia Geral – afirmou o presidente Luiz Inácio Lula da

Silva – não deve hesitar em assumir suas responsabilidades na administração

O artigo 17 da Carta da ONU estabelece que a Assembléia Geral é o órgão competente

para considerar e aprovar o orçamento da Organização.

Ver Soares, op. cit., pág. 15.

O texto completo do pronunciamento da embaixadora Patterson pode ser consultado

no site usinfo.state.gov. Consulta em 5 de novembro de 2005.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

da paz e segurança internacionais. A ONU já deu mostras de que há

alternativas jurídicas e políticas para a paralisia do veto e as ações sem

endosso multilateral”.

Sobre o Conselho Econômico e Social existem propostas no sentido

de transformá-lo numa espécie de conselho de segurança econômica

coletiva. Este Órgão há muito não vem cumprindo com as finalidades que

lhe foram atribuídas pelo capítulo X da Carta da ONU, isto é, funcionar

como instrumento para identificação de políticas e de coordenação de

assuntos econômicos e sociais.

O Painel de Alto Nível sugere que o ECOSOC

se concentre nos

temas mais importantes da “Declaração do Milênio” e se transforme em

órgão realmente eficaz na liderança normativa e na capacidade analítica

dos temas econômicos e sociais. Nessa mesma linha, recomenda que lhe

seja oferecida a possibilidade de transformar-se num fórum para o

acompanhamento aberto e transparente da realização das metas de

desenvolvimento pelos Estados.

O relatório do Painel de Alto Nível recomenda também a criação,

no âmbito do ECOSOC, de um foro negociador para tratar dos desafios

da pobreza, da saúde e do meio-ambiente, e dos problemas em áreas como

ajuda externa, tecnologia e comércio exterior.

A posição brasileira em relação ao Conselho Econômico e Social

foi expressa pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, em seu já citado

discurso na Abertura da 58ª Assembléia Geral das Nações Unidas:

É fundamental devolver ao Conselho Econômico e Social o papel que lhe

foi atribuído pelos fundadores da ONU. Queremos um ECOSOC capaz

de participar da construção de uma ordem econômica mundial mais justa.

Um ECOSOC que, além disso, colabore com o Conselho de Segurança na

prevenção de conflitos e nos processos de reconstrução nacional.

Discurso do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, na Abertura da 58ª Assembléia Geral

da ONU, em Nova Iorque, em 23 de setembro de 2003. In: Resenha de Política Exterior do

Brasil. Número 93, 2º semestre de 2003. Ano 30, Brasília: Ministério das Relações

Exteriores.

O Conselho Econômico e Social, desde a aprovação da Carta das Nações Unidas, passou

por duas importantes modificações em sua estrutura. Em 31 de agosto de 1965 entrou

em vigor uma emenda à Carta aumentando, de 18 para 27, o número de assentos no

Órgão. Em 24 de setembro de 1973, outra emenda alterou esse número para 54.

Soares, op. cit. pág. 16.

Idem , pág. 17.

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DAS

AÇÕES

NIDAS

ISTEMA

NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

Por sua vez, o chanceler Celso Amorim, apontando rumos para a

reforma do ECOSOC, enfatiza que este, para ser mais atuante, deveria

estabelecer uma estreita parceria com o Conselho de Segurança, e, além

disso, poderia também “ser remodelado para assumir maiores

responsabilidades no que se refere tanto à prevenção de conflitos, como à

supervisão pós-conflito e ao apoio multilateral a países e regiões que não

suscitem sérias preocupações do ponto de vista da segurança”. Tal parceira

– afirma – seria altamente conveniente em caso de colapso social,

econômico e institucional, e deveria, nessas situações, buscar o apoio de

organizações regionais e de outras partes interessadas.

Considerando o volume diário da movimentação e a natureza do

atual mercado internacional de capitais, a importância da ação do Fundo

Monetário Internacional nas políticas de ajuste fiscal e monetário dos países

em desenvolvimento, o papel do Banco Mundial no financiamento de

projetos sociais e de infra-estrutura nesses países, e as graves questões que

conformam o comercio mundial, nota-se, nos projetos de reforma, a

ausência de medidas realmente efetivas que propiciem, de fato, a integração

desses organismos com o sistema das Nações Unidas. Com relação ao

direito comercial internacional, Samir Amin destaca que a ONU deve

centralizar as iniciativas para a elaboração de uma normativa comercial

internacional que leve em conta, para sua construção, a participação ativa

e transparente de todas as parte interessadas, ou seja, “não apenas o mundo

dos negócios, mas igualmente os trabalhadores interessados (as empresas

em causa e as nações que sofrem as conseqüências das legislações aplicadas)

e os Estados. Não existe outro espaço que não a ONU (e a OIT, que lhe

é ligada) para conduzir esse debate”.

Um importante avanço no processo de reforma das Nações Unidas

foi concretizado em 15 de março de 2006. Em expressiva votação – 170

votos a favor, 4 contrários e 3 abstenções, a Assembléia Geral, pela

Resolução A/RES/60/251, aprovou a criação do Conselho de Direitos

Humanos. A idéia de sua instituição foi lançada por Kofi Annan, em

discurso pronunciado, em 7 de abril de 2005, perante a Comissão de Direitos

Atuais Desafios para o Multilateralismo e as Nações Unidas. Palestra do ministro das Relações

Exteriores, embaixador Celso Amorim, pronunciada na XV Conferência Asiática de

Segurança, Nova Delhi, 28 de janeiro de 2004. In: Resenha de Política Externa Brasileira,

a. 31. nº 94, jan-jul. 2004. Brasília: Ministério das Relações Exteriores, pág. 45.

Samir Amin. Que futuro terão as Nações Unidas? In: Política Externa, vol. 14, nº 2, Setembro/

0utubro/Novembro 2005.São Paulo: Paz e Terra, 2005, págs. 104/105.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

Humanos, em Genebra, e reafirmada no documento que o secretário-

geral encaminhou à Cúpula das Nações Unidas sobre as Metas de

Desenvolvimento do Milênio (MDG+5), que se reuniu em setembro de

2005. A Cúpula de setembro de 2005 apenas aprovou a criação de um

Conselho de Direitos Humanos para substituir a contestada e polêmica

Comissão de Direitos Humanos do ECOSOC. A composição do Conselho,

suas finalidades, os critérios para a eleição dos membros e demais

dispositivos e procedimentos que fundamentaram a resolução A/RES/

60/251 resultaram de negociações entabuladas durantes cinco meses entre

os países-membros com o objetivo de se conseguir um texto amplo o

suficiente para ter o apoio de todos. Essas negociações foram conduzidas

pelo presidente da Assembléia Geral, Embaixador Jean Eliasson,

coadjuvado pelos Co-Chairs embaixadores Ricardo Alberto Arias, do

Panamá, e Dumisani S. Kumalo, da África do Sul.

O Conselho de Direitos Humanos compõe-se de 47 membros (eram

53 na Comissão), que deverão ser eleitos em votação secreta, por maioria

absoluta (96 votos), ou seja, metade mais um do total dos Estados-membros

das Nações Unidas (191), fato que confere maior legitimidade ao novo

Conselho. Vale lembrar que os membros da Comissão de Direitos Humanos

eram eleitos por um colégio eleitoral restrito aos 54 membros do ECOSOC.

As 47 cadeiras do Conselho de Direitos Humanos serão ocupadas

mediante o seguinte critério geográfico: África, 13; Ásia, 13; Europa do

Leste 6; América Latina e Caribe, 8; Europa Ocidental e outros Estados,

aqui incluídos os Estados Unidos e o Canadá, 7.

O governo norte-americano resolveu não pleitear uma das 47 vagas.

Votaram contra o projeto de criação do Conselho os Estados Unidos,

Israel, Ilhas Marshall e Palau, e as abstenções correram por conta de

Venezuela, Bielorrússia e Irã. Os Estados-membros do Conselho de

Direitos Humanos poderão ser suspensos se ficar comprovado que são

responsáveis por violações graves ou sistemáticas de direitos humanos

nos seus territórios. Os membros eleitos disporão de um mandato de três

anos e não poderão pleitear a reeleição após dois mandatos consecutivos.

O Brasil foi eleito para o Conselho de Direitos Humanos por

significativa votação (l65 votos dentre os 170 afirmativos).

Ao justificar seu voto contrário à criação do Conselho nos termos

propostos pelo projetode resolução, o embaixador dos Estados Unidos,

John Bolton, afirmou que não tinha suficiente confiança de que o novo

Conselho seria mais eficiente do que a antiga Comissão.

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DAS

AÇÕES

NIDAS

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NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

Os Estados Unidos, durante as discussões sobre a composição do

Conselho defendiam a tese de que o órgão, para ter maior agilidade, para não

repetir os erros e a inoperância da Comissão de Direitos Humanos, deveria

contar, no máximo, entre 20 e 30 membros. O embaixador John Bolton,

inconformado com a rejeição de suas propostas sobre a composição e a natureza

do Conselho de Direitos Humanos, tentou, de todas as formas, adiar a votação

final e reabrir as discussões. A tese não prosperou. O Canadá e os países da

União Européia, por exemplo, não concordaram com o adiamento, por temerem

que tal iniciativa pudesse anular todos os esforços já empreendidos para a

criação do órgão. Com relação à forma de eleição dos membros do Conselho,

os norte-americanos centravam-se na exigência de maioria de dois terços dos

votos, permitida a reeleição. Esta forma de eleição estava também consagrada

na proposta de Kofi Annan. Apesar de tudo, do voto contra, os Estados

Unidos saudaram a criação do Conselho de Direitos Humanos e declararam,

por intermédio do porta-voz do Departamento de Estado que envidarão todos

os esforços para que o Conselho se torne, de fato, um mecanismo eficiente na

promoção e na defesa dos direitos humanos no plano global.

Além disso, os Estados Unidos expressaram também sua satisfação

pelo fato da Venezuela e do Irã não terem conseguido ingressar no novo

Conselho da ONU, embora Cuba e outros países com tradição de

desrespeito aos direitos humanos, como Tunísia,China,Arábia

Saudita,Paquistão e Rússia tenham conseguido se eleger.

Há hoje um consenso sobre a inquestionável interface entre direitos

humanos, segurança e desenvolvimento. O próprio Kofi Annan, em todas

as oportunidades, tem insistido nessa assertiva. Pretende-se, com a criação

do Conselho, dotar as Nações Unidas de um mecanismo mais ágil, mais

eficiente, sem a politização da antiga Comissão de Direitos Humanos e

que dispense aos direitos humanos a mesma atenção que é dada, no âmbito

da ONU, às questões relativas à segurança internacional.

Conforme dispõe o nº 1. da Resolução A/RES/60/251, O

Conselho de Direitos Humanos funcionará como órgão subsidiário

daAssembléia Gerale suas atividades serão avaliadas pela mesma

Assembléia após cinco anos de sua instalação.

A Comissão de Direitos Humanos deverá encerrar suas atividades

no dia 16 de junho de 2006. Para que não haja solução de continuidade, o

Conselho entrará em funcionamento no dia 19 de junho de 2006.A nova

instância se reunirá três vezes ao ano durante um período total de dez

semanas. A Comissão se reunia uma só vez ao ano durante seis semanas.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

Em situações emergenciais, qualquer integrante desse novo

colegiado da ONU poderá convocá-lo extraordinariamente, desde que

receba o apoio de dois terços das delegações dos Estados-membros do

Conselho.

A extinta Comissão de Direitos Humanos, há muito, vinha sendo

alvo de forte oposição por parte de vários Estados, que a acusavam de

estar bastante politizada e complacente com regimes ditatoriais. Além disso,

prosperava entre os críticos da Comissão a tese de que alguns Estados que

nela tinham assento, lá estavam apenas para se protegerem das acusações

e das denúncias que constantemente eram alvos, por serem constantes as

violações de direitos humanos em seus territórios.

As propostas para modernizar o Secretariado voltam-se todas para

a necessária racionalização administrativa e financeira do órgão. Os

problemas decorrentes da inadequada administração do Programa Petróleo

por Alimentos no Iraque trouxeram à tona uma série de questões que

apontam a ineficácia gerencial e administrativa de estruturas da Secretaria

Geral da ONU. O governo dos Estados Unidos propõe a implantação de

um conselho de supervisão dos atos administrativos do Secretariado.

Diante dos problemas administrativos que afloraram ultimamente,

o secretário-geral vem promovendo uma série de mudanças no Secretariado,

ou seja, criou um escritório de ética, um conselho de desempenho

administrativo, reforçou e implantou novos mecanismos contra fraudes e

a corrupção e propôs, ainda, a criação de um mecanismo decisório em

forma de gabinete. Estão também entre as propostas indicações no sentido

do estabelecimento de mecanismos para uma maior integração do

Secretariado com as organizações intergovernamentais regionais.

Há uma outra questão importante que a reforma deveria considerar.

Trata-se de emendar o artigo 96 da Carta da ONU para incluir, de forma

expressa e clara, o Secretariado entre os órgãos das Nações Unidas que

podem solicitar opinião consultiva à Corte Internacional de Justiça,

considerando a relação complementar existente entre o Conselho de

Segurança, a Assembléia Geral e o Secretariado.

O Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas recebeu, de imediato, o apoio

das principais Ongs que trabalham com os direitos humanos. Além disso, 13 prêmios

Nobel assinaram documento de apoio à criação do órgão.

E interessante destacar a amplitude da competência consultiva da Corte Interamericana

de Direitos Humanos comparativamente à mesma competência atribuída pela Carta da

ONU à Corte Internacional de Justiça. Discutindo a extensão de sua própria competência

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DAS

AÇÕES

NIDAS

ISTEMA

NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

V. A REFORMA DO CONSELHO DE SEGURANÇA

A reforma do Conselho de Segurança é urgente e absolutamente

necessária para assegurar-lhe maior legitimidade e renovar a confiança da

opinião pública mundial nas Nações Unidas. Trata-se, portanto, da reforma

central. Preliminarmente, devemosdestacar queacomposição do Conselho

de Segurança, bem como sua instalação nos primeiros dias do pós-guerra,

foi determinada por acontecimentos políticos que hoje estão amplamente

superados. Como escreve Carrillo Salcedo,

não se pode ignorar que as Nações Unidas surgiram originariamente

como uma coalizão para a guerra (Declaração das Nações Unidas de 1º

de janeiro de 1942); que a Conferência de São Francisco se iniciou no

mesmo dia em que os soviéticos entraram em Berlin; que a ONU sempre

esteve dominada pelo clima de guerra, cujo esforço gravitava

em matéria consultiva a Corte Interamericana de Direitos Humanos esclarece, em sua

terceira Opinião Consultiva, editada em 8 de setembro de 1983, sobre Restrições àPena de

Morte, que tal competência,“es única en el derecho internacional contemporáneo”. Em outra

importante Opinião, “Outros Tratados”, a Corte esclarece também que “la amplitud de los

términos del artículo 64 de la Convención contrasta com lo dispuesto para otros tribunales internacionales.

Asi, el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, confiere competência a la Corte Internacional de

Justicia para emitir opiniones consultivas, sobre cuarquier cuestión jurídica, pero restringe la possibilidad

de solicitarlas a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, o, en ciertas condiciones, a otros órganos

y organismos especialilzados de la Organización; en cambio, no autoriza para ello a los Estados

Miembros.(Parágrafo 15). A competência consultiva da Corte Interamericana de Direitos

Humanos estende-se a todos os Estados-membros da OEA, ao contrário do que acontece

com sua competência contenciosa, que somente diz respeito aos Estados que declararam,

expressamente, que a aceitam, nos termos do artigo 62 da Convenção Americana sobre

Direitos Humanos. No sistema europeu de proteção dos direitos humanos a competência

consultiva atribuída à Corte Européia pelo artigo 1º do Protocolo II à Convenção Européia

para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais não tem também

a amplitude da competência consultiva que a Convenção Americana confere à Corte

Interamericana. Somente o Comitê de Ministros pode solicitar pareceres à Corte Européia

e, segundo o citado artigo (1.1), o pedido deve se limitar às questões jurídicas relativas à

interpretação da Convenção Européia e dos seus Protocolos. Estes pareceres não podem

incidir sobre questões relativas ao conteúdo ou à extensão dos direitos e liberdades

definidos no Título I da Convenção e nos seus Protocolos Adicionais, nem sobre outras

questões que, em virtude de recurso previsto na Convenção, possam ser submetidas à

Comissão Européia de Direitos Humanos, à própria Corte ou ao Comitê de Ministros

(art.1.2). Vê-se, pois, que à Corte Interamericana de Direitos Humanos é facultado o

pronunciamento, por solicitação dos Estados-partes e de órgãos da OEA, sobre a

interpretação da Convenção Americana, bem como sobre outros tratados e convençõesque

versam sobre a proteção e o monitoramento dos direitos humanos.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

fundamentalmente sobre as Grandes Potências; e que, finalmente, a sua

criação se deu em um tempo em que a desconfiança entre ocidentais e

soviéticos era já manifesta.

Há hoje uma nova realidade política, estratégica e econômica no

mundo. A nova ordem internacional, por estar ainda em estado difuso,

não nos permite defini-la com clareza, como acontecia com a ordem ialtiana.

A política de segurança que, antes, centrava-se no equilíbrio do terror e na

não-proliferação nuclear, hoje tem seu eixo principal na luta contra o

terrorismo internacional, o crime organizado em termos planetários, o

combate às pandemias, além de manter o enfrentamento às possibilidades

de proliferação de artefatos nucleares e de seus vetores, e de outras armas

de destruição em massa. Como explica Samuel Huntington, no mundo

pós-Guerra Fria, a corrida armamentista não se define mais, como ao

tempo da competição entre as superpotências, em aumento versus aumento

de ogivas nucleares e de seus vetores, masde aumento versus contenção de

todo o tipo de armamento de destruição em massa.

Ainda sobre a atualidade política internacional, busca-se entender

a natureza do sistema internacional que emergiu do pós-Guerra Fria. O

atual sistema internacional seria unipolar, liderado pelos Estados Unidos,

em conseqüência de seu poder militar, de sua condição de única

superpotência; por outro lado, sob o prisma econômico, o sistema

internacional atual poderia ser definido como multipolar, numa perspectiva

que leva em conta a existência de outros pólos de poder econômico, além

dos Estados Unidos, como a União Européia, o Japão, e a China.

Samuel

Carrillo Salcedo. Juan Antônio. El Derecho Internacional em Perspectiva Histórica. Madrid:

Editorial Tecnos, S. A., 1991, pág. 77.

Huntington, Samuel P. O Choque de Civilizações e a Recomposição da Ordem Mundial. Rio de

Janeiro: Editora Objetiva, 1997, págs. 237/238.

Segundo o documento A Situação do Mundo em 2006, apresentado pelo Worldwatch Institute,

oespetacular crescimento da economia chinesa traz uma série de implicações para as

principais economias do mundo, na medida em que afeta, por exemplo, a taxa de juros

norte-americana, o preço das commodities no Brasil e as leis trabalhistas na Alemanha. Além

disso, informa o documento de 244 páginas, o crescimento da economia indiana, ao lado

do notável desempenho chinês (superávit comercial de 102 bilhões de dólares em 2005)

vem assustando todo o mundo pela crescente demanda por energia, alimentos e matérias-

primas, para suprir as necessidades de 2,5 bilhões de seres humanos nos dois países. Para

manter o ritmo de crescimento, Índia e China vêm causando enorme impacto ambiental.

Contando com apenas 8% da água potável do mundo, a China precisa de recursos hídricos

para atender a demanda de 22% da população mundial. No ano de 2005 a China foi

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ONTEMPORÂNEO

Huntington, ao propor o modelo alternativo uni-multipolar, assinala a

existência, ao lado da única superpotência, de potências regionais, com

forte presença na economia mundial e larga influência em seus entornos,

embora não tenham condições, em termos de poder nacional, para afirmar

seus interesses de forma global. Os países emergentes, ao se agruparem

em defesa de interesses comuns, como o G-20, ampliam a natureza e o

aspecto multipolar do atual sistema internacional. O G-20, segundo o

chanceler Celso Amorim “foi o maior achado político na área das

negociações comerciais dos últimos tempos. E tem como vantagem o fato

de ser um grupo equilibrado, com grandes exportadores agrícolas, como o

Brasil e a Argentina, e importadores como a Índia e o Egito. Por isso os

grandes atores da rodada (de Doha)são os EUA, a UE e o G-20”.

Outro fator importante nesse processo de reordenação mundial é

a emergência de uma sociedade civil internacional, dinamizada por mais

de 20 mil organizações não-governamentais, que atuam em quase todos

os setores das atividades humanas, desafiando, muitas vezes, o poder e a

soberania do Estado. Tudo isso, evidentemente, torna osistema internacional

instável e dificulta a consolidação da nova ordem.

Ao tempo em que se constituiu, o Conselho de Segurança era

composto por 11 Estados-membros – 5 permanentes e 6 não-permanentes

– números que correspondiam a 21,56% dos 51 membros originários da

ONU. Como atualmente as Nações Unidas congregam 19l Estados, e são

15 os assentos no Conselho de Segurança – 10 não-permanentes e 5

permanentes –, dessa situação resulta uma representatividade de apenas

7,85% do total de membros das Nações Unidas.

Nestes primeiros tempos do século XXI, os temas que ameaçam a

paz e a segurança internacionais, como já foi dito, exigem tratamento global

e a participação não só dos Estados, como de todos os outros atores

políticos internacionais – empresas transnacionais, coletividades não

estatais, grupos de interesse internacionais de toda a natureza, organizações

não-governamentais – e da comunidade mundial em suas soluções. Nessa

perspectiva, é válido registrar que em várias regiões do mundo o crescimento

populacional, as mudanças climáticas e a destruição dos ecossistemas pelas

diversas formas de poluição ambiental agravam a escassez de água potável, o

responsável por 26% do consumo de aço produzido em todo o mundo, de 32% do arroz

e de 47% do cimento.Ver, a respeito, “O Globo”,edição de 12 de janeiro de 2006, pág. 26.

Entrevista do chanceler Celso Amorim ao jornal “O Globo”, edição do dia 11 de dezembro

de 2005, pág. 43.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

que certamente será motivo de sérios conflitos internacionais. Atualmente,

mais de um bilhão de seres humanos enfrentam grandes dificuldades para

conseguir um mínimo de água potável. Agravando tudo isso, há o fato de que

as principais bacias hidrográficas do mundo são partilhadas por vários países,

circunstância que aponta para a possibilidade de conflitos que poderão advir

das tentativas de apropriação e controle dos rios e fontes de água dessas bacias.

Do total dos recursos hídricos da Terra, 97% são águas oceânicas, 2% estão

nas calotas polares e apenas 1% representa a água que é destinada ao consumo

doméstico, à irrigação e às atividades industriais. Por sua gravidade e natureza

global, a questão da escassez de água deve ser gerida pelas Nações Unidas.

A atual composição do Conselho de Segurança não reflete a

realidade geopolítica e econômica dos tempos atuais. Além disso, como

ficou anteriormente assinalado tal situação não lhe confere

representatividade nem legitimidade. Estados como o Japão e a Alemanha,

cujo peso econômico e tecnológico é incontestável, potências regionais

como o Brasil, a África do Sul e a Índia, com presença destacada na vida

internacional, em nome do próprio realismo que norteou a formação inicial

do Conselho, não podem ficar à margem das grandes decisões políticas

que devem ser tomadas pelo Conselho de Segurança.

O Brasil – afirma o Chanceler Celso Amorim –, cuja candidatura a

membro permanente foi seriamente considerada em 1945 – com o apoio

do presidente Roosevelt – tem defendido a necessidade de um Conselho

de Segurança renovado, que reflita a emergência de países em

desenvolvimento como atores globais. Nossa percepção é de que, tal

como hoje composto, o Conselho é incapaz de articular uma visão

equilibrada e inclusiva da ordem internacional que reflita de forma

satisfatória as percepções do mundo em desenvolvimento.

Nessa mesma linha, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva,

discursando em Nova Delhi, em 25 de janeiro de 2004, afirma que não é

concebível que o Conselho de Segurança, “cujo papel devemos reforçar,

não tenha, entre seus membros permanentes, países que representam os

três continentes do mundo em desenvolvimento”.

Celso Amorim. A ONU aos 60. In: Política Externa. São Paulo: Paz e Terra, vol. 14 – Nº

2, Setembro – Outubro – Novembro 2005, pág. 23.

Ver Resenha de Política Exterior do Brasil – Nº 94, 1º semestre de 2004. Brasília: Ministério

das Relações Exteriores, pág. 33.

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Foi na 34ª Assembléia Geral, celebrada em 1979, que, pela primeira

vez, o tema da reforma e da nova ampliação do número de membros do

Conselho de Segurança entrou em discussão. Antes, em 1963, em razão

do processo de descolonização e da conseqüente entrada nas Nações Unidas

de dezenas de novos Estados, ampliou-se o número de cadeiras no órgão

em decorrência da aprovação pela Assembléia Geral de emenda ao artigo

23 da Carta. Tal modificação, que entrou em vigor em 31 de agosto de

1965, incorporou mais quatro membros não-permanentes, passando de

11 para 15 os assentos no referido Conselho. Em razão dessa ampliação,

emendou-se também o artigo 27 da Carta, para ajustar o sistema de votação,

isto é, as decisões do Conselho de Segurança sobre questões processuais,

para serem aprovadas, passaram a exigir o voto afirmativo de nove membros

– anteriormente sete – e, sobre todas as demais questões, pelo voto

afirmativo de nove membros - anteriormente eram necessários sete votos

afirmativos –, inclusive os votos afirmativos de todos os membros

permanentes.

Em 1993, a Assembléia Geral instituiu um grupo de trabalho para

estudar a questão da ampliação do Conselho de Segurança, bem como

analisar seus métodos de trabalho. Questões polêmicas, como o direito de

veto, foram objeto de discussão no âmbito desse grupo de trabalho, mas,

ao final, não se conseguiu chegar a um acordo. Quatro anos depois, o

então presidente da Assembléia Geral, o embaixador malásio Razali

apresentou uma proposta concreta de reforma do Conselho de Segurança.

O “Plano Razali”, como ficou conhecido, propugnava pela criação de

cinco novas cadeiras permanentes que seriam assim distribuídas: duas a

serem preenchidas por países desenvolvidos, e as outras três obedeceriam

ao critério regional, isto é, seriam destinadas uma para cada grande região:

África, América Latina e Ásia. Além desses cinco postos permanentes o

“Plano Razali” sugeria ainda a distribuição de mais três assentos não-

permanentes às mesmas regiões e mais um não-permanente a ser ocupado

por um Estado da Europa Oriental. Este projeto de ampliação do Conselho

não chegou a ser votado. Os Estados Unidos ofereceram forte resistência

ao “Plano Razali”, uma vez que não concordavam em passar para 24 o

número de membros do Conselho de Segurança.

Após a invasão ilegal do Iraque pela coalizão comandada pelos

Estados Unidos em março de 2003, e com o recrudescimento do terrorismo

internacional e de outras ameaças e desafios, a reforma do Conselho de

Segurança entrou definitivamente na ordem do dia. Mesmo os Estados

ORNADAS

IREITO

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que antes se negavam a apoiar qualquer mudança no órgão hoje já não se

opõem, discutem agora a forma e a amplitude das modificações. Segundo

Kofi Anann, “todo membro da ONU concorda que o Conselho tem que

ser reformado porque não reflete mais a realidade política de hoje. Sobre

o que falta entendimento é como reformar”.

Embora afirmando a necessidade de reformar a ONU, o novo

embaixador dos Estados Unidos na Organização, John Bolton, conhecido

por suas convicções ultraconservadoras,resolveu entrar firme na questão

da reforma, tão logo se empossou no cargo. Considerando o peso do seu

país na ONU, o embaixador Bolton deixou claro que, no caso, seu governo

oferecia duas opções: ignorar tudo que fora alcançado até agora na direção

da reforma; ou emendar o texto da proposta de mudanças que o secretário-

geral e a presidência da Assembléia-Geral submeteriam à Cúpula das

Nações Unidas na reunião comemorativa dos 60 anos da entidade. Para

não se perder todo o trabalho já feito e resultante de inúmeras reuniões

das Comissões internacionais criadas pela Secretaria Geral para oferecer

subsídios à reforma, e do esforço das delegações dos países-membros da

ONU que, há anos, dedicam-se ao assunto, optou-se pela aceitação de

mais de setecentas emendas apresentadas pelo embaixador Bolton. Tais

modificações desfiguraram a proposta a tal ponto que até as referências

aos “objetivos do Milênio” sobre as metas para reduzir a pobreza extrema

até o ano 2015, embora aprovadas por todos os chefes de Estado do mundo,

inclusive pelo presidente Bill Clinton, em 2000, foram eliminadas. Referências

sobre desarmamento nuclear e sobre o Protocolo de Kioto também foram

riscadas do projeto. O Painel de Alto Nível recomendara que o Conselho de

Segurança passasse a usar a faculdade que lhe confere o Estatuto de Roma

de encaminhar ao Tribunal Penal Internacional casos de violação dos crimes

relacionados no artigo 5º do referido documento. Entretanto, todas as

referências ao TPI foram eliminadas da proposta de reforma.

Entrevista ao Jornal do Brasil, Caderno “Mundo” edição de 14 de outubro de 2005,pág. 28.

É por demais conhecida a aversão que o embaixador Bolton nutre pelo multilateralismo.

Em artigo para O Estado de São Paulo, o embaixador Rubens Barbosa escreve o seguinte:

“Em relação às Nações Unidas, Bolton, nos últimos anos, desqualificou a legitimidade da

ONU como fórum com regras criadas pela comunidade internacional para garantir a paz e

a segurança coletiva. Em discurso público em 1994, Bolton declarou que “as Nações Unidas

não existem” e que “se o prédio do Secretariado da ONU em Nova York perdesse dez

andares não faria a menor diferença”. Defendeu a suspensão da contribuição dos EUA à

instituição e foi um dos formuladores da posição neoconservadora da supremacia militar

dos EUA em relação à Carta das Nações Unidas, que os “neocons” consideram ultrapassada.

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Ainda com referência às conclusões do Painel de Alto Nível, o

embaixador Baena Soares ressalta que no relatório final apresentado ao

secretário-geral aparece, entre as 101 recomendações a que chegaram seus

ilustres membros, a necessidade de que sejam atribuídas “responsabilidades

adicionais” ao Conselho de Segurança, tais como: a)examinar relatórios

semestrais dos diretores-gerais da Agência Internacional de Energia

Atômica – AIEA –e da Organização para a Proscrição das Armas Químicas

– OPAQ ; b) em casos de suspeita ou de graves irrupções de epidemias,

enfim, de segurança sanitária, o Conselho de Segurança se obriga a consultar

o diretor-geral da OMS; c) “adotar uma tabela de sanções predeterminadas

contra Estados que não cumpram as resoluções contra o terrorismo”; e d)

criar uma Comissão de Construção da Paz, em consulta com o ECOSOC.

Todas as sugestões que até agora têm sido apresentadas para

reformar o Conselho de Segurança focalizam a questão básica do número

de seus componentes, especialmente o quadro de membros permanentes,

e, ao lado disso, o sistema de veto.

Atualmente são quinze assentos no Conselho de Segurança: cinco

permanentes e dez não permanentes. O Brasil é país que mais vezes (nove

eleições) esteve no Conselho de Segurança como membro não-permanente.

As propostas de reforma do Conselho são variadas. O Painel de Alto

Nível, por exemplo, propõe: a) criação de seis novos membros permanentes,

sem direito a veto e mais três novos membros não-permanentes com

mandato de dois anos; b) não seriam criados novos postos permanentes;

entretanto seria instituída uma nova categoria de membros não-

permanentes, em número de oito, que teriam mandato de quatro anos

renováveis, e mais um novo assento com mandato de dois anos, não

renovável. Em qualquer das opções, o Conselho de Segurança passaria a

conter 24 cadeiras. A proposta de Kofi Annan é bem simples: ampliar o

Conselho de Segurança para 21 membros, sugerindo duas opções: criação

Referindo-se à menção do secretário-geral Kofi Annan às Nações Unidas como “a única

fonte de legitimidade no uso da força”, Bolton afirmou: “Se os EUA permitirem que essa

afirmativa prevaleça, a liberdade para o uso da força para defender o interesse nacional

norte-americano será provavelmente inibida no futuro”. Embaixador Rubens Barbosa. As

Nações Unidas e os Estados Unidos. Artigo publicado em O Estado de São Paulo, edição de

24/05/2005.

SOARES, João Clemente Baena. O Caminho das Nações Unidas. In: Carta Mensal. Rio

de Janeiro: Confederação Nacional do Comércio, nº 607, volume 51, Outubro de 2005,

pág. 43.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

de seis novos postos permanentes, sem direito de veto; ou criação de seis

novos assentos não-permanentes.

A proposta apresentada por Brasil, Índia e Alemanha

inicialmente contava com o apoio do Japão. Este país formava com os

outros três o Grupo dos 4. Contudo, no início de janeiro de 2006, o

governo japonês, embora reafirmando que sua atitude não acarretaria

o fim do G-4, retirou-se do Grupo, por considerar prematura a iniciativa

de uma resolução perante a Assembléia Geral sobre a ampliação o

Conselho. Os japoneses, contudo, não desistiram de pleitear um posto

permanente no Conselho de Segurança; prosseguem trabalhando para

contornar a oposição chinesa e conseguir o apoio dos Estados Unidos

à reforma. A proposta de emenda apresentada por Brasil, Índia e

Alemanha indica que o Conselho de Segurança passaria das 15 cadeiras

atuais para 25, compreendendo, assim, mais seis permanentes e quatro

não-permanentes. Os novos membros permanentes não teriam poder

de veto. As cadeiras permanentes seriam ocupadas pelos membros do

agora G-3, pelo Japão e por dois Estados africanos. A questão do direito

de veto ficaria para posterior discussão, ou seja, 15 anos após a eleição

dos Estados que entrarem para o Conselho de Segurança em decorrência

dessa projetada mudança. Os países-membros do então G-4, no

primeiro momento, defendiam a criação de novos postos permanentes

com direito de veto. Posteriormente, para não inviabilizar a reforma,

passaram a aceitar a possível situação de membro permanente, sem

poder de veto. A China, porque não admite a entrada do Japão no

Conselho, é contra essa proposta.

Um grupo de Estados, denominado “Unidos pelo Consenso”,

reunindo Paquistão, Argentina, Canadá, Itália e México, é apenas favorável

à criação de dez novas cadeiras não-permanentes.

A União Africana (UA), representando 53 Estados da região,

encaminhou uma proposta de resolução na qual propõe aumentar para 26

o número de membros do Conselho de Segurança, dos quais seis teriam

assentos permanentes com direito a veto.

O governo dos Estados Unidos, ainda indefinido sobre a extensão

da ampliação do Conselho, defende a criação de uma ou duas cadeiras

permanentes, sem direito de veto, e mais duas ou três não-permanentes.

Ao que tudo indica, os norte-americanos gostariam de patrocinar apenas a

entrada do Japão como membro permanente. Aceitam um Conselho de

Segurança composto, no máximo, por 20 membros. Além disso, exigem

A R

EFORMA

DAS

AÇÕES

NIDAS

ISTEMA

NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

que os novos membros do Conselho de Segurança sejam escolhidos levando

em conta o PIB do país, seu compromisso com a democracia e os direitos

humanos e sua participação no financiamento das Nações Unidas. Outros

critérios são também sugeridos pelos norte-americanos: capacidade militar,

histórico de não-proliferação, engajamento na luta contra o terrorismo e

contribuição e participação em forças de paz.

A polêmica questão do veto suscita as mais variadas sugestões.

Embora reconhecendo o caráter anacrônico do atual sistema de votação

no Conselho de Segurança, o “Painel” não propôs modificações nessa

matéria. Conforme explica o embaixador Baena Soares, por faltar condições

políticas para o sucesso de qualquer proposta suprimindo o veto, o “Painel”

propõe que seu emprego deva se limitar às questões realmente vitais. Ainda

nessa linha, sugere aos membros permanentes que evitem recorrer de forma

excessiva ao veto para não paralisar o Conselho, registrando, ainda, que a

partir de 1946 foram apostos 257 vetos, sendo 80 por iniciativa dos Estados

Unidos, 122 pela União Soviética/Rússia, e os restantes pelos outros

membros permanentes.

São inúmeras as manifestações pela total supressão do veto.

Algumas propostas aparecem indicando que o veto só se aplicaria em

questões que deveriam ficar claramente tipificadas no capitulo VII da

Carta, outras apontam que da reforma da Carta deveria constar um artigo

esclarecendo quais seriam as matérias classificadas como processuais.

Sobre essa questão o embaixador Samuel Pinheiro Guimarães explica o

seguinte:

Certos países não-membros permanentes acreditam que o direito de

veto cria uma classe de Estados privilegiados, afeta o caráter democrático

das Nações Unidas e deixa esses países fora do alcance de sanções

internacionais. Seria, portanto, necessário eliminar o direito de veto,

reformular o Conselho ou, pelo menos, reduzir o direito de veto às

questões do Capítulo VII da Carta e tornar o Conselho mais responsável

perante a Assembléia Geral.

Outros países, mais realistas, consideram que o próprio direito de veto

torna impossível a sua eliminação ou mesmo restrição. Assim, a inclusão

necessária da Alemanha e do Japão cria a oportunidade única de incluir

uns poucos países periféricos no Conselho e assim, não sendo possível

Ver Soares, João Clemente Baena. O Caminho das Nações Unidas, pág. 45.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

eliminar, a solução seria estender o direito de veto a esses novos membros,

identificados com os interesses da periferia.

Existem outras propostas, classificadas pelo embaixador Pinheiro

Guimarães como “idealistas e obstrucionistas”, patrocinadas por Estados

que não teriam condições de ingressar no Conselho como membros

permanentes. Estes defendem que o ideal seria a inclusão apenas do Japão

e da Alemanha como membros permanentes plenos, portanto com direito

a veto, e, ao lado disso, a criação de assentos regionais rotativos, o aumento

do número de membros não-permanentes e, por fim, a criação de uma

outra categoria de membros: os permanentes sem direito de veto.

A reforma do Conselho de Segurança é urgente para trazê-lo à

realidade do nosso tempo, para que as Nações Unidas possam atuar de

forma mais harmoniosa e efetiva em suas duas vertentes de ação: manter

a paz e a segurança internacionais, e realizar ações humanitárias, sociais e

culturaisem todo o mundo.

O Brasil, por sua condição de potência regional, tem todas as

condições para aspirar a um assento de membro permanente, com direito

a veto, no Conselho de Segurança. Contudo, é forte dentro do país a

corrente de opinião que considera prejudicial a entrada do nosso país

como membro permanente no Conselho de Segurança. Para alguns, a

intenção brasileira seria apenas uma busca de prestígio internacional,

sem conseqüências práticas para o país. Outros argumentam que o Brasil

não teria condições econômicas e militares para assumir compromissos

vultosos em matéria de segurançainternacional. A destinação de verbas

para cumprimento de missões de paz seria inoportuna, diante das

dificuldades internas e da pobreza brasileira. Não concordo com essas

alegações. Todos sabemos que o país tem grandes desafios internos a

enfrentar e a vencer. Precisamos consolidar a nossa democracia e resgatar

a enorme dívida social com grande parte da nossa população. Temos

sérios problemas no campo, em conseqüência de uma estrutura agrária

obsoleta; é urgente a universalização da educação, tanto básica quanto

superior; é também urgente a ampliação de nossa capacidade científica e

tecnológica; enfim, são enormes os problemas a resolver. Contudo, é

GUIMARÃES, Samuel Pinheiro. Quinhentos anos de periferia: uma contribuição ao estudo da

política internacional. 2, ed. Porto Alegre/Rio de Janeiro: Ed. Universidade/UFRGS/

Contraponto, 2000, pág. 111.

A R

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DAS

AÇÕES

NIDAS

ISTEMA

NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

preciso considerar que nosso país, a cada dia, amplia sua participação no

comércio internacional e na economia mundial e que, em razão disso, a

manutenção da paz e da segurança em qualquer parte do mundo nos

interessa, sobre todos os aspectos. Por outro lado, não se pode esquecer

que o Brasil, sempre que solicitado, atendeu aos apelos das Nações Unidas

para participar de operações de paz, como aconteceu em Suez, no Oriente

Médio, em Angola, no Timor e agora no Haiti, onde tem o comando da

Missão das Nações Unidas para a Estabilização do Haiti (Minustah).

Como membro originário das Nações Unidas, por sua importância na

América do Sul, enfim, pelo que representa hoje no cenário internacional,

o Brasil tem responsabilidades das quais não pode abdicar. Deve, portanto,

colaborar e participar de forma decisiva de todos os esforços para tornar

fortalecer o multilateralismo e os mecanismos institucionais de segurança

coletiva.

O ingresso no Conselho de Segurança como membro permanente

possibilitaria ao Brasil uma participação mais incisiva no grande jogo

político mundial. Como assegura Samuel Pinheiro Guimarães, este é o

momento oportuno para o Brasil pleitear seu assento permanente no

Conselho, pois seria muito difícil obter os dois terços de votos na

Assembléia Geral, exigidos pelo artigo 108 da Carta para aprovar emenda

que incluiria apenas o Japão e a Alemanha, deixando de fora Estados

emergentes de real peso econômico e político em seus espaços regionais.

Há outra questão relevante, desta feita de natureza jurídica, relativa

ao Conselho de Segurança, que deveria ser objeto de discussão na reforma

em andamento. Trata-se da necessidade do estabelecimento de mecanismos

de controle da legalidade dos atos praticados pelo Conselho. Celso de

Albuquerque Mello destaca a afirmação do antigo secretário de Estado

dos Estados Unidos, John Foster Dulles, segundo a qual o Conselho de

Segurança não seria um órgão que simplesmente aplica o direito

internacional. “Ele é por si mesmo um direito. Ele aplicaria um direito

autônomo elaborado por ele mesmo”. Portanto, seus atos não guardariam

a obrigação de estarem de acordo com a própria Carta da ONU e nem

mesmo ao direito internacional. Lembra ainda Celso de Albuquerque Mello

que Kelsen considerava que para manter a paz o Conselho de Segurança

podia aprovar resolução que não estivesse conforme o Direito

Internacional.

Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 15ª edição, 2004, pág. 648.

ORNADAS

IREITO

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ÚBLICO

TAMARATY

Os poderes do Conselho de Segurança, para o cumprimento de

suas finalidades, são de tal ordem que o Tribunal Penal Internacional,

instituição judiciária internacional permanente, autônoma, dotada de

personalidade jurídica internacional, nos termos do Estatuto de Roma

(artigo 16), obriga-se a impedir o início de investigação, a instauração ou a

continuação de processo em seu âmbito, por um prazo de 12 meses,

renováveis, mediante a adoção de resolução nesse sentido, formulada e

aprovada pelo Conselho de Segurança, de acordo com capítulo VII da

Carta das Nações Unidas.

A questão do controle de legalidade dos atos do Conselho de

Segurança vem sendo discutida pela doutrina desde os primeiros tempos

de existência da ONU. Não há, entretanto, um órgão jurídico internacional

competente para exercer tal controle. O tema é da maior importância e

deveria fazer parte da agenda de reforma das Nações Unidas. Em nenhuma

das Comissões que coadjuvaram o secretário-geral nos estudos para a

reforma esse assunto foi tratado. Como bem assinala Antônio Augusto

Cançado Trindade, “com o passar dos anos, a necessidade desse controle

de legalidade tem se tornado manifesta, sobretudo à medida em que as

Nações Unidas ocupam um espaço cada vez maior em um cenário

internacional marcado por novos e intensos conflitos, inclusive internos.

Urge estabelecer um regime jurídico de controle da legalidade dos atos

dos órgãos políticos internacionais, no âmbito das reformas da Carta das

Nações Unidas”.

Em razão disso, entendo que a sugestão mais adequada seria

ampliar a competência da Corte Internacional de Justiça e encarregá-la do

exercício dessa necessária atividade. Os adversários dessa posição afirmam

que sujeitar as decisões do Conselho de Segurança a qualquer tipo de

controle externo o enfraqueceria de forma inquestionável.

Nesse contexto, não se pode deixar de mencionar que o problema

esteve em pauta na Corte Internacional de Justiça no caso Lockerbie, ocasião

Direito das Organizações Internacionais, pág. 841.

“Não há órgão específico encarregado de controlar a legalidade dos atos da ONU. O

não controle dos atos do CS prende-se à sua importância e o controle pela CIJ o

enfraqueceria. Um controle a priori seria um entrave à sua rápida atuação. Poderia existir

um controle a posteriori se a ação fosse ilegal daria margem a uma reparação. Acresce que

a Corte tem afastado as denominadas questões políticas que não podem ser solucionadas

pelo direito. No caso ‘O Incidente Aéreo de Lockerbie (1992)’ a CIJ afirmou que as

obrigações decorrentes de uma resolução do CS são superiores a qualquer outro tratado”.

Celso D. de Albuquerque Mello, op. cit., págs. 647/648.

A R

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ONTEMPORÂNEO

em que este Tribunal entendeu que as decisões do Conselho de Segurança,

tomadas com fundamento no capítulo VII da Carta, não podem ser

reformadas, uma vez que as obrigações decorrentes de resoluções

obrigatórias do mesmo Conselho, em razão do que estabelece o artigo

103 da Carta da ONU, são superiores a qualquer tratado firmado pelos

Estados. Esta referência ao artigo 103 se deu em razão da invocação pela

Líbia, perante a Corte Internacional de Justiça, da Convenção de Montreal

de 1971 sobre a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação

Civil, para sustentar o pedido de medidas conservatórias que lhe

garantissem o direito de julgar em seu território os indiciados no caso da

explosão do avião da Pan Am quando sobrevoava Lockerbie, na Escócia,

no dia 21 de dezembro de 1988. Em 1991, a Grã-Bretanha e os Estados

Unidos solicitaram a extradição dos responsáveis pelo crime – dois

indivíduos de nacionalidade líbia – para serem processados. O governo

líbio silenciou-se diante do pedido. Os interessados na extradição

recorreram ao Conselho de Segurança e este, mediante resolução com

base no capítulo VI da Carta

, ordenou ao governo Khadafi que se

manifestasse sobre o pedido de extradição. Diante disso a Líbia, com

base na citada Convenção de Montreal, recorreu à Corte solicitando as

medidas conservatórias já mencionadas, uma vez que dispositivos dessa

Convenção facultam ao Estado julgar ou extraditar os indiciados.

Contudo, em 31 de março de 1992, o Conselho de Segurançaaprovou

uma nova resolução

sobre o assunto, desta feita com fundamento no

capítulo VII da Carta, ordenando à Líbia que concedesse a extradição

dos dois acusados.A CIJ, em 14 de abril de 1992, negou o pedido líbio.

Esta questão acabou sendo resolvida por acordo entre os Estados Unidos,

a Grã-Bretanhaea Líbia.

Sobre o poder discricionário do Conselho de Segurança em relação

ao uso da força, o Painel de Alto Nível sobre Ameaças, Desafios e Mudanças

das Nações Unidas propõe o estabelecimento de critérios que, fixados em

Resolução 731 de 21 de janeiro de 1992.

Resolução 748 de 31 de março de 1992. Sobre o tema ver Antonio Augusto Cançado

Trindade, Direito das Organizações Internacionais, págs. 823/853.

Ver Bedjaoui, Mohammed. Nuevo Orden Mundial y Controle de Legalidad de los Actos del

Consejo de Seguridad: Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1995. Ver também,

do mesmo autor, Les Relations entre la Cour Internationale de Justice et les Autres Organes Principaux

des Nations Unies. In: BoutrosBoutros-Ghali – Amicorum Discipulorumque Liber. Bruxelles:

Bruylant, 1999, págs. 175/226.

ORNADAS

IREITO

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resoluções do próprio Conselho e da Assembléia Geral, disciplinem e

assegurem legitimidade a essa competência que é atribuída ao Conselho

pela Carta da ONU. Para tanto, sugere que o recurso à força deverá,

preliminarmente, levar em conta o seguinte: a gravidade da ameaça;

verificar se, de fato, foram esgotadas todas medidas não-militares;

considerar se a ação terá como objetivo prevenir ou impedir uma ameaça

à paz e à segurança internacionais; atentar para a proporcionalidade

dos meios militares a serem empregados; e, por fim, antes de decidir

usar a força, avaliar, com muito cuidado, as conseqüências da provável

ação do Conselho.

“O Brasil – assegura o Chanceler Celso Amorim –

privilegia um sistema de segurança coletiva verdadeiramente

multilateral, em que a força militar seja contemplada como último

recurso, uma vez esgotados todos os esforços diplomáticos”.

Considerando o que foi registrado nas linhas anteriores, e levando

em conta, principalmente, a oposição do governo dos Estados Unidos a

qualquer projeto que pretenda abolir o direito de veto ou estendê-lo aos

possíveis novos membros permanentes, além da oposição da China ao

ingresso do Japão como membro permanente, pode-se concluir que não

haverá uma reforma do Conselho de Segurança. Não havendo qualquer

modificação no sistema de votação, isto é, uma mudança que democratize

as suas decisões, e, ainda, não havendo a institucionalização de um

mecanismo de controle da legalidade dos atos do Conselho de Segurança,

haverá, no máximo, apenas uma expansão do órgão, ficando a sua verdadeira

e necessária reforma para o futuro.

VI. A

REFORMA E O FINANCIAMENTO DAS NAÇÕES UNIDAS

Desde a sua fundação, as Nações Unidas vêm enfrentando sérios

problemas orçamentários. A expansão da sociedade internacional a partir

do processo de descolonização e o conseqüente ingresso dos novos Estados

na ONU propiciaram o surgimento de novas exigências e grandes desafios

à Instituição. Em razão disso, ampliaram-se as demandas por operações

de paz e por apoio a projetos sociais em todos os continentes, sem um

correspondente aumento das contribuições dos Estados-membros que,

Ver Soares, João Clemente Baena. O Caminho das Nações Unidas, pág. 41.

A ONU aos 60. In: Política Externa, Vol 14, nº2. São Paulo: Setembro/Outubro/

Novembro 2005, pág. 19.

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além de não saldarem em dia suas obrigações, relutam em aceitar o aumento

de suas participações para o financiamento da Organização. O orçamento

das Nações Unidas, em números de 2005, atingiu 1 bilhão e 820 milhões

de dólares. Os Estados Unidos, na condição de maior contribuinte

financeiro da Organização – atualmente, 22% do orçamento, ou seja, 438

milhões de dólares –, todas as vezes que entram em desacordo com alguma

decisão da ONU ameaçam suspender os pagamentos, e, em várias ocasiões,

concretizaram a ameaça. A contribuição norte-americana para as operações

de paz, por exemplo, foi, nos últimos tempos, reduzida de 31,15% para

25%. Em 2005, para pressionar as Nações Unidas no sentido de aprovar

imediatas reformas administrativas, principalmente no Secretariado, a

Câmara dos Deputados dos Estados Unidos chegou a aprovar um projeto

– 221 votos contra 184 – recomendando o corte de 50% da contribuição

norte-americana à ONU. A medida, agora em tramitação no Senado, não

foi ainda submetida à votação e, se vier a ser aprovada, dependerá, para

vigorar, da sanção do presidente Bush. Sobre a insatisfação do Congresso

dos Estados Unidos com os rumos da reforma da ONU, José Maurício

Bustani e Lauro Eduardo Soutello Alves registram o seguinte:

O Brasil tem sustentado a idéia de que se se permitir que o principal

ímpeto reformista parta de fora da ONU, por decisão unilateral do

Legislativo do seu principal contribuinte, isso enfraquecerá a capacidade

de renovação interna da instituição e terminará por derrotar o objetivo da

reforma. Tem resistido, por outro lado, a um tratamento em separado da

temática financeira da Organização, em detrimento da substantiva,

conforme proposto, entre outros, pelo próprio Secretário-Geral. O Brasil

tem trilhado caminho moderado e eqüidistante entre propostas que, por

seu caráter extremo, terminam por apresentar menores perspectivas de

êxito. Tem evitado, por outro lado, a tentação de adiar a tomada de posição

sobre iniciativas que têm partido, cada vez mais, dos países desenvolvidos.

Tem reconhecido que sua posição entre os dez maiores contribuintes do

Sistema da ONU poderá terminar por aproximá-lo, com o tempo, de

algumas das posições desses países, e, além do mais, pela necessidade de

racionalizar a utilização de recursos cada vez mais escassos.

Ver artigo de autoria de José Maurício Bustani e Lauro Eduardo Soutello Alves A situação

Financeira da ONU: crise de pagamentos ou jogo político? In: http://www.mct.gov.br/CEE/revista/

Parcerias2/rev28.htm, consulta em 03 de novembro de 2005.

ORNADAS

IREITO

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TAMARATY

O Brasil contribui atualmente com 2,39% para o orçamento da

ONU, esforço financeiro que o classifica como o décimo maior contribuinte

e o primeiro entre os países em desenvolvimento. Após perfilar durante

anos entre os devedores, nosso país, recentemente, saldou todo o seu débito

com as Nações Unidas. A participação do Brasil (2,39%) é superior ao

que pagam, individualmente, China, 1,5%, e Rússia, 1,2%.

O Japão, segundo na ordem dos maiores contribuintes, cobre

19,51% do orçamento da ONU. O valor pago por esse país é superior ao

total das contribuições dos quatros membros permanentes do Conselho

de Segurança: França, Reino Unido, China e Rússia. A Alemanha é a terceira

nessa ordem das contribuições, com 9,76%. Itália, 5,06%. Dois terços dos

membros da ONU contribuem com menos de 1%, quando pagam. De

acordo com a Carta – artigo 19 – o país que acumular dívidas com a

ONU, cujo montante for superior ao dobro da contribuição devida

anualmente, perde o direito de voto na Assembléia Geral. Contudo, se o

devedor provar que a inadimplência decorre de “condições independentes

de sua vontade”, a Assembléia poderá autorizar o voto. Este dispositivo

nunca foi, de fato, aplicado aos devedores contumazes. Em 1968 o Haiti e

a URSS foram apenas advertidos que perderiam o direito de voto, caso

não saldassem seus compromissos com a ONU.

A penúria orçamentária da ONU precisa ser resolvida

imediatamente. Se as dificuldades financeiras persistirem a Organização

terá, cada vez mais, sua legitimidade contestada, na medida em que não

poderá dispor dos meios necessários para cumprir suas finalidades. A

ausência da ONU na manutenção da paz e da segurança internacionais

constitui forte incentivo às ações unilaterais das grandes potências, medidas

que, em muitos casos, transformam a Carta da Organização em letra morta.

VI. C

ONCLUSÕES

A reforma das Nações Unidas é imprescindível para a continuidade

desta importantíssima Instituição. Os problemas que afligem a humanidade

são por demais graves e as soluções que exigem são inadiáveis. Na medida

em que o nosso planeta transformou-se numa “densa rede de dependência

mútua”,

somente uma instituição como as Nações Unidas, com a sua

universalidade, uma vez dotada de instrumentos políticos, jurídicos,

BAUMAN, Zigmunt. Europa. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2006, pág. 46

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administrativos e financeiros adequados, poderá centralizar os esforços

para a construção de um mundo menos violento e mais justo, com maiores

oportunidades de desenvolvimento, de respeito aos direitos humanos e de

paz. Lembrando que nenhum Estado fundador retirou-se da ONU, ao

contrário do que acontecera com a antiga Liga das Nações,

a Organização

das Nações Unidas, como disse Ricardo Seitenfus, “afirmou o seu caráter

de indispensabilidade, pois as críticas que lhe são endereçadas objetivam

sua reforma e não sua extinção”.

Considerando que o Conselho de

Segurança é o principal órgão das Nações Unidas, as atenções estão voltadas

para a polêmica da ampliação do número de seus membros, sobretudo

daqueles com assentos permanentes. A atual composição do Conselho de

Segurança configura uma estrutura anacrônica e oligárquica, que está longe

de refletir a realidade política do mundo atual. Correntes preocupadas em

democratizar as Nações Unidas advogam a supressão do veto e sugerem

várias modalidades de votação para o Conselho de Segurança, como, por

exemplo, a adoção do voto consensual. Dificilmente os atuais membros

permanentes aceitarão a supressão do sistema de votação em vigor. Ele

foi criado em Ialta exatamente para proteger os interesses dos Grandes.

Contudo, diante do que se passa no mundo atualmente, as Nações Unidas

devem ser dotadas de mecanismos modernos que lhe permitam atender

com eficiência e legitimidade todas as questões que lhe forem postas pelas

entidades que compõem a atual sociedade internacional. Nessa direção, a

reforma deve levar na devida conta a crescente capacidade da sociedade

civil internacional de contribuir para a governança mundial.

As propostas de reforma do Conselho de Segurança que estão em

pauta indicam apenas uma ampliação do órgão, uma adaptação às realidades

da atual distribuição do poder mundial. De fato, não se propõe uma

verdadeira reforma.

Nesse processo, em relação à Assembléia Geral as sugestões são no

sentido de torná-la mais participativa nas soluções dos graves desafios destes

tempos iniciais do século XXI. A criação do Conselho de Direitos Humanos,

já concretizada, é um dos pontos altos da reforma em andamento. Lamenta-se

a ausência, em qualquer dos projetos de reforma, da necessária criação de um

mecanismo para o controle da legalidade dos atos do Conselho de Segurança.

O Brasil se retirou da Liga das Nações em 1926.

SEITENFUS, Ricardo. As Organizações Internacionais Frente ao Direito e ao Poder. In: O

Direito Internacional e o Direito Brasileiro. Wagner Meneses, organizador. Ijui: Editora

Unijui, 2004,pág. 144.0.

As emendas à Carta, para serem aprovadas, devem obedecer ao

que dispõe o artigo 108. Embora o texto deste artigo não confira aos

membros permanentes o direito de vetar emendas, estas só entram em

vigor se aprovadas por dois terços da Assembléia Geral e ratificadas por

dois terços dos membros das Nações Unidas, inclusive todos os membros

permanentes do Conselho de Segurança.

“A recente guerra do Iraque e suas conseqüências até o presente

momento – afirmou o chanceler Celso Amorim – demonstraram claramente

os limites de enfoques unilaterais que recolocaram em evidência a

necessidade de que a comunidade internacional seja sempre ouvida no

equacionamento de crises que a afetam. Para isso a ONU foi criada. Por

isso, ela continua a ser insubstituível”.

EUA e o mundo, uma perspectiva brasileira. Artigo publicado na Folha de São Paulo, edição de

12 de outubro de 2004, pág. A14.

ORNADAS

IREITO

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TAMARATY

Vicente Marotta Rangel*

I. I

NTRODUÇÃO

Agradeço a gentileza do convite para discorrer sobre o tema que

me foi proposto – Evolução da Justiça Internacional –, o que me desvanece

e enseja o prazer de reencontrar-me nesta Casa ilustre e nela rever amigos

mui caros. O tema a ser versado suscita, de início, alguma perplexidade

em torno da expressão “justiça internacional”, pois não estaria ele a

exorbitar do título genérico destas Jornadas, que se refere especificamente

ao Direito Internacional Público?

Pertinente é a indagação. Mas é negativa a resposta a ser-lhe dada.

Entre justiça e direito, a relação é bastante estreita, íntima, conexa. É verdade

que a palavra

direito resulta do termo latino directum e sugere uma idéia de

retidão, enquanto a palavra jus, vinculada a outros vocábulos latinos, como

jubeo, jussio, parece indicar uma idéia de comando. Porém não se deve

esquecer – como assinala Louis Le Fur

– que o radical jus se encontra na

palavra justitia e que, como dizia Cícero, non est jus sine justitia.

Permito-me retomar, a esse propósito, considerações que formulara

em livro destinado a homenagear Eduardo Jiménez de Aréchaga, pouco

tempo após seu falecimento

. “A idéia de justiça” – escrevera então

– “nos

conduz necessariamente ao próprio conceito de direito, do qual a justiça é a

sua verdadeira dimensão axiológica. Sem dúvida, outros valores poderiam

Evolução da Justiça Internacional

Professor titular de Direito Internacional da Faculdade de Direito da Universidade de

São Paulo. Juiz do Tribunal Internacional de Direito do Mar (Hamburgo).

“La théorie du droit naturel depuis le XVIII

siècle et la doctrine moderne”, Recueil

des Cours, Académie de Droit International, 1927 – III, p. 371.

“Sobre la efectividad de la justicia en las relaciones internacionales”, El Derecho

Internacional en un Mundo en Transformación, Montevideo, Fundación Cultura

Universitaria, p. 173-179.

Ibidem, p. 173.

ORNADAS

IREITO

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TAMARATY

ser identificados no contexto dessa dimensão; por exemplo, os valores da

liberdade, da paz, da utilidade, da segurança. Todavia, a justiça é um valor

singular e superior; ela vale para que os outros valores valham e ela tem, no

contexto do direito, um valor absoluto, como o têm, em suas respectivas

esferas, os valores da verdade, do bem, da beleza, porquanto cada um desses

valores repousa em si mesmo, não se origina de outro superior”. Por isso, ao

referir-me em particular à realização da justiça, lembrei o que assinalava

Juan Carlos Puig, o de não haver para a justiça nunca limites: “quanto mais

justiça se alcance no mundo, tanto melhor”

, razão pela qual, como dizia o

homenageado daquele livro, toda definição do interesse próprio dos Estados

“deve levar em conta o mundo mais além das fronteiras de cada Estado” e

“alcançar uma ordem mundial nova e mais justa”

Não há duvidar que, dentro dessa perspectiva ampliada e

progressiva da justiça internacional, dificilmente caberia, no espaço de

uma palestra, cuidar de sua evolução até hoje e na perspectiva do futuro.

Em verdade, a temática da justiça internacional cabe também legitimamente

ser entendida em alcance restrito, não como objetivo superior a ser

gradualmente alcançado em processo evolutivo, mas em sentido

propriamente institucional, tal como registrado conceitualmente no clássico

Dictionnaire de la Terminologie du Droit International, da autoria

de Jules Basdevant, editado em Paris, pela Sirey, em 1960. Assim é que o

termo justiça internacional igualmente consiste, desse modo, em

“expression employée pour désigner ou qualifier une institution ou un

ensemble d’institutions préétablies et chargées d’appliquer le droit aux

affaires internationales qui leur sont soumises”, esclarece o venerável e

antigo Presidente da Corte Internacional de Justiça. Trata-se, pois, e é esse

de fato o nosso propósito, de cuidar da evolução de instituições

jurisdicionais, preexistentes à controvérsia que lhes cabe solver, e cuja

composição independe em princípio da livre escolha dos litigantes. Trata-

se, em outras palavras, da evolução das chamadas

jurisdições internacionais

permanentes, em torno das quais a Sociedade Francesa de Direito

Internacional realizou colóquio específico em Lyon, em 1986, e cujo

desdobramento se reflete em livro editado em Paris no ano subseqüente.

Juan Carlos Puig, Derecho de la Comunidad Internacional, vol. I, Buenos Aires:

Depalma, 1975, p. 3.

“El legado de Grocio y el concepto de un orden internacional justo”, Pensamiento

Jurídico y Sociedad Internacional, Estudios en honor de Antonio Truyol y Serra, vol.

1, Universidad Complutense de Madrid, 1986, p. 622.

VOLUÇÃO

USTIÇA

NTERNACIONAL

A formulação e a efetividade da justiça são o propósito de tribunais

permanentes, internos ou internacionais. Possuem eles a chamada

jurisdição,

a qual, tanto no sentido etimológico quanto no sentido funcional, significa

dizer o direito. Têm eles por escopo a realização efetiva da justiça. São

órgãos de solução de litígios mediante processos propriamente jurídicos e

nesse sentido distinguem-se dos órgãos que também visam a solucioná-

los, mas recorrem a processos políticos ou diplomáticos, tais como

negociação, inquérito, mediação, conciliação, recurso a entidades ou acordos

regionais, processos estes enunciados, por sinal, no artigo 33, § 1º, da

Carta das Nações Unidas, ainda que incompletamente, pois nessa disposição

se dispensa menção a bons ofícios e a métodos próprios de entidades

internacionais, inclusive a própria Organização das Nações Unidas. Talvez

nesse elenco de omissões se pudesse incluir as chamadas “trocas de

opiniões”, mencionadas no artigo 283 da Convenção das Nações Unidas

sobre o Direito do Mar. Sobre os processos políticos, coube-me por sinal

a honrosa tarefa de a eles reportar-me, alguns anos atrás neste Ministério,

em palestra sobre “O direito na formação do diplomata”

, a convite do

ilustre Embaixador e Ministro Ramiro Saraiva Guerreiro.

Os processos jurídicos dos políticos distinguem-se, como se sabe,

porque aqueles se encaminham para decisões providas da força de res

iudicata e são decorrentes da aplicação ao litígio de normas jurídicas

identificáveis e específicas. Por terem efeitos assim precisos e eficazes nas

relações internacionais e, em particular, nas que se processam entre Estados

litigantes, os processos jurídicos somente se iniciam e prosseguem mediante

prévia anuência desses Estados cuja soberania ficaria assim devidamente

resguardada e deixaria de ser, como temia o insigne Professor Haroldo

Valladão, “o grande corrosivo da justiça”.

Da relativa predominância qualificadora de processos jurídicos,

não caberia inferir tenham eles monopólio na elaboração do direito, segundo

por vezes se assinala

. O direito não se reduz à sentença judicial, nem

todas as leis e decretos passam pelo crivo do poder que a profere.

Revista de Informação Legislativa, outubro-dezembro de 1981, ano 18, n.72, p. 349-364.

Direito Internacional Privado, I, Rio de Janeiro – São Paulo, Freitas Bastos, 1980, p.

16. No mesmo sentido, vide ainda recentemente Robert Kolb, “Note sur certaines

caractéristiques du différend international”, The Global Community, Yearbook of

International Law and Jurisprudence, 2004, 4, 4 (I), p. 227.

É o que com mais freqüência se assevera nos Estados Unidos, como registram O. W.

Holmes Jr., “The parth of the law”, Harvard Review, 1987, p. 457-461, e J. C. Gray, The

Nature and Sources of the Law, New York, Macmillan, 1948, p. 283”.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

No contexto dos processos jurídicos, os tribunais arbitrais, como

se sabe, têm jurisdição transitória; ostentam caráter ad hoc; proferido o

julgamento, cessam de existir; quando muito, subsiste órgão

administrativo e lista de árbitros, visando a facilitar a constituição de

futuros órgãos de arbitragem. Os tribunais de solução judiciária usufruem

de permanência, aptos a julgarem as controvérsias que entram na

respectiva esfera de competência, sem ficarem adstritos à decisão de

litígio específico. Entre os méritos atribuídos a tribunais de solução

judicial, quando cotejados com órgãos de arbitragem, menciona-se maior

capacidade de refletir e estimular processos de integração regional assim

como áreas de especialização “ratione materiae”, além de promover a

elaboração de jurisprudência consolidada e uniforme. Há que aditar

vantagem subsidiária, a de serem menos dispendiosos, em princípio, a

litigantes que sejam partes do estatuto constitutivo do tribunal em causa;

a de não exigirem negociações prévias, por vezes demoradas, para se

reunirem; e a de oferecerem maiores garantias de neutralidade em razão

do maior número de julgadores.

Nesse cotejo entre tribunais arbitrais, de um lado, e tribunais de

solução judicial, de outro lado, cabe adicionar traço distintivo entre o

que ocorre na esfera interna e na esfera internacional. Enquanto naquela

a arbitragem é susceptível, em grau mais ou menos variável, de sujeitar-

se ao controle do poder judiciário, na esfera internacional a arbitragem

permanece em princípio independente do controle de tribunais de solução

judicial.

Em face do que acaba de ser dito, a exposição da temática a nós

atribuída compele-nos a tecer um painel, conquanto sumário e

necessariamente incompleto em razão do tempo disponível, sobre tribunais

judiciais internacionais ora existentes, de cujo tratado constitutivo o Brasil

é signatário (com exceção apenas de tribunais europeus de direitos humanos

e de natureza comunitária, sobre os quais faremos observações sumárias).

Em caráter preambular, referir-nos-emos também à arbitragem, mas apenas

como antecedente da solução judicial.

II . A

RBITRAGEM COMO PRECURSORA DA SOLUÇÃO JUDICIAL

A importância da arbitragem como precursora do processo de

solução judicial ficou refletida no âmbito da primeira Conferência da Paz,

reunida por iniciativa do czar da Rússia, Nicolau II, à qual compareceram

VOLUÇÃO

USTIÇA

NTERNACIONAL

vinte e seis Estados, entre os quais apenas um latino-americano,

oMéxico

,tendooBrasildeclinadodoconviterecebido.Da Conferência,

reunida de 18 de março a 29 de julho de 1899, resultado positivo foi a

instituição da Corte Permanente de Arbitragem, o mais antigo mecanismo

global para a solução de controvérsias internacionais. Mantida pela Segunda

Conferência da Paz, reunida também na Haia, de 15 de maio a 18 de

outubro de 1907, com a presença de maior número de Estados, ao todo

44 (inclusive o Brasil), a Corte, ainda atuante, não consiste a rigor, como

se sabe, em organismo judicante pleno – como foi a Corte Permanente de

Justiça Internacional e o é a Corte Internacional de Justiça –, mas em

instituição integrada por secretaria permanente e uma relação de árbitros,

quatro indicados por cada Estado-Parte da Convenção, os quais constituem

os chamados grupos nacionais

. A relevância ainda subsistente da Corte

Permanente de Arbitragem deve-se muito à função cometida a esses grupos

nacionais, pois lhes compete indicar “os nomes das pessoas em condições

de desempenhar as funções de membro da Corte Internacional de Justiça”

(Estatuto desta Corte, artigo 5º). Para dirimir determinado conflito, e na

ausência de acordo entre as Partes, cada qual nomeia dois árbitros, dos

quais somente um pode ser de sua nacionalidade; os quatro árbitros

escolhem um superárbitro. A Corte Permanente de Arbitragem é gerida

administrativamente por um Conselho integrado por representantes

diplomáticos das Potências contratantes acreditadas na Haia e do Ministro

das Relações Exteriores da Holanda. Este exerce as funções de Presidente

do Conselho.

Foi a Corte Permanente de Arbitragem bastante acionada antes

da Primeira Guerra Mundial, mas teve reduzida a sua contribuição

desde então. Porém o mecanismo administrativo da instituição tem

permanecido bastante ativo até hoje, a serviço de solução de

controvérsias em nível não apenas interestatal senão também

transnacional

, como reflexo, aliás, de tendência contemporânea: “c’est

Alejandro Sobarzo, “El centenario de la Corte Permanente de Arbitraje”, Anuario

Mexicano de Derecho Internacional, vol. I, 2001, p. 325.

B. M. Capithorne, “The permanent court of arbitration and the election of members

of the International Court of Justice”, The Canadian Yearbook of International Law,

vol. XVI, 1978, p. 315-327.

Vide Arthur Eyffinger, The Hague Peace Conference, The Hague, Kluwer Law

International, 1999; M. W. Janis, International Court for the Twenty First Century,

Dordrecht, Martinus Nijhoff Publisher, 1922, p. 6-17.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

le domaine économique, et plus particulièrement le contentieux des

investissements, qui est souvent signalé comme champ de prédilection de

l’arbitrage international”.

Desde a celebração do tratado Jay até 1922, cerca de 350 arbitragens

internacionais ocorreram, sendo o período áureo entre 1981 e 1900, no

curso do qual houve não menos que 74 arbitragens. De 1900 a 1930,

manteve-se elevada a utilização desse processo, pois ocorreram 165

arbitragens. De 1930 a 1990, o número de arbitragens limitou-se a pouco

mais de cinqüenta

. Esse relativo declínio numérico explica-se em razão

do surgimento e da multiplicação de tribunais de solução judiciária. Não

significa diminuição da importância do processo arbitral, ao qual se têm

submetido relevantes controvérsias contemporâneas, de que são exemplos

as referentes ao Canal de Beagle e à Delimitação da plataforma continental

franco-britânica. Dessa importância dão também testemunho as disposições

do artigo 287 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar,

pelas quais, no caso de discrepância de procedimento escolhido pelas partes,

prevalecerá o sistema de arbitragem contemplado no Anexo VII da

Convenção. A opção pela arbitragem de tipo clássico, segundo a prevista

nesse Anexo

, deve-se, entre outras razões, à maior flexibilidade desse

processo, assim como à disponibilidade outorgada às partes litigantes na

composição do juízo arbitral.

III. T

RIBUNAIS DE SOLUÇÃO JUDICIAL ANTERIORES À

CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS

Não há como contestar que o surgimento, a partir do começo do

século passado, em número crescente, de tribunais de solução judicial,

modificou profundamente o panorama da jurisdição internacional. Cabe

Georges Abi-Saab, “De l’arbitrage dans ses rapports avec la justice internationale”,

Études de Droit International en honneur de Pierre Lalive, Bale/Frankfurt, Helbing

and Lichtenhahn, 1993, p. 381.

São dados relatados por Jonathan I. Charney, “Is international law threatened by multiple

international tribunals?” Recueil des Cours, Académie de Droit International, tome

271, 1998, p. 31.

Como se sabe, a essa arbitragem contrapõe-se outra, contemplada no Anexo VIII da

Convenção, de caráter mais técnico, em que o órgão julgador se integra de peritos

especializados em pesca, proteção e preservação do meio marinho, investigação científica

marinha e navegação (na qual se inclui poluição proveniente de embarcações e por

alijamento).

VOLUÇÃO

USTIÇA

NTERNACIONAL

notar, porém, que já no curso da Conferência da Paz de 1907 se tinham

envidado esforços para a instituição de dois desses tribunais. Um deles era

o Tribunal Internacional de Presas, ao qual retornaremos, ao focalizar o

atual Tribunal Internacional do Direito do Mar. Outro concerne à

denominada, aliás equivocadamente, Corte de Justiça Arbitral, cujo projeto

não logrou aprovação por motivo de discordância sobre critério de escolha

dos juízes.

Nesse mesmo ano, mas em nível estritamente regional, deu-se a

criação do primeiro tribunal internacional de solução judicial. Em 20 de

dezembro de 1907, foi assinada em Washington a Convenção para o

Estabelecimento da Corte de Justiça Centro-Americana, subscrita por cinco

países que, de 1824 a 1848, já haviam, aliás, se constituído em confederação:

El Salvador, Honduras, Nicarágua, Costa Rica e Guatemala. Sediada na

Costa Rica, a Corte não subsistiu além do prazo de vigência do tratado,

que era de dez anos. Entre os motivos de dissolução da Corte, estava a

recusa da Nicarágua em cumprir a sentença de nulidade do tratado que

celebrara com os Estados Unidos em 1913–1914, em que este último

usufruía da exclusividade da abertura de eventual canal interoceânico em

território nicaragüense.

Embora sem ser contemplada como órgão originário, a Corte

Permanente de Justiça Internacional fora prevista no Pacto constitutivo

da Sociedade das Nações. Foi ela de relevância no período de intervalo

entre os dois conflitos mundiais. Segundo o artigo 14, cumpria ao

Conselho da Sociedade preparar um projeto desta Corte e submetê-lo

aos membros da Sociedade. A Corte conheceria de todas as

controvérsias de caráter internacional que as partes lhe submetessem.

Também daria “pareceres consultivos sobre toda controvérsia ou

questões a ela submetidas pelo Conselho ou a Assembléia”. Foi na

sessão do Conselho, de 13 de fevereiro de 1920, reunida em Londres,

que se designou Comissão Especial para elaborar esse projeto, dela

tendo participado Raul Fernandes, então deputado federal pelo Rio de

Janeiro. Ele havia integrado a delegação de nosso país à Conferência

da Paz de Versalhes.

A aprovação do projeto pela Sociedade tornou-se possível graças

à superação do conflito de interesses entre grandes e pequenos Estados

quanto à escolha dos juízes, interesses esses prevalecentes respectivamente

no Conselho e na Assembléia da Sociedade. Os juízes deveriam ser eleitos

concomitantemente por cada qual desses órgãos.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

Epitácio Pessoa estava entre os juízes que, de início, integraram o

tribunal da Haia. Nela remanesceu de 1923 a 1930.

Sediada na cidade holandesa desde 1922, a CPJI proferiu, ao todo,

88 decisões, sendo 63 com referência ao mérito das questões a ela

submetidas. Foi a Corte dissolvida em 19 de abril de 1946, por força de

resolução do dia anterior adotada pela XXX

Assembléia Geral da SdN,

durante o processo de sucessão da antiga pela nova organização

internacional de vocação universal.

IV. T

RIBUNAIS DE VOCAÇÃO UNIVERSAL: CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA

Um dos seis órgãos especiais da ONU (Carta, artigo 7), da qual é

também o principal órgão judiciário (artigo 92), a Corte Internacional de

Justiça funciona de acordo com o Estatuto específico, integrante da própria

Carta das Nações Unidas, Estatuto este que se inspira no pré-cedente da

Corte Permanente de Justiça Internacional.

“Cada membro das Nações Unidas” – reza a Carta – “se compromete

a conformar-se com a decisão da Corte Internacional de Justiça em qualquer

caso em que for parte. Se uma das partes num caso deixar de cumprir as

obrigações que lhe incumbem em virtude de sentença proferida pela Corte,

a outra terá o direito de recorrer ao Conselho de Segurança, que poderá, se

julgar necessário, fazer recomendações ou decidir sobre medidas a serem

tomadas para o cumprimento da sentença” (artigo 94, §§ 1 e 2). Membro

originário das Nações Unidas, o Brasil é ipso facto parte do Estatuto.

São quinze os juízes da Corte, não podendo figurar entre eles dois

nacionais do mesmo Estado. São eleitos pela Assembléia Geral e pelo

Conselho de Segurança de uma lista de pessoas apresentadas pelos grupos

nacionais da Corte Permanente de Arbitragem. Essa lista é elaborada, em

etapa ulterior, pelo Secretário-Geral das Nações Unidas, que a encaminha,

para fins de votação, àqueles dois órgãos. A composição do Tribunal deverá

refletir os principais sistemas jurídicos do mundo. O mandato dos juízes é

de nove anos, podendo ser reeleitos. Quatro têm sido os juízes de

nacionalidade brasileira integrantes da Corte. Dois deles tiveram mandato

incompleto. Philadelpho Azevedo integrou-a em 1946, assim que ela começou

a funcionar, mas sem terminar o mandato, pois veio a falecer em 1951,

substituído então por Levi Carneiro, que nela completou o período restante.

De 1979 a 1992, José Sette Câmara esteve como juiz na Corte. Eleito em

1997, José Francisco Rezek está em vias de terminar o seu mandato.

VOLUÇÃO

USTIÇA

NTERNACIONAL

Tal como ocorreu com a CPJI, dispõe a Carta atual de duas espécies

de jurisdição: contenciosa e consultiva. Quanto à última, são competentes

para solicitar pareceres a Assembléia Geral e o Conselho de Segurança

assim como “órgãos das Nações Unidas e entidades especializadas, que

forem em qualquer época devidamente autorizados pela Assembléia Geral”

(Carta, artigo 96, §§ 1º e 2º).

Quanto à competência contenciosa, somente Estados podem ser

partes em questão perante a Corte (artigo 34, § 1º). “A competência da

Corte abrange todas as questões que as partes lhe submetam, bem como

todos os assuntos especialmente previstos na Carta das Nações Unidas ou

em tratados e convenções em vigor”. É o que dispõe o parágrafo 1º do

artigo 36, sendo os demais parágrafos deste artigo concernentes à chamada

cláusula facultativa de jurisdição obrigatória, cujos termos se originam de

proposta de Raul Fernandes, destinada a ampliar, com flexibilidade, a

jurisdição da Corte. Cerca de sessenta declarações, baseadas nesta cláusula,

estão em vigor, entre as quais não se inclui a de nosso país. Declaração o

Brasil formulou a 12 de fevereiro de 1948, quando Raul Fernandes era

nosso Ministro de Estado das Relações Exteriores. Foi explicitada “sob

condição de reciprocidade” e “por um prazo de cinco anos, a partir da

data da sua apresentação ao Secretariado das Nações Unidas”, data esta

que ocorreu a 12 de março de 1948

. Extinto o mencionado prazo, a

Declaração não foi prorrogada, nem ulteriormente apresentada.

Durante as décadas de 1960 e 1970, a Corte passou por período

de relativa inatividade e certa descrença por parte de Estados em

desenvolvimento, mas não tardou a recuperar e aumentar suas funções

relevantes, como ocorre na atualidade. Foi durante parte desse período de

declínio que as negociações em torno de novo tratado sobre direito do

mar se iniciaram e acabaram por favorecer a instituição de novo tribunal

de solução de controvérsias e de vocação universal.

V. T

RIBUNAIS DE VOCAÇÃO UNIVERSAL: DIREITO DO MAR

Para sopesar a evolução de órgãos e processos referentes a esse

direito, cabe-nos retornar à Conferência da Paz de 1907, quando se debateu

(assim como na precedente) a questão do julgamento das presas marítimas.

Estas ocorrem durante período de beligerância, com admissibilidade da

Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 15, 1948, p. 222.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

captura de navios inimigos, assim como de mercadoria transportada tanto

neles como em navios de nacionalidade neutra. Como o julgamento da

licitude ou não de presas marítimas era processado por tribunais do

Estado de nacionalidade do navio apresador, sentiu-se necessidade de

constituir tribunal internacional a respeito, com competência para rever

sentenças daqueles tribunais. Projeto a respeito converteu-se na

Convenção XIII, de 18 de outubro de 1907. Com sede na Haia, a Corte

seria composta por quinze membros, oito deles (indicados pelas grandes

potências) com mandato de seis anos e os demais, alternativamente, “à

tour de rôle”, com mandato de um a quatro anos. A necessidade de

determinar com maior precisão as normas a serem aplicadas pelo tribunal

motivou a convocação da Conferência de Londres de 1908, de que

resultou a Declaração de 26 de fevereiro de 1909, cuja ratificação foi

rejeitada a seguir pelo Parlamento do país sede da Conferência. O Tribunal

de Presas Marítimas inscreve-se, destarte, no rol das tentativas malogradas

de solução de controvérsias

Cerca de duas décadas mais tarde, no curso da Conferência

da Codificação do Direito Internacional de 1930, ainda sob a égide

da Sociedade das Nações, o relator do tema “águas territoriais”

propusera que as controvérsias decorrentes da aplicação de futura

convenção a respeito deveriam ser submetidas a uma solução

compulsória confiada à Corte Permanente de Justiça Internacional

ou mesmo a órgão arbitral específico. Apoiada apenas por dois

governos (Portugal e Holanda), a proposta circunscreveu-se a registros

nos anais

. O tema da solução de controvérsias veio à consideração

no curso da Primeira Conferência das Nações Unidas sobre o Direito

do Mar, de 1958, e deu origem a projeto de protocolo decorrente de

proposta suíça, o qual, porém, consignava jurisdição meramente

facultativa

. Tornou-se insubsistente com o malogro dos objetivos

da própria Conferência.

Da terceira Conferência das Nações Unidas sobre o Direito do

Mar, que perdurou de 1973 a 1982, resultou a Convenção sobre esse direito,

Vide Georges Scelle, Manuel de Droit International Public, Paris, Domat-

Montchrestien, 1948, p. 726-729.

Cf. Shabtai Rosenne, “The settlement of disputes in the new law of the sea”, Revue

Iranienne des Relations Internationales, 1978, ns. 11/12, p. 402-404.

Crítica ao protocolo lê-se em André Gros, “La Conférence des Nations Unies sur le

droit de la mer”, Les Affaires Etrangères, Paris, PUF, 1959, p. 402 e ss.

VOLUÇÃO

USTIÇA

NTERNACIONAL

assinada em Montego Bay e posta em vigor internacionalmente a 16 de

novembro de 1994. O Estatuto do Tribunal consiste no Anexo VI dessa

Convenção. O Tribunal tem sede, em Hamburgo, onde, a 18 de outubro

de 1996, foi inaugurado. Sem embargo da contribuição efetiva da Corte

Internacional de Justiça ao Direito do Mar

, padece ela de limitações por

ter jurisdição contenciosa adstrita a controvérsias entre Estados. Tribunal

específico sobre direito do mar havia sido proposto em projeto apresentado

pelos Estados Unidos à Comissão dos Fundos Marinhos, preparatória da

Conferência, e acabou sendo progressivamente instituído e

coincidentemente com o curto período de declínio da Corte Internacional

de Justiça, conforme acima se mencionou.

Na primeira etapa de negociações, previra-se aliás a criação de

dois tribunais, um de competência sobre os temas clássicos marítimos;

outro de competência sobre questões referentes às atividades na área

dos fundos oceânicos. Prevaleceu o propósito de fundi-los. O Tribunal é

integrado por 21 juízes eleitos pela Reunião dos Estados-Partes da

Convenção, e composto por Câmaras, a mais importante das quais é a

referente aos Fundos Marinhos, a cuja jurisdição nenhuma questão ainda

foi submetida. Se-lo-á, por certo, à medida que se cogitar efetivamente

da exploração da Área. Quanto a questões pertinentes à Parte XI da

Convenção, a jurisdição dessa Câmara é compulsória e a ela têm jus

standi não apenas Estados e a própria Autoridade, senão também a

Empresa, empresas estatais, pessoas físicas e jurídicas em geral. A mesma

Câmara é provida de jurisdição não apenas contenciosa, mas também

consultiva. Estados têm acesso ao Tribunal em controvérsias referentes

às demais Partes da Convenção, em relação às quais eles têm opção a

fazer, segundo o artigo 287 da Convenção, entre os seguintes meios: a) o

próprio Tribunal; b) a Corte Internacional de Justiça; c) um tribunal

arbitral, de tipo clássico, constituído de conformidade com o Anexo

VII; d) um tribunal especial constituído de conformidade com o Anexo

VIII para uma ou mais das categorias ali especificadas: pesca; proteção

e preservação do meio marinho; investigação científica marinha; e

navegação, incluindo a poluição proveniente de embarcação e por

alijamento.

Vide

meu curso na Universidade de Tessalônica, em setembro de 1976, “Le droit de la

mer dans la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice”, in Thesaurus Acroasium,

vol. VII, 1977, p. 263-339.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

VI. TRIBUNAIS DE VOCAÇÃO UNIVERSAL: ÓRGÃO PERMANENTE DE APELAÇÃO

OMC

Como se sabe, o sistema jurídico da Organização Mundial do

Comércio (OMC), herdeira e continuadora do sistema do GATT, iniciou

atividades em 1º de janeiro de 1995 e gradualmente se desenvolveu, mercê

de resoluções sucessivas de seu órgão principal, a Conferência Ministerial.

Foi em Marrakesh, a 15 de abril de 1994, que se assinou o Acordo

Constitutivo da OMC, pelo qual o Secretariado do GATT de 1947 se

tornou o Secretariado da nova organização e o Diretor-Geral das Partes

Contratantes do GATT passou a exercer o cargo de Diretor Geral da

OMC até que a Conferência Mundial nomeasse outro, efetivo, segundo as

novas regras. Em nível imediatamente inferior à Conferência Ministerial,

que se reúne ao menos uma vez a cada dois anos, situa-se o Conselho

Geral, composto por representantes de todos os Estados membros, que

desempenhará as funções da Conferência, quando esta não estiver reunida.

Incumbe também ao Conselho Geral reunir-se para desempenhar

as funções de Órgão de Solução de Controvérsias (artigo IV, § 3º).

Nos termos do Memorando de Acordo, também aprovado em

Marrakesh, adotam-se procedimentos de caráter político, verbi gratia

consultas (artigo 4º), bons ofícios, conciliação, mediação (artigo 5º) e

instituem-se os chamados “grupos especiais” (panels), cujo estabelecimento,

termos de referência, composição e função são disciplinados

minuciosamente (artigos 6º a 16º). Em suma, os mecanismos de solução

de controvérsias desenvolvidos no decorrer de meio século por meio de

interpretação pragmática dos artigos XXII e XXIII do GATT acabaram

cedendo a um sistema ordenado e regido por normas mais precisas

Procedimento de arbitragem está previsto, ou melhor,

“procedimento rápido de arbitragem”, segundo reza o parágrafo 1º do

artigo 25, “como meio alternativo de solução de controvérsias para facilitar

a resolução de controvérsias que tenham por objeto questões claramente

definidas por ambas as partes”. Ênfase é dada, porém, ao processo de

solução judicial contemplado no artigo 17 e seguintes do Entendimento,

Eric Canal Forgues, “Le système de règlement des différents de l’OMC, La

Réorganisation Mondiale des Échanges, Societé Française de Droit International,

Paris, Pedone, 1996, p. 282. Sobre apreciação favorável ao sistema da OMC, vide José

Carlos de Magalhães, Direito Econômico Internacional, Curitiba, Juruá Editora, 2005,

p. 108-109

VOLUÇÃO

USTIÇA

NTERNACIONAL

pelo qual o Órgão de Solução de Consulta constitui um Órgão Permanente

de Apelação, que receberá os recursos das decisões dos grupos especiais.

São sete os integrantes desse Órgão, nomeados pelo Órgão de Solução de

Controvérsias, com mandato de quatro anos, renovável por uma vez.

Contudo, os mandatos de três das sete pessoas nomeadas imediatamente

após a entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC, escolhidas por

sorteio,expiraram ao final de dois anos. A composição do Órgão de

Apelação “deve ser largamente representativa” da composição da própria

OMC. “Como regra geral” – diz o Entendimento (art. 17, § 5º) “o

procedimento de apelação não deverá exceder sessenta dias contados a

partir da data em que uma parte na controvérsia notifique formalmente

sua decisão de apelar”. Segundo o § 14 do mesmo artigo, “os relatórios

dos Órgãos de Apelação serão adotados pelo Órgão de Solução de Consulta

e aceitos sem restrições pelas partes na controvérsia”, a menos que este

Órgão, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da distribuição dos

mesmos, decida por consenso não aceitá-los

20a

VII. T

RIBUNAIS DE VOCAÇÃO UNIVERSAL: DIREITO PENAL

Destinados a julgamento de delitos graves, de ressonância

interestatal, os tribunais internacionais penais podem ser de duas especiais:

ad hoc ou permanentes. Os primeiros são transitórios, instituídos ex post

facto para julgar crimes cometidos em contexto histórico e geográfico

determinado. Assim o foram os tribunais criados pelos Estados vencedores

da Segunda Guerra Mundial, o de Nurembergue e o do Tóquio. Tiveram

maior efetividade que aquele previsto anteriormente no tratado de Versalhes

para o julgamento do imperador Guilherme II, cuja extradição, porém,

fora denegada pelo governo da Holanda.

Subsistem na atualidade os Tribunais criados pelo Conselho de

Segurança das Nações Unidas para julgamento dos crimes de guerra, crimes

contra a humanidade ou de genocídio cometidos na antiga Iugoslávia

(Resoluções nº 808, de 22 de fevereiro e nº 827, de 25 de maio, ambas de

1993), assim como em Ruanda (Resolução nº 955, de 8 de novembro de

1994). Aquele Tribunal, com sede na Haia, é composto de três Câmaras

20a

Testemunho da fecunda atividade do Órgão de Apelação são as sentenças no último

número do International Legal Materials (de julho deste ano, volume 44) sobre “supply

of gambling and betting services” e “Sales of cigarettes” (p. 840 e ss.).

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

(duas de julgamento e uma de apelação), de Promotoria e da Escrivania.

Com sede em Arusha, na Tanzânia, o Tribunal de Ruanda compõe-se de

três Câmaras, de Escrivania e de Promotoria (esta sediada em Kigali,

Ruanda).

Diferentemente dos quatro tribunais acima referidos, foram outros

cogitados, de caráter permanente e competentes para julgamento de delitos

previamente definidos. Propostas com esse objetivo remontam ao período

de elaboração da Convenção sobre Genocídio, de 1948. Tratava-se então

de constituir tribunal para julgamento não apenas de genocídio, senão

também de crimes contra a humanidade, crimes de guerra e agressão. Em

1992, a Assembléia Geral das Nações Unidas recomendou à Comissão de

Direito Internacional elaboração de projeto de Estatuto de Tribunal com

esse alcance.

O Tribunal Penal Internacional foi criado por Conferência de

Pleniponitenciários reunida em Roma nos meses de junho e julho de 1998.

O Estatuto, adotado a 17 de julho de 1998 por 120 votos a favor (sete

contrários e 21 abstenções), define o Tribunal como “uma instituição

permanente” (art. 1º), com “personalidade jurídica internacional”, provido

de capacidade jurídica que seja necessária “para odesempenhode suas

funções e a realização de seus propósitos” (art. 4º, 1º). Ele é complementar

das jurisdições penais nacionais, não se destinando a substituí-las. A sua

competência será exercida apenas quando as jurisdições nacionais não

tiverem o propósito ou os meios de exercerem a própria competência e

nos casos que lhe tenham sido deferidos pelo Conselho de Segurança das

Nações Unidas. Outras hipóteses de competência estão contempladas no

Estatuto, o qual, em obediência ao princípio da legalidade, define os delitos

que compete ao Tribunal julgar.

Tem este por sede a cidade da Haia e constituiu-se a partir da

entrada em vigor do Estatuto, o que ocorreu, segundo o artigo 126, “no

primeiro dia do mês seguinte ao término de um período de sessenta dias

após a data do depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, de

aceitação, de aprovação ou de adesão junto do Secretário-Geral da ONU”.

Motivou a criação do Tribunal, nos termos do Preâmbulo do Estatuto de

Roma, a necessidade de pôr fim à impunidade de autores de crimes “que

afetam a humanidade no seu conjunto”. Eleitos os primeiros dezoito juízes

do Tribunal em princípios de 2003 pela Assembléia dos Estados-Partes

do tratado, as atividades iniciais concentraram-se na elaboração do

regulamento, o que exigiu superação de dificuldades oriundas, em grande

VOLUÇÃO

USTIÇA

NTERNACIONAL

parte, da diversidade de sistemas e experiências discrepantes na área penal

e judicial. Já no primeiro ano de funcionamento, o Tribunal recebeu a

incumbência de julgar dois casos, que lhe foram remetidos tanto pela

República Democrática do Congo como por Uganda.

VIII. TRIBUNAIS REGIONAIS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

A) Comunidade Européia

Com base em disposições da Carta das Nações Unidas (artigos

33 e 52), os Estados-partes de acordos ou entidades regionais devem

deles se valer para chegar a uma solução pacífica das controvérsias

locais. Comecemos por ter em conta os tribunais da comunidade

européia.

O processo de integração regional européia, cujas origens

remontam a período anterior à segunda guerra mundial, tem sido

gradualmente desenvolvido e consolidado, embora ainda hoje preveja

desdobramentos. Bases convencionais iniciais foram os tratados de Paris

de 1951 e de 1952 e o de Roma de 1957, com fundamento nos quais se

constituíram a Comunidade Européia de Carvão e do Aço, a Comunidade

Européia de Defesa, a Comunidade Econômica Européia e a Comunidade

Européia de Energia Atômica.

Além de convenções subseqüentes relativas ao ingresso de novos

membros na Comunidade, cabe assinalar algumas que modificaram a

estrutura e a competência anteriormente estabelecidas: o Ato Único

Europeu, assinado em Luxemburgo e na Haia, a 17 e 28 de fevereiro de

1986; o tratado da União Européia, assinado em Maastrich, a 7 de fevereiro

de 1992; o tratado de Amsterdam, de outubro de 1997, que entrou em

vigor a 1º de maio de 1992; e o tratado de Nice, de 26 de fevereiro de

2001. O tratado de Maastrich propiciou base jurídica unitária para o

conjunto do processo da integração, plasmado na noção de União Européia,

que ora compreende não apenas as Comunidades Européias (Econômica,

do Carvão e do Aço, de Energia Atômica), mas também se estende à

cooperação intergovernamental que entre elas se desenvolve. Como se

sabe, por força deste tratado, a denominada Comissão Econômica Européia

Vide Sylvia Steiner, “La Corte Penal Internacional: un año de experiencia”, Persona y

Derecho, Universidad de Navarra, 2004, p. 26.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

passou a ser chamada apenas de Comunidade Européia para significar

maior abrangência de sua área de atuação. Subseqüentemente, por força

do tratado de Nice, extinguiu-se a Comunidade Européia do Carvão e do

Aço cujo patrimônio acabou por ser incorporado à Comunidade Européia

O tratado de Roma de 1957 havia instituído, como se sabe, em

sua Parte Quinta, as instituições da Comunidade entre as quais a

Assembléia (hoje Parlamento Europeu), o Conselho, a Comissão e a

Corte de Justiça. Consoante o artigo 220 ainda em vigor, “[a] Corte de

Justiça assegura o respeito do direito na interpretação e aplicação” do

tratado. Começou por ser integrada por sete juízes, número este

aumentado sucessivamente, em função da crescente ampliação de

membros da Comunidade, para nove em 1973, onze em 1980, treze em

1985 e quinze em 1995. Dependendo da complexidade da questão sub

judice e da existência ou não de jurisprudência uniforme a respeito, a

Corte pode exercer sua função jurisdicional em plenário ou em câmaras

integradas por três, cinco ou sete juízes. O mandato dos juízes é de seis

anos, havendo de três em três anos, renovação parcial da composição da

Corte. Tem esta por incumbência controlar a legalidade dos atos de demais

órgãos da Comunidade. Sede da Corte, assim como do Tribunal de

Primeira Instância, como se sabe, é fixada em Luxemburgo. Foi este

Tribunal, composto por quinze membros, instituído a 24 de outubro de

1998 pelo Conselho das Comunidades Européias, que reconheceu estar

a Corte sobrecarregada de tarefas judiciais, promovidas tanto pelo

aumento progressivo de Estados-membros como pela atribuição crescente

de encargos conferidos aos órgãos comunitários.

B) Mercosul

O Protocolo de Olivos, assinado a 18 de fevereiro de 2002 pelos

membros do Mercosul (Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai), promulgado

entre nós pelo Decreto nº 4.982, de 9 de fevereiro de 2004, veio a sanar

lacuna sensível em relação ao sistema de solução de controvérsias nesse

contexto regional. Não cogitava até então esse sistema, baseado no tratado

de Assunção e nos protocolos de Brasília e de Ouro Preto, “da implantação

de mecanismo efetivo de legalidade e de interpretação uniforme desses

Manuel Diez de Velasco, Las Organizaciones Internacionales, Madrid, Tecnos, 12.

ed., 2002, p. 549-553.

VOLUÇÃO

USTIÇA

NTERNACIONAL

tratados”, como tivemos ocasião de oportunamente indicar

. O Protocolo

de Olivos não preenche integralmente a lacuna apontada, mas se encaminha

para supri-la. Ele consigna procedimentos a que devam se submeter “as

controvérsias que surjam entre os Estados Partes sobre a interpretação,

aplicação dos acordos e protocolos do Mercosul”, assim como das decisões

do Conselho, das resoluções do Grupo MercadoComumedasdiretrizesda

Comissão de Comércio desse organismo regional (artigo 1º; § 1º). O tratado

contempla procedimentos políticos de solução de controvérsias, entre as

quais procedimento opcional ante o Grupo Mercado Comum (artigos 6 a

8). Acolhe procedimento arbitral ad hoc, pelo qual o tribunal se compõe de

três árbitros, escolhidos de uma lista em que cada Parte designa doze

juristas.

Releva notar a instituição do Tribunal Permanente de Revisão,

integrado por cinco juízes, cada Parte designando um juiz e seu suplente

por um período de dois anos, renovável por no máximo dois períodos

consecutivos (artigo 18). Da lista assim elaborada, será acolhido por

unanimidade dos Estados-partes, o quinto juiz, designado para um período

de três anos, não renovável. Outros critérios para a designação deste árbitro

poderão ser definidos pelos Estados-partes (artigo 18, § 4).

Tem o Tribunal Permanente de Revisão competência para julgar,

em segunda instância, recurso de revisão de laudo de Tribunal Arbitral ad

hoc (artigo 17). Dispõe também de competência consultiva. Segundo o

artigo 3, “[o] Conselho do Mercado Comum poderá estabelecer mecanismos

relativos à solicitação de pareceres consultivos ao Tribunal Permanente de

Revisão, definindo seu alcance e procedimentos”. Esta competência

contribuirá, por certo, para uma interpretação mais uniforme do sistema

do Mercosul.

Foi o Tribunal instalado na Vila Rosalba, em Assunção, a 13 de

agosto 2004, data em que os seus membros foram empossados. Desde a

vigência do Protocolo de Olivos, duas decisões arbitrais de primeira

instância ocorreram, tendo as partes desistido, na primeira, depois de

iniciado o processo. A segunda, terminada há poucos dias e ainda no

prazo de apelação, poderá ensejar o primeiro caso de revisão a chegar ao

Tribunal.

“Solução de controvérsias após Ouro Preto”, in Contratos Internacionais e Direito

Econômico no Mercosul (Paulo Borba Casella, coordenador), São Paulo, LTR, 1996, p.

693-701.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

IX. TRIBUNAIS DE VOCAÇÃO REGIONAL: DIREITOS HUMANOS

A) Sistema Europeu

Inspirados nos propósitos que os motivaram a resistir e vencer os

componentes do Eixo, e inspirados pelo Congresso da Haia, reunido em

1948, a que compareceram, dez Estados da Europa Ocidental assinaram

em Londres, a 5 de maio de 1949, o Estatuto do Conselho da Europa, que

entrou em vigor a 3 de agosto do mesmo ano. Como naquele Congresso

fora aprovado um projeto de Corte européia dos direitos do homem e são

esses direitos consignados no artigo 3º do Estatuto, incumbiu-se o Conselho

da Europa de promover a elaboração de tratado a respeito. A Convenção

Européia de Direitos Humanos foi assinada em Roma a 4 de novembro

de 1950 e passou a vigorar em setembro de 1953. Juntamente com onze

protocolos, ela tutela amplo espectro de direitos civis e políticos. Está hoje

ratificada por cerca de meia centena de Estados membros do Conselho da

Europa.

Foi o Conselho da Europa, de certo modo, “le berceau” das

Comunidades Européias. O artigo 230 do tratado de Roma já havia prescrito

subsistir entre aquele e estas “todas as cooperações úteis”, de que resultou

estabelecer-se entre esses organismos uma relação “de círculos

concêntricos”

Vigente desde 1º de novembro de 1998, o último desses protocolos,

o de número XI, determinou que a Corte Européia de Direitos Humanos

se compusesse de número de juízes igual ao dos Estados-partes, a serem

eleitos para um mandato de seis anos.

Além de continuar com atribuições anteriores, a Corte passou a

assumir funções próprias da Comissão, a qual até então detinha o poder de

ordenar medidas preliminares de proteção a vítimas de violação aos direitos

humanos. Por outro lado, a Corte Social Européia, vigente desde 1999, ao

substituir a anterior (em vigor desde 1965),ampliou significativamente a

esfera de proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais.

Teve o protocolo nº XI outras conseqüências, entre as quais “a

capacidade – sem precedentes – de iniciar processos diretamente perante

P. Leuprecht, “La coopération européene dans le domaine des droits de l’homme”, in

L’Europe dans le Relations Internationales, Paris, Pedonne, 1982, p. 162-195, em

particular, p. 166.

VOLUÇÃO

USTIÇA

NTERNACIONAL

a Corte”, inaugurando-se, como atesta Antonio Augusto Cançado Trindade,

no âmbito do sistema europeu de proteção, uma nova fase, mais avançada:

“passou-se do locus standi a um verdadeiro jus standi, com os indivíduos

afigurando-se como verdadeiros sujeitos do direito internacional dos

direitos humanos dotados significativamente de inconteste e plena

capacidade jurídica processual internacional”.

B) Sistema Interamericano

Teve esse sistema origem na Nona Conferência Interamericana,

celebrada em Caracas, de 30 de março a 2 de maio de 1948, onde se

aprovou a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA), assim

como a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem. Esta

Declaração precede de cerca de sete meses e meio a aprovação, pela

Assembléia Geral da ONU, da Declaração Universal dos Direitos do

Homem

. Por seu turno, a Carta da OEA proclamara, de modo genérico,

o dever de respeito aos direitos humanos por parte de todo o Estado-

membro da entidade. Onze anos mais tarde, em 1959, a Quinta Reunião

de Consultas dos Ministros de Relações Exteriores, realizada em Santiago

do Chile, aprovou moção em favor da criação de órgão relativo à proteção

de direitos humanos, que veio a ser a Comissão Interamericana de Direitos

Humanos, órgão este que, após vicissitudes, se incorporou à estrutura da

OEA como órgão principal, nos termos do Protocolo de Buenos Aires de

1967, que emendou a Carta da OEA e entrou em vigor em 1970. Aprovada

na Conferência de San José da Costa Rica, a Convenção Americana de

Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 (que somente entrou em

vigor nove anos mais tarde) contemplou dois órgãos competentes para

conhecer de assuntos relacionados para o cumprimento dos compromissos

assumidos pelos Estados-partes na Convenção: a Comissão e a Corte

Interamericana de Direitos Humanos (artigo 33).

É a Corte integrada por sete juízes, eleitos pelo voto da maioria

absoluta dos Estados-partes na Convenção, para um período de seis anos,

podendo ser reeleitos (art. 53, § 1º; art. 54, § 1º). Somente os Estados-

Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. III, Porto Alegre,

Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 141.

Está a Declaração transcrita em meu livro de textos, Direito e Relações Internacionais,

8. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 431-435.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

partes e a Comissão têm o direito de submeter um caso à decisão da

Corte, mas, para que “a Corte possa conhecer de qualquer caso, é necessário

que sejam esgotados os processos previstos nos artigos 48 a 50 (artigo 61,

§ 2)”, processos estes que demandam igualmente a intervenção da

Comissão.

Cinjo-me, nesse ponto, a essas considerações tanto pela amplitude

do tema a mim confiado como, sobretudo, em razão da palestra que ainda

hoje será versada pelo ilustre Professor Cançado Trindade sobre “Desafios

para a efetiva proteção dos direitos humanos”.

X. C

ONSIDERAÇÕES FINAIS

Do que se expôs acima se infere de imediato a expressiva

multiplicidade de órgãos destinados a dirimir controvérsias, ocorrida após

a segunda guerra mundial, mesmo que nos tenhamos cingido a elencar

apenas tribunais de solução judicial. Cabe a esse propósito indicar que,

para não desbordar do tempo disponível, deixamos de consignar atenção

a tribunais administrativos internacionais, que se incumbem, como se sabe,

do contencioso que opõe funcionários internacionais e instituições que os

empregam. De qualquer maneira, uns e outros órgãos de solução judicial,

inclusive os de arbitragem, acabam concorrendo, em grau maior ou menor,

para a consecução de justiça cuja evolução foi nosso propósito delinear.

Quanto aos tribunais administrativos, eles comprovam a tendência

progressiva do acesso da pessoa humana a foros internacionais.

A multiplicação desses foros deve-se, em grande parte, à superação

doutrinária do rígido conceito de soberania que, ainda à época da elaboração

da Carta das Nações Unidas, predominava. Dispunha a Carta, porém, de

expressões e valores que denotavam esperança na reformulação daquele

modelo, responsável em grande parte, pela deflagração e vicissitudes de

dois conflitos armados de alcance universal. Assim é que, como se sabe, o

preâmbulo não se refere a Estados, senão a povos, bem como a direitos

fundamentais do homem, à dignidade e do valor do ser humano, à igualdade

de direitos dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e

pequenas. Menção faz ainda o preâmbulo a “condições sobre as quais a

justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes

do direito internacional possam ser mantidas” e ao propósito de praticar

“a tolerância e a convivência em paz, uns com outros, como bons vizinhos”.

Disposições do mesmo relevante instrumento são ainda as dos capítulos

VOLUÇÃO

USTIÇA

NTERNACIONAL

VI e VIII e XIV, relativas à solução pacífica de controvérsias e a acordos

regionais, bem como as integrantes do Estatuto da própria Corte

Internacional de Justiça. Foram essas normas e valores que gradualmente

estimularam e legitimaram os esforços da geração contemporânea da

elaboração da Carta, assim como das subseqüentes, a buscarem fórmulas

institucionais e procedimentos aptos a compelirem Estados a evitarem

recursos a agressão armada e a conflitos beligerantes, e a se submeterem a

instrumentos de solução pacífica desses conflitos.

Várias foram as tentativas, visando à concretização desses

procedimentos. Entre aquelas que, mesmo em âmbito modesto,

prosperaram – e merecem o devido realce – está a de incluir, no próprio

bojo do tratado cujas cláusulas se pretende respeitar (e não em instrumentos

anexos autônomos que exigiriam subseqüentes manifestações de vontade

dos contratantes), regras destinadas à observância dos processos de solução

pacífica de controvérsias. Exemplos de acordos em que esse louvável

propósito se efetivou são a Convenção de Viena sobre Direito de Tratados

e a Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar. Tem a última,

aliás, o mérito adicional de compelir os Estados-partes a optarem

necessariamente por uma das vias conducentes à solução de controvérsias,

tal como se estipula no artigo 287: ou o Tribunal de Hamburgo, ou a Corte

Internacional de Justiça, ou um tribunal arbitral de tipo clássico (nos termos

do Anexo VII), ou, enfim, um tribunal arbitral especial (nos termos do Anexo

VIII da Convenção). No caso em que as partes, numa controvérsia sobre

direito do mar, não tiverem aceitado o mesmo procedimento para solucioná-

la, a controvérsia deverá ser submetida necessariamente a uma das

modalidades da arbitragem, a mencionada no Anexo VII “salvo acordo em

contrário das partes”, no dizer do § 5 do mesmo artigo da Convenção. Eis aí

mecanismo – entre outros a serem eventualmente aditados – conducente, de

modo louvável, à solução pacífica de litígios.

Sem embargo da adoção desses mecanismos que, a título de

exemplo, contribuem como contribuirão para evitar o envenenamento

progressivo das relações internacionais, há quem a elas veementemente se

opõe. Qualificam o sistema de Convenção de Montego Bay,

pejorativamente, de “forum shopping”. Quanto à diversificação de tribunais

contemporâneos, preferem designá-la não de multiplicação – senão

depreciativamente – de “proliferação”. Em oposição à riqueza e à vitalidade

dos mecanismos vigentes, pretendem conferir à Corte Internacional de

Justiça uma posição de superioridade hierárquica, de controle dos demais

tribunais, atribuindo à expressão “órgão principal das Nações Unidas”

uma conotação que a Carta de São Francisco não possui efetivamente.

Expressão dessa corrente negativista dos méritos acima apontados,

embora o faça (como não poderia deixar de ser), em termos elevados, é a

de antigo Presidente da Corte da Haia

, que se refere também com orgulho

à continuidade de juízes de seu país na composição do mesmo Tribunal

o que, aliás, não seria de estranhar, pois o sistema de eleição de juízes da

Corte favorece inegavelmente os candidatos oriundos de membros

permanentes do Conselho de Segurança das Nações Unidas, em mecanismo

contrário, mas certamente sofisticado, ao que pleiteara Ruy Barbosa no

contexto da Segunda Conferência da Paz da Haia de 1907.

Forçoso é concluir e, para tanto, permito-me retornar ao título

sugestivo e desafiador desta palestra, a saber,

Evolução da Justiça

Internacional.

Ficou demonstrado que, tomada em sentido institucional, a justiça

tem-se ampliado, crescido, evoluído, produzido frutos e necessita de ser

gradualmente aprimorada. Permito-me retomar, porém, o sentido valorativo

mencionado na introdução desta palestra, sentido este que o termo

justiça

também comporta, como objetivo a iluminar os passos detribunais e a

inspirar o comportamento e aspiração de juristas e juízes. Teria ela, nesse

sentido, evoluído? Neste caso, permito-me responder negativamente. A

justiça não retrocede nem progride. Ela é um valor transcendental, que

remanesce incólume, fascinante, sedutora, imutável. O que teria evoluído,

como acima se disse, são as instituições que, no curso dos séculos, almejam

constantemente alcançá-la e pô-la a serviço do ser humano, de povos, de

governos.

Gilbert Guillamume, La Cour Internationale de Justice à l’Aube du XXI

ème

Siècle,

Paris, Pedone, 2003, p. 25 a 27.

Saudação ao Presidente da República Francesa, International Court of Justice,

Communiqué de presse nº 2000/7, de 29 de fevereiro de 2000. Discurso perante a

Assembléia Geral das Nações Unidas, a 26 de outubro do mesmo ano, Cour Internationale

de Justice, Communiqué de Presse 2000/36, de mesma data.

100

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

101

Controvérsias Comerciais Internacionais: Os

Princípios do DCI e os Laudos do Mercosul

Nadia de Araujo

INTRODUÇÃO

O convite para participar destas Jornadas de Direito

Internacional Público no Itamaraty permite uma reflexão acerca do

Direito Internacional Público brasileiro em um ano no qual perdemos dois

ilustres representantes: os professores Celso D. Albuquerque Mello

e Guido

Soares

. Ambos tinham, cada um a seu modo, uma característica comum:

sua paixão pela docência. Deixaram lembranças vívidas em várias gerações

de alunos e trataram deste tema específico inúmeras vezes.

É cada vez mais tênue a separação entre as duas disciplinas do

direito internacional (Direito Internacional Público e Direito Internacional

Doutora em Direito Internacional, USP; Professora de Direito Internacional Privado,

PUC–Rio, e Procuradora de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Árbitra-Suplente pelo

Brasil, do Tribunal Permanente de Recursos do Mercosul, no biênio 2004/2006, e Árbitra

pelo Brasil no 9º laudo arbitral, ainda pelo Protocolo de Brasília, realizado em 2005.

A autora agradece a Frederico do Valle Magalhães Marques, Doutor, UFRGS, as inúmeras

discussões sobre o tema e o material de pesquisa cedido. Seus comentários e revisão do

texto contribuíram para este trabalho, mas as opiniões aqui expostas são da inteira

responsabilidade da autora.

Da obra de Celso Albuquerque Mello, destacamos: MELLO, Celso D. de Albuquerque,

Direito Internacional da Integração, Rio de Janeiro, Renovar, 1996; Direito

Internacional Americano, Rio de Janeiro, Renovar; 1995; Curso de Direito Internacional

Público, Rio de Janeiro, Renovar, 1993; O Direito Constitucional Internacional, 2. ed.,

Rio de Janeiro, 2000, Renovar.

Na obra de Guido Soares, destacamos: SOARES, Guido F. S.; “O tratamento da propriedade

intelectual no sistema da Organização Mundial do Comércio: uma descrição geral do Acordo

TRIPs”, in Guerra Comercial ou Integração Mundial pelo Comércio? A OMC e o

Brasil, CASELLA, Paulo Borba e MERCADANTE, Araminta de Azevedo – Coordenadores,

São Paulo, LTr, 1998; SOARES, Guido, Órgãos dos Estados nas Relações

Internacionais; Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2001, e Curso de Direito Internacional

Público, Atlas, São Paulo, 2002.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

102

Privado), e as próprias diretrizes curriculares sobre o ensino jurídico, ao

estabelecerem os temas principais do curso de Direito, a elas se referiram

como “Direito Internacional”. O tema das Soluções de Controvérsias Comerciais

Internacionais será tratado como um tópico de Direito Internacional.

A importância do Comércio Internacional é crucial para o

desenvolvimento dos países e para a manutenção da paz. Celso Lafer aponta

essa interação, ao esclarecer que “a relação positiva entre comércio e paz

está na origem do projeto da International Trade Organization e da Carta de

Havana”, com o seu desdobramento para o GATT e OMC.

Uma das

técnicas para viabilizar a paz, no plano internacional, é mediante a solução

pacífica de controvérsias, pelas normas jurídicas, princípio incluído na Carta

da ONU.

O aumento significativo das trocas comerciais ocasiona inúmeros

litígios. Para buscar soluções para os conflitos, é preciso identificar sua

espécie. As controvérsias comerciais internacionais podem ser de três tipos:

entre Estados, entre Estados e partes privadas, e somente entre partes

privadas.

No sistema internacional iniciado pelas reuniões de Bretton-Woods,

cujos efeitos são sentidos até hoje, inaugurou-se um procedimento de

discussão multilateral das regras do comércio internacional, que culminou

com a criação da Organização Mundial do Comércio, OMC. A organização

conta com um sistema próprio de solução de controvérsias. Em âmbito

regional, outros sistemas também foram criados, sendo de ressaltar, no

caso do Brasil, o papel do Mercosul.No bloco sul-americano, o sistema de

solução de controvérsias por arbitragens ad hoc foi recentemente

aperfeiçoado com a inauguração de uma nova instância, o Tribunal

Permanente de Recursos, criado pelo Protocolo de Olivos, já em vigor.

LAFER, Celso, “Solução de Controvérsias, normas relativas a balanço de pagamentos e

meio ambiente”, in Guerra Comercial ou Integração Mundial pelo Comércio? A OMC

e o Brasil; CASELLA, Paulo Borba e MERCADANTE, Araminta de Azevedo –

Coordenadores, São Paulo, LTr, 1998, p. 730.

O Protocolo de Olivos substitui o Protocolo de Brasília e foi assinado pelos Estados-

partes do Mercosul em 2002. Entrou em vigor no Brasil, pelo Decreto 4.982, de 9 de

fevereiro de 2004. O Tribunal foi instalado, solenemente, em Assunção, no dia 13 de agosto

de 2004. De mencionar, como contraponto, o caso da União Européia, em que há uma

instância judicial própria, que cuida tanto dos casos entre Estados como entre estes e os

particulares, e ainda da interpretação do direito comunitário. Cf. ACCIOLY, Elisabeth,

Sistema de Solução de Controvérsias em blocos econômicos, Coimbra, Almedina,

2004.

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

PRINCÍPIOS

DCI

AUDOS

ERCOSUL

103

Enfocamos a utilização de princípios na resolução dos conflitos

comerciais em que o Estado está envolvido. Estes princípios do Direito do

Comércio Internacional –DCI, de caráter comum, são os alicerces das

organizações internacionais multilaterais e regionais que tratam do tema,

utilizados pela OMC e pelo Mercosul.

Destacam-se os do livre comércio e da livre concorrência, de caráter

material, e da boa-fé, da pacta sunt servanda e do devido processo legal, de natureza

processual. A aplicação de princípios para a solução das controvérsias

comerciais internacionais é freqüente nos fóruns acima citados. Neste

trabalho, cuidaremos dos laudos arbitrais do Mercosul.

ARTE I

1. O que são princípios

Adotamos uma análise pós-positivista

do direito para descrever a

aplicação no caso concreto do sistema de ponderação de princípios. Para

os pós-positivistas, o direito não pode ser entendido apenas como um produto

acabado, fruto de uma ação legislativa, mas como um processo no qual a

análise de como se chega à decisão judicial assume importância capital no

entendimento e no funcionamento do sistema. Só com uma visão racional

do conjunto de idéias que compõe o processo, é possível oferecer respostas

aos operadores jurídicos.

De caráter fragmentário, a nova teoria utiliza

inúmeras metodologias para chegar à decisão do caso concreto, inclusive

aquelas provenientes de outras ciências, não se limitando aos aspectos

jurídicos tradicionais. Sua orientação é voltada para a solução do problema

prático e está produzindo uma revitalização da razão prática no âmbito

jurídico.

O amadurecimento da cultura jurídica necessita de uma doutrina

preocupada com as questões pragmáticas diuturnas e com as bases teóricas

O pós-positivismo foi conceituado por Antonio Cavalcanti Maia como uma nova

constelação do pensamento jurídico, na qual os princípios gerais de direito desempenham

um papel crucial para a realização dos ideais de justiça política e social, sendo, também,

mais comprometido com o efetivo funcionamento do Estado Democrático de Direito,

especialmente no que toca às atividades concretas de interpretação e aplicação do direito.

MAIA, Antonio Cavalcanti, “Os Princípios Gerais de Direito e a perspectiva de Perelman”,

in A expansão do Direito, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, p.144.

CALSAMIGLIA, Alberto, “Ciencia Jurídica”, in El Derecho y la Justicia, ed. Ernesto

Garzon Valdés e Francisco Laoporta, Editorial Trotta, 2002, p. 23.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

104

informadoras do desenvolvimento da teoria jurídica.

Essa nova maneira

de visualizar o direito, que aparece no direito constitucional de diversos

Estados, também tem sido seguida nas arenas internacionais e revela-se de

maneira bastante clara nas decisões dos órgãos internacionais de solução

de controvérsias

, como veremos nos exemplos da OMC e do Mercosul.

A hermenêutica jurídica não pode prescindir da argumentação

encontrando-se superada sua concepção tradicional limitada a técnicas de

interpretação das leis, como, por exemplo, a interpretação literal ou lógico-

sistemática. Ressaltamos a contribuição de Chaim Perelman para a

metodologia do direito, nesta volta aos estudos da retórica como uma teoria

da argumentação.

Sua busca é de outra dimensão da racionalidade, mais

compatível com a vida prática. A melhor conduta para se chegar a uma

decisão será a mais razoável, de forma convincente para o auditório ao qual

se dirige. Escapa-se ao rigor de uma lógica formal, mas a validade da

interpretação se sustenta porque eticamente correta.A técnica hermenêutica

atual não pode mais subsistir apenas com a operação de subsunção. Na

maneira de decidir os casos mais complexos, chamados de casos difíceis, há

que se encontrar critérios para lidar com esse novo material normativo, os

princípios, evitando-se uma excessiva ênfase na vontade do juiz. Antonio

Maia, comentando a crescente diferenciação do mundo social

contemporâneo, aponta para a necessidade da maior sofisticação do aparato

metodológico dos operadores do direito.

A necessidade de uma interpretação constitucional diferenciada da

tradicional efetua a concretização da norma constitucional. Os princípios

ocupam lugar de destaque no movimento pós-positivista. São considerados

como normas basilares do sistema como um todo. A utilização de uma

metodologia jurídica adequada à concretização da Constituição é parte do

MAIA, Antonio Cavalcanti, “O Direito Natural e a perene questão da legitimidade”, in

LIMA, Viviane Nunes Araujo, A Saga do Zangão, prefácio, Rio de Janeiro, Ed. Renovar,

2000, p. I.

No Brasil, depois da recepção da Constituição de 1988, verifica-se o surgimento de um

novo pensamento no direito constitucional brasileiro, elaborando uma maneira mais adequada

de interpretar a matriz principiológica da Constituição. GUERRA FILHO, Willlis Santiago,

Teoria da Ciência Jurídica, São Paulo, Ed. Saraiva, 2001, p. 115.O autor une a questão da

metodologia à interpretação constitucional e traz a experiência desenvolvida na Alemanha.

Cf. CAMARGO, Margarida, Hermenêutica e Argumentação, 3. ed., Rio de Janeiro,

Renovar, 2003, p. 8.

CAMARGO, Margarida, op. cit., p. 193.

MAIA, Antonio Cavalcanti, “Pós-fácio...” in CAMARGO, Margarida, op. cit., p. 284.

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

PRINCÍPIOS

DCI

AUDOS

ERCOSUL

105

movimento de dar-se um lugar de maior destaque na pirâmide normativa

aos princípios.

Permite que as decisões dos tribunais, em casos difíceis

, tenham

base teórica para interpretar normas produzidas pelo poder legislativo.

Segundo Miguel Reale

, os princípios são “verdades fundantes de

um sistema de conhecimento”, admitidas desta forma por serem evidentes

ou comprovadas, pressupostos da pesquisa e da praxis. Sua raiz etimológica,

procedente do latim principium, quer dizer aquilo que serve de base a algo.

Os princípios existentes na normativa internacional servem para guiar e

delimitar a interpretação e a aplicação do quadro-jurídico das organizações

internacionais. Também fornecem as diretrizes usadas para fundamentar as

decisões jurídicas de seus órgãos de solução de controvérsias. Evita-se que

quem está decidindo o faça de acordo com sua vontade, reduzindo seu grau de

discricionariedade e garantindo a consecução dos objetivos perseguidos. O

interessante da distinção entre princípios e regras jurídicas é que há uma diferença

quanto ao caráter da orientação que os estabelecem: enquanto as segundas

seguem a regra do “tudo ou nada” e aplicam-se ou não à situação concreta, os

primeiros, os princípios, possuem uma dimensão de peso e importância, por sua

abstração e alto grau de generalidade, o que faz que sua não-utilização em um

caso concreto não o invalide para situações futuras. Não há como prever, em

relação aos últimos, todas as possíveis formas de sua aplicação, pois enunciam

razões que indicam apenas uma direção. Isso faz que, no caso da utilização dos

princípios, seja necessário confrontá-los à situação, para determinar se seu

conteúdo é aplicável ou não ao caso concreto, e em que medida.

SOUZA NETO, Claudio Pereira, Jurisdição Constitucional Democracia e

Racionalidade Prática, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 216.

“Casos difíceis” é a tradução de “hard cases”, terminologia utilizada por Dworkin para

cuidar de casos paradigmáticos, que no sistema norte-americano se distinguem dos demais,

especialmente os precedentes anteriores. Não são de fácil solução por envolverem questões

para as quais a sociedade tem mais de um posicionamento.

Praticar a “interpretação constitucional” é diferente de interpretar a Constituição de acordo

com os cânones tradicionais da hermenêutica jurídica, em bases jusprivatistas. GUERRA

FILHO, Willis Santiago, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, São Paulo,

Celso Ribeiro Bastos Ed., 1999, p. 55. Essa nova prática da interpretação constitucional

tem sido bastante utilizada no Brasil pelo STF e pelo STJ.

REALE, Miguel, Lições Preliminares do Direito, São Paulo, Ed. Saraiva, 7. ed., 1980,

p. 299.

DWORKIN, Ronald, “Is Law a system of rules?”, in Philosophyof Law, Oxford

University Press, 1977, p. 45 e seguintes. Dworkin desenvolveu seu pensamento com base

em um diálogo crítico com as doutrinas positivistas, criticando, em especial, o normativismo

de Hart. Para Ronald Dworkin, o sistema jurídico é formado por um conjunto de normas,

nos quais princípios e regras compõem o conjunto normativo.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

106

Os princípios apontam uma direção, mas não fazem referência ao

caso concreto, não sendo possível aplicar-se o método lógico-formal para

solucioná-lo. Podem ser aplicados em diferentes graus, dependendo do

contexto, utilizando-se uma técnica de ponderação na sua aplicação.

Essa

diferença é mais intensa quando verificamos a colisão de princípios e o

conflito de regras. No primeiro caso, pondera-se o peso de cada um dos

princípios envolvidos, sem promover a exclusão de qualquer um deles do

sistema – um princípio cede ao outro, diante do caso concreto. Antes do

aparecimento do caso concreto, não há como determinar o grau de cada

um deles, que estão todos no mesmo nível. Não é possível verificar prima

facie qual prevalecerá.

No segundo caso, o conflito de normas desenrola-

se na dimensão de validade, importando a prevalência de uma na invalidade

da outra, e sua conseqüente exclusão da ordem jurídica.

Esta nova visão da hermenêutica jurídica não serve apenas aos

casos judiciais. Pode e deve ser utilizada para os litígios de caráter comercial,

porque sua solução depende mais da análise de questões ligadas aos fatos

concretos do caso, baseadas em dados econômicos e conjunturais, do que

em regras jurídicas genéricas. Essa metodologia aparece cada vez mais nos

órgãos internacionais de solução de controvérsias comerciais, que necessitam

analisar em detalhes premissas fáticas de grande complexidade e aplicar

princípios jurídicos gerais a situações específicas de caráter bastante

particular.

A interação dos Estados no comércio internacional deve ser

organizada, mas levando em conta as diferenças de vantagens comparativas

entre as economias e as necessidades e interesses dos Estados mais diversos.

Por isso, é necessário um mecanismo de interface, que, para Celso Lafer, é a

OMC

. A organização permite que as relações dos diversos Estados não

sejam apenas de confronto, mas inclua um sistema que favorece a

cooperação. Aceita-se um processo calcado na racionalidade e na

funcionalidade da reciprocidade de interesses, em que o sistema jurídico

multilateral desempenha um papel positivo. No curso das soluções de

controvérsias, os princípios do sistema são a base das decisões.

O sistema é muito similar ao modo de julgar dos sistemas jurídicos

anglo-saxões, nos quais, mais do que a busca da justiça ideal, privilegia-se

SOUZA NETO, Claudio Pereira, op. cit., p. 249–250.

BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 12. ed., São Paulo, Malheiros,

2002, p. 251.

LAFER, Celso, op. cit., p. 735.

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

PRINCÍPIOS

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AUDOS

ERCOSUL

107

a noção de fairness. Nos diversos casos analisados, nota-se a preocupação

de determinar a solução para o caso, diante de situações em que o conflito

de interesses é gritante, mas aceitável. Os Estados, por razões internas (e

dentro da idéia de que há diversas competências internas, mas só uma

representação internacional), podem acabar editando normas incompatíveis

com as obrigações internacionais que assumiam. Confronta-se o caso

concreto ao princípio do livre comércio, para verificar que solução tomar.

O fenômeno da judicialização da vida, sentido no plano interno,

encontra eco no plano internacional, nas controvérsias comerciais

internacionais. A utilização dos princípios para resolver esses casos exige a

técnica da ponderação dos elementos em causa na questão, para resolver a

questão que envolve opções políticas em tensão.

A tensão é o elemento

permanente nesses conflitos, que atingem não só as partes, mas os árbitros,

exigindo deles minuciosa argumentação para definir a solução.

No campo internacional, os objetivos dos sistemas de soluções de

controvérsias comerciais contêm o unilateralismo, que utiliza mecanismos

de represálias comerciais, hoje inaceitáveis no concerto das nações, que,

para isso, contam com a OMC, no plano multilateral, e outras organizações,

no plano regional.

Existe uma tensão entre o mundo dos negócios privados e a

regulamentação internacional (envolvendo os Estados e obrigando-os a

participar de controvérsias com outros Estados, de caráter público, mas de

interesse privado). É necessário tomar conhecimento dessas pressões e da

necessidade de recorrer aos organismos internacionais para o

desenvolvimento dos negócios entre Estados.

2. Os princípios do Direito do Comércio Internacional

O que impõe a aplicação de um ou outro princípio é o grau da

respectiva incidência ao caso concreto, em razão de os princípios ocuparem

a mesma hierarquia normativa.

No caso do Direito do Comércio Internacional, o livre comércio é

um princípio geral, enquanto a não-discriminação e o tratamento especial e

diferenciado são princípios positivados, podendo haver a aplicação de um, e

A expressão foi utilizada por Luís Roberto Barroso, no prefácio ao livro de BARCELLOS,

Ana Paula de, Ponderação, Racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro,

Renovar, 2005, e também pode e deve ser utilizado no contexto desse artigo.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

108

não do outro, dependendo da questão envolvida. Em qualquer caso, o

princípio do livre comércio será sempre aplicado, como pano de fundo do sistema.

A coexistência pacífica dos Estados funda-se no respeito dos

princípios gerais do direito internacional

, em especial o da igualdade,

consagrado na Carta das Nações Unidas.

A importância dos princípios gerais do direito foi destacada no

Estatuto da Corte Internacional de Justiça, que o reconheceu em seu artigo

38, inciso I, letra “c”

, como um dos fatores a serem utilizados, quando se

tiver que decidir uma questão entre os Estados.

Paulo Bonavides alertou sobre a importância, para o

reconhecimento precoce da positividade ou normatividade dos princípios

em grau constitucional, de sua inserção nas decisões das Cortes

Internacionais de Justiça, com base no artigo 38 do Estatuto da CIJ, quando

o positivismo ainda dominava a doutrina jurídica.

No Direito Internacional

, ao estudarmos as soluções de

controvérsias para os litígios comerciais internacionais, os princípios

Cf. Antonio Augusto Cançado Trindade, ao discorrer sobre os Princípios do Direito

Internacional que regem as relações amistosas entre os Estados e sua significação para o

exame das fontes do Direito Internacional, afirmou: “Já há muito se verifica entre os autores

uma preocupação com o estudo dos chamados ‘princípios’ do direito internacional, e da

função que pudessem exercer tais princípios no desenvolvimento da disciplina em questão”.

TRINDADE, Antônio Augusto Caçado, O direito internacional em um mundo em

transformação, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 139-140.

O Estatuto da CIJ contém, em seu artigo 38, uma relação das fontes [elementos] aplicáveis

em suas decisões: a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam

regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional,

como prova de uma prática geral aceita como sendo de direito; c) os princípios gerais de

direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d) e, excepcionalmente, as decisões judiciárias

e a doutrina dos publicistas mais qualificados.

Cf. BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law, Oxford, Claredon Press,

Fourth Edition, 1990, p.15-17.

Continua Bonavides, explicando a importância da fórmula do art. 38 do Estatuto da

Corte Permanente de Justiça Internacional, de 1920, que continuou no Estatuto da Corte

Internacional de Justiça, em 1945, e, a seguir, com ligeiras variações, pelo art. 215, 2 do

tratado que instituiu em 1957 a Comunidade Econômica Européia. BONAVIDES, Paulo, Curso

de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 2002, 12. ed., p. 237.

Sobre esse ponto, veja-se: “No que diz respeito à teoria das ‘fontes’ do direito internacional,

tais princípios exercem naturalmente uma influência considerável no reconhecimento e

consagração definitivos de determinadas normas jurídicas, particularmente quando previstas

anteriormente em tratado ou quando já dotadas de certo valor consuetudinário.” TRINDADE,

Antônio Augusto Caçado. O direito internacional em um mundo em transformação,

Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p.140.

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

PRINCÍPIOS

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ERCOSUL

109

exercem especial papel em razão de estabelecerem standards comuns para

os julgamentos dos diversos órgãos multilaterais, sendo depois seguidos

também pelos Estados, em sua normativa interna.

Os princípios que integram a normativa jurídica da OMC também

fazem parte de outras iniciativas de integração regional. O do livre comércio

aparece no Tratado da União Européia

e no Mercosul.

Há importante

convergência entre os três sistemas.

Artigo “B”, do Título I – Disposições Comuns, do Tratado da União Européia

(Tratado de Maastricht). A União atribui-se os seguintes objetivos: a promoção de

um progresso econômico e social equilibrado e sustentável, nomeadamente mediante

a criação de um espaço sem fronteiras internas, o reforço da coesão econômica e

social e o estabelecimento de uma União Econômica e Monetária, que incluirá, a

prazo, a adoção de uma moeda única, de acordo com as disposições do presente

Tratado; a afirmação da sua identidade na cena internacional, nomeadamente através

da execução de uma política externa e de segurança comum, que inclua a definição,

a prazo, de uma política de defesa comum, que poderá conduzir, no momento

próprio, a uma defesa comum; o reforço da defesa dos direitos e dos interesses dos

nacionais dos seus Estados membros, mediante a instituição de uma cidadania da

União; o desenvolvimento de uma estreita cooperação no domínio da justiça e dos

assuntos internos; a manutenção da integralidade do acervo comunitário e o seu

desenvolvimento, a fim de analisar, nos termos do procedimento previsto no n.° 2

do artigo N, em que medida pode ser necessário rever as políticas e formas de

cooperação instituídas pelo presente Tratado, com o objetivo de garantir a eficácia

dos mecanismos e das Instituições da Comunidade.Os objetivo da União serão

alcançados de acordo com as disposições do presente Tratado e nas condições e

segundo o calendário nele previsto, respeitando o princípio da subsidiariedade, tal

como definido no artigo 3.° B do Tratado que institui a Comunidade Européia.

Para íntegra do texto, ver websites www.europa.eu.int (webportal da União

Européia).

Artigo 1

do Tratado de Assunção: Os Estados-Partes decidem constituir um

Mercado Comum, que deverá estar estabelecido a 31 de dezembro de 1994 e que se

denominará “Mercado Comum do Sul” (Mercosul).Este Mercado Comum implica:

a livre circulação de bens serviços e fatores produtivos entre os países, através,

entre outros, da eliminação dos direitos alfandegários e restrições não-tarifárias à

circulação de mercadorias e de qualquer outra medida de efeito equivalente; o

estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial

comum em relação a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados e a coordenação

de posições em foros econômico-comerciais regionais e internacionais; a

coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre os Estados-Partes –

de comércio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetária, cambial e de capitais,

de serviços, alfandegária, de transportes e comunicações e outras que se acordem

–, a fim de assegurar condições adequadas de concorrência entre os Estados Partes.

ARAUJO, Nadia de, MAGALHÃES MARQUES, Frederico do Valle e REIS, Márcio Monteiro.

Código do Mercosul – Tratados e Legislação. Rio de Janeiro. Renovar, 1998,

p.18.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

110

Os princípios gerais são o do livre comércio e da livre concorrência

; e,

na de princípios positivados, o da não-discriminação

, reciprocidade

transparência

, e tratamento especial e diferenciado

Os princípios do livre comércio e da livre concorrência são

complementares. O primeiro é de difícil definição, dada a sua amplitude,

pode ser entendido por suas proibições, ou seja, como evitar sua violação:

Para Luís Roberto Barroso, o princípio da livre concorrência, corolário direto da liberdade

de iniciativa, expressa a opção pela economia de mercado. Ele contém a crença de que a

competição entre os agentes econômicos, de um lado, e a liberdade de escolha dos

consumidores, de outro, produzirão os melhores resultados sociais: qualidade dos bens e

serviços e preço justo. BARROSO, Luís Roberto; “A ordem econômica constitucional e os

limites à atuação estatal no controle de preços”, in Temas de Direito Constitucional –

Tomo II, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 58. Para uma melhor compreensão do princípio

da livre concorrência no direito brasileiro, ver GRAU, Eros Robert, A Ordem Econômica

na Constituição de 1998, São Paulo, Malheiros, 7. ed., 2002, p. 250-258. O mesmo autor

lembra que, no Brasil, o princípio da livre concorrência está na Constituição de 1988, em

complemento ao art. 170, IV, e compõe-se, ao lado de outros, no grupo do que tem sido

referido como ‘princípios da ordem econômica’.

O princípio da não-discriminação visa a possibilitar igualdade de tratamento entre os

Estados-membros da OMC, protegendo-os contra a ocorrência de concessões bilaterais e

possibilitando a entrada de novos competidores no mercado internacional, aspectos estes

que o tornam um dos importantes pilares para a manutenção do sistema multilateral de

comércio implementado pelo GATT/OMC. Este princípio está subdividido em duas partes:

cláusula da nação-mais-favorecida e tratamento nacional. MARQUES, Frederico do Valle

Magalhães, O direito internacional da concorrência e os princípios da organização

mundial do comércio, Rio de Janeiro, Renovar, no prelo.

O princípio da reciprocidade visa a assegurar que, mediante negociações em direitos

alfandegários e outras matérias afins, deverá haver reciprocidade quando da adesão de um

país. Assim, o GATT, por meio da reciprocidade de concessões e vantagens mútuas que um

Membro estende ao outro, procura manter equilibrados os esforços dos Estados para

liberalizar o comércio. MARQUES, Frederico do Valle Magalhães, O direito internacional

da concorrência e os princípios da organização mundial do comércio, Rio de Janeiro,

Renovar, no prelo.

Este princípio tem como finalidade o acesso de todos os Membros às informações dos

demais Membros sobre as medidas governamentais relevantes relacionadas aos Acordos,

incluindo informação sobre a legislação em vigor e ações governamentais, fazendo que os

Estados e os agentes econômicos tenham acesso a tais informações e possam melhor utilizar

e tirar proveito das vantagens criadas pelo sistema multilateral de comércio constituído

através da OMC. Além disso, este princípio possibilita melhor controle e monitoramento

da implementação e da aplicação dos acordos celebrados no âmbito OMC, bem como o

cumprimento de suas respectivas obrigações.MARQUES, Frederico do Valle Magalhães,

O direito internacional da concorrência e os princípios da organização mundial do

comércio, Rio de Janeiro, Renovar, no prelo.

O princípio do tratamento especial e diferenciado deverá ser implementado pela introdução

de tratamento preferencial concedido pelos países desenvolvidos aos países em

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

PRINCÍPIOS

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ERCOSUL

111

cada Estado-Parte dos tratados que o consagram – no caso do Brasil, o da

OMC e o do Mercosul –, deve evitar a adoção de medidas nacionais

contrárias ao livre comércio, por meio da eliminação de barreiras tarifárias

e não-tarifárias ao comércio internacional, ou mediante o combate de práticas

que venham a limitar o regular funcionamento do mercado (prática de

dumping, atos de concorrência desleal, abuso do poder econômico, acordos

de restrição vertical).

O pleno desenvolvimento do livre comércio dá-se pela manutenção

de concorrência leal entre os diversos operadores do comércio internacional,

com o combate à concorrência predatória e às práticas comerciais abusivas.

Para garantir a manutenção do primeiro, o segundo deve estar funcionando

adequadamente. A incidência do princípio do livre comércio e da livre concorrência

ao caso concreto – operação econômica internacional – é que dará o

contorno da interpretação e da aplicação das demais normas de uma

organização internacional e, conseqüentemente, do julgamento dos casos

submetidos ao seu sistema de solução de controvérsias, estabelecendo, ao

lado dos demais princípio, a medida e o alcance das regras de tal organização

internacional para cada caso.

Ainda na categoria de princípios gerais – classificam-se para todas

as relações jurídicas e somam-se os da boa-fé, ligados ao da Pacta Sunt Servanda

e o Due Process of Law.

Os princípios referidos são fundantes da ordem

desenvolvimentos, como, por exemplo, (i) acesso preferencial a mercados; (ii) tratamento

mais favorável na implementação dos dispositivos da Rodada Uruguai; e (iii) assistência técnica

para auxiliar na implementação dos acordos. Cumpre ressaltar que tais concessões serão

baseadas em compromissos de boa-vontade, e não obrigatoriedade, como deveria ser.

MARQUES, Frederico do Valle Magalhães, O direito internacional da concorrência e os

princípios da organização mundial do comércio, Rio de Janeiro, Renovar, no prelo.

Os princípios Pact Sunt Servanda e Due Process of Law são atinentes a qualquer ato

internacional. Accioly e Nascimento e Silva ressaltam que “Dionisio Anzilotti, foi buscar

na norma pacta sunt servanda o fundamento do DIP. Segundo Anzilotti, a norma tem “um

valor jurídico absoluto, indemonstrável e que serve de critério formal para diferençar as

normas internacionais das demais”. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados

de 1969 consagrou o princípio em seu artigo 26, nos seguintes termos: “Todo tratado em

vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé”. ACCIOLY, Hidelbrando e

NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio, Manual de Direito Internacional Público, São

Paulo, Saraiva,2000, 14. ed.; p. 24. J. F. Rezek, ao explicar a perspectiva histórica do direito

dos tratados, lembra que “[o] direito dos tratados, parte fundamental do Direito das Gentes,

apresentava, até o romper deste século [XX], uma consistência costumeira, exceto por dois

princípios – a boa- fé e o pact sunt servanda – em que muitos autores, mas não todos, preferiam

reconhecer transcendência distintivas das normas resultantes da prática interestatal. REZEK,

J. F., Direito dos Tratados, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 13.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

112

jurídica internacional e interna. O primeiro reflete a regra segundo a qual

os tratados devem ser seguidos e cumpridos de boa-fé.

No direito internacional, o princípio da boa-fé está consagrado no

parágrafo 2

, do artigo 2

, da Carta das Nações Unidas, o qual estabelece

que “todos os Membros, a fim de assegurarem para todos em geral os

direitos e vantagens resultantes de sua qualidade de Membros, deverão

cumprir de boa-fé as obrigações por eles assumidas de acordo com a presente

Carta”.

O segundo impõe o respeito ao devido processo legal e está

relacionado, principalmente, aos procedimentos de solução de controvérsias,

fazendo que tais organizações promovam e assegurem o direito dos Estados

em instaurar procedimentos e apresentarem suas defesas, estabelecendo

condições justas e eqüitativas nos procedimentos instaurados.

Esses princípios são utilizados como base das decisões dos sistemas

de solução de controvérsias das organizações internacionais multilaterais

ou regionais; por isso, vamos analisá-los nos laudos do Mercosul.

ARTE II

3. Os sistemas de solução de controvérsias comerciais e os princípios

Podem ser divididos em: (i) sistemas estatais nacionais de solução de

controvérsias: Poder Judiciário Nacional; (ii) sistemas privados de solução de

controvérsias: Tribunais Arbitrais (nacionais e internacionais); (iii) sistemas

A palavra boa-fé vem do latim bona fides, boa confiança. A boa-fé vincula as partes ao

dever da lealdade – incluindo a idéia de confiança. A boa-fé objetiva, por sua vez, reflete

uma norma de conduta, dever de agir com lealdade e em observância aos padrões sociais,

com honestidade e confiança, sendo aplicável à conduta das partes numa operação

econômica, impondo a todos as partes um dever de comportamento de acordo com

determinados padrões éticos, que somente podem ser aferidos de acordo com as

circunstâncias daquela operação econômica.

Para íntegra do texto, ver: MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque, Direito Internacional

Público – Tratados e Convenções, Rio de Janeiro; Renovar, 1997, 5. ed.; p. 1082. A

Declaração Relativa aos Princípios do Direito Internacional que Regem as Relações

Amistosas e Cooperação entre os Estados Conforme a Carta das Nações Unidas “também

estabelece a boa-fé como um dos seus princípios basilares e, nas palavras de Antônio Augusto

Cançado Trindade, constitui exemplo da formação e consagração dos princípios do direito

internacional contemporâneo”. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto, O Direito

Internacional em um Mundo em Transformação, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, nota

3, p. 91.

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

PRINCÍPIOS

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ERCOSUL

113

supranacionais regionais de solução de controvérsias: órgãos de solução de

controvérsias dos processos de integração econômica com características

supracionais (cujo exemplo maior é a própria União Européia)

; (iv) sistemas

intergovernamentais de solução de controvérsias: a) multilaterais, OMC e b) regionais,

NAFTA e Mercosul, entre outros. As características são diferentes e,

dependendo do caso, podem ser utilizados indistintamente por Estados ou

particulares, ou por Estados.

O sistema de solução de controvérsias da OMC é um dos pilares

da organização, compatível com seus propósitos e objetivos, respeitado e

acatado por todos os seus membros. A adoção de um procedimento de

solução de controvérsias eficiente constituiu um elemento-chave para

proporcionar segurança jurídica e previsibilidade necessária ao

desenvolvimento do sistema multilateral de comércio, garantindo coerência

na interpretação e na aplicação das normas da OMC. A OMC instituiu,

por intermédio do Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos

sobre Solução de Controvérsias, o órgão para Solução de Controvérsias

(em inglês, Dispute Settlement Body), já previsto no Acordo Constitutivo da

OMC, com a tarefa de tratar de consultas e controvérsias entre seus

membros, relacionadas aos direitos e/ou obrigações destes.

Na União Européia, criou-se um ordenamento jurídico novo, em que iniciativas individuais

tiveram o potencial de influenciar uma quantidade indeterminada de sujeitos de direito em

todo o território integrado. Garantiu-se a uniformidade na aplicação das normas de direito

comunitário, sendo elas interpretadas segundo um método que atendia ao que o Tribunal

considerou como interesse da “coletividade” européia. Coube ao Tribunal de Justiça da

Comunidade Européia – TJCE a função de órgão de controle jurisdicional para assegurar

também o respeito pelos Estados-membros às normas do direito comunitário. O Tribunal

é independente dos Estados-membros e dos demais órgãos comunitários, exercendo

competências próprias e exclusivas, sendo suas decisões irrecorríveis e executáveis nos

territórios dos Estados-membros. Por estar ligado à ordem jurídica da União, e não dos

Estados-membros, não pertence à esfera institucional destes, não havendo entre ele e as

instâncias nacionais qualquer vinculação hierárquica. Funciona em caráter permanente e a

nacionalidade dos juízes não deve interferir no exercício da sua atividade.

O Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias é

aplicável tanto às consultas quanto à solução de controvérsias do Acordo Constitutivo da

OMC, dos Acordos Comerciais Multilaterais – dos Acordos Multilaterais sobre o Comércio

de Mercadorias, do Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços, do Acordo sobre Aspectos

de Direito de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio, dos Entendimentos

Relativos às Normas e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias –, e dos Acordos

Comerciais Plurilaterais – Acordo sobre o Comércio de Aeronaves Civis, Acordo sobre

Compras Governamentais, Acordo Internacional de Produtos Lácteos e Acordo

Internacional de Carne Bovina.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

114

Substituiu o sistema adotado pelo antigo GATT. A fórmula em

vigor é resultado da evolução do processo de codificação e desenvolvimento

progressivo, iniciado 1966, até 1989. Representa uma interpretação

consensual do GATT, por suas partes contratantes, nos temos do art. 31,

parágrafo 3

(a) da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

Trata-se de um sistema intergovernamental de direito internacional público

econômico, em que só as partes contratantes têm locus standi e conduzem o

processo.

A estrutura da OMC favorece o acordo, devendo os membros tentar

alcançar consenso sobre a matéria controvertida, mediante a implementação

de uma solução positiva. Caso isto não seja possível, devem avaliar a

conveniência e a utilidade de acionar o procedimento de solução de

controvérsias da OMC para resolver a questão. Sua condução deve ser de

acordo com o princípio da boa-fé e com o empenho e o esforço das partes

envolvidas para resolver a demanda. Aqui surge o primeiro paralelo com o

Mercosul, no qual as negociações entre as partes são etapa obrigatória do

procedimento.

Ficou estabelecido que, na hipótese de não ser alcançada uma

solução satisfatória para as partes, e verificada a incompatibilidade entre as

medidas ou práticas controvertidas com disposto nas normas da OMC,

ocorre a suspensão dessas medidas ou práticas. Caso não seja possível a

suspensão imediata, poderá recorrer-se à compensação. O órgão de solução

de controvérsias poderá suspender a aplicação de concessões ou o

cumprimento de outras obrigações no âmbito dos acordos abrangidos

(parágrafo 7

, do Artigo 3

do Entendimento Relativo às Normas sobre

Solução de Controvérsias).

Na hipótese de não-cumprimento de obrigação contraída em virtude

de um dos acordos da OMC, presume-se que a medida constitui um caso

LAFER, Celso, “O Sistema de Solução de Controvérsias da OMC”, in Guerra Comercial

ou Integração Mundial pelo Comércio? A OMC e o Brasil, CASELLA, Paulo Borba e

MERCADANTE, Araminta de Azevedo – Coordenadores, São Paulo, LTr, 1998, p. 734.

De acordo com o disposto no inciso 2º do artigo 3º do Entendimento Relativo às Normas

e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias, os membros da OMC reconhecem que o

sistema de solução de controvérsias é útil para preservar os respectivos direitos e obrigações,

dentro dos parâmetros dos acordos abrangidos e para esclarecer as disposições vigentes

dos referidos acordos em conformidade com as normas correntes de interpretação do

direito internacional público, sendo vedado que as recomendações e decisões do Órgão de

Solução de Controvérsias ampliem ou diminuam os direitos e obrigações definidos nos

acordos celebrados no âmbito da OMC.

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115

de anulação ou de restrição, o que significa haver a presunção de que todas

as transgressões das normas produzem efeitos desfavoráveis para outros

membros, ficando invertido o ônus da prova. Nestes casos, caberá ao

membro contra o qual foi apresentada a reclamação comprovar a não-

violação das normas da OMC.

Outro exemplo de sistema intergovernamental é o do acordo

que criou o North American Free Trade Agreement – Nafta, que entrou em

vigor em 1994

. Por este acordo, Estados Unidos, Canadá e México

criaram uma zona de livre comércio, que inclui também um sistema de

solução de controvérsias. Como na OMC e no Mercosul, procura-se

resolver a questão por meio de negociações diplomáticas, em primeiro

lugar. O princípio da boa-fé aparece sempre de forma subjacente, sem a

preocupação de determinar qual das partes tem culpa. Antes da etapa

arbitral, está prevista a de consultas, dos bons ofícios, da conciliação e

da mediação.

É permitido às partes a escolha do foro, o sistema do Nafta ou o

da OMC. O Protocolo de Olivos também incorporou esta norma ao

Mercosul.

4. Sinopse e análise dos casos do Mercosul

O Mercosul é um marco de referência democrática dos países que

o integram para estar no mundo das polaridades indefinidas do Pós-Guerra

Fria.

Quando foi criado o Protocolo de Ouro Preto, instituiu-se uma

opção pelo modelo de organização intergovernamental, mantendo-se o

sistema de solução de controvérsias de tribunais arbitrais ad hoc, instituído

pelo Protocolo de Brasília.

Celso Duvivier de Albuquerque Mello assinalava que a integração

tem por finalidade abolir as barreiras para consagrar a livre circulação de

mercadorias, capitais e pessoas, sendo promovida pelos Estados e realizada

mediante a conclusão de tratados internacionais. Essa nova modalidade de

relacionamento entre os Estados, conhecida como processos de integração

econômica, acabou por resultar na criação do denominado direito internacional

Cf. ACCIOLY, Elizabeth, Sistema de Solução de Controvérsias em blocos

econômicos, Coimbra, Almedina, p. 92 e seguintes.

LAFER, Celso. “Sentido estratégico do Mercosul”, in Mercosul: Desafios a vencer, São

Paulo, Conselho Brasileiro de Relações Internacionais, 1994, p. 9.

ORNADAS

IREITO

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116

da integração, ou direito da integração

e, especialmente no caso da União

Européia, no direito comunitário

. Quer promover, em última análise, o

que se convencionou chamar de livre comércio, por meio da livre concorrência,

os dois princípios basilares que informam esses processos e que são

utilizados pelos sistemas de solução de controvérsias em suas decisões.

O sistema

já foi acionado onze vezes.

Resolveu hard cases

relacionados à aplicação dos Tratados constitutivos e dos princípios que

estes pretendiam consagrar, visando a promover a integração econômica.

A despeito da inexistência de um tribunal permanente até 2004, os laudos

produzidos pelos árbitros do Mercosul são encadeados e coerentes, seguindo

um padrão de interpretação teleológica e de aplicação de princípios gerais

– boa-fé, efeito útil, valor dos precedentes, compatibilidade das normas

internas com os objetivos da integração.

O Mercosul foi criticado pela doutrina especializada pela ausência

de um tribunal nos moldes do existente na Comunidade Européia, antes

da criação do Tribunal Permanente de Revisão, que, todavia, não seguiu

completamente o modelo europeu. A resolução dos conflitos por tribunais

ad hoc poderia trazer à jurisprudência uma fragmentação indesejável. Não

foi o que ocorreu. A análise dos laudos proferidos demonstra o contrário.

Com a instalação do TPR, criado pelo Protocolo de Olivos, um sistema

judicial permanente foi incorporado às demais instituições do bloco.

O Protocolo de Olivos definiu seu papel relativo às controvérsias

sobre a aplicação, interpretação e cumprimento do direito comunitário.

Manteve muitos dos pontos já consagrados pelo Protocolo de Brasília, como

seu âmbito de aplicação, negociações diretas, constituição e funcionamento

Esta classificação é utilizada por Celso Duvivier de Albuquerque Mello em sua obra

Direito Internacional da Integração. MELLO, Celso D. de Albuquerque, Direito

Internacional da Integração, Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p. 3.

No caso do Mercosul, não se pode falar na existência de um verdadeiro direito comunitário,

uma vez que não existe a supranacionalidade de seus órgãos e instituições. Todavia, a decisão

arbitral proferida pelo Primeiro Tribunal Ad Hoc no âmbito de disputa comercial entre o

Brasil e a Argentina determinou que o ordenamento jurídico do Mercosul deve ser

interpretado finalisticamente (interpretação teleológica), de forma que suas regras prevaleçam

sobre as normas internas dos seus Estados-membros. Para a íntegra das decisões, ver

www.mercosur.org.uy .

Cf. estudo anterior, ARAUJO, Nadia, “Solução de controvérsias no Mercosul”, in

CASELLA, Paulo Borba (coord.), Mercosul – Integração Regional e Globalização, cit.,

p. 99-141, 2000.

O texto do último laudo ainda não foi publicado, e é o primeiro a utilizar o Protocolo de

Olivos, sendo, portanto, passível de revisão pelo TPR.

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dos tribunais ad hoc, adoção dos laudos por maioria, possibilidade de recursos

esclarecedores dos laudos e reclamações de particulares.

Entre suas inovações, temos a opção de foro, intervenção opcional

do Grupo Mercado Comum, a definição do objeto da controvérsia, a criação

do Tribunal Permanente de Revisão com sede em Assunção, acesso direto

ao Tribunal, obrigação do cumprimento dos laudos e cláusulas programáticas.

Não se põe como instância exclusiva para esses diferendos, que

muitas vezes podem ser objeto de solução na OMC, mas permite às partes

escolher o foro em que desejam litigar, se no Mercosul ou no âmbito de

outra organização. É a chamada cláusula de eleição de foro. Uma vez

escolhido o sistema do Mercosul ou da OMC, não se admite voltar atrás,

sendo, portanto, a escolha definidora da exclusividade do tribunal. Para Luís

Olavo Baptista

, esta medida resultou em maior grau de institucionalização

do sistema de solução de controvérsias, mas, ao mesmo tempo, diminuiu a

margem de atuação política dos Estados, aperfeiçoando-o.

Apesar de o Protocolo de Olivos ter mantido o sistema de

arbitragens ad hoc, instaurando no TRP uma instância de revisão, é também

permitida a utilização do Tribunal de forma direta, como instância única,

desde que as partes assim o estabeleçam.

4.1 – Análise dos laudos

Utilizou-se, na análise dos laudos, a idéia de que a sua rationale se

aproxima daquela utilizada na common law, aqui referida de forma genérica,

e com base em seu contraste com o sistema romano-germânico. Enquanto

o romano-germânico parte da norma e é dedutivo – decidindo-se o caso

pela sua subsunção à norma –, na common law a análise começa com o caso

e é indutiva, pois se baseia em verdades preestabelecidas e universais,

partindo do exame de generalizações oriundas dos casos concretos.

A interpretação das leis (statutes) que visam à solução dos casos

concretos na common law utiliza um método que submete a questão a

perguntas específicas, para entender qual é o alcance dessas normas. Mais

modernamente, na Inglaterra, utiliza-se a purposive construction ou

interpretação teleológica, procurando-se determinar quais foram a intenção

e o objetivo do legislador ao criar a norma e que razões determinaram a

BAPTISTA, Luís Olavo, “Análise da funcionalidade do sistema de soluções de controvérsias

do Mercosul”, in Solução de Controvérsias no Mercosul, p. 110.

ORNADAS

IREITO

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decisão da hipótese anteriormente solucionada, de forma a ser esta a base

da solução do caso atual.

Benjamim Cardozo, em “The nature of the judicial process” –,

salienta a questão: onde encontra o juiz o Direito no qual baseia sua decisão?

Destacamos uma idéia essencial: a interpretação é mais do que dizer o

conteúdo da lei e seus objetivos, pois suplementa suas regras, preenche

suas lacunas pelo mesmo processo e método por meio do qual se construiu

o direito judiciário.

Na concepção da common law desenvolvida nos Estados Unidos,

preconizada por Oliver Holmes, os juízes primeiro chegariam à decisão e depois

estabeleceriam suas razões, desde que promovessem a obediência ao princípio

da ordem pública, tendo em conta, portanto, os objetivos colimados pelo

legislador. O direito também tem o sentido de contar a história da nação e, para

conhecer seu conteúdo, é preciso conhecer o passado e procurar visualizar o

caminho para o futuro. Seguindo-se essa idéia, o direito teria o sentido de

contar a história das relações comerciais internacionais, na OMC, e a história

da integração econômica, no Mercosul.

Guido Soares, em “CommonLaw – Introdução ao Direito dos

EUA”,relata que o método empregado pelo julgador anglo-americano difere

daquele usado pelo juiz de direito continental, pois se começa pelos casos para

determinar o direito aplicável e usa-se a lei na sua falta. Ademais, os efeitos da

decisão ultrapassam as partes em conflito e passam a incidir sobre um universo

mais amplo, ou seja, pautando as decisões futuras. Embora os países do Mercosul

sejam todos de tradição romano-germânica, os laudos dos tribunais arbitrais

utilizaram uma maneira de decidir mais próxima da common law.

1º Laudo

O primeiro laudo cuidava da controvérsia existente entre a

Argentina e o Brasil devido à entrada em vigor, neste último, de comunicados

que restringiriam o comércio no âmbito do Mercosul. Esta restrição, segundo

a Argentina, geraria incerteza e insegurança, e afetaria o fluxo das operações

de intercâmbio comercial. No julgamento, o Tribunal decidiu que o Tratado

de Assunção continha disposições que estabeleciam um programa de

liberação comercial, o qual deveria ser completado tanto no seu aspecto

tarifário quanto não-tarifário. Este programa de liberação comercial teria

um papel central no tratado e no seu sistema normativo, e atacá-lo

representaria solapar os esforços de integração. As partes estariam, assim,

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119

obrigadas a completar a redução de suas barreiras não-tarifárias, mesmo

com o adiamento da data de entrada em vigor do mercado comum.

A dificuldade estava em aplicar as regras do Mercosul constante do

Tratado de Assunção para o caso concreto, pois seu caráter sintético não

esclarecia a situação que se punha, ainda mais se comparadas às similares da

Comunidade Européia. Logo, na primeira controvérsia a ser decidida por

um tribunal ad hoc, a questão era definir o que não estava escrito: a amplitude,

não definida pelo tratado, da liberalização comercial pretendida pelo bloco.

Seguiram os árbitros uma metodologia de interpretação teleológica,

procurando interpretar o papel dos princípios que marcam a convivência

dos participantes do bloco. O método teleológico deve procurar garantir

que as normas sejam eficazes com relação a seu fim último, que é dar

satisfação às exigências do processo de integração, sendo a verdadeira

vocação das decisões acerca de instrumentos internacionais dessa natureza

a de extrair deles a plenitude dos efeitos buscados e traduzir para esta

todas as conseqüências razoáveis da melhor interpretação.

Analisaram o princípio da boa-fé e conceituaram-no, levando em

consideração não só a honestidade dos atos e aspectos formais dos textos

invocados, mas também a idoneidade da ação das partes no seu mister de dar

cumprimento aos fins e aos objetivos das normas acordadas, que deveriam

sempre respeitar a pacta sunt servanda. Outro princípio decorrente do processo

de integração é o da incompatibilidade com o sistema de medidas unilaterais

nas matérias reguladas pelos acordos multilaterais do bloco.

Veja-se parágrafo 56 do laudo. Em primeiro lugar, deve-se considerar o princípio do

cumprimento dos tratados – pacta sunt servanda – “norma fundamental”, originária do Direito

Romano, aceita pelos clássicos como Anzilotti, Kelsen e Verdross, e compilada por primeira

vez em um texto positivo de Direito Internacional no artigo 26 da Convenção de Viena. Em

segundo lugar, deve-se ter em conta que tal cumprimento deverá ser realizado de boa-fé,

estando este princípio unido ao de pacta sunt servanda no artigo citado e ratificado por abundante

e pacífica jurisprudência dos Tribunais Internacionais (Conforme Ernesto De la Guardia e

Marcelo Delpech, O Derecho dos Tratados e da Convenção de Viena, A Lei, Buenos

Aires, 1970, p. 275–279; Ian Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties,

Manchester, University Press, Second Edition, p.119–120). Incluindo no conceito de boa-fé

não apenas a honestidade dos atos de execução e seu apego formal à letra dos textos, coisas

que não estão evidentemente em jogo na espécie, mas a idoneidade da atividade das Partes

para dar cumprimento aos fins e objetivos das normas convencionalmente acordadas. Do

mesmo modo, as obrigações devem ser analisadas e interpretadas, com base nesta perspectiva,

como meios apropriados para alcançar os fins comuns convindos. Ao não ter em conta esta

perspectiva finalista, “um tratado quadro tornar-se-ia um tratado bloqueado”, na expressão

de Robert Lecourt (L´Europe des Juges, Bruylant, Bruxelles, 1976, p. 235).

ORNADAS

IREITO

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Procurou-se dar prevalência ao princípio do efeito útil, que deve

informar todo o processo de integração, verificando-se qual é a finalidade

das regras estabelecidas, para se chegar ao objetivo principal do Tratado:

o avanço progressivo da integração na América Latina. Entendeu o

Tribunal que este princípio seria o corolário da aplicação da interpretação

teleológica, pois significaria apontar como caminho, na hora de se efetuar

a escolha, entre as várias soluções possíveis segundo os termos do

tratado, a que melhor servisse à satisfação do objetivo e finalidade do

processo de integração.

Como as regras de liberalização comercial contemplam a

necessidade de adaptações legislativas de caráter interno, que devem

passar pelo processo legislativo de cada Estado, haverá sempre uma

grande defasagem entre as necessidades do bloco e o transcurso no

legislativo de cada país dessas regras. O formato adotado pelo

Mercosul para a internacionalização foi o processo clássico dos

tratados, na forma do que dispõem os artigos 40 a 42 do Protocolo

de Ouro Preto. Não há, no Mercosul, similar do que a Comunidade

Européia chamou de seus princípios basilares, o efeito direto e a

primazia do direito comunitário –, no conflito entre este e normas

internas –, desenvolvidos pela atuação marcante da Corte Européia,

no labor de estabelecer os critérios para conceituar a integração dos

países-membros.

Estabeleceram os princípios prevalentes no direito da integração

como norteadores de sua decisão, de forma a não frustrar o

funcionamento do bloco como um todo. Para isso, valeram-se do direito

comparado, em especial das técnicas de criação do direito comunitário,

criado pelo Tribunal Europeu, quando, na década de 1970, viu-se diante

do mesmo dilema: dar plena efetividade aos princípios da integração

econômica ou aguardar passivamente a adaptação progressiva dos

Estados ao novo sistema. Nesseprimeiro laudo, lançaram os árbitros as

bases de como deveria pautar-se a presente e a futura interpretação das

normas do Mercosul.

No corpo do laudo, deixam claro que o objetivo maior do

Tribunal foi o de identificar as regras jurídicas aplicáveis, guiado pelos

fins e objetivos do ordenamento normativo criado pelos membros do

bloco. O que se pretendia com o Tratado era assegurar o livre comércio e,

sendo o Tribunal parte desse ordenamento, cabia-lhe interpretar o desejo

compartilhado pelos países sobre a regulamentação de suas relações

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recíprocas pela identificação dos fins e dos princípios desse novo

sistema.

A decisão foi parcialmente contrária ao Brasil, que dispôs de prazo

para adaptação das normas em desacordo com as regras de integração.

Como o sistema não prevê vinculação ou continuidade na atividade

dos árbitros, não havia como prever a maneira como agiriam os árbitros

nomeados para os casos posteriores. A surpresa surge com a verificação da

grande influência das bases lançadas no primeiro laudo, numa utilização

de um sistema de precedentes, pois os laudos posteriores sempre se referem

ao primeiro, e utilizaram os seus princípios. O labor dos diversos tribunais

ad hoc, ainda que sem relação entre seus integrantes, logrou construir, pouco

a pouco e de forma integrada, um conceito incipiente de direito comunitário

do Mercosul, estabelecendo que regras devem reger o bloco.

2º. Laudo

O segundo laudo tratou de controvérsia entre Argentina e Brasil,

sobre regras brasileiras de apoio às exportações em benefício dos produtores

de carne de porco.Foram atacados o Sistema de Estoques Públicos de

Milho da Conab; o Programa de Financiamento de Exportações (Proex);

os mecanismos do ACC (Adiantamento de Contrato de Câmbio) e do ACE

(Adiantamento de Contrato de Exportação); e o Crédito Presumido do

Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). A questão jurídica versava

sobre a caracterização das medidas brasileiras como subsídios incompatíveis

com o Mercosul e, ainda, sua compatibilização subsidiária com as normas

do GATT/OMC. Mais uma vez, esses subsídios eram considerados pelo

reclamante, como contrários ao princípio do livre comércio intrabloco.

Os árbitros utilizaram um método de interpretação teleológico,

analisando os princípios da integração, consubstanciados no Tratado de

Assunção, à luz da situação concreta que se apresentava. A partir dessa

Vide parágrafo 66 do laudo: Os cinco Anexos ao TA, congruentes com esta interpretação,

contêm obrigações concretas e auto-exeqüíveis. Três deles referem-se a aspectos medulares

do comércio (I Liberação comercial, II Origem e IV Salvaguardas) e definem concretamente

o regime de cada um deles e as obrigações específicas das Partes a este respeito. Os outros

dois Anexos, III Solução de controvérsias e V Grupos de Trabalho, orientam-se também a

facilitar o comércio. Fica demonstrada, assim, a vontade de desfazer-se, desde o princípio,

de possíveis obstáculos, ditando a tal efeito regras precisas e obrigatórias. O livre fluxo

comercial é o alicerce escolhido no sistema do TA para adiantar e desenvolver o Mercosul.

ORNADAS

IREITO

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122

análise, o laudo reconheceu que algumas das normas brasileiras estavam

em desacordo com o sistema de integração proposto, decisão que foi aceita

pelo Brasil.

A metodologia apoiou-se na utilizada no primeiro laudo e está

mais próxima da maneira de decidir do common law do que a nossa tradição

civilista, com uma argumentação de matiz principiológica. Houve

preocupação em definir as regras jurídicas com base nas quais se chegou à

decisão final. Acrescentou-se à legislação do Mercosul – dividida em

originária, para os tratados e protocolos, e derivada, para aquelas normas

provenientes dos órgãos permanentes do bloco –, os princípios e as

disposições do direito internacional aplicáveis à matéria, e, integrando a

ratio decidendi, as regras da Organização Mundial do Comércio (OMC), pois

estas também regulam as relações comerciais internacionais dos Estados-

membros.

Discutiu-se a eficácia das normas do Mercosul. Apesar de estas

requerem medidas de implementação para se tornarem eficazes nos

ordenamentos jurídicos internos, isto não significa que, antes de realizada

esta etapa, tais normas careçam de qualquer valor. Os Estados são obrigados,

em razão do artigo 42 do Protocolo de Ouro Preto, a incorporá-las

respectivos ordenamentos. Assim, pode-se deduzir o reconhecimento de

alguma eficácia quanto a estas normas, antes mesmo de sua implementação

em todos os Estados, servindo nesta fase, como princípios ou parâmetros

de interpretação das regras já implementadas.

3º. Laudo

No terceiro laudo, o Brasil reclamou contra a Argentina, por

entender que a Resolução nº 861/99, do Ministério da Economia, Obras e

Serviços Públicos, que criava cotas para as importações de produtos têxteis

provenientes do Brasil, ditadas unilateralmente, estava em desacordo com

as normas do Mercosul. A questão era relativa à incompatibilidade entre a

Lei argentina e os princípios da integração, e o Tribunal, citando o primeiro

laudo, usou o critério teleológico.

Dar validade à norma argentina seria contrário ao sistema normativo

do Mercosul. Fez-se uma análise técnica das etapas do processo de

integração, fixando-se o dia 1º de janeiro de 1999 como o termo final do

O laudo foi parcialmente procedente.

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período de transição. A partir de então, entenderam os árbitros ter-se

inaugurado um verdadeiro mercado comum. Por isso, a adoção de qualquer

medida de salvaguarda no comércio intra-regional dependeria de norma

produzida pelos órgãos do bloco, sendo vedado aos Estados-membros

fazê-lo por ato unilateral, considerando que a medida não poderia ter sido

baixada pela Argentina de forma unilateral.

Nesse caso, temos uma aplicação do princípio do livre comércio aliado

à livre concorrência. O ato unilateral de um Estado representa um entrave ao

bom funcionamento desses princípios e foi considerado contrário ao que

determina o regulamento do Mercosul.

4º. Laudo

Instaurado a pedido do Brasil, reclamava-se contra a edição, pelo

Ministério da Economia da Argentina, da Resolução ME 574/2000, por

meio da qual foram instituídas medidas antidumping em relação à importação

de frangos inteiros congelados provenientes do país. No entender do

reclamante, a citada Resolução deveria ser revogada para não existirem

elementos suficientes para a aplicação de medidas antidumping no caso

concreto, além de não ter a Argentina respeitado os procedimentos

apropriados para a investigação do alegado dumping.

O Tribunal decidiu que não havia normativa Mercosul vigente que

regulasse de forma expressa a investigação de dumping e a aplicação de

medidas antidumping no comércio intrazona, referindo-se à decisão do

Segundo Tribunal Arbitral no exame de incentivos às exportações e aos

compromissos assumidos no âmbito do GATT. Verifica-se, novamente, o

respeito às decisões anteriores, como forma de garantir coerência e

continuidade às decisões tomadas pelo sistema de solução de controvérsias

do bloco.

A pretensão do Brasil foi negada pelo fundamento de que a própria

Resolução e seu procedimento não constituem descumprimento da regra

de livre circulação de bens no âmbito do Mercosul.

Outros estudiosos notaram que, embora não existisse formalmente

o estabelecimento de precedentes obrigatórios entre os laudos, cada um

COZENDAY, Carlos Márcio e BENJAMIM, Daniela Arruda, “Laudos arbitrais no marco

do Protocolo de Brasília: a construção jurídica do processo de integração”, in Solução de

Controvérsias no Mercosul, Brasília, MRE, 2003, p. 15.

ORNADAS

IREITO

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124

procurou valer-se dos laudos anteriores, garantindo, ainda que

informalmente, a preservação de certa coerência entre as interpretações,

falando-se em uma construção jurisdicional do Mercosul.

Privilegiou-se uma

interpretação sistêmica e finalística das normas do Mercosul, com ênfase

no efeito útil e da eficácia mínima das normas comunitárias, optando o

intérprete sempre pelo caminho que dê maior efeito aos objetivos do

tratado.

. Laudo

A disputa versava sobre as restrições impostas pela Argentina ao

ingresso em seu mercado de bicicletas provenientes do Uruguai, que

reclamou do dispositivo da lei argentina com regras incompatíveis com o

regimede origem da normativa do Mercosul. Em conseqüência, a importação

estava sendo tarifada. Novamente o Tribunal endossou os princípios da

integração e deu prevalência à normativa do Mercosul.

Ib.,id., p. 30;31. Cf. o estudo de MOURA, Liliam Chagas, “A consolidação da Arbitragem

no Mercosul: o sistema de solução de controvérsias após oito laudos arbitrais”, in Solução

de Controvérsias no Mercosul, op. cit., p. 91. Cita a autora 21 controvérsias, sendo a

Argentina o país que mais demandou e o Brasil, o que mais foi demandado. Também alerta

a autora que o sistema ganhou credibilidade justamente nos momentos de maior crise do

Mercosul, em 1999/2000.

Vejam-se trechos do laudo que cuidam dos princípios em questão: “A proibição de

imposição de restrições ou ‘medidas de efeito equivalente’ no Mercosul possui um caráter

absoluto, ou seja, não pode ser empregada por um Estado-membro mesmo que a ‘medida’

não se destine à discriminação do produto estrangeiro. Esse tipo de norma é essencial num

sistema de integração regional.Todas as restrições e medidas de efeito equivalente constituem

barreiras e obstruções ao comércio e são incompatíveis com o livre comércio e a formação

de um mercado comum. [...] Uma questão importante para os Estados é a compatibilidade

entre o livre comércio e as normas internas de comercialização de produtos. Em face desta

problemática, os Estados devem sempre considerar que as razões invocadas pelas autoridades

nacionais, embora relevantes, estão sujeitas ao princípio da proporcionalidade, ou seja, pela

lógica do processo de integração, não se admitem entraves ao comércio para a proteção de

bens, proteção esta que poderia ser obtida por meios menos restritivos como, por exemplo,

informar o consumidor acerca do produto que está comprando, suas especificidades e

qualidades. [...] Outro tema fundamental da lógica integracionista é o que se refere à existência

de uma reserva de soberania que permite aos Estados-membros do Mercosul a imposição

de barreiras por decisão unilateral. Entretanto, no presente caso, não está em jogo a aplicação

de uma reserva de soberania em razão de que o Tratado de Assunção limita as causais de

reserva às situações previstas no art. 50 do Tratado de Montevidéu de 1980. [...] Outro

princípio que deve ser considerado é o da razoabilidade, vale dizer que as ações das

autoridades dos Estados Membros não podem exceder a margem do necessário para alcançar

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125

. Laudo

O sexto laudo é um dos mais polêmicos e diz respeito à reclamação

do Uruguai contra o Brasil, por causa das restrições à entrada no mercado

brasileiro de pneus remoldados, que, afinal, foi considerada como

incompatível com a normativa do Mercosul.

O princípio do livre comércio esteve em questão nas razões do

laudo, que salienta a impossibilidade de os países adotarem medidas

contrárias ao princípio, pois é preciso dar ao processo de integração

segurança jurídica. Também se cuidou do princípio da proporcionalidade,

para tentar definir o grau do entrave que a legislação do reclamado causava

aos demais estados.

Voltou-se a analisar o princípio da boa-fé e da pacta sunt servanda,

para sublinhar a imperiosa necessidade de as partes pautarem suas relações

pelo respeito às obrigações anteriormente assumidas.

os objetivos propostos. Em outras palavras, essas ações não podem ser arbitrárias e não podem

violentar os princípios da livre circulação. O princípio da razoabilidade deve orientar as ações

dos Estados, pois eles estão incorporados à segurança jurídica do processo de integração, a

garantia dos valores protegidos pelos Tratados fundacionais do Mercosul, assim como a

prudência, a causalidade e a proporcionalidade já referida.[...] O ‘princípio da previsibilidade

comercial’também se impõe neste caso. A certeza jurídica, a clareza e a objetividade são

condições imprescindíveis e regras gerais para as atividades comerciais dos Estados-membros

e elementos essenciais para a confiança no mercado comum. [...] Para o Tribunal, os princípios

aqui referidos de ‘proporcionalidade’, ‘limitação da reserva de soberania’, ‘razoabilidade’ e de

‘previsibilidade comercial’ dão fundamento ao Mercado Comum do Sul. São elementos

essenciais da cooperação entre os Estados-membros, da reciprocidade em condições de

igualdade, do equilíbrio entre as vantagens e obrigações que derivam da integração e da

formação gradual do mercado compartilhado. [...] Os princípios da proporcionalidade, da

limitação da reserva de soberania, da razoalibidade e previsibilidade comercial, no caso dos

pneumáticos, ditaram uma solução favorável ao Uruguai, no sentido de se manterem as bases

de reciprocidade, condições de igualdade e equilíbrio entre os Estados-membros do Mercosul.”

O Tribunal julgou a favor da reclamação do Uruguai.

Confiram-se trechos do laudo: “São aplicáveis ao objeto da controvérsia submetida para

decisão perante este Tribunal os princípios reconhecidos de pacta sunt servanda,boa-fé e

razoabilidade.O princípio de cumprimento dos Tratados e demais compromissos

internacionais, o pacta sunt servanda, constitui uma norma fundamental, originária do Direito

Romano, consagrado em textos relevantes como a Convenção de Viena sobre Direito dos

Tratados. É unanimemente aceito pela doutrina internacionalista, incluída a de autores latino-

americanos, e pela jurisprudência dos Tribunais internacionais, como alicerce indispensável

em todo processo de integração. O princípio de pacta sunt servanda impõe o cumprimento

dos compromissos assumidos, situação que contradiz o ato de sustentar o livre arbítrio do

devedor de cumprir ou não, ou de cumprir no momento em que, segundo seu interesse,

considerar oportuno ou conveniente”.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

126

. Laudo

A reclamação foi feita pela Argentina contra o Brasil, inconformada

com os obstáculos fitossanitários impostos à entrada de produtos

provenientes da Argentina.

Discutiu-se a contrariedade do Brasil à norma derivada oriunda do

Mercosul, já obrigatórias para os demais membros, menos o Brasil, que

ainda não procedera à sua internalização, nos termos dos artigos 38 a 40

do Protocolo de Ouro Preto.

A decisão arbitral baseou-se em diversos princípios para concluir

que a demora excessiva do Brasil em adotar, a normativa do Mercosul no

plano interno. Embora não houvesse um prazo específico nas regras do

Mercosul, a excessiva demora do Brasil foi considerado como incompatível

com o princípio da boa-fé e da pacta sunta servanda.

Entendeu o Tribunal arbitral que lhe cabia dar solução à omissão

normativa existente – a ausência de prazo para incorporação da legislação

–, e, embora sem delimitar um prazo, este deveria ser razoável.

. Laudo

O 8º. laudo foi a primeira e única reclamação do Paraguai dirigida

ao Uruguai. Entendia o Paraguai que a aplicação do IMESI (imposto

específico interno) à comercialização de cigarros provenientes do Paraguai

Confiram-se alguns trechos do laudo: “O problema que foi apresentado ao Tribunal é de

dupla natureza: a igualdade de tratamento e a harmonização das normas do Mercosul

enquanto restrições da livre circulação de bens. A norma que estabelece o dever de

harmonização e eliminação de obstáculos à livre circulação de bens nasce da própria natureza

do Tratado e é deduzida de alguns de seus pontos, tendo sido também recordada em decisões

de Tribunais anteriores. A igualdade de tratamento no Mercosul será concretizada, em

primeiro lugar, pela existência de fato e de direito da não-discriminação entre os Estados-

membros na prática. Ou seja, uma norma aparentemente não-discriminatória, na verdade é

discriminatória se em si mesma contém discriminação, a qual é incompatível com a igualdade

de tratamento estabelecida no tratado do Mercosul. A livre circulação deve ocorrer tanto

no campo da imposição tarifária como no campo das práticas administrativas.Do ponto de

vista da livre circulação, o Mercosul quer eliminar todas as diferenças tarifárias. E nos casos

em que houver exceções, estas deverão ser especificadas. Outrossim, os Estados-membros

não podem criar obstáculos, de qualquer natureza, que impeçam a livre circulação de

produtos. As exceções, embora não sejam diretamente contempladas pelos Tratados do

Mercosul, serão apenas as previstas pelo art. 50 do Tratado de Montevidéu e pelos arts. XX

e XXI do GATT/1994.”

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

PRINCÍPIOS

DCI

AUDOS

ERCOSUL

127

era uma regra discriminatória, contrária aos artigos 1 e 7 do Tratado de

Assunção, rompendo o princípio de igualdade que rege a integração.

A questão da aplicação do princípio da boa-fé volta a aflorar, bem

como o da igualdade das partes. A decisão usou a metodologia de análise

dos princípios e foi no sentido de que o Uruguai deveria modificar sua

legislação.

. Laudo

O tribunal foi instaurado a pedido da Argentina, inconformada

com a incompatibilidade do Regime de Estímulo à Industrialização de Lã

outorgado pelo Uruguai, com a Normativa Mercosul que regulava a

aplicação e a utilização de incentivos no comércio intrazona.

O Tribunal entendeu que a questão dizia respeito à interpretação

dos princípios da integração do Tratado de Assunção

e a regulamentação

do Uruguai infringia as obrigações assumidas pelas partes.

É, pois, à luz de ambas as disposições manejadas em conjunto, o artigo 1 do Tratado de

Assunção e o artigo 12 da Decisão 10/94, de onde deve partir o ajuizamento deste Tribunal,

vinculando assim a vulneração do objeto e do fim do Tratado com a da normativa adotada

como conseqüência, que é a que, em definitivo, a Argentina considera frontalmente infringida

pelo Uruguai, tal e como se deduz do próprio petitum, no qual a única disposição específica

e expressamente citada como vulnerada é o artigo 12 da Decisão 10/94.

Veja-se o dispositivo do laudo: “Que a República Oriental do Uruguai proceda a eliminar

a bonificação estabelecida pela Lei 13.695 e por seus Decretos complementares para as

exportações de produtos industrializados de lãs destinadas aos Estados Partes do Mercosul,

porquanto contrária ao artigo 12 da Decisão do Conselho do Mercado Comum 10/94. Tal

eliminação deverá tornar-se efetiva dentro dos quinze dias seguintes à notificação do presente

Laudo às Partes contendentes, sem que proceda pronunciamento algum sobre

comportamentos futuríveis pela República Oriental do Uruguai.”

Ao contrário, basta, para sua exclusão, que os Estados-Partes tenham previsto, como é o

caso do Mercosul, um âmbito específico para solucionar suas controvérsias, que supedita a

adoção de medidas de represália ao descumprimento do correspondente laudo no âmbito

específico que, junto com o sistema visto em seu conjunto desde o mencionado prisma de

lealdade até a própria estrutura regional e em direção a todos os Estados-Partes, se veria

igualmente defraudado se estivesse permitido amparar descumprimentos próprios em

descumprimentos alheios por meio da exceptio non adimpleti contractus. Justifica-se assim

desestimar a exceptio non adimpleti contractus ou “exceção de inexecução” alegada pelo Uruguai,

considerando que o ordenamento jurídico do Mercosul se muniu de uma corrente específica

para fazer face às infrações de sua normativa pelos Estados-Partes que supedita, nas relações

interestatais, a adoção de medidas de defesa frente a tais infrações à prévia declaração de

descumprimento do laudo declarativo da infração, em seu caso emitido pelo correspondente

Tribunal ad hoc, com este fim constituído, conforme o Protocolo de Brasília.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

128

Em sua defesa, o Uruguai levantou uma questão inédita: não queria

utilizar o sistema de solução de controvérsia, por entender que a sua hipótese

não se incluía nas previstas pelo art. 43 do Protocolo de Ouro Preto. O

Tribunal decidiu que o alcance do Protocolo incluía a questão, pois se

destinava a fortalecer as relações entre as partes, e o sistema de integração

impunha aos membros um dever de lealdade.

Laudo

O tribunal foi instaurado mediante reclamação do Uruguai, contra

o Brasil, contra a normativa do Mercosul da regulamentação brasileira sobre

a exportação de tabaco e seus derivados.

O laudo não cuidou das questões de fundo da controvérsia, já que

o Brasil revogou os decretos em discussão e o Uruguai se satisfez com a

medida. No entanto, instalado o Tribunal, este prosseguiu para poder

encerrar o litígio. A nota do Uruguai, que aceitava a revogação dos decretos,

deixava margens a que a controvérsia fosse reaberta no futuro.

A decisão foi baseada nos princípios do direito internacional que

definem o que é uma controvérsia.

O tribunal declarou encerrada a

controvérsia com a revogação dos decretos pelo Brasil.

Isso porque, além dos decretos específicos que se pretendia reformar, o Uruguai “considera

que também constitui objeto da controvérsia toda medida similar do Brasil, de efeito restritivo

e/ou discriminatório relativa a exportações ao Uruguai de tabaco e produtos derivados do

tabaco”, o que o laudo expressamente excluiu.

Confiram-se trechos da decisão: “Nesse contexto, o Tribunal confirma a aplicação de

critérios emanados do direito internacional consuetudinário e garantidos pela jurisprudência

internacional, pelo que é possível a identificação de uma controvérsia entre Estados, com

base em desacordos ou pontos de vista opostos sobre a existência de um direito ou de uma

obrigação. Em conseqüência da aplicação dos princípios do direito internacional para

determinar a existência de uma controvérsia, o Tribunal constata que, das posições assumidas

pelo Uruguai e pelo Brasil na implementação das distintas etapas do Capítulo V do Protocolo

de Brasília, surgem desacordos sobre pontos de direito, ou seja, que há um conflito de

opiniões legais ou interesses entre as Partes relativo, à compatibilidade de normas aplicadas

pelo Brasil com a normativa Mercosul .”

Confiram-se trechos da decisão: “Nesse contexto, o Tribunal confirma a aplicação de

critérios emanados do direito internacional consuetudinário e garantidos pela jurisprudência

internacional, pelo que é possível a identificação de uma controvérsia entre Estados, com

base em desacordos ou pontos de vista opostos sobre a existência de um direito ou de uma

obrigação. Em conseqüência da aplicação dos princípios do direito internacional para

determinar a existência de uma controvérsia, o Tribunal constata que, das posições assumidas

pelo Uruguai e pelo Brasil na implementação das distintas etapas do Capítulo V do Protocolo

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

PRINCÍPIOS

DCI

AUDOS

ERCOSUL

129

CONCLUSÕES

Há uma convergência entre os sistemas de soluções de controvérsias

comerciais internacionais. No plano multilateral, destaca-se o da OMC e

no plano regional, do Nafta e do Mercosul. Todos têm a preocupação de

resolver seus diferendos por meio de soluções pacíficas, privilegiando,

preliminarmente, as negociações diretas e as consultas. Somente em última

instância recorre-se à arbitragem.

Em muitos casos, chega-se a uma solução negociada. Quando

ocorre um julgamento pelo sistema de solução de controvérsias, há uma

característica comum: a utilização de um método de análise que privilegia

a utilização dos princípios, dos tratados constitutivos.

No curso do procedimento, é feita uma análise minuciosa dos fatos

que compõem a controvérsia, confrontados com os princípios do livre comércio

e da concorrência, aliados aos de cunho geral da boa-fé, da pacta sunt servanda e

do devido processo legal. Cuida-se que a decisão seja razoável e correta

para as partes na forma dos parâmetros de relacionamento estatal resultantes

dos acordos firmados.

Oliver Holmes, em seu clássico sobre a common law, faz uma

afirmação que se adapta ao modo de decidir característico do sistema do

Mercosul: “A vida do Direito não tem sido apenas uma questão de lógica,

mas, sim, de experiência”. Ressalta a característica evolutiva do processo

decisório, que ocorre na prática dos tribunais. Embora se possa definir o

Direito por uma série de proposições auto-suficientes, estasproposições

são uma etapa de um processo contínuo de desenvolvimento.

Os laudos analisados demonstram que a postura dos árbitros

designados foi no sentido de decidir informados por uma hermenêutica

mais ligada a uma matriz principiológica. O conjunto jurisprudencial indica

uma interpretação de suas normas segundo os princípios da integração.

Há uma correlação entre a compreensão do Direito pelo modelo da commom

law, e a que emergiu no Mercosul do labor dos Tribunais Arbitrais. A criação

do TPR, ainda que sem as prerrogativas do Tribunal existente na

Comunidade Européia, certamente fará que essa função seja revista e

ampliada.

de Brasília, surgem desacordos sobre pontos de direito, ou seja, que há um conflito de

opiniões legais ou interesses entre as Partes relativo, à compatibilidade de normas aplicadas

pelo Brasil com a normativa Mercosul.”

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

130

Tabelas dos laudos

O Resultado dos Laudos

País

Rec

Sucesso

Parcial

Argentina

2 (4; 9)

2 (1; 2)

Brasil

1 (3)

2 (1; 2)

Acordo (10)

Paraguai

1 (8)

Uruguai

3 (5; 6; 7)

Acordo (10)

Tipos de Controvérsias no Mercosul

 2005. Profa. Nadia de Araujo

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

PRINCÍPIOS

DCI

AUDOS

ERCOSUL

131

Temas dos Laudos (1)

Laudo

Assunto

Aplicação pelo Brasil de medidas restritivas de acesso

ao mercado

Subsídios do Brasil à exportação de carne de porco

Medidas de Salvaguarda aplicada pela Argentina aos

têxteis

Medidas antidumping aplicada pela Argentina para

frangos congelados do Brasil

1º. Ar/Br

2º. Ar/Br

3º. Br/Ar

4º. Br/Ar

Temas dos Laudos (2)

Laudo

Assunto

Restrições pelo Uruguai ao acesso de bicicletas

Restrições à importação de pneus usados

Restrições fitossanitárias aos produtos argentinos

Imposto sobre circulação interna de cigarros

provenientes do Paraguai

5º. Ar/Br

6º. Ar/Br

7º. Br/Ar

8º. Br/Ar

Temas dos Laudos (3)

Laudo

Assunto

Estímulo dado pelo Uruguai à industrialização de lã

Controvérsia sobre medidas discriminatórias e

restritivas ao comércio do tabaco

Sobre importação de pneus usados (ainda não

publicado, já pelo Protocolo de Olivos)

9º. Ar/Br

10º. Ar/Br

11º. Br/Ar

Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros

INTRODUÇÃO

O Direito dos Tratados é ramo do Direito Internacional Público.

Tem por objeto disciplinar a conclusão, por escrito, de acordos de vontade

entre pessoas internacionais, dispondo sobre direitos e obrigações

recíprocos. Abrange os princípios e as normas que concernem a negociação,

entrada em vigor, observância, aplicação, interpretação, emenda,

modificação, nulidade, extinção e suspensão da execução dos acordos

internacionais.

O Direito dos Tratados é alvo da atenção dos organismos

internacionais, que buscam codificá-lo, dos legisladores nacionais, da

diplomacia e daqueles que se dedicam ao estudo do Direito Internacional.

Muitas controvérsias giram em torno de aspectos do Direito dos

Tratados, impulsionadas tanto pela expansão das relações internacionais,

e conseqüente aumento do número dos tratados, como pelo processo de

democratização dos sistemas políticos internos e de redução do déficit

democrático dos organismos internacionais.

A necessidade de atualizar o Direito dos Tratados no Brasil tem

sido destacada em teses defendidas no Curso de Altos Estudos do Instituto

Rio Branco.

José Vicente da Silva Lessa, na tese intitulada “A Paradiplomacia

e os Aspectos Legais dos Compromissos Internacionais Celebrados

por Governos Não-Centrais”, sublinhou, por exemplo, a “ausência no

Brasil de uma lei reguladora da negociação, da assinatura, da

133

Atualização do Direito dos Tratados

As opiniões expressas neste trabalho devem ser creditadas unicamente ao autor e não

refletem, necessariamente, o ponto de vista do Ministério das Relações Exteriores.

Doutor em Direito (USP). Professor Universitário, Consultor Jurídico do Ministério

das Relações Exteriores, Professor do Instituto Rio Branco.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

134

processualística e da execução dos atos internacionais – circunstância

à que se agrega a relutância em ratificar a Convenção de Viena sobre o

Direito dos Tratados”. Uma lei nacional de tratados, tal como existente

em inúmeros países, concluiu Lessa, “teria a conveniência de

regulamentar aspectos sobre os quais persistem dúvidas recorrentes,

inclusive no plano federal. Essas dúvidas estão relacionadas à

caracterização das partes contratantes, à forma dos atos e suas

hierarquias, à concessão de plenos poderes, à entrada em vigor, à

ratificação e a vários outros aspectos.”

Clemente de Lima Baena Soares, por sua vez, na tese “O Processo

Legislativo e a Aprovação de Acordos Internacionais Assinados pelo

Brasil”, grifou que:

[M]esmo passados quase cem anos entre a entrada em vigor da

Constituição de 1891 e a promulgação da atual Carta de 1988, não foi

possível disciplinar, de forma inequívoca, a função de cada Poder no

processo de celebração de atos internacionais e de sua posterior

aprovação interna, ratificação, implementação e eventual denúncia.

[...] Os imprecisos dispositivos constitucionais dão margem a múltiplas

interpretações jurídico-doutrinárias sobre o alcance e limite das

prerrogativas dos dois Poderes (Executivo e Legislativo) nessa área.

[...] É inevitável a adoção de normativa jurídica equilibrada que se

ajuste às exigências de dinamismo da atual macroestrutura

internacional.

Paulo Caliendo e Valério de Oliveira Mazzuoli entendem

igualmente “necessária a promulgação de uma lei de tratados no Brasil,

onde se deixem bem fixadas as regras brasileiras relativas à

integração, eficácia e aplicabilidade dos tratados internacionais em

nosso País”.

LESSA, José Vicente da Silva. “A Paradiplomacia e os Aspectos Legais dos Compromissos

Internacionais Celebrados por Governos Não-Centrais”. Tese aprovada no XLIV Curso

de Altos Estudos do Instituto Rio Branco. Mimeo., p. 109.

BAENA SOARES, Clemente de Lima. “O Processo Legislativo e a Aprovação de Acordos

Internacionais Assinados pelo Brasil”. Tese aprovada no XLVIII Curso de Altos Estudos

do Instituto Rio Branco. Mimeo., p. 130-31.

CALIENDO, Paulo & MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Projeto de Lei Complementar

sobre a Aplicação das Normas Internacionais no Brasil. Mimeo., p.4.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

135

1. CONSTITUIÇÃO, RELAÇÕES EXTERIORES E PODER DE CELEBRAR TRATADOS

Desde o século XVIII, consolidou se a idéia de que a política

externa – materializada juridicamente através dos tratados internacionais

– tem como centro de impulsão o Poder Executivo.

Entretanto, ao mesmo tempo, ficou assentado o direito do

Legislativo de velar para que os interesses nacionais não sejam afetados

por equívocos do Executivo na direção das relações exteriores.

Os rumos da política externa e os métodos da ação diplomática

devem ser confiados ao Executivo, mas o Legislativo precisa exercer

controle sobre a atividade governamental.

O consentimento do Poder Legislativo, requisito do âmbito interno

dos Estados, por conseguinte, executado depois da negociação e da

assinatura dos acordos internacionais, por agentes designados pelo Chefe

do Poder Executivo, e antes de sua ratificação definitiva, passou a integrar

a formação da vontade do Estado para obrigar se internacionalmente.

Encontrar fórmula que permita organizar os poderes constituídos

do Estado, de modo a garantir o controle do Legislativo internamente e,

ao mesmo tempo, conferir ao Executivo suficiente autoridade para

promover os interesses do País no cenário externo, é desafio difícil para

legisladores e estudiosos do Direito.

A análise dos principais sistemas constitucionais determinadores

da competência dos Poderes constituídos para a formação e a declaração

da vontade do Estado em assumir compromissos externos revela a

existência de incertezas neste campo.

A originalidade do poder de dirigir e controlar as relações exteriores

foi percebida por autores clássicos como Locke, Montesquieu e Hamilton,

que identificaram, através de seus estudos, uma função do Estado destinada

ao domínio das relações exteriores.

Infelizmente, os redatores das primeiras Constituições não

souberam transferir para os seus textos a função preconizada pelos

mencionados publicistas. Faltaram lhes as necessárias luzes para dar uma

resposta oportuna, homogênea e sistemática às exigências que as relações

exteriores demandam no plano constitucional.

O exame cuidadoso das obras de Locke e de Montesquieu revela

que eles viram a direção das relações exteriores como um departamento

original do governo. Locke usou o termo “federativo” para designar esse

departamento e distingui lo do “executivo” e do “legislativo”.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

136

No Segundo Tratado sobre o Governo (1690), John Locke

reconheceu a existência de quatro poderes do Estado, distribuídos entre

dois órgãos: o Parlamento e o Rei.

O poder legislativo, exercido pelo Parlamento, é o poder supremo

do Estado; o poder executivo, exercido pelo Rei, compreende a execução

das leis dentro dos limites do Estado e com relação a todos os que a ele

pertencem; a “prerrogativa”, também conferida ao Rei, é o “poder de

fazer o bem público sem se subordinar a regras”

, quer dizer, o conjunto

de poderes discricionários mantidos naquela época pelo monarca inglês; e

o poder federativo, igualmente desempenhado pelo Rei, é o “poder de guerra

e de paz, de ligas e alianças, e de todas as transações com as pessoas e

comunidades estranhas à sociedade”

, ou seja, o poder das relações

exteriores.

O Legislativo, sustentou Locke, deve ser distinto do Executivo,

porque “pode ser tentação demasiado grande para a fraqueza humana,

capaz de tomar conta do poder, para que as mesmas pessoas que possuem

a missão de elaborar as leis tenham também nas mãos a faculdade de

executá las”

Os poderes executivo e federativo, apesar de diferentes, devem ser

confiados a um só órgão em concreto, porque a sua separação pode acarretar

inconvenientes, desordens e a ruína do Estado.

Locke declarou textualmente:

Estes dois poderes, executivo e federativo, embora sejam realmente

distintos entre si, compreendendo o primeiro a execução das leis

municipais da sociedade dentro dos seus limites com relação a todos

que a ela pertencem, e o segundo, a gestão da segurança e do interesse

do público fora dela, [...] estão quase sempre unidos. [...] Embora,

conforme disse, os poderes executivo e federativo de qualquer Estado

sejam realmente distintos entre si, dificilmente podem separar se e colocar

se ao mesmo tempo em mãos de pessoas distintas. Visto que ambos

requerem a força da sociedade para o seu exercício, é quase impraticável

colocar se a força do Estado em mãos distintas e não subordinadas, ou

os poderes executivo e federativo serem confiados a pessoas que possam

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. In: Locke. 2.ed. São Paulo: Abril

Cultural, 1978. (“Os Pensadores”). p. 98.

Ibid., p .91 2.

Ibid., p. 91.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

137

agir separadamente, em virtude do que a força do público ficaria sob

comandos diferentes, o que poderia ocasionar, em qualquer tempo,

desordem e ruína.

Enquanto o sistema de divisão de poderes apresentado por Locke

é considerado como um produto histórico tipicamente inglês, a teoria de

Charles Louis de Secondat, Barão de Montesquieu, ainda que inspirada na

obra de Locke e na observação das instituições inglesas, foi concebida

para aplicação geral.

O poder federativo, imaginado pelo filósofo inglês, também o foi

por Montesquieu, pois declarou no Espírito das Leis (1748) que:

Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, o

poder executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes e o

poder executivo das matérias que dependem do Direito Civil. Pelo

primeiro, o príncipe ou o magistrado faz as leis por certo tempo ou para

sempre e corrige ou ab roga as que já estão feitas. Pelo segundo, faz a

paz ou a guerra, envia a recebe embaixadores, estabelece a segurança e

previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as controvérsias

entre os indivíduos. Chamaremos este último de poder judiciário, e o

outro, simplesmente, de poder executivo do Estado.

Nesta passagem do Espírito das Leis, vê se que Montesquieu

conceituou o Legislativo e o Judiciário, mas não conseguiu esclarecer toda

a amplitude do Executivo, só destacando a faculdade desse poder de

conduzir as relações exteriores.

Montesquieu retomou o tema mais adiante e só então caracterizou

melhor o Executivo, dizendo que compete a ele “executar as resoluções

públicas”.

É importante sublinhar, porém, que a primeira atividade do

Executivo que despertou a atenção de Montesquieu foi o poder de decidir

sobre as “coisas que dependem do Direito das Gentes”, o que nada mais

é do que o poder federativo identificado por John Locke.

Ibid., p. 92.

MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. Brasília: Editora Universidade de Brasília,

1982. (Coleção Pensamento Político, 61). p.187.

Ibid., p. 187.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

138

Outrossim, há um trecho interessante de O Federalista (1787-

1788), em que Alexander Hamilton, membro da Convenção de Filadélfia,

portanto, um dos redatores da Constituição dos Estados Unidos da

América, classificou o poder de celebrar tratados como um poder com

peculiaridades próprias, que o distinguem dos outros três poderes.

No número 75 de O Federalista, intitulado “Do direito de fazer

tratados”, Hamilton escreveu que:

A essência da autoridade legislativa é fazer leis, ou, em outras palavras,

prescrever regras para a regulamentação da sociedade; enquanto a

execução das leis e o emprego da força pública, quer seja para a citada

finalidade, quer seja para a defesa comum, compreendem as funções do

magistrado encarregado da autoridade executiva. O poder de fazer

tratados, como nada tem a ver, ou com a execução das leis já feitas, ou

com a criação de leis novas, e menos ainda com o emprego da força

pública, claro está que não pertence nem ao Legislativo e nem ao

Executivo. O seu objeto consiste na celebração de contratos com nações

estrangeiras, que devem ter força de lei, mas que apenas ficam debaixo

da salvaguarda da boa fé dos contratantes. Não são normas baixadas

por um soberano para os seus súditos, mas são verdadeiros contratos de

soberano a soberano. Assim, o poder em questão parece constituir um

departamento distinto, não pertencendo, propriamente, nem ao

Legislativo e nem ao Executivo.

Os meios indispensáveis nas relações

com as nações estrangeiras não podem ser empregados senão pelo

primeiro magistrado executivo, como o agente mais próprio nas

transações deste gênero; mas a importância destes atos e as suas relações

com as leis advogam fortemente em favor da associação de uma parte

do corpo legislativo ao Presidente que deve concluí los.

Essas lições de autores clássicos do constitucionalismo – Locke,

Montesquieu, Hamilton – exprimiram claramente a posição peculiar do

poder das relações exteriores, no qual se insere a faculdade de celebrar

tratados, mas, infelizmente, como observou Pierre Chailley, foram

Posteriormente, Hamilton mudou de opinião, passando a defender a natureza

essencialmente executiva do poder das relações exteriores. Vide WRIGHT, Quincy. The

Control of American Foreign Relations. New York: Macmillan, 1922. p. 135 36.

HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista. Rio de Janeiro:

J. Villeneuve, 1840. 3 v., p. 133 34.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

139

esquecidas pelas Constituições, que se preocupam com o Direito Interno

acima de tudo, deixando mais ou menos na sombra as manifestações

internacionais da atividade estatal.

O tratado, fonte sui generis de regras jurídicas, ao mesmo tempo

internacionais e internas, comuns a vários Estados, configura um ato

absolutamente original, uma forma normativa autônoma, que não se

compara a nenhuma outra, nem à lei e nem ao contrato.

Logo, o poder de celebrar tratados deveria corresponder, no

conjunto das competências dos poderes do Estado, a uma função própria,

original, que, subordinada, como a lei, à Constituição, formasse,

paralelamente ao Poder Legislativo, um poder diferente, independente,

mas que não se equiparasse também ao Executivo, pois, se, por um lado,

seus titulares devem ser os mesmos, por outro, as funções são diferentes,

como demonstrou John Locke.

Em geral, as Constituições não fornecem uma resposta oportuna,

homogênea e sistemática às exigências das relações exteriores.

2. C

OMPETÊNCIA DO PODER LEGISLATIVO

As Constituições disciplinam a competência do Legislativo na

celebração de tratados por meio de uma visão estática dos meios de criação

de obrigações internacionais.

Visto que a política externa – materializada juridicamente por

intermédio dos tratados internacionais – tem como centro de impulsão o

Poder Executivo, que acumula os poderes de guerra e a atividade

diplomática, convém deixar claro que isso não significa que deva ser

minorada a importância da participação do Poder Legislativo no campo

das relações exteriores.

A adoção de um regime representativo e democrático requer que

se faça efetivo o princípio da soberania popular no domínio da política

externa, até o limite permitido pela natureza da sociedade internacional.

Não há motivo que justifique os órgãos representativos de um

povo terem truncadas suas possibilidades de participação, quando a

atividade política – e sua instrumentação jurídica – ultrapassar as fronteiras

do Estado.

CHAILLEY, Pierre. La Nature Juridique des Traités Internationaux selon le Droit

Contemporain. Paris: Sirey, 1932. p. 334 35.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

140

É o que afirma Antonio Remiro Brotons, acrescentando que o

envolvimento das câmaras legislativas em questões de política externa não

deve prejudicar a ação do Executivo, em uma área para a qual esse poder

tem melhor aptidão.

Tampouco se pode exigir do Parlamento um conformismo

incondicional com fatos consumados.

Há fortes razões que advogam pela importância e pela necessidade

da participação do Legislativo nos assuntos atinentes à política externa.

Na qualidade de representação nacional, o Parlamento tem o direito

de velar para que os interesses do País não sejam afetados por erros ou má

fé do Executivo na direção das relações exteriores. Qualquer falta cometida

pode gerar graves conseqüências para a nação. Portanto, é muito perigoso

conceder ao Executivo absoluta liberdade para agir no domínio das relações

internacionais.

Os atos de política externa engajam a nação toda. O regime da

soberania nacional, nascido da democratização dos sistemas políticos,

inaugurado pelas revoluções francesa e norte americana, impõe que a nação

não seja comprometida por vontade outra que a própria. Por isso, em oposição

ao método secular que reduzia a política externa à condição de problema

pessoal dos monarcas, surgiu a noção moderna de que a nação não pode se

vincular a outra senão em virtude de sua vontade, expressa quer diretamente

(hipótese teórica, de aplicação muito difícil), quer pela representação nacional,

isto é, por intermédio do Parlamento, eleito pelo povo.

Permitir que o Executivo possa assumir compromissos externos

sem a intervenção do Legislativo é renunciar à soberania nacional e ao

direito da nação de controlar o seu próprio destino.

O Parlamento deve estar sempre atento para defender as suas

prerrogativas contra usurpações do Executivo no âmbito da ação exterior

do Estado.

Se o Executivo receber excessiva liberdade para dirigir as relações

exteriores, ficará comprometida, em sua integralidade, a competência

legislativa e financeira do Parlamento.

Os tratados internacionais freqüentemente acarretam mudanças

nos preceitos legais vigentes.

Como guardião do tesouro nacional, o Parlamento tem o dever de

impedir o Executivo de assumir encargos financeiros prejudiciais ao País.

BROTONS, Antonio Remiro. La Acción Exterior del Estado. Op. cit., p. 16-7.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

141

Não se pode negar ao Parlamento o direito de participar da política

externa sem abalar o pleno exercício de suas faculdades legislativas e

financeiras.

O direito das Câmaras de intervir na formação da vontade do

Estado justifica se até pela sua função de órgão supremo, tanto para legislar

como para controlar as finanças nacionais.

A Constituição brasileira de 1988 contém o seguinte dispositivo:

Artigo 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

[...]

XI – zelar pela preservação de sua competência legislativa em

face da atribuição normativa dos outros Poderes;

Há entendimento generalizado de que só o Executivo pode exercer

adequadamente a função de dirigir a política externa.

Entretanto, as razões que recomendam a concessão dessa

responsabilidade ao Executivo – continuidade, segredo, rapidez etc. – não

impedem absolutamente que o Legislativo exerça um papel de caráter

passivo, mas igualmente importante, nas relações exteriores.

Existiriam inconvenientes e dificuldades, se o Legislativo tomasse

parte diretamente na negociação de tratados ou em outras ações

diplomáticas, mas é impossível negar o direito do Parlamento de apor seu

veto, quando estimar que um ato é nocivo ao interesse nacional.

Os rumos da política externa e os métodos da ação diplomática

devem ser confiados ao Executivo, mas o Parlamento precisa exercer

controle sobre a atividade governamental, desempenhando não um papel

ativo e positivo, mas passivo e negativo.

S. R. Chow apontou a existência de três espécies de controle do

Parlamento sobre a política externa, segundo as fontes de onde provém:

1) Controle constitucional. É o controle que o Parlamento exerce

em decorrência de preceitos constitucionais. Geralmente, a Constituição

prescreve que todos ou alguns acordos internacionais devem ser

formalmente submetidos à aprovação do Legislativo para que possam se

tornar obrigatórios. Neste caso, o Parlamento adquire o direito de exercer

controle formal sobre o Executivo no campo da celebração de tratados.

2) Controle legislativo. É o controle que o Parlamento exerce,

legislando sobre assuntos que são de sua competência exclusiva. Às vezes,

mesmo não estando prevista na Constituição a compulsoriedade da

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

142

aprovação do Legislativo para os tratados, há certos acordos celebrados

pelo Executivo que precisam de lei para se tornar executórios; ou então a

declaração de guerra ou o emprego da força armada no exterior não podem

ser operacionalizados sem um voto de crédito pelo Parlamento. Assim, o

Executivo vê-se obrigado a pedir ao Legislativo a sua colaboração antes

de adotar as decisões definitivas. O Parlamento pode, portanto, exercer

um controle legislativo sobre a política externa.

3) Controle político. É o controle que o Parlamento exerce em

virtude de sua influência sobre o Executivo na política do País em geral.

Ocorre especialmente nos regimes parlamentaristas, onde a

responsabilidade do Gabinete é aplicada em toda a sua plenitude. Para

não provocar a oposição do Legislativo, o Governo vê-se obrigado a

observar a opinião das Câmaras na condução da política externa.

Os controles constitucional e legislativo são de natureza normativa,

advêm das disposições do ordenamento jurídico, enquanto o controle

político resulta da prática parlamentar.

Mas o controle constitucional e o controle legislativo são diferentes

do ponto de vista do seu valor jurídico.

Sob o regime do controle legislativo, um ato internacional pode

ser inexecutável no plano interno, por falta de lei que determine a sua

execução, mas será válido no plano externo.

No regime do controle constitucional, o ato internacional praticado

sem a formalidade da aprovação do Parlamento pode ser não só inexecutável

no âmbito interno, como será nulo no plano externo.

As três espécies de controle parlamentar não se excluem

mutuamente.

Existem países onde o controle constitucional funciona

adequadamente, enquanto os demais são pouco eficientes. Em outros, os

controles legislativo e político predominam. É possível, porém, que os

três tipos de controle atuem ao mesmo tempo na fiscalização dos atos

internacionais.

Se os atos do governo em geral estão sujeitos à fiscalização do

Legislativo, não há razão para excluir do controle do Parlamento os atos

referentes às relações exteriores.

CHOW, S.R. Le Contrôle Parlementaire de la Politique Étrangère en Angleterre,

en France et aux États Unis. Paris: Librairie Moderne de Droit et de Jurisprudence,

1920. p. 31-3.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

143

A Constituição do Brasil (1988) estabelece claramente:

Artigo 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

[...]

X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas

Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração

indireta;

Assim, se o Executivo preside a política, tanto interna quanto externa,

ao Legislativo compete controlar as ações governamentais, concedendo lhes

a sua aprovação, o seu estímulo, ou, quando for o caso, a sua censura.

A problemática essencial da determinação da competência dos

poderes constituídos para a celebração de tratados e para a direção e o

controle da política externa consiste em buscar uma conciliação entre duas

exigências contraditórias: por um lado, a exigência de que o Estado tenha

unidade de ação, para que possa enfrentar os desafios da sociedade

internacional; por outro, a exigência de que a representação nacional tenha

controle sobre a ação do Estado, para que sejam mantidos os princípios

democráticos.

Não é fácil obter essa conciliação.

“Combinar os poderes, regulamentá los, moderá los e fazê los agir

[...] é obra prima de legislação que o acaso raramente produz e que também

raramente deixa se à prudência fazer”, sabiamente ponderou Montesquieu.

A realidade do mundo contemporâneo exige a busca de novas

fórmulas para o relacionamento entre o Executivo e o Legislativo no

processo de celebração de tratados.

As Constituições vigentes em geral disciplinam a competência do

Legislativo na celebração de tratados mediante uma visão estática dos meios

de criação de obrigações internacionais.

Ocorre que o progresso das relações internacionais dinamizou a

produção de normas jurídicas, diversificando amplamente os seus meios

de criação e levando vários destes meios a ficarem excluídos da previsão

estática das regras constitucionais.

Por isso, em muitas Constituições, surge uma área cinzenta, que

torna sombrias as normas referentes às relações exteriores, dando margem

ao aparecimento de incertezas constitucionais.

MONTESQUIEU. Op. cit., p. 96.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

144

Para sair dessa faixa sombria, há necessidade de uma ótica renovada,

que encare com coragem a fluidez e a celeridade da produção de acordos

internacionais.

Infelizmente, poucos Estados têm audácia para inovar neste

domínio.

As Constituições da Dinamarca e da Suécia são exemplos dignos

de menção, pois adotaram fórmulas que asseguram ampla participação do

Parlamento – e não simples controle – nas decisões da política externa.

As referidas Constituições estabeleceram órgãos parlamentares

reduzidos e representativos, sempre prontos para entrar em ação, que devem

ser informados a respeito da evolução das relações exteriores e consultados

sobre decisões importantes.

3. R

ELAÇÕES EXTERIORES E DEMOCRACIA

A aptidão da democracia para lidar com as relações exteriores tem

sido questionada desde que as revoluções do final do século XVIII instituíram

o controle do Legislativo sobre a política externa, mediante a obrigatoriedade

da aprovação parlamentar dos tratados negociados pelo Executivo.

No Ancien Régime, as relações exteriores forneceram o ambiente

onde floresceu com sua maior pureza o absolutismo real.

A política estrangeira, como foi destacado anteriormente, era

considerada assunto da estrita atribuição pessoal do Monarca: debaixo de

suas ordens ou das ordens dos seus auxiliares diretos agiam os encarregados

de missões diplomáticas.

A diplomacia era para os Reis, sobretudo, a gestão dos negócios

de sua família. Os problemas concernentes a casamentos e dotes adquiriam

importância fora do comum. Mera ruptura de promessa de casamento,

por exemplo, podia ser considerada causa legítima de guerra.

Os embaixadores nada mais eram do que intendentes das Casas Reais.

O Direito Internacional disciplinava as relações entre Príncipes

Soberanos. Os povos eram comparados aos menores ou incapazes. Os

Reis dispunham dos súditos, sem precisar do seu consentimento.

No tempo das monarquias absolutas, explicou Harold Nicolson,

“o Estado, com todos os seus habitantes, era tido como propriedade do

Soberano reinante”.

NICOLSON, Harold. Diplomacy. London: Thornton Butterworth, 1939. p. 60.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

145

Luís XIV, assim como Catarina II ou Frederico, o Grande, só para

citar alguns exemplos mais conhecidos, mantinham a conduta da política

externa nas suas próprias mãos. Eram a “autoridade soberana”, não apenas

nominalmente, mas de fato.

Essa nota característica da política externa das monarquias foi tão

forte e vigorosa por tanto tempo que arraigou a idéia de que as democracias

não têm aptidão para defender os interesses do País no exterior.

A unidade do poder, em uma monarquia, simplifica singularmente

as relações diplomáticas.

O próprio Jean-Jacques Rousseau, um dos filósofos que mais

influíram para o ideário da Revolução Francesa, afirmou que os assuntos

inerentes à política externa não devem ser tratados pelo povo.

Nas Lettres Écrites de la Montagne (1764), Rousseau escreveu:

Pelos princípios estabelecidos no Contrato Social, vimos que, malgrado

a opinião geral, as alianças de Estado a Estado, as declarações de guerra

e os tratados de paz não são atos de soberania, mas de governo; e este

sentimento está conforme o uso das nações que melhor conheceram os

verdadeiros princípios do direito político. O exercício exterior do poderio

não convém ao povo, as grandes máximas do Estado não estão, de forma

alguma, ao seu alcance; ele deve deixá las aos seus chefes, os quais,

sempre mais esclarecidos sobre essas questões, não terão nenhum

interesse em fazer com potências estrangeiras tratados desvantajosos

para a pátria; a ordem recomenda que o povo deixe toda a ostentação

exterior e se limite unicamente ao concreto. O que essencialmente

interessa a cada cidadão é a observância das leis dentro do País, a

propriedade dos bens e a segurança individual. Tudo irá a contento se

esses três pontos forem observados; deixemos os Conselhos negociarem

e tratarem com o estrangeiro; não é desse ponto que vêm os perigos

que devem ser mais temidos. [...] Um tratado é ato de governo, não de

legislação. Conseqüentemente, é da competência do governo.

No entendimento de B. Mirkine Guetzévitch, essa concepção é

rudimentar e até mesmo ingênua, pois Rousseau sustentou, em outras

palavras, que, sendo as leis observadas no âmbito interno, podem os

ROUSSEAU, Jean Jacques. Oeuvres Complètes de J.J. Rousseau.

Paris: Bureau de la Societé des Publications Illustrès, 1846. v.3, p. 147.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

146

cidadãos deixar que os governantes negociem livremente com o

estrangeiro.

Não viu Rousseau, portanto, qualquer relação entre a política

externa e a liberdade dos cidadãos.

É necessário considerar, ponderou Joseph Barthélemy, que, em

meados do século XVIII, época na qual Rousseau escreveu as Cartas da

Montanha, o serviço militar não era obrigatório, nem havia exércitos que

abrangessem toda a nação; sobretudo, as conseqüências das guerras não

acarretavam ônus excessivamente pesados para as finanças do País e os

particulares não sentiam individualmente os seus efeitos.

As opiniões de Rousseau, concluiu Joseph Barthélemy, são

compreensíveis para um tempo em que a guerra era feita com exércitos

profissionais, que não passavam de um punhado de homens, se forem

comparados com o impressionante efetivo dos exércitos modernos.

A idéia de que tratado não é ato de legislação, porém de governo,

decorre da teoria sustentada por Rousseau sobre a natureza do ato

legislativo, segundo a qual a lei é sempre genérica, não pode ter um objeto

particular e o tratado é uma decisão particular, na ótica do autor do Contrato

Social.

B. Mirkine Guetzévitch assevera que Rousseau “não entendeu o

problema da validade interna do tratado internacional; tratado que revoga

lei é regra geral”.

Quando afirmou que não convém ao povo o exercício exterior do

poderio do Estado, Rousseau quis dizer que este igualmente não convém

às assembléias legislativas, em um sistema representativo, pois sustentou

que as alianças, declarações de guerra e tratados “não são atos de soberania,

mas de governo”.

É sabido que, no pensamento de Rousseau, o soberano é o povo

em corpo que estabelece as leis (Legislativo), e o governo é o grupo de

homens que as executam (Executivo).

MIRKINE GUETZÉVITCH, B.Droit International et Droit Constitutionnel.

Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, La Haye, 38:359,

1931(IV).

BARTHÉLEMY, Joseph. La Conduite de la Politique Étrangère dans les

Démocraties. Paris: Dotation Carnegie pour la Paix Internationale/Publications de la

Conciliation Internationale, 1930. p. 96-7.

MIRKINE GUETZÉVITCH, B. Op. cit., p. 359.

TOUCHARD, Jean (Org.). História das Idéias Políticas. Lisboa: Publicações Europa

América, 1970. v.4, p. 92.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

147

Na opinião de Antonio Remiro Brotons, em verdade, como tantos

outros pensadores, Rousseau apoiou a tese de que a política exterior é

uma atividade – e uma ciência – para iniciados.

Na mesma linha de raciocínio, Alexis de Tocqueville, em sua notável

obra Democracia na América (1835), confessou que:

Quanto a mim, não hesito em dizer: é na direção dos interesses exteriores

da sociedade que os governos democráticos me parecem decididamente

inferiores aos outros. [...] A política exterior não exige o uso de quase

nenhuma das qualidades que são próprias da democracia, e pelo contrário,

determina o desenvolvimento de todas aquelas que lhe faltam. [...] A

democracia é incapaz de coordenar os detalhes de um grande

empreendimento, deter se em um propósito e depois segui lo

obstinadamente, superando os obstáculos. Não consegue combinar

medidas em segredo e esperar pacientemente os seus resultados. Essas

qualidades pertencem mais particularmente a um homem ou a uma

aristocracia.

Na França, especialmente durante a Terceira República (1870–

1940), partidários da monarquia insistiram na tese da inferioridade do

governo republicano e democrático no trato das relações com o estrangeiro.

O Duque Albert de Broglie, presidente emérito da Societé

d’Histoire Diplomatique, manteve, nas últimas décadas do século passado,

uma acirrada luta doutrinária contra o regime republicano, criticando,

sobretudo, o comportamento deste frente ao exterior.

Enfaticamente, argumentou que “um Rei trabalha de maneira a

tornar seu Estado poderoso, rico e generoso, como o proprietário que

preserva seu patrimônio, o camponês que aprimora sua lavoura, o aristocrata

que decora seu solar”.

Os governantes democráticos, ao contrário, não possuem, diante

do Estado, outros sentimentos além de indiferença e pouco caso,

semelhantes aos do locatário para com o imóvel que ocupa

temporariamente.

BROTONS, Antonio Remiro. Op. cit., p. 14.

TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na América. 2.ed. São Paulo: EDUSP;

Belo Horizonte: Itatiaia, 1977. p. 177.

BROGLIE, Albert de. “La Diplomatie et les Principes de la Révolution Française”.

Revue des Deux Mondes, Paris, 73(XXXVIII année 2

période):598, 1868.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

148

Prosseguiu na sua defesa das virtudes da monarquia, acrescentando

que nesse sistema de governo:

[o]s conflitos que ameaçam a paz são discutidos discretamente, a portas

fechadas, e não estão sujeitos a serem envenenados pelas violências ou

caprichos da opinião pública. Uma vez assinado um tratado pelo Rei,

tudo está dito: nada de discussão na imprensa ou no Parlamento para

contestar a sua validade; a honra monárquica e a palavra do Soberano

garantem o cumprimento do acordo. Além dessas garantias, também a

permanência dos interesses reforça a segurança do pacto entre Soberanos.

Cada Reino tem sua tradição política conhecida pelos demais e essa se

transmite juntamente com a Coroa de pai para filho.

A base da tese de Broglie é a afirmação dogmática de que as virtudes

da monarquia são precisamente as mesmas requeridas por uma boa política

externa.

Unidade, encadeamento, permanência, durabilidade, segredo,

continuidade e coerência, virtudes próprias da monarquia, também o seriam

de uma diplomacia exitosa.

A democracia, por sua vez, pressupõe o domínio da opinião pública,

portanto, dos partidos políticos, acarretando a desunião, a dispersão, a

fraqueza no interior e a impotência no exterior.

Marcada pela instabilidade, a democracia ficaria impossibilitada

de estabelecer um plano diplomático consistente e de perseguir

pacientemente a sua realização, sendo obrigada a renunciar aos grandes

desígnios e aos projetos de longo alcance.

Ademais, para realizar os vastos planos diplomáticos que só ela é

capaz de conceber, a monarquia disporia, por definição, de meios políticos

que faltam aos regimes democráticos: as alianças de família, a influência

exterior da pessoa do Rei, o pessoal diplomático pretensamente mais

qualificado, entre outros.

Igualmente ardoroso defensor da monarquia, Lord Reay reforçou

a tese da superioridade desta forma de governo, escrevendo nas páginas

da conceituada Revue d’Histoire Diplomatique, publicada pela Societé

que o Duque de Broglie presidia.

Ibid., p. 598.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

149

Ponderou Lord Reay que o modo de abordar as questões da política

externa no Parlamento não é o que convém às chancelarias. Os argumentos

empregados nos debates parlamentares não conduzem à conclusão de

tratados vantajosos com potências estrangeiras, pois a reticência é

indispensável para o êxito da ação diplomática e é precisamente a reticência

que a democracia desfaz.

Para dirigir a política externa, são necessários talentos de caráter

diferente dos talentos oratórios. As graves questões internacionais não

podem ser tratadas à luz do dia. O bom diplomata trabalha na sombra,

discretamente. Deve saber distinguir o permanente do transitório, observar

os fatos continuadamente, sem interrupções, para saber prevenir e não se

deixar surpreender por acontecimentos e, assim, ter domínio da situação,

escolhendo corretamente o curso a seguir.

Concluiu Lord Reay: “A política externa deve ser protegida das

discussões parlamentares, que dão vazão à efervescência da opinião pública.

As Câmaras legislativas podem provocar crises que os diplomatas só com

muito esforço conseguem contornar.”

Além de Reay e de Broglie, engajados nos embates políticos do

seu tempo, a tese da falta de aptidão da democracia para o trato das relações

exteriores foi sustentada da cátedra pelo jurista Maurice Hauriou, que

alertou para a necessidade de se buscar soluções ao problema da

“incapacidade das democracias liberais em matéria de política estrangeira”.

Joseph Barthélemy combateu a tese da inferioridade da democracia,

procurando demonstrar que o governo democrático pode manter política

externa tão eficiente quanto o regime monárquico, pois, se esse sistema

desfruta, desde o ponto de vista dos seus partidários, de certos meios

particulares e de certas vantagens especiais, eles são, sem dúvida, exagerados.

A democracia não é menos apta que a monarquia para gerir os

destinos do País no exterior.

É, principalmente, do gosto pelo tema que ela carece: “Ávida de

justiça, igualdade, liberdade e reformas sociais, a democracia se interessa

menos pela direção da política além fronteiras do que pela condução da

política nacional.”

REAY, Lord. La Démocratie et la Diplomatie. Revue d’Histoire Diplomatique,

Paris, 10

année:351-52, 1896.

Le Figaro, 27 de maio de 1916. Apud BARTHÉLEMY, Joseph. Démocratie et Politique

Étrangère. Paris: Félix Alcan, 1917. p.14.

BARTHÉLEMY, Joseph. Ibid., p.87.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

150

Ademais, mesmo que se admita a superioridade da monarquia

para o equacionamento das relações exteriores, ela padece de um grave

defeito: está morta, pelo menos na sua forma absoluta.

Nem os mais extremados defensores modernos da monarquia

pretendem restaurar o poder real como existia, por exemplo, nos tempos

de Luís XIV.

O sentimento democrático emergiu por toda a parte e está

definitivamente implantado na consciência dos povos.

Não há como suprimir o sufrágio universal. É possível apenas

melhorá lo.

As modernas monarquias que adotam o sufrágio para a escolha

de representantes populares e estão submetidas ao império da Constituição

e das leis são formas de democracia.

No clássico Les Démocraties Modernes, James Bryce frisou

que: “Sejam quais forem as falhas das democracias modernas no domínio

da política externa, elas são mais desculpáveis que os erros praticados por

Monarcas e Oligarquias no passado, pois esses foram mais funestos quanto

à manutenção da paz e ao progresso da humanidade.”

Com efeito, a tese da superioridade monárquica é falsa, porque

está alicerçada na concepção de um governo ideal, que reúne todas as

qualidades e não possui nenhum defeito para conduzir a política externa.

Ao mesmo tempo, a tese também está baseada na falsa premissa

de que o povo é uma massa sem vontade própria, inerte e obediente.

Enfim, os defensores da tese das virtudes da monarquia ficam

absortos na contemplação do passado, hipnotizados por uma conjuntura

pretérita que está irremediavelmente superada, e na qual destacam as glórias

e dissimulam os fracassos.

Entretanto, é forçoso admitir que, na evolução constitucional de

todos os países, o progresso democrático é bem mais lento, e ainda hoje

menos completo, no campo da política externa, do que no campo da política

doméstica.

A direção da política externa precisa ficar a cargo do Executivo e

a intervenção do Legislativo neste domínio só pode ocorrer sob a forma

de controle das ações governamentais.

Destarte, a aptidão dos governos democráticos no trato das relações

exteriores continua sendo uma questão polêmica.

BRYCE, James. Les Démocraties Modernes. Paris: Payot, 1924. v. 2, p. 423.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

151

Nos Estados Unidos da América, Walter Lippmann declarou, em

1917:

A razão pela qual confiamos em um homem, mais do que em muitos, é

porque um homem pode negociar e muitos não podem fazê lo. Duas

massas de povo não têm como tratar uma com a outra. [...] O povo

americano inteiro não pode tomar uma caneta e redigir nota aos sessenta

e cinco milhões de pessoas que habitam a Alemanha. [...] As reais

qualidades necessárias para a negociação – perspicácia, contato direto,

adaptabilidade, inventividade, noção de proporcionalidade entre ceder

e exigir – são qualidades que as massas populares não possuem.

George F. Kennan, diplomata e historiador, autor do famoso artigo

“Motivações da Conduta Soviética”, publicado sob o pseudônimo de “Mr.

X”, na revista Foreign Affairs, em julho de 1947, entre outros importantes

trabalhos, filiou se à tese de que os sistemas políticos democráticos são

particularmente mal equipados para enfrentar os desafios das relações

internacionais. Expressou grande receio de que uma população

desinformada e emotiva possa impedir que um Estado pratique ações

necessárias para sua segurança e bem estar. Por outro lado, os caprichos

da opinião de parlamentares e as concessões que precisam ser feitas para

obter consenso político podem igualmente afetar o andamento da política

externa. A paralisia, a indecisão e a rigidez, no entendimento de Kennan,

são os defeitos mais comuns das relações exteriores de Estados

democráticos.

Na Grã Bretanha, Harold Nicolson tentou sistematizar, na sua

conhecida obra Diplomacy, de 1939, os perigos e dificuldades a que estão

expostos os governos democráticos na condução dos assuntos

internacionais.

Teoricamente, os perigos para a diplomacia democrática são:

1) Irresponsabilidade. O povo em geral não está preparado para

assumir a responsabilidade do controle da política externa.

2) Ignorância. Nem sempre os fatos da política internacional são

apresentados ao povo de maneira clara. Mais perigosas ainda são certas

Apud WRIGHT, Quincy. The Control of American Foreign Relations. New York:

Macmillan, 1922. p. 365.

WILLIANS, P. & SMITH, M.H. The Conduct of Foreign Policy in Democratic

and Authoritarian States. The Year Book of Worlds Affairs, London, 1976:205, 1976.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

152

formas de conhecimento popular. O diplomata profissional passa a vida

estudando a política externa e é cauteloso em não tirar conclusões

precipitadas nem fazer generalizações apressadas. O cidadão comum não

tem o mesmo cuidado.

3) Demora. O monarca absoluto ou o ditador podem decidir e

executar uma ação no espaço de poucas horas. O governo democrático

age lentamente.

4) Imprecisão. As democracias tendem a preferir fórmulas vagas a

definições precisas.

Já do ponto de vista da prática, os perigos que cercam a diplomacia

democrática são os seguintes:

1) Publicidade. Os regimes totalitários usam a imprensa como

veículo de propaganda, enquanto os democráticos a usam para propósitos

de formação e educação.

2) Participação de políticos. Os governos democráticos tendem a

permitir que políticos tomem parte de negociações internacionais. A

diplomacia não é a arte de conversar, mas a arte de negociar acordos de

forma precisa e técnica, tarefa para a qual só estão preparados os diplomatas

profissionais.

Mesmo identificando todos esses problemas teóricos e práticos,

Harold Nicolson sublinhou que isso não quer dizer que considera a

diplomacia dos países democráticos mais ineficiente ou perigosa que a

dos não democráticos. Ao contrário, classifica a diplomacia democrática

como “infinitamente preferível a qualquer outro sistema”, mas acha que

ela ainda não encontrou a sua própria fórmula de atuação.

Essa fórmula pode ser descoberta se as democracias atingirem

três metas.

Em primeiro lugar, Nicolson insiste na necessidade de o povo

aprender a distinção entre “política externa”, que é matéria para o Executivo

resolver, com a aprovação do Legislativo, e “negociação”, que é a execução

da política externa, e deve ser geralmente confiada ao discernimento dos

diplomatas profissionais.

NICOLSON, Harold. Op. cit., p. 90-7.

Ibid., p. 97-101.

Ibid., p. 101.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

153

Em segundo lugar, é preciso fortalecer o caráter profissional do

corpo diplomático e ampliar as suas bases, democratizando o acesso de

pessoas de todas as camadas da população ao serviço exterior.

Finalmente, em terceiro lugar, é conveniente promover

continuamente a educação do povo, de modo que adquira razoável

assimilação dos princípios de bom senso que devem presidir as relações

internacionais.

Oportuno é mencionar, ainda, mais alguns dados que comprovam

as virtudes da democracia nos assuntos internacionais.

Quando um governo democrático transgride uma regra de Direito

Internacional, a sua Constituição em geral prevê mecanismos que permitem

reagir internamente contra essa infração. Por exemplo: o descumprimento

de um tratado, ratificado nos termos constitucionais, é uma flagrante

violação do direito interno, que pode ser impugnada por recursos judiciais

que a própria Constituição estabelece.

Já na hipótese de um governo totalitário violar uma regra

internacional, não há qualquer recurso no direito interno.

É certo, portanto, que a democracia trouxe sensíveis modificações

nos meios de conduzir e de controlar as relações exteriores e no próprio

Direito Internacional.

Conforme a lição de Nicolas Politis:

O Direito Internacional era misterioso e obscuro. Achava se em um

estágio semelhante ao do Direito Romano antes da redação da Lei das

XII Tábuas: o seu conhecimento era monopólio de altos funcionários

das chancelarias e de poucos iniciados. O povo nada sabia da matéria.

As coisas começaram a mudar com a democracia. Os governos aos

poucos foram sendo levados a publicar ou a permitir a divulgação de

documentos de sua vida normal. A honra de ser o primeiro a entrar

nesse caminho coube aos Estados Unidos. O seu exemplo permanecerá

na história do Direito Internacional como tão benfazejo quanto o de

Gnaius Flavos que, há vinte e cinco séculos, abriu ao povo romano os

arquivos onde os pontífices conservavam a interpretação dos costumes

e as fórmulas processuais.

Ibid., p. 101-3.

POLITIS, Nicolas. Les Nouvelles Tendences du Droit International. Paris: Hachette,

1927. p. 232-33.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

154

4. COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO

A competência para declarar a vontade do Estado em obrigar se

por tratados pertence ao Executivo.

Na grande maioria dos Países democráticos, a Constituição exige

a convergência das vontades do Executivo e do Legislativo para a formação

da vontade do Estado. Raramente, a Constituição prescreve que esta

formação compete só ao Legislativo. Contudo, a declaração da vontade

estatal é sempre competência do Executivo.

O processo de celebração de tratados caracteriza-se, portanto, pela

acentuada predominância do Executivo.

Investido no poder de entabular as negociações e de engajar

definitivamente a fé nacional, compete ao Executivo comunicar a vontade

do Estado aos demais sujeitos do Direito Internacional.

A condução da política externa é atributo natural do Poder

Executivo.

Não obstante a força e a expansão dos princípios democráticos,

que influenciam, desde o final do século XVIII, a organização dos regimes

políticos representativos, os Estados mantêm, no domínio das relações

exteriores, um comportamento quase monárquico.

A direção da política externa é geralmente competência de uma só

pessoa. Pouquíssimos são os países onde há envolvimento de um número

maior ou de todas as pessoas.

Compete privativamente ao Presidente da República, diz a

Constituição brasileira de 1988, “manter relações com Estados

estrangeiros” (artigo 84, VIII).

São principalmente as circunstâncias inerentes à política

internacional que direcionam as Constituições a conferir ao Executivo o

poder de dirigir as relações exteriores.

No plano interno, as Constituições procuram impor limites à ação

do Executivo, de forma a preservar o equilíbrio entre os poderes do Estado.

A maior concentração de prerrogativas nas mãos do Executivo desperta

suspeitas e temores, levando, freqüentemente, à divisão territorial do poder,

mediante descentralizações administrativas e aplicação do federalismo, e à

divisão funcional do poder, por meio do sistema de freios e contrapesos,

entre Legislativo, Executivo e Judiciário.

No plano externo, ao contrário, as Constituições admitem uma

concentração de prerrogativas em torno do Executivo, pois só esse poder

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

155

reúne os requisitos necessários para imprimir dinâmica contínua à política

externa, garantindo a segurança do Estado e preservando a sua existência.

O Executivo dos países que adotam regimes democráticos e

representativos dispõe de uma autoridade no domínio das relações

exteriores, que não lhe é concedida nos outros setores da atividade estatal.

A predominância do ramo executivo do governo decorre da

natureza do sistema internacional contemporâneo, que ainda se conserva

em uma fase de autotutela, na qual cada Estado precisa proteger a si mesmo

e conta para isso basicamente com as próprias forças.

A convivência na sociedade internacional requer uma fonte única

de autoridade.

Só o Executivo pode defender eficientemente os interesses

nacionais no âmbito das relações exteriores.

A estrutura (ou a ausência de estrutura) da sociedade internacional,

que, por não dispor de órgãos institucionalizados, capazes de impor as

suas decisões aos Estados, configura uma ordem potencialmente belicosa,

é a principal razão que conduz as Constituições dos países democráticos a

confiarem a direção das relações exteriores ao Executivo.

Quer se trate de relações diplomáticas, quer de ações militares, é

ao Executivo que compete sempre a iniciativa e a impulsão; cabe a ele

orientar; dar a primeira e a última palavra.

Só assim o Estado pode, se necessário, agir rapidamente, em

segredo, com continuidade de propósitos, ou, quando for o caso, com

flexibilidade.

O representante do Estado nas suas relações com as potências

estrangeiras, o órgão central, diretor da política externa, por excelência, é

o Chefe do Estado.

Convém, entretanto, frisar que essa função pode ser deslocada

para o Chefe do Governo, se o Poder Executivo apresentar estrutura dual.

Nas repúblicas presidencialistas e nas monarquias absolutas, o

mesmo indivíduo exerce a Chefia do Estado e a Chefia do Governo.

Nos regimes parlamentaristas, monárquicos ou republicanos, as

aludidas funções são exercidas por distintos titulares. Neste caso, geralmente

é o Chefe do Governo que conduz a política externa.

O Executivo, em suma, seja qual for a sua configuração, impulsiona

as relações internacionais.

As conferências diplomáticas, das quais depende a solução de

intrincados problemas, exigem demorada e paciente preparação.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

156

Nessas reuniões, impõe se que o Estado atue às vezes em segredo,

sempre com unidade de visão, prudência, espírito de continuidade e

perseverança, condições que só o Executivo pode proporcionar.

Por outro lado, a heterogeneidade e a instabilidade da composição

das Câmaras, integradas por grande número de parlamentares; os períodos

de recesso a que estão submetidas; o caráter público e nada discreto dos

debates; a lentidão do processo decisório, entre outros aspectos, representam

obstáculos muito sérios para que o Legislativo possa ter uma participação

ativa na direção da política externa.

Ademais, as tribunas parlamentares não têm se revelado

instrumento apropriado para examinar em profundidade os temas das

relações internacionais ou para conciliar interesses e visões conflitantes.

Não é possível, igualmente, atribuir ao Legislativo competência

para tomar parte da negociação de tratados.

O Executivo dispõe não só dos meios indispensáveis para perceber

quais são as cláusulas úteis ao interesse nacional, mais bem informado

que é das necessidades gerais do País e mais habilitado a assegurar a boa

redação dos textos convencionais, como também apenas o Executivo pode

divisar, através das informações que recebe dos agentes diplomáticos, o

que pode exigir das demais partes contratantes e obter dessas as maiores

concessões possíveis.

A constatação de que o Executivo deve ser o centro de impulsão

da política externa e reunir sob sua competência os poderes de guerra, a

negociação dos tratados e as relações diplomáticas, vem do tempo dos

regimes monárquicos do século XVIII e continua verdadeira para as

democracias da época contemporânea.

Foi essa a tese vitoriosa na Convenção de Filadélfia, de 1787, e na

Constituinte francesa, que aprovou, em 1790, o Decreto sobre o Direito

da Paz e da Guerra, sob a inspiração de Mirabeau.

Entretanto, devido à necessidade de as Constituições imporem

limites às funções do Executivo no plano doméstico e à exigência que

advém das características das relações exteriores de ampliação das

faculdades do Executivo, surge uma inevitável dificuldade para disciplinar

essa área.

Se for severamente cerceado nas suas atividades, em função da

imperiosidade de proteger o regime democrático, há o perigo de o Executivo

se tornar enfraquecido e ficar inapto a defender eficazmente os interesses

nacionais em face dos demais países.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

157

Por outro lado, se a Constituição conferir ao Executivo poder

vigoroso no campo das relações exteriores, para que possa se desempenhar

com a necessária autoridade, rapidez e segredo na vida internacional, ele

pode tornar-se um poder forte demais e extrapolar as suas limitações,

instituídas para preservar o equilíbrio entre os poderes do Estado.

Assim, o que é virtude no tocante ao âmbito interno pode ser

vício no domínio das relações exteriores, na medida em que a política

externa pode se tornar prisioneira e vítima da organização democrática do

Estado; e o que é virtude para as relações exteriores pode ser vício

internamente, na medida em que a convivência democrática interna entre

os poderes pode ficar prejudicada, na ânsia de fortalecer a direção da

política externa.

Ao fazer a divisão de poderes, as Constituições geralmente

conferem ao Parlamento o poder de legislar e ao Executivo o poder de

administrar e cuidar para que as leis sejam fielmente executadas.

Essa divisão aplica se tanto aos assuntos internos quanto externos.

O Parlamento pode, por exemplo, legislar sobre impostos e tarifas,

para garantir o progresso do País, no pertinente tanto às questões internas

como externas.

O Executivo pode designar ministros e altos funcionários da

administração interna, assim como pode nomear o Ministro das Relações

Exteriores e agentes diplomáticos que vão atuar nas questões da política

externa.

Entretanto, as Constituições, em geral, são imprecisas no domínio

das relações internacionais.

Há poderes que o ordenamento constitucional confere que não se

ajustam à clássica divisão entre elaborar e executar a lei.

O Parlamento tem poder para autorizar o Presidente a declarar a

guerra e a celebrar a paz, o que não é estritamente uma função legislativa;

o Governo tem poder para negociar tratados e, com o consentimento do

Legislativo, torná los obrigatórios, o que não é estritamente uma função

executiva.

Mas a política externa abrange atividades bem mais vastas do que

fazer tratados, declarar guerra ou legislar sobre tarifas, pois consiste em

um processo cotidiano, dinâmico, contínuo e informal.

O Legislativo nem sempre está em sessão, e seus membros se

dispersam pelos mais distantes pontos do País.

O Executivo está sempre em atividade.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

158

O Parlamento decide formalmente, por lei ou resolução, dando

ampla publicidade aos seus atos.

O Executivo pode agir informalmente e, quando necessário, atua

de maneira discreta ou até secreta.

Mesmo que a Constituição imponha a obrigatoriedade de obter a

aprovação do Parlamento para os tratados internacionais, é difícil contornar

a prática do Executivo de celebrar acordos informais (e mesmo formais),

agindo sozinho, sem a participação do Legislativo.

Como único órgão de comunicação com o resto do mundo, o

Executivo torna se olhos, ouvidos e voz do Estado e também o próprio

centro de formulação da política externa.

O Parlamento, via de regra, contribui para a expansão dos poderes

do Executivo nas relações exteriores.

Há sentimento generalizado entre os legisladores de que a

exclusividade das informações e a experiência acumulada fazem do

Executivo o órgão apto a lidar com a política internacional.

O Legislativo esboça reações pouco enérgicas contra a celebração

de acordos pelo Executivo sem a aprovação parlamentar.

A prática freqüente de consultas informais entre o Executivo e os

líderes dos partidos representados no Parlamento serve para desarmá los,

assim como aos demais legisladores, e ajuda a confirmar a autoridade do

governo para agir sem a participação do Legislativo.

Enfim, são tantas as incertezas constitucionais que cercam a

condução da política externa, que há quem vislumbre a existência de uma

área cinzenta (twilight zone), na qual a divisão de poder entre o Executivo e

o Legislativo é obscura.

O progresso das relações internacionais dinamizou a produção de

normas jurídicas, diversificando amplamente os meios de criação delas e

levando vários destes meios a ficarem excluídos da previsão estática das

regras constitucionais.

Por isso, fala se na existência de uma área cinzenta em algumas

Constituições, que torna sombrias as normas referentes às relações exteriores.

Para sair dessa faixa sombria, há necessidade de uma ótica renovada,

que encare com senso de realismo a fluidez e a celeridade da produção de

acordos internacionais.

HENKIN, Louis. Constitutionalism, Democracy, and Foreign Affairs. New York:

Columbia University Press, 1990. p. 17-43.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

159

5. DESAFIOS CONSTITUCIONAIS

Os contatos externos adquiriram, a partir de meados do século

atual, aceleração extraordinária, realçando a importância da rapidez e da

simplificação das formalidades com que os tratados internacionais precisam

ser decididos.

Essa imperiosidade de resolver com celeridade as questões urgentes

que a multiplicação dos contatos entre os Estados não cessa de criar no

plano internacional conduziu ao surgimento de uma interpretação restritiva

dos tratados – instrumentos jurídicos em forma solene – e ao aparecimento

da categoria dos acordos em forma simplificada.

Em alguns países, os Parlamentos, firmes na defesa de suas

prerrogativas no terreno propriamente legislativo, mostram-se dispostos,

contudo, a conceder ao Poder Executivo a decisão exclusiva sobre acordos

internacionais de importância secundária e de natureza técnica ou

administrativa.

Certos Estados decidiram enumerar na Constituição os tratados

que requerem obrigatoriamente a aprovação do Legislativo ou os tratados

que não requerem aprovação parlamentar.

Nos países onde os procedimentos constitucionais de celebração

de tratados continuam particularmente lentos e complicados, os acordos

em forma simplificada adquiriram desenvolvimento especial.

Os sistemas que mantêm a obrigatoriedade da aprovação do

Legislativo para todos os tratados, a despeito da prática reiterada dos acordos

em forma simplificada, estão sujeitos ao surgimento de conflitos entre as

normas constitucionais relativas à competência dos Poderes do Estado para

a celebração de tratados e os acordos internacionais que não as respeitarem.

O aprimoramento do Direito das Relações Exteriores, seja em

nível constitucional, seja em nível de legislação ordinária, é de notória

importância para o futuro do Direito Internacional.

Os Estados conservam no poder constituinte e na faculdade de

legislar internamente uma boa parcela de sua adequada conformação

jurídica à sociedade das nações.

O Direito Internacional Público ganha em vitalidade com o

aperfeiçoamento de princípios e normas constitucionais e

infraconstitucionais da ação exterior do Estado.

A participação do Estado na vida societária internacional adquire

maior confiabilidade, uma vez que a correta regulamentação da atividade

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

160

externa é garantia de executoriedade das normas internacionais no âmbito

interno.

No quadro constitucional, há países que conservam as regras

clássicas de divisão da competência entre os poderes constituídos para a

celebração de tratados (negociação – assinatura – aprovação legislativa –

ratificação), mas admitem uma interpretação dos textos constitucionais

no sentido de que certos acordos de interpretação, complementação ou

execução de tratados preexistentes, ou de caráter administrativo ou técnico,

podem ser concluídos em forma simplificada (sem aprovação legislativa e

sem ratificação), geralmente pela troca de notas diplomáticas.

Existem países, por outro lado, que optam por introduzir em suas

Constituições uma disposição específica relativa aos acordos em forma

simplificada, quando se apresentam três alternativas: 1) prever

expressamente a celebração dos referidos acordos; 2) estabelecer uma lista

de tratados que precisam ou não da aprovação do Legislativo, de modo

que os acordos que não constarem da lista, afirmativa ou negativa, podem

ser celebrados em forma simplificada; 3) proibir a celebração desses acordos.

Várias Constituições determinam que todos os tratados

internacionais devem ser aprovados pelo Legislativo, sem exceções. Mas

nenhuma proíbe expressamente a celebração de acordos em forma

simplificada.

A multiplicação dos acordos simplificados tem sido de tal ordem

que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, celebrada sob os

auspícios da ONU e assinada a 23 de maio de 1969, admite a existência

deles, dispondo que o consentimento de um Estado em obrigar se por um

tratado pode manifestar se pela assinatura, troca dos instrumentos

constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, adesão, ou por quaisquer

outros meios, se assim for acordado.

No Brasil, a exigência do assentimento do Legislativo para os

tratados foi amadurecendo aos poucos, por meio da própria experiência

política nacional. Preocupados com certos tratados prejudiciais aos

interesses pátrios, concluídos durante o Primeiro Reinado, os legisladores

da época imperial já haviam exigido a aprovação parlamentar para todos

os compromissos externos, enquanto o governo fosse exercido pela

Regência Permanente (1831–1840).

Implantada a República, o legislador constituinte conferiu ao

Parlamento a prerrogativa de apreciar os tratados internacionais e conceder

ou não o seu consentimento a estes.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

161

A Constituição de 1891, primeira Lei Fundamental republicana

do Brasil, atribuiu ao Presidente da República o poder de entabular

negociações, celebrar ajustes, convenções e tratados internacionais, tudo

submetendo, sempre, ao referendo do Congresso Nacional.Os termos

claros empregados pelo texto constitucional não foram copiados de nenhum

modelo estrangeiro.

Na vigência da Constituição de 1891, a doutrina jurídica também

foi incisiva em sustentar a compulsoriedade da submissão dos tratados ao

referendo do Congresso Nacional.

Ficou assentado, portanto, que o controle congressional dos

compromissos externos no Brasil é absoluto.

Todas as Constituições republicanas brasileiras, adotadas após a

de 1891, preceituaram, com pequenas variações nos termos empregados,

que é competência do Presidente da República celebrar tratados

internacionais, ad referendum do Congresso Nacional.

A Constituição de 1988 adotou idêntico dispositivo, no artigo 84,

VIII. Todavia estabeleceu que compete ao Congresso resolver sobre

tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou

compromissos gravosos ao patrimônio nacional, no artigo 49, I.

Há, assim, entre os artigos 84, VIII, e 49, I, uma aparente antinomia,

de caráter solúvel, pois se percebe, mediante a aplicação de princípios

hermenêuticos, que o legislador constituinte desejou estabelecer a

obrigatoriedade do assentimento do Congresso para os tratados

internacionais, dando ênfase para aqueles que acarretarem encargos,

gravames, ônus financeiros, para o patrimônio nacional.

Embora tenham ocorrido tentativas isoladas, tanto no terreno

doutrinário, como no próprio Legislativo, de interpretar restritivamente os

mencionados preceitos constitucionais, no sentido de que só devem passar

pelo crivo do Congresso os tratados que acarretem “encargos ou

compromissos gravosos ao patrimônio nacional”, prevaleceu a interpretação

extensiva, e os poderes constituídos, tanto o Executivo como o Legislativo,

não colocam em dúvida a compulsoriedade da deliberação do Congresso

para os tratados internacionais celebrados pelo Brasil, quer acarretem ou

não “encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.

Na prática, porém, são utilizados no Brasil dois processos para a

celebração de tratados internacionais: o

processo completo

, que

compreende as etapas da negociação, assinatura, mensagem ao Congresso,

aprovação parlamentar, ratificação e promulgação (ou, quando for o caso,

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

162

mensagem ao Congresso, aprovação, adesão e promulgação); e o

processo

abreviado

, que compreende as etapas da negociação, assinatura ou troca

de notas e publicação.

O processo abreviado é o seguido pelos chamados acordos em

forma simplificada, cuja admissibilidade no Direito brasileiro é sustentada

por parte da doutrina jurídica nacional desde a vigência da Constituição

de 1946.

A prática desses acordos vem de longa data e não foi interrompida

pela Constituição de 1988.

Os mais numerosos são os ajustes complementares a tratados

preexistentes, que se destinam a operacionalizar tratado anterior,

devidamente aprovado. Em geral, são concluídos no quadro de acordos

de cooperação científica, técnica ou tecnológica. Tornou se hábito do

Congresso Nacional exigir que os atos celebrados em decorrência de

tratados referendados também sejam submetidos à aprovação parlamentar,

inserindo, neste sentido, preceito nos decretos legislativos.

Entretanto, há decisões do Congresso, em casos isolados, que

admitem a celebração pelo Executivo de ajustes complementares em forma

simplificada, desde que visem apenas a implementar tratado preexistente.

Segundo tais decisões, só requerem referendo do Legislativo os

atos que possam resultar em revisão de tratado preexistente ou os ajustes

complementares que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao

patrimônio nacional.

Desde 1991, a maior parte das deliberações do Congresso confirma

esse entendimento, contudo, simultaneamente ocorrem decisões que

sujeitam ao crivo do Legislativo todos os ajustes complementares a tratados

referendados.

A prática atual da formação da vontade do Estado brasileiro para

obrigar se por tratados internacionais é incerta em alguns pontos.

A Câmara dos Deputados e o Senado Federal firmaram

entendimento de que, se o texto de um tratado prevê a possibilidade de ser

revisado, modificado ou complementado por ajustes que terão vigência

imediata, sem o cumprimento de todos os trâmites constitucionais, é preciso

inserir no decreto legislativo que aprovar o tratado um preceito explicitando

que os referidos ajustes também devem passar pelo crivo do Congresso

Nacional.

Entretanto, esse posicionamento não foi regulamentado por

nenhum ato formal do Legislativo.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

163

Fica a critério de cada relator ou de algum parlamentar atento

propor às comissões técnicas ou ao plenário de qualquer das Câmaras

legislativas a inserção do aludido preceito.

Logo, nos termos em que a matéria está posta atualmente, é

impossível afirmar, com certeza, se o preceito será ou não inserido pelo

Congresso Nacional.

Outrossim, os decretos pelos quais o Presidente da República

promulga os tratados, incorporando os ao Direito brasileiro, só muito

raramente reproduzem os preceitos inseridos nos decretos legislativos em

que o Congresso Nacional aprova os tratados.

Se o Executivo igualmente não está obrigado a levar ao

conhecimento do Congresso os acordos em forma simplificada, o

Parlamento não tem como fiscalizar a obediência aos decretos legislativos

que exigem a aprovação congressional para os ajustes complementares a

tratados preexistentes.

Por conseguinte, é recomendável que esses pontos incertos

da processualística da celebração de tratados no Brasil sejam

elucidados.

O meio para obter o necessário esclarecimento poderia ser a

adoção de uma lei geral de aplicação das normas jurídicas, ou alguma

outra forma de regulamentação específica da tramitação dos tratados

internacionais.

A fórmula que melhor se ajustaria às exigências da vida

internacional contemporânea, respeitando as prescrições da Constituição

Federal, consistiria em reiterar que os tratados são sujeitos a referendo do

Congresso Nacional, mas admitindo a celebração de acordos em forma

simplificada: 1) quando se destinem a executar, interpretar ou prorrogar

tratados preexistentes devidamente aprovados pelo Legislativo; 2) quando

forem estritamente inerentes à rotina diplomática ordinária e puderem ser

desconstituídos mediante comunicação à outra parte, eficaz desde logo,

sem necessidade de denúncia.

Entretanto, o Congresso Nacional sempre seria informado da

existência desses acordos, imediatamente após a celebração deles.

Se entender que determinado acordo tiver modificado o ato

que lhe deu origem ou não for estritamente inerente à rotina diplomática

ordinária, o Congresso Nacional poderia rejeitá lo, por decreto

legislativo, ficando o Executivo obrigado a denunciar ou desconstituir

o acordo.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

164

6. PROJETOS PARLAMENTARES DE EMENDA CONSTITUCIONAL OU DE

REGULAMENTAÇÃO

Há congressistas que formulam projetos de lei com o propósito

de regulamentar a celebração de acordos internacionais e tornar mais

completo e seguro o controle do Legislativo no tema.

6.1. Compulsoriedade da aprovação legislativa

É justo mencionar iniciativas como a de Itamar Franco, que

apresentou o Projeto de Lei nº 31, de 1982, regulamentando a expedição

de credenciais, plenos poderes ou outros instrumentos que habilitem agente

diplomático a firmar atos internacionais em nome do País, nos termos que

seguem.

O Congresso Nacional decreta:

Artigo 1º – As credenciais, plenos poderes ou qualquer outro

instrumento que habilite agente do Governo Federal a negociar

ato internacional em nome do País esclarecerá que as obrigações

constantes do texto final só se tornarão juridicamente vinculantes

após a ratificação.

Artigo 2º – A ratificação de qualquer ato jurídico que crie

obrigações internacionais para o País será, em qualquer hipótese,

precedida de aprovação pelo Congresso Nacional.

Artigo 3º – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Artigo 4º – São revogadas as disposições em contrário.

O então senador por Minas Gerais justificou seu projeto

argumentando que:

[N]ão obstante a existência de inequívoco mandamento constitucional,

vêm as autoridades responsáveis pela condução dos negócios exteriores

acolhendo com crescente liberalidade a prática dos executive agreements,

que, em outros ordenamentos jurídicos, permitem ao Chefe do Governo

vincular legalmente o Estado, no plano internacional, sem a prévia

consulta ao Parlamento. Esta prática, adotada ao arrepio da Lei Maior,

tem sido justificada com o argumento de que o Poder Legislativo seria

por demais moroso na apreciação das matérias que lhe são submetidas

a exame. [...] Na verdade, o que se procura utilizando tais caminhos é

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

165

simplesmente frustrar a competência fiscalizadora das Casas

Legislativas.

Em 1990, o deputado Gerson Marcondes apresentou o Projeto de

Lei nº 4.938, preceituando que “nenhum tratado, acordo ou ato

internacional que acarrete encargos ou compromissos gravosos ao

patrimônio nacional terá validade e eficácia enquanto o respectivo

instrumento, em sua redação oficial e definitiva, não for aprovado, mediante

decreto legislativo, pelas Casas do Congresso Nacional”.

Aduziu o parlamentar que “a violação à disciplina estatuída nesta

lei constitui crime de responsabilidade e sujeita o agente a julgamento

político e criminal”, sendo que “qualquer do povo é parte legítima para

promover a responsabilidade do funcionário ou agente político por violação

aos dispositivos desta lei”.

6.2. Regulamentação geral do processo legislativo e a questão

das emendas aos tratados introduzidas pelo Congresso Nacional

O Deputado Pedro Valadares apresentou o Projeto de Decreto

Legislativo nº 08/99 à Comissão de Relações Exteriores e Defesa

Nacional da Câmara dos Deputados, retomando iniciativa da ex-deputada

Sandra Starling na legislatura passada (Projeto de Decreto Legislativo nº

184/95).

Segundo a justificativa do Deputado Pedro Valadares, o projeto

“visa regulamentar, formalmente, aspectos do processo legislativo

pertinente aos atos internacionais, consoante as diretrizes emanadas de

nossa Lei Maior, que confere ao Parlamento amplos poderes, sejam de

intervenção ou sejam de controle aos atos internacionais do País”.

O Projeto, em síntese, invoca o preceito contido no artigo 49, I,

da Constituição da República, segundo o qual “é da competência exclusiva

do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos

ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos

ao patrimônio nacional”, e estabelece normas e procedimentos que passarão

a reger o Legislativo e suas Comissões no desempenho da referida

atribuição.

Diário do Congresso Nacional (Seção II), de 26 de março de 1982, p. 719.

Diário do Congresso Nacional (Seção I), de 25 de abril de 1990, p. 3402.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

166

Os pontos regulados pelo Projeto são cinco, a saber:

1º. Explicitação dos poderes do Congresso Nacional na apreciação

de atos internacionais: fazer reservas; suprimir reservas efetuadas pelo

Executivo por ocasião da assinatura; propor emendas, que deverão ser

negociadas pelo Executivo; e emitir declarações interpretativas.

2º. Exigência de que os atos internacionais cheguem ao Congresso

instruídos pelos seguintes documentos: cópia integral em vernáculo;

exposição de motivos; e definição, quando for o caso, do cronograma

previsto para a execução.

3º. Previsão da possibilidade de convocação dos negociadores para

prestarem informações às Comissões das duas Casas do Congresso durante

o processo de apreciação dos atos internacionais.

4º. Encaminhamento trimestral à Comissão de Relações Exteriores

e Defesa Nacional da Câmara dos Deputados, mediante requerimento do

Senhor Presidente desta Casa ao Senhor Presidente da República, dos

seguintes documentos: lista dos atos internacionais assinados pelo

Executivo nos três meses; lista das resoluções, que resultem em obrigações

para o País, adotadas, durante os três meses, por organizações internacionais;

informações referentes às ratificações e adesões efetuadas pelo País; e

lista de atos internacionais que estejam sendo negociados pelo Executivo,

mencionando assunto, natureza e foro das tratativas.

5º. Possibilidade de o Congresso, por iniciativa de qualquer das

duas Casas, declarar sujeitos à aprovação do Legislativo os acordos executivos

ou acordos em forma simplificada que tenham modificado o ato que lhes

deu origem ou que não sejam inerentes à rotina diplomática ordinária.

O Projeto de Decreto Legislativo do deputado Pedro Valadares

consiste em um esforço no sentido de lançar luz e dar maior segurança

jurídica ao processo interno de formação da vontade do Estado brasileiro

em assumir compromissos internacionais. A iniciativa é meritória e digna

das melhores atenções, pois busca conferir claridade às relações entre

Executivo e Legislativo na celebração de tratados, área cinzenta nos sistemas

internos da maioria dos Países.

Decreto Legislativo é ato que se destina a regular matérias de

competência exclusiva do Congresso Nacional (previstas no artigo 49 da

Constituição), que tenham efeitos externos ao Legislativo. A Constituição exclui,

expressamente, do domínio da lei, as matérias da competência exclusiva do

Congresso Nacional, que devem ser disciplinadas mediante Decreto Legislativo.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

167

O inciso I do artigo 49 contém precisamente a regra segundo a

qual compete ao Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre

tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou

compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.

Não é possível, entretanto, isolar o artigo 49, I, do artigo 84, VIII,

que confere ao Presidente da República competência privativa para “celebrar

tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do

Congresso Nacional”.

A competência para formar a vontade do Estado brasileiro em

assumir compromissos internacionais é, pois, partilhada entre o Presidente

da República (Chefe do Poder Executivo) e o Congresso Nacional.

O sistema presidencialista pátrio confere ao Presidente da

República competência para formar a vontade do Estado (pois conduz o

processo de negociações, assina o texto dos tratados e os submete ao

Legislativo no momento em que julgar oportuno) e para declarar a vontade

do Estado aos demais Estados (pois ratifica ou adere aos tratados e os

denuncia), mas na formação da vontade do Estado participa com ele o

Congresso Nacional (ao qual compete dar ou não o consentimento aos

tratados negociados pelo Executivo).

Portanto, o Congresso pode regulamentar, mediante Decreto

Legislativo, o processo de apreciação congressional dos tratados

internacionais, sem restringir a competência constitucional do Presidente

da República para celebrá-los.

A expressão “sujeitos a referendo” do artigo 84, VIII, da

Constituição implica a idéia de que um poder constituído – o Executivo –

necessita do outro – o Legislativo – para completar qualquer ato

validamente.

Para Afonso Arinos de Melo Franco, o próprio texto encarrega-se

de fornecer o sentido a expressão “sujeitos a referendo”, quando diz ser

da competência do Congresso resolver definitivamente sobre os tratados

e convenções celebrados pelo Presidente.

Portanto, concluiu Afonso Arinos, na terminologia constitucional,

“sujeitos a referendo” equivale a “resolver definitivamente”.

Todavia, é essa expressão – “resolver definitivamente” – mantida

até hoje na Constituição do Brasil – que tem sido considerada como a

FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:

Forense, 1957. p. 263.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

168

mais inadequada, visto que a decisão efetivamente definitiva incumbe ao

Presidente da República, que pode ou não ratificar os tratados

internacionais, depois de estes terem sido aprovados pelo Congresso.

Coube a José Francisco Rezek esclarecer essa matéria com precisão:

Outra impropriedade de expressão no legado da primeira Carta

republicana, possivelmente a mais séria dentre as que vêm resistindo ao

banho lustral do tempo, foi aquela inerente à competência do Congresso

Nacional para “resolver definitivamente” sobre os tratados internacionais

celebrados pelo Chefe de Estado. [...] Embora muito poucos aten-tem à

transcendência desse detalhe, o certo é que a aprovação legislativa traduz

simplesmente a necessária ausência de oposição ao tratado internacio-nal,

por parte do Congresso. Ao Chefe de Estado incumbe, a partir desse

ponto, a decisão verdadeiramente definitiva.

O Congresso só decide definitivamente sobre um tratado

internacional quando resolve rejeitá lo, ficando, neste caso, o Presidente

impedido de efetuar sua ratificação.

O Projeto de Decreto Legislativo do deputado Pedro Valadares

invadiu área de competência constitucional do Presidente da República,

ao prever a possibilidade de o Congresso Nacional propor emendas aos

tratados internacionais, que deverão ser negociadas pelo Executivo, bem

como a possibilidade de o Legislativo suprimir reservas efetuadas pelo

Executivo por ocasião da assinatura.

Uma vez submetido certo acordo internacional ao Legislativo, pode

este recusar a aprovação de determinados preceitos contidos no convênio,

introduzir emendas, ou lhe cabe somente aceitar ou recusar o tratado na

íntegra, dando ou não o seu assentimento?

Essa questão tem sido discutida pelos juristas brasileiros desde a

Constituição de 1891 e continua motivando divergências na atualidade.

Negaram o poder do Congresso de aprovar tratados com emendas

ou parcialmente, entendendo que a competência do Legislativo está limitada

à aprovação ou à rejeição global, João Barbalho, Aristides A. Milton

REZEK, José Francisco. As Relações Internacionais na Constituição da Primeira

República. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, 126:110 11, junho 1973.

MILTON, Aristides A. A Constituição do Brasil – Notícia Histórica, Texto e

Comentário. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1898. p. 142.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

169

Clóvis Bevilaqua, na vigência da Constituição de 1891; Carlos Medeiros

Silva

, Alberto Deodato

, João da Fonseca Hermes Júnior e João Hermes

Pereira de Araújo, sob a Constituição de 1946; Antônio Augusto Cançado

Trindade, sob a Carta de 1969.

João Barbalho, clássico comentarista de nossa primeira Constituição

republicana, entendia que quebrar a integridade de um tratado “vem a ser

o mesmo que rejeitá lo per totum e deve o Congresso ver que se mais não

obteve o governo em bem dos interesses que se prendem ao tratado é que

naturalmente outra coisa não pode conseguir”.

Concluiu, afirmando que a Constituição reservou para o Poder

Legislativo a resolução final dos tratados e, como pela aprovação parcial e

indicação de outras cláusulas, o ato ficará ainda dependente de novos

acordos, a resolução do Congresso deixará de ser conclusiva e de última

instância; serão os tratados como que negociados e feitos por ele e por ele

mesmo aprovados.

Clóvis Bevilaqua asseverou, resumidamente: “O Congresso aprova

ou rejeita o tratado; não lhe cabe o direito de emendá lo ou de aprová lo

somente em parte.”

João da Fonseca Hermes Júnior, referindo se à Constituição de

1946, sustentou que ao Congresso Nacional não cabe a faculdade de

modificar o conteúdo do ato internacional, mas resolver definitivamente

sobre a aprovação ou rejeição dele.

Outrossim, o direito de reserva também não é dado atribuir ao

Legislativo, porquanto se apresenta como:

[...] faculdade a ser exercida pelo plenipotenciário ou negociador e apenas

em atos internacionais coletivos, quando algumas das partes contratantes

concordam em dispositivo, cláusula ou artigo que não pode ser aceito

por outra ou outras partes, em vista de preceitos legais ou constitucionais,

SILVA, Carlos Medeiros. “As Atribuições Constitucionais do Poder Executivo”. Revista

de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 31:8, jan./mar. 1953.

DEODATO, Alberto. “Pode o Congresso apresentar emendas aos Acordos

Internacionais?” Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais,

Belo Horizonte, outubro de 1953:140.

BARBALHO U.C., João. Constituição Federal Brasileira – Comentários. Rio de

Janeiro: Litho Typographia, 1902. p. 150.

BEVILAQUA, Clovis. Direito Público Internacional. 2.ed. Rio de Janeiro: Freitas

Bastos, 1939. v. 2, p. 18.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

170

por motivos doutrinários de natureza superior, ou, ainda, em obediência

a instruções concretas recebidas dos respectivos governos. O direito de

reserva ocorre, ainda, quando o próprio ato internacional prevê esse

direito para os efeitos de adesão ou acessão.

Assim igualmente se pronunciou João Hermes Pereira de Araújo:

“O Congresso Nacional aprova ou rejeita, in toto, tratados, convenções ou

quaisquer outros atos internacionais que lhe são submetidos. A rejeição

de um ou mais artigos, ou a proposta de qualquer modificação, importa na

rejeição global do acordo.”

Antônio Augusto Cançado Trindade, por sua vez, sustentou que o

Congresso Nacional aprova, ou rejeita, in toto, acordos internacionais submetidos

ao seu crivo. A rejeição parcial de um ou mais artigos, ou a proposta de quaisquer

alterações, importariam em última análise na rejeição global do acordo.

Argumentou que:

O ato internacional, negociado pelo Executivo e submetido à aprovação

do Legislativo, é resultado de um acordo de vontades, que não pode ser

posterior e unilateralmente alterado por um dos Estados em questão,

porquanto tal pretendida modificação (e.g., por meio de ressalva a um

ou mais de seus dispositivos) implicaria na renegociação de novo acordo

pelos Estados interessados, o que só poderia efetuar se

constitucionalmente pelo Poder Executivo. Assim sendo, o Poder

Legislativo, ao examinar o texto de um acordo submetido ao seu crivo,

haverá de aprová lo ou, então, rejeitá lo e devolvê lo ao Executivo para

que este busque renegociá lo – se assim o entender – por outro acordo

contendo as alterações julgadas essenciais pelo Legislativo para sua

aprovação. Ao Congresso Nacional escapa competência para, ele próprio,

promover alterações ou introduzir ressalvas no texto de um acordo já

negociado, no Decreto Legislativo para sua aprovação.

HERMES JÚNIOR, João da Fonseca. “O Poder Legislativo e os Atos Internacionais”.

Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, 17/18:132

33, jan./dez. 1953.

ARAÚJO, João Hermes Pereira de. A Processualística dos Atos Internacionais. Rio

de Janeiro: Ministério das Relações Exteriores, 1958. p. 199.

TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Acordos Internacionais: As Atribuições

Distintas de Negociação pelo Poder Executivo e de Aprovação pelo Poder

Legislativo. Parecer CJ/114 do Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores,

de 24 de março de 1988, p. 4.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

171

Por outro lado, a defesa da tese de que o Legislativo pode aprovar

com emendas os acordos internacionais foi feita por Aurelino Leal, sob a

Carta de 1891, e, mais tarde, por Wilson Accioli de Vasconcellos.

Aurelino Leal considerou que “o poder de emenda dos tratados e

convenções internacionais existe necessariamente e não seria possível

suprimi lo”. O Congresso, segundo este autor, não pode ficar jungido a

aprovar ou rejeitar os acordos, “até porque muito poderá convir aos

interesses públicos a aprovação de um pacto internacional, uma vez

expurgado desta ou daquela irregularidade”.

Wilson Accioli de Vasconcellos, comentando o texto constitucional

de 1969, considerou “perfeitamente admissíveis as emendas, pois tais

modificações não elidiriam o preceito do artigo 44, inciso I, quanto à

aprovação definitiva”.

Resolver definitivamente, afirmou o aludido jurista, não significa

apenas aprovar ou desaprovar totalmente:

Aprovar totalmente, mesmo que, nessa aprovação, se englobassem

cláusulas contrárias ao interesse nacional, seria contraproducente.

Desaprovar totalmente, mesmo que essa desaprovação importasse no

julgamento de certas cláusulas favoráveis às conveniências da política

nacional, seria desaconselhável.

Também opinaram sobre o assunto em tela Carlos Maximiliano,

Themístocles Brandão Cavalcanti, Pontes de Miranda e Celso de

Albuquerque Mello.

Carlos Maximiliano, comentando a Carta de 1891, afirmou que

“o texto não se opõe a que, em vez de rejeitar pura e simplesmente os

tratados, o Congresso sugira modificações que, levadas ao

plenipotenciário estrangeiro e por ele aceitas, determinariam uma

aprovação definitiva.”

Themístocles Brandão Cavalcanti defendeu igualmente a licitude

da aprovação parcial de tratados pelo Legislativo:

LEAL, Aurelino. Teoria e Prática da Constituição Federal Brasileira. Rio de Janeiro:

Briguiet, 1925. v.1, p. 628.

VASCONCELLOS, Wilson Accioli de. “O Congresso Nacional e o Treaty

Making Power”. Revista de Informação Legislativa, Brasília, 50:122, abr./jun. 1976.

MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira. Rio de Janeiro:

Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918. p. 360.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

172

[...] o exame amplo pelo Legislativo, acessível a todas as reclamações e

exigências nacionais, não poderia ficar limitado, sob pena de reduzir a

sua competência na escolha entre duas possibilidades, que muitas vezes

encontra em seu bojo muitas particularidades facilmente superadas pela

aprovação parcial ou sob reserva, permitindo um ajustamento futuro,

pela revisão da cláusula rejeitada.

Pontes de Miranda considerou que, em regra, o exame do

Legislativo nos tratados é para aprovar ou não. Se o Congresso sugere

alterações, o Presidente da República deve interpretar que o acordo não

conseguiu aprovação, e entabulará, ou não, a seu juízo, novas negociações.

Lembrou, contudo, que alguns tratados prevêem a possibilidade

de reservas e o Legislativo brasileiro, então, poderia apresentá las, usando

da faculdade que lhe deu o próprio tratado, assim como nada obstaria a

que o Presidente da República, que não as fez desde logo, as sugerisse ao

Poder Legislativo.

Celso de Albuquerque Mello expressou entendimento, negando a

possibilidade de emendas e aceitando a apresentação de reservas aos

tratados pelo Legislativo.

A emenda do Congresso, para o referido jurisconsulto, é uma

“interferência indevida nos assuntos do Executivo, uma vez que só a ele

competem negociações no domínio internacional e a emenda nada mais é

do que uma forma indireta pela qual o Legislativo se imiscui na negociação.”

Já a reserva não tem esse aspecto: “O Legislativo poderá apresentá

la desde que seja cabível. [...] Entretanto, caberá ao Executivo apreciar a

vantagem de ratificar o tratado aprovado pelo Congresso com reserva ou

deixar de fazê lo.”

Vicente Marotta Rangel frisou a importância em distinguir as

emendas das reservas aos tratados internacionais. Enquanto aquelas

pretendem a revisão ou reforma de determinadas cláusulas, estas visam a

suspender lhes a aplicação.

CAVALCANTI, Themístocles Brandão. “A Ratificação Parcial de Tratados”. Revista

de Direito Público e Ciência Política, Rio de Janeiro, IV(1):16, jan./abr., 1961.

MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1

de 1969. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970, tomo III, p. 106 7.

MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 6.ed. Rio

de Janeiro: Freitas Bastos, 1979. v. 1, p .148.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

173

Com muita acuidade, o referido jurista demonstrou que as emendas

eventualmente incorporadas ao Decreto Legislativo não constituem, a rigor,

emendas ao tratado internacional.

As emendas inseridas nos decretos legislativos valem, na verdade,

como propostas de emenda ao tratado, encaminhadas ao Poder Executivo.

A interposição de emendas pelo Congresso Nacional aos tratados

deve ser utilizada com “extrema prudência” e pode ou não representar

uma recusa a eles.

Implicará recusa nos casos em que: 1) outra parte contratante de

tratado, bilateral ou multilateral, não aceitar a modificação; 2) embora o

tratado contenha cláusula admitindo emenda ou revisão de seu próprio

texto, a emenda sugerida pelo Congresso não se harmonizar com as

hipóteses aceitas.

Não implicará recusa do tratado, que poderá ter seguimento, se: 1)

em sendo o tratado bilateral, houver concordância da outra parte contratante

com a emenda proposta; 2) em sendo o tratado multilateral, houver

concordância das demais partes contratantes; 3) em sendo o tratado

multilateral e havendo discrepância de parte contratante, existirem cláusulas

a propósito de emenda e modificação do tratado e a emenda proposta

harmonizar-se com as mesmas.

Essa opinião foi manifestada por Vicente Marotta Rangel na

qualidade de consultor jurídico do Ministério das Relações Exteriores e já

sob a égide da Constituição de 1988.

A Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da Câmara

dos Deputados, em 31 de agosto de 1994, aprovou, por unanimidade,

parecer do deputado José Thomaz Nonô, sobre consulta formulada pela

Presidência da Casa, a respeito da “possibilidade de o Congresso Nacional,

na sua competência de referendar tratados internacionais celebrados pelo

Presidente da República, fazê lo parcialmente”.

A consulta decorreu das reservas sugeridas pelas Comissões de

Relações Exteriores e de Constituição e Justiça e de Redação aos artigos

25 e 66 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

Argumentou o deputado José Thomaz Nonô que, “se ao Congresso

é conferido o direito–dever de aprovar ou rejeitar, in toto, o texto

RANGEL, Vicente Marotta. Emenda dos Tratados Internacionais. Parecer CJ/

029 do Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores, de 24 de setembro

de 1991. 12 p.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

174

internacional pactuado pelo Executivo, torna se perfeitamente aceitável a

tese de que ele, Congresso, detém o poder de aprová lo com restrições:

Qui potest maius potest minus.”

A conclusão do deputado, endossada pela Comissão de

Constituição e Justiça e de Redação da Câmara dos Deputados, foi que o

Congresso pode aprovar, ainda que parcialmente, tratado, acordo,

convenção ou qualquer outro compromisso internacional, sobre o qual

deva se pronunciar.

Deveriam os legisladores brasileiros estar atentos para a

circunstância de que, se a Constituição do Brasil reservou ao Legislativo a

resolução conclusiva dos tratados internacionais, a adoção de emendas

aos textos já negociados com potências estrangeiras pelo Presidente da

República fará que os ajustes fiquem dependentes de novos acordos. O

Congresso não estaria, assim, cumprindo seu dever de “resolver

definitivamente” sobre os tratados celebrados pelo Presidente da República.

Aceitar que o Congresso faça emendas a tratados já concluídos implicaria,

por outro lado, transferir ao Legislativo o poder de negociação e de feitura

dos textos convencionais, reservado pela Constituição ao Presidente da

República. Isso também se pode dizer da possibilidade do Congresso

suprimir reservas efetuadas pelo Executivo no momento da assinatura.

Constitui, igualmente, ingerência em área conferida pela Lei Maior ao

Presidente da República.

Há convenções internacionais que prevêem a possibilidade de

reservas. Neste caso, o Legislativo poderia apresentá-las, usando faculdade

conferida pelo próprio tratado.

Com base nos pontos acima aludidos, o Projeto de Decreto

Legislativo do Deputado Pedro Valadares, embora imbuído de nobres

propósitos, incorreu em sérios equívocos de interpretação constitucional

do processo de celebração de tratados no Brasil.

Por outro lado, estudos de Direito Comparado revelam,

conclusivamente, que países que se filiam à mesma tradição jurídica

romano-germânica do Brasil não admitem a introdução de emendas pelo

Legislativo aos tratados negociados pelo Executivo. São os casos, entre

Parecer sobre a Consulta nº 7, de 1993. Autora: Presidência da Câmara. Relator:

deputado José Thomaz Nonô. Comissão de Constituição e Justiça e de Redação. datil., p.

14.

Ibid., p. 15 6.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

175

outros, da Argentina, do Chile, do Paraguai, do Uruguai, da França e da

Espanha.

São ilustrativos quanto às conseqüências da introdução de emendas

pelo Congresso Nacional os casos recentes da apreciação dos Acordos de

Salvaguardas assinados com a Ucrânia e com os Estados Unidos da

América, tendo o primeiro já concluído o seu processo, enquanto o segundo

continua aguardando decisão.

A apresentação de emendas a tratados obriga o Executivo a iniciar

novos entendimentos com a outra Parte.

Se, por um lado, a emenda do Congresso pode ser vista como

último recurso para “salvar” tratado, por outro, pode significar a “rejeição

de fato” dos termos do acordo.

O Decreto Legislativo nº 766, de 16 de outubro de 2003, que aprovou

o Acordo de Salvaguardas Tecnológicas Brasil-Ucrânia incorpora as cláusulas

interpretativas consideradas necessárias pelo Congresso Nacional. Nesse

sentido, os dois países procurarão assegurar que: autoridades brasileiras

participem também do controle das áreas restritas, respeitada a proteção da

tecnologia de origem ucraniana; pessoas autorizadas pelo Governo do Brasil

participem também, no que couber, do controle do acesso a Veículos de

Lançamento, Espaçonaves e Equipamentos Afins, respeitada a proteção da

tecnologia de origem ucraniana; os crachás de identificação a serem utilizados

pelos indivíduos que controlarão as áreas restritas serão emitidos pelo Governo

da Ucrânia ou pelo Licenciado Ucraniano, para o pessoal ucraniano, e pelo

Governo do Brasil, para o pessoal brasileiro, respeitada a proteção da tecnologia

de origem ucraniana; os containers lacrados poderão ser abertos para inspeção

por autoridades brasileiras devidamente autorizadas para tal pelo Governo do

Brasil, na presença de autoridades ucranianas e em áreas apropriadas, sem que

isto implique estudo técnico indevido do material ali contido, e preservada

inteiramente a proteção da tecnologia de origem ucraniana.

Ademais, o Congresso Nacional aprovou o texto do Acordo no

entendimento de que o Governo da Ucrânia procurará:

[...] autorizar os seus licenciados a divulgar informações referentes à

presença, nas cargas úteis ou nos Veículos Lançadores e Espaçonaves,

BAENA SOARES, Clemente de Lima. “O Processo Legislativo e a Aprovação de

Acordos Internacionais Assinados pelo Brasil”. Tese aprovada no XLVIII Curso de Altos

Estudos do Instituto Rio Branco. Mimeo., p. 94-7.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

176

de material radioativo ou de quaisquer substâncias que possam ser

danosas ao meio ambiente ou à saúde humana, bem como dados relativos

ao objetivo do lançamento e ao tipo e às órbitas dos satélites lançados,

respeitada a proteção da tecnologia de origem ucraniana.

6.3. Atos que acarretam encargos ao patrimônio nacional

e operações externas de natureza financeira.

O Senador Ademir Andrade apresentou a Proposta de Emenda à

Constituição nº 28/2001 (arquivada), pretendendo que fosse acrescido

parágrafo único ao art. 49, com a seguinte redação:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos

internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos

ao patrimônio nacional;

[...]

Parágrafo único. Na competência prevista no inciso I, inclui-se a

apreciação de todos os acordos, entendimentos, contratos ou atos

internacionais firmados por entes da administração pública direta

e indireta com organismos financeiros internacionais, quando a

República Federativa do Brasil figurar na qualidade de parte,

avalista, fiadora ou garantidora.

O proponente almejou “encerrar a interminável discussão entre

os defensores e opositores da apreciação congressual dos acordos com o

FMI” e para tanto julgou oportuna “a inclusão de novo e esclarecedor

dispositivo na Constituição da República”. E acrescentou: “Não é

sustentável, no atual estágio de desenvolvimento da democracia brasileira,

que o Parlamento, no caso dos acordos com o FMI, permaneça relegado a

função de simples espectador sem qualquer poder decisório”.

A Constituição do Brasil já contém dispositivo prevendo a

necessidade de autorização do Senado Federal para a conclusão de qualquer

stand-by arrangement com o Fundo Monetário Internacional.

Trata-se do art. 52, inciso V, verbis:

Artigo 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

[...]

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

177

V – autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse

da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos

Municípios;

A regra é inovadora com relação às Constituições anteriores, no

que tange à inclusão das operações financeiras externas da União e dos

Territórios, entre as que precisam ser autorizadas pelo Senado, pois a Carta

de 1969 exigia apenas que os “empréstimos, operações ou acordos externos,

de qualquer natureza, de interesse dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios” fossem autorizados pelo Senado (art.42, IV).

Considerando que o artigo 49, inciso I, da Constituição de 1988

confere competência exclusiva ao Congresso Nacional para resolver

definitivamente sobre “tratados, acordos ou atos internacionais que

acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”,

necessário é demonstrar a diferença entre estes atos e as operações

financeiras externas que o artigo 52, inciso V, exige sejam autorizadas só

pelo Senado Federal.

Ato internacional, na terminologia das Constituições brasileiras, é

sinônimo de acordo internacional. Salvo algumas opiniões doutrinárias,

nunca se entendeu que o acréscimo dos “atos internacionais” aos “tratados

e convenções”, efetuado, primeiramente, pelo texto da Constituição de

1967 e mantido pelas posteriores, representaria a obrigatoriedade da

submissão ao Congresso de quaisquer atos que não fossem acordos

internacionais. Logo, o preceito contido no artigo 49, inciso I, da

Constituição confere competência ao Congresso para resolver sobre

tratados internacionais, dando ênfase aos que acarretarem encargos,

gravames, ônus financeiros, para o patrimônio nacional.

Já o artigo 52, inciso V, estabelece que quaisquer contratos ou

transações empreendidas pelo Governo Federal, Governos Estaduais, do

Distrito Federal, Territórios ou Municípios, inclusive entes da administração

indireta ou descentralizada, objetivando o levantamento ou o suprimento

de numerário no exterior, junto a instituições estrangeiras, públicas ou

privadas, ou internacionais, ficam sujeitas à autorização do Senado Federal.

O artigo 52 deixa bem sublinhado o controle do Senado sobre as

operações financeiras externas, prescrevendo que também compete à

Câmara Alta, privativamente: dispor sobre limites globais e condições para

as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

178

pelo Poder Público Federal (artigo 52, VII); e dispor sobre limites e

condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito

externo e interno (artigo 52, VIII).

O legislador constituinte conferiu ao Senado Federal o poder de

impedir que o Executivo efetue, discricionariamente, operações externas

de natureza financeira capazes de comprometer a capacidade de pagamentos

da União.

O Senado não possuía essa competência, quando foram celebrados

contratos com bancos comerciais estrangeiros e firmados acordos com

entidades internacionais que conduziram ao sério agravamento da dívida

externa brasileira.

Por isso, a Constituição de 1988 adicionou o poder de autorizar

tais operações ao Senado Federal, corrigindo a falha da Carta de 1969.

Entretanto, a Carta de 1969 não submetia à aprovação do

Congresso, como o faz a Constituição de 1988, os atos internacionais que

“acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.

É inevitável o surgimento de dúvidas sobre a abrangência dos

artigos 49, I, e 52, V, da Constituição.

Entre 1992 e 1993, tramitou no Senado um Projeto de Resolução,

disciplinando a aprovação das operações financeiras com o Fundo

Monetário Internacional. Foi proposto pelo senador José Eduardo, na

conclusão do parecer que emitiu na Comissão de Constituição, Justiça e

Cidadania, como relator da Indicação nº 03, de 1991.

Essa indicação partiu do senador Jutahy Magalhães e tinha por

objetivo proclamar que qualquer instrumento que crie obrigações para o

País em face do Fundo Monetário Internacional precisa ser submetido à

prévia aprovação do Congresso Nacional. Jutahy Magalhães argumentou

que: “O Constituinte de 1988, em boa hora, resolveu sujeitar, de forma

expressa, à prévia aprovação do Congresso Nacional todo e qualquer ato

internacional que acarrete encargo ou compromisso gravoso ao patrimônio

do País (art.49, inciso I, in fine).”

Os instrumentos que criam obrigações

junto ao FMI, para Jutahy Magalhães, são atos internacionais que acarretam

encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Portanto,

precisam ser aprovados pelo Congresso Nacional.

O relator da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, senador

José Eduardo, discordou dessa interpretação, por considerá la “muito

Diário do Congresso Nacional (Seção II), 26 de junho de 1992, p. 5295.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

179

abrangente”. Preferiu ver o negócio jurídico envolvendo a liberação de

crédito stand by junto ao FMI, iniciado com o envio de “Carta de Intenções”,

uma operação de crédito externo de interesse da União e, a tal título, sujeita

à autorização apenas do Senado Federal. Entretanto, sugeriu que, quando

chegar ao Senado um pedido de autorização do Executivo para efetivar

operação desta natureza, deve ser ouvida a Comissão de Constituição,

Justiça e Cidadania, visando a determinar se o ato pode ser caracterizado

como gravoso ao patrimônio nacional, caso em que será encaminhado à

aprovação do Congresso, nos termos do artigo 49, I, da Lei Suprema. O

parecer de José Eduardo foi aprovado por unanimidade.

O senador Jonas Pinheiro, na qualidade de relator da Comissão de

Assuntos Econômicos, opinou a favor da competência do Senado para

deliberar sobre as operações financeiras com o Fundo Monetário

Internacional, mas contra a possibilidade de o Senado decidir se

determinado instrumento é gravoso ao patrimônio nacional, enviando o

para a aprovação do Congresso:

Os acordos internacionais fogem, obviamente, à competência privativa

do Senado Federal e, como dito, são da competência exclusiva do

Congresso Nacional, quando considerados gravosos ao patrimônio da

Nação. Assim, os acordos internacionais e as operações de crédito neles

inseridas demarcam, respectivamente, espaços próprios de competências

do Senado Federal e do Congresso Nacional, que devem ser exercidas

em sua plenitude. Não há, assim, por que sujeitar o exercício de uma ao

de outra.

O Senador Jonas Pinheiro apresentou substitutivo, aprovado pela

Comissão, com o seguinte conteúdo, que merece ser transcrito:

Substitutivo ao Projeto de Resolução do Senado nº 44, de 1993.

Acrescenta parágrafo ao art. 4º da Resolução nº 96, de 1989 que

“dispõe sobre limites globais para as operações de crédito externo

e interno da União, de suas autarquias e demais entidades

controladas pelo poder público federal e estabelece limites e

Ibid., p. 5296.

Diário do Congresso Nacional (Seção II), 1º de julho de 1993, p. 6166.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

180

condições para a concessão da garantia da União em operações de

crédito externo e interno”.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º. O art. 4º da Resolução nº 96, de 15 de dezembro de 1989,

restabelecida pela Resolução nº 17/92, do Senado Federal, passa a

vigorar acrescido do seguinte parágrafo:

Art. 4º.

[...]

§ 4º. No caso das operações de crédito junto ao Fundo Monetário

Internacional, os pedidos de autorização para a sua realização

deverão ser encaminhados ao Senado Federal instruídos com os

seguintes documentos e informações:

I – mensagem do Senhor Presidente da República acompanhada

de Exposição de Motivos subscrita pelo Ministro de Estado

competente, explicitando:

a) as razões que recomendam a iniciativa;

b) o interesse nacional na realização da operação e os motivos que

a ensejam;

c) a capacidade do País para assumir o ônus;

d) o impacto da operação sobre a estabilidade de preços e o

crescimento econômico do País; e

e) outros dados relevantes.

II – pareceres do Banco Central do Brasil e da Secretaria do Tesouro

Nacional contendo minuciosa descrição dos aspectos financeiros

da operação e de seus impactos monetários, cambiais e fiscais;

III – cópia da carta de intenções ou outro documento que

consubstancie a posição do governo perante o organismo

internacional;

IV – natureza da garantia exigida;

V – as demais informações e exigências contidas nas alíneas e, f,

g, h, i e j do parágrafo anterior.’

Art 2º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º. Revogam se as disposições em contrário.

Ibid., p. 6167.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

181

O substitutivo foi aprovado pelo plenário do Senado na sessão de

10 de agosto de 1993.

Levado a turno suplementar de discussão e votação

no dia 17 de setembro de 1993, o substitutivo recebeu emenda do senador

Hydeckel de Freitas, propondo a inclusão do seguinte parágrafo: “§ 5º.

Em qualquer hipótese será ouvida a Comissão de Constituição, Justiça e

Cidadania quanto aos aspectos jurídicos da operação e, notadamente, no

que diz respeito à eventual caracterização de ato gravoso ao patrimônio

nacional (art. 49, I, da Constituição Federal).”

O Presidente remeteu a

proposição de volta à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania para

exame da emenda. Em 18 de novembro de 1993, a matéria estava pronta

para ser incluída na pauta da Comissão. Essa é a última informação

divulgada sobre o projeto de resolução nº 44, de 1992.

Portanto, o Senado não levou a cabo a regulamentação da sua

competência constitucional de autorizar as operações de crédito do Governo

brasileiro com o Fundo Monetário Internacional.

A processualística adotada pelo FMI para aprovação de um stand

by arrangement guarda muita semelhança com a mecânica da celebração de

um tratado internacional por meio de notas reversais ou troca de notas,

quando os pactuantes desdobram o acordo de vontades em textos

produzidos em momentos diversos, cada um deles firmado em nome de

uma das partes apenas.

O Estado-Membro solicita ao Fundo acesso aos seus recursos

financeiros, por meio de minuciosa carta de intenções em que explicita as

políticas que pretende trilhar com o fito de superar suas dificuldades

econômicas; o Fundo analisa a carta e decide aprovar o crédito solicitado, sob

certas condições, comunicando sua deliberação ao Estado, que fica autorizado

a iniciar os saques programados. Há, destarte, troca de manifestações de vontade,

em momentos distintos, mas claramente conectadas entre si.

O Fundo, entretanto, que tem a responsabilidade de estabelecer as

garantias adequadas para a utilização de seus recursos gerais, optou por

não qualificar os stand by arrangements como acordos internacionais. Os

intérpretes da organização, demonstrando bom senso e sabedoria, admitem

que o abandono das intenções pelo Estado pode vir a ser conseqüência de

fatos imprevisíveis ou incontroláveis, por isso, o programa expresso na

carta não deve adquirir caráter jurídico.

Diário do Congresso Nacional (Seção II), 11 de agosto de 1993, p. 7231.

Diário do Congresso Nacional (Seção II), 18 de setembro de 1993, p. 8896.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

182

Ora, na falta do animus contrahendi, isto é, inexistindo a vontade de

criar verdadeiros vínculos obrigacionais entre as partes, não é possível

qualificar o stand by arrangement como tratado internacional.

O Institut de Droit International dedicou expressiva parte de sua

sessão de Cambridge, em 1983, ao exame da distinção entre “textos

internacionais dotados de caráter jurídico nas relações mútuas entre seus

autores e textos internacionais desprovidos deste caráter”.

Os membros

do Institut, após intensos debates, constataram que as pessoas internacionais

freqüentemente adotam textos, sob diversas denominações, que geram

deveres em suas relações mútuas, mas a propósito dos quais acordam,

expressa ou implicitamente, serem desprovidos de caráter jurídico; ou

adotam textos em que, mesmo inexistindo tal acordo, fica difícil determinar

o caráter, se jurídico ou não. Michel Virally, relator do tema, reconhecendo

a proliferação destes textos na atualidade, considera que as causas do

fenômeno são múltiplas, mas destaca entre elas a conjuntura econômica

internacional extremamente flutuante dos dias de hoje e o progresso técnico

galopante, cujos efeitos se fazem sentir de forma imediata sobre as trocas

internacionais. Destes diversos fatores, ligados à intensificação das relações

internacionais contemporâneas, resultam situações difíceis de submeter

ao Direito. Daí o aparecimento de diversos instrumentos concebidos para

matizar os vínculos internacionais e destinados, às vezes, a cultivar certa

incerteza sobre seu caráter no plano jurídico. Esta realidade faz que surjam

perplexidades e dúvidas sobre a natureza do direito que pode decorrer

dos aludidos textos, já havendo quem fale no aparecimento de um soft law

ou droit doux (direito flexível) em oposição ao tradicional hard law ou droit

dur (direito rígido).

Entre os textos internacionais desprovidos de caráter jurídico,

Michel Virally inclui os “acordos informais”, dividindo os em dois tipos,

os gentlemen’s agreements e os arrangements, aparentemente muito diferentes,

mas que na prática se assemelham, pois ambos são concluídos em

circunstâncias nas quais um tratado formal dificilmente passaria.

Os arrangements são definidos por Virally como:

Vide SILVA, Roberto Luiz & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (orgs.). O Brasil e os

Acordos Econômicos Internacionais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

Annuaire de l’Institut de Droit International. Paris: Editions A. Pedone, 1984. v.

60, t. I, p. 166-374; v. 60, t. II, p.116-53, 284-91.

Ibid., v. 60, t. I, p. 191.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

183

[...] acordos informais versando sobre relações políticas, financeiras,

monetárias, etc., concluídos freqüentemente não por agentes

diplomáticos tradicionais, mas por Ministros de Estado de áreas técnicas,

funcionários destes Ministérios, dirigentes de Bancos Centrais, chefes

de Secretariados Internacionais, etc. Tratam habitualmente de questões

administrativas ou técnicas, complexas ou subalternas, e quase sempre

não definem com precisão os compromissos nem as possibilidades de

ação.

Frieder Roessler, em estudo recente, demonstrou que a prática

dos arrangements, de caráter informal, generalizou se no sistema econômico

contemporâneo, particularmente no âmbito do FMI e do GATT, versando

questões monetárias, financeiras ou comerciais. Para deixar clara a ausência

de classificação jurídica destas operações, Roessler chamou as de de facto

agreements.

Nestes casos, sustenta Roessler, “a fuga do enquadramento

jurídico resulta da preocupação de preservar ao máximo a flexibilidade da

aplicação do acordo e a possibilidade de modificá lo, em caso de

necessidade, sem constrangimento a procedimentos muito formais.”

Em conseqüência de todas essas considerações, acrescidas da

constatação de que os stand by arrangements não são levados a registro no

Secretariado das Nações Unidas, formalidade que o artigo 102 da Carta

desta Organização exige para os tratados internacionais e, principalmente,

recordando a falta declarada de animus contrahendi pelo próprio Fundo

Monetário Internacional, chega se à conclusão de que os stand by arrangements,

ou as cartas de intenções que deles fazem parte, não devem ser tidos

como tratados internacionais.

O stand by arrangement consiste na abertura de uma linha de crédito

(“crédito contingente”, como classifica a versão brasileira do Convênio

Constitutivo do FMI), através da qual o Fundo Monetário atende a pedido

de assistência financeira de um Estado-Membro, garantindo lhe a faculdade

de efetuar saques da Conta de Recursos Gerais.

É, portanto, uma operação de crédito externo, em que o Fundo

põe à disposição do Membro solicitante, por prazo determinado, uma

quantia de dinheiro, para que seja utilizada por meio de vários saques.

Ibid., v.60, t. I, p. 212.

Apud VIRALLY, Michel. Ibid., v.60, t. I, p. 214.

Ibid.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

184

Pelas quantias efetivamente utilizadas, o Fundo cobra comissões (artigo

V, seção 8, letra “a”, inciso II, do Convênio Constitutivo).

Está claro, pois, que um stand by arrangement solicitado pelo Governo

Federal ao FMI constitui operação externa de natureza financeira de

interesse da União, logo, aplica se à espécie o preceito contido no artigo

52, inciso V, da Constituição, isto é, o Executivo necessita obter autorização

do Senado para concretizar o stand by.

Na mesma linha, assevera Valério de Oliveira Mazzuoli:

Os stand-by arrangements não se enquadram no conceito de “tratado” da

Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e

Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de

21 de março de 1986, segundo a qual “tratado significa um acordo

internacional regido pelo Direito Internacional e celebrado por escrito

entre um ou mais Estados e uma ou mais or-ganizações internacionais,

quer este acordo conste de um único instrumento ou de dois ou mais

instrumentos conexos e qualquer que seja sua denominação específica”

(art. 2.°, a). Não havendo nos stand-by arrangements a vontade de contratar

(animus contrahendi), necessária para que se estabeleça um vínculo jurídi-co

internacionalmente válido, também não há falar-se em tratado

internacional existente e potencialmente eficaz. Ademais, os acordos

stand-by não são levados a registro no Secretariado das Nações Unidas,

formalidade que o art. 102 da Carta da ONU exige para os tratados

internacionais em geral, estando, portanto, fora do universo jurídico

dos acordos internacionais disciplinados pela Convenção de Viena sobre

o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou

entre Organizações Internacionais, de 1986.

E prossegue:

Os chamados acordos concluídos com o Fundo Monetário Internacional

não passam, em verdade, de “arranjos internacionais”, ou seja, promessas

de cumprimento de critérios de desem-penho; daí o motivo de o Fundo

os denominar de arrangement (ar-ranjo, acomodação, composição),

consistente na abertura de uma linha de crédito por meio da qual o

Fundo atende uma solicitação de auxílio financeiro de um Estado-

membro, permitindo-lhe sacar de sua Conta de Recursos Gerais

determinado montante em dinheiro. Não têm tais arranjos o condão de

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

185

vincular o Estado na obrigação de cumprir aquilo que foi programado,

sendo, por isso, considerados como non binding agreements, sem qualquer

cono-tação contratual internacional”, concluindo que “no Direito

Constitucional Brasileiro os stand-by arrangements enquadram-se na

categoria das operações externas de natureza financeira de interesse da

União, nos termos do art. 52, V, da Carta Magna de 1988. Dessa forma,

a competência para au-torizar tais operações externas, bem como a de

apreciar as Cartas de Intenções do governo brasileiro junto ao FMI,

cabe tão-somen-te ao Senado Federal, dispensando-se a manifestação

das duas Casas do nosso Parlamento Federal. Além de a regra do art.

52, V, da Constituição de 1988 ser dirigida especificamente ao Senado

Fe-deral, sendo este mais rápido e melhor adaptado à dinâmica das

relações internacionais, os acordos empreendidos no âmbito do Fundo

Monetário Internacional não são tratados internacionais. Por tal motivo

é que fica dispensada a manifestação das duas Casas do Congresso

Nacional quanto aos mesmos.

Entretanto, o Procurador Geral da Fazenda Nacional, Cid Heráclito

de Queiroz, discordou desta conclusão, em depoimento perante a Comissão

do Congresso destinada ao exame analítico e pericial da dívida externa,

sustentando a tese de que não há necessidade de autorização do Senado

para o levantamento de recursos do FMI pelo Brasil, pois a autorização

provém de tratado aprovado pelo Parlamento (o Convênio Constitutivo

do FMI).

A posição defendida pelo procurador reflete interpretação

seguidamente esposada por agentes do Poder Executivo e esgrimida

perante as comissões do Parlamento, quando convocados para depor,

cujo argumento principal consiste em dizer que aos “tratados quadro”,

acordos genéricos que consubstanciam grandes bases políticas,

econômicas, financeiras, de cooperação entre as partes, seguem se “atos

de execução”, instrumentos pelos quais se acordam os aspectos práticos

e casuísticos da cooperação planejada. Os atos do primeiro tipo precisam

ser submetidos ao Parlamento; os do segundo estão dispensados desta

formalidade.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Natureza Jurídica dos Acordos

Stand-by

com o

FMI. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 315-17.

Diário do Congresso Nacional (Suplemento), 26 de julho de 1989, p. 26.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

186

O procurador entendeu, portanto, que um stand by arrangement entre

o Brasil e o FMI não precisa ser autorizado pelo Senado, porque é mero

ato de execução do Convênio Constitutivo do Fundo Monetário

Internacional, aprovado pelo Congresso Nacional.

Essa posição parece ter sido assumida pelo Ministério da Fazenda,

pois já foram enviadas pelo menos duas cartas de intenções ao FMI, em

nome do Governo brasileiro, sem que tivesse ocorrido autorização do

Senado Federal.

Ora, pretender que operações financeiras tão complexas e

significativas, com tantos efeitos para a economia da Nação, como um

stand by arrangement junto ao FMI, fiquem dispensadas da autorização do

Senado, em virtude de lhes ser atribuído caráter executório, é conceder,

salvo melhor juízo, elasticidade de fato inexistente ao artigo 52, inciso V,

da Constituição Federal, que exige a autorização senatorial para as operações

externas de natureza financeira de interesse da União, e não faz menção,

sequer remotamente, à dispensa para operações de execução de tratados

internacionais.

Se a Constituição não contemplou a possibilidade de o Executivo

ficar exonerado da obrigação de pedir a autorização do Senado para

operações financeiras que ocorram dentro do marco de tratado aprovado

pelo Legislativo, e se o Congresso tampouco editou regulamentação legal

sobre a matéria, não cabe ao Executivo o poder de subtrair da apreciação

do Senado importantes operações financeiras externas, somente em função

de princípios doutrinários.

Nos precisos termos da Constituição Federal, toda operação externa

de natureza financeira de interesse da União, como é o caso do stand by

arrangement junto ao FMI, precisa da autorização do Senado.

Admitir que, em cada caso, o Poder Executivo interprete

livremente a Constituição para decidir se há ou não obrigação de atender

à exigência do artigo 52, inciso V, de pedir autorização para o Senado,

significa retirar desta Casa do Congresso Nacional uma das principais

atribuições que a Lei Suprema de 1988 lhe concedeu, em caráter

privativo.

A Proposta do senador Ademir Andrade implicava, destarte, colisão

com o art. 52, V, da Constituição Federal.

Não obstante isso, o Senado Federal deveria regulamentar a sua

faculdade privativa de autorizar stand-by arrangements com o Fundo

Monetário Nacional.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

187

6.4. Acordos comerciais

O então senador Roberto Requião apresentou Proposta de Emenda

à Constituição nº 52/2001, pretendendo que seja acrescido inciso XVIII e

parágrafo único ao art. 49 e inciso XXVIII ao art. 84, com a seguinte

redação:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

[...]

XVIII – Acompanhar as negociações realizadas pelo Poder

Executivo dos atos, acordos, convênios e tratados que versem sobre

matéria de comércio internacional, desde o seu início até o

momento de sua conclusão, para assinatura entre o Brasil e os

Países signatários.

Parágrafo único. O Congresso Nacional terá um prazo de até 30

dias para emissão de relatório autorizativo para assinatura dos atos,

acordos, convênios e tratados referidos no inciso XVIII.

[...]

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

XXVIII – submeter ao Congresso Nacional, para o

acompanhamento de seu processo de elaboração até a fase de

sua conclusão, para assinatura entre o Brasil e os Países

signatários, os atos, acordos, convênios e tratados que versem

sobre matéria de comércio internacional, desde o início de suas

negociações.

Justifica a Proposta, argumentando que cresce no mundo a

importância da participação do Parlamento no processo de formulação,

negociação e implantação da política exterior das nações, sempre

dependente de fatores políticos e do equilíbrio interno do poder, hoje

fortemente pressionados por realidades diversas e por inesperados

momentos históricos.

Exemplifica com o caso dos Estados Unidos da América,

paradigma, segundo o senador, de criação, pelo Legislativo, de

ordenamento complementar ao texto constitucional, com destaque para

os tratados, acordos, convênios e atos internacionais que abordem relações

comerciais.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

188

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro

de 1988, dispõe quanto à celebração de tratados internacionais:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos

internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos

ao patrimônio nacional;

[...]

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos

a referendo do Congresso Nacional.

Destarte, os “atos, acordos, convênios e tratados que versem sobre

matéria de comércio internacional”, mencionados na PEC de autoria do

senador Roberto Requião, já são atualmente submetidos ao referendo do

Congresso Nacional, nos termos das disposições constitucionais vigentes,

pois não podem ser juridicamente dissociados das expressões “tratados,

convenções e atos internacionais”.

A pretensão do proponente da Emenda não é, portanto, compelir o

Executivo a submeter à aprovação do Legislativo acordos internacionais sobre

comércio, mas consiste em forçar o Executivo a ter o acompanhamento do

Legislativo nas negociações de quaisquer ajustes comerciais internacionais e,

ainda, obter a autorização deste Poder para a assinatura dos referidos instrumentos.

A Lei Suprema prescreve que compete privativamente ao Presidente

da República “manter relações com Estados estrangeiros” (artigo 84, VII)

e “celebrar tratados, convenções e atos internacionais” (art. 84, VIII).

Conferindo ao Presidente da República a competência de manter

os contatos com as potências estrangeiras e celebrar tratados com elas, a

Constituição de 1988 confirmou inequivocamente que a condução da

política externa é atributo do Poder Executivo.

A doutrina é unânime a esse propósito e pode ser bem expressa

pela abalizada opinião de Celso de Albuquerque Mello: “No Brasil, sistema

presidencialista, a política externa esteve sempre concentrada nas mãos do

Presidente da República.”

MELLO, Celso de Albuquerque. Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro:

Renovar, 1994. p. 219.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

189

A condução da política externa pelo Executivo compreende a

negociação dos tratados internacionais. Não é possível excluir os acordos

em matéria de comércio dos tratados em geral.

Impor ao Executivo parceria com o Congresso Nacional no curso

das negociações de ajustes comerciais seria retirar do Presidente da

República a competência constitucional privativa de impulsionar as relações

exteriores, mediante a celebração de tratados.

Na lição de José Francisco Rezek, “a autoridade do Chefe de

Estado, no domínio da celebração de tratados internacionais, não conhece

limites: ele ostenta, em razão do cargo, idoneidade para negociar e firmar

o acordo, e ainda para exprimir – desde logo ou mediante ratificação ulterior

– o consentimento estatal definitivo”.

O Parlamento, via de regra, reconhece a necessidade de serem

preservados os poderes do Executivo no domínio das relações exteriores.

Há sentimento predominante entre os legisladores de que a exclusividade

das informações e a experiência acumulada fazem do Executivo o órgão

apto a lidar com a política internacional. A prática freqüente de consultas

informais entre o Executivo e os líderes dos partidos representados no

Parlamento serve para dirimir suas dúvidas, assim como as dos demais

legisladores, e ajuda a confirmar a autoridade do governo para agir sem a

participação do Legislativo. Os freqüentes depoimentos do Chanceler, do

Secretário-Geral, dos Subsecretários-Gerais e de outros diretores de

unidades do Itamaraty às comissões técnicas das duas Casas do Congresso

Nacional igualmente representam contribuição importante para o

esclarecimento dos parlamentares. A Câmara dos Deputados e o Senado

Federal têm mesmo a prerrogativa constitucional de convocar o Ministro

de Estado das Relações Exteriores para pessoalmente prestar informações

ou encaminhar pedidos para que o faça por escrito (art. 50 da Constituição

Federal).

O senador Aloizio Mercadante apresentou as Propostas de Emenda

à Constituição nºs 345/2001 e 18/2003, nas quais entende deva ser

acrescentado à competência exclusiva do Congresso Nacional “autorizar

o Presidente da República a negociar acordos internacionais que impliquem

redução de barreiras alfandegárias e não-alfandegárias a bens e serviços,

modificações no regime jurídico dos investimentos externos ou alterações

no marco legal referente à propriedade intelectual”, bem como a Proposta

REZEK, José Francisco. Direito dos Tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 205.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

190

de Emenda à Constituição nº 20/2003, no sentido de que os eventuais

negociadores dos aludidos temas também sejam previamente aprovados

pelo Congresso Nacional.

O senador Eduardo Suplicy, por sua vez, é autor do Projeto de Lei

do Senado nº 189, de 2003, já aprovado no Senado Federal e tramitando

na Câmara dos Deputados.

O Projeto de Lei “define os objetivos, métodos e modalidades da

participação do Governo brasileiro em negociações comerciais multilaterais,

regionais ou bilaterais”.

Dispõe que a participação do Brasil, individual ou coletivamente,

em negociações comerciais internacionais, quaisquer que sejam seu

contexto, suas motivações originais, seu marco jurídico e seu estágio de

evolução na data de entrada em vigor da Lei, orientar-se-á permanentemente

pela necessidade de utilização do comércio internacional como instrumento

básico do desenvolvimento econômico e social do país.

O referendo do Congresso Nacional em matéria de acordos

comerciais considerará a conformidade destes com o disposto na Lei, de

forma especial, o atendimento de condições que permitam alcançar, entre

outros, os seguintes objetivos: I – expandir mercados externos para a

colocação de bens, a prestação de serviços, inclusive por meio da presença

de pessoas físicas, e a realização de investimentos brasileiros; II – melhorar

a posição competitiva do país, não só externa, mas também internamente;

III – ampliar a capacidade dos setores produtivos do país para gerar

empregos; IV – possibilitar, mediante o crescimento dinâmico das

exportações, a adoção de uma política de importação de insumos, bens de

capital e tecnologia necessários, em níveis compatíveis com a manutenção

de altas taxas de crescimento da economia; V – modificar a composição

da pauta de exportações para aumentar a participação de bens de mais alto

valor agregado.

A atuação brasileira em negociações comerciais internacionais,

atendendo às peculiaridades de cada processo negociador, visará como

resultados, entre outros: I – definição clara do escopo de cada processo

negociador; as disciplinas relacionadas com os temas ditos sistêmicos e de

caráter normativo, quais sejam, serviços, investimentos, propriedade

intelectual e compras governamentais, deverão ser negociadas nos foros

multilaterais da Organização Mundial do Comércio (OMC) e da

Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), preservada a

possibilidade de aprofundamento do Mercosul e de outros mecanismos

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

191

de integração econômica entre os países em desenvolvimento, especialmente

do continente africano; II – inclusão, nos processos de negociação, da

remoção de barreiras que impedem a penetração nos mercados externos

dos produtos brasileiros efetiva ou potencialmente mais competitivos,

inclusive as barreiras resultantes da utilização abusiva, com essa finalidade

precípua, de legislações anti-dumping, de direitos compensatórios e de

salvaguardas; III – preservação do exercício soberano da competência do

Poder Legislativo brasileiro para aprovar legislação específica em matéria

comercial e de desenvolvimento agrícola, industrial e de serviços, bem

como do Poder Executivo para adotar políticas correspondentes; IV –

plena utilização da proteção que a legislação internacional de comércio,

particularmente o Artigo XVIII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio

(GATT 1994), concede à indústria nascente em países em desenvolvimento;

V – preservação da faculdade de que, em caso de dificuldades de balanço

de pagamentos, um país em desenvolvimento participante da negociação

poderá adotar prontamente medidas previstas no Artigo XVIII do GATT

1994; VI – aplicação ao Brasil, por parte dos países desenvolvidos

participantes da negociação, de todas as modalidades de tratamento especial

e diferenciado anteriormente acordadas para países em desenvolvimento,

tanto na Parte IV do GATT 1994 quanto em decisões posteriores, atendidas

as especificidades dos países de menor desenvolvimento relativo; VII –

preservação da liberdade para o desenvolvimento, a absorção e a aplicação,

sem restrições indevidas, de tecnologias essenciais ao aumento da

competitividade da economia nacional e à execução de políticas públicas

em áreas estratégicas; VIII – tratamento isonômico aos 4 (quatro) modos

cobertos pelas negociações em serviços na OMC, previstos no Artigo I, 2

do Acordo Geral sobre Comércio em Serviços (GATS), assegurando o

tratamento favorável aos países em desenvolvimento, conforme as normas

do GATS; IX – redução acelerada dos subsídios à produção e à exportação

de produtos agrícolas, até sua completa eliminação; X – regras para o

combate à pirataria de recursos fitogenéticos e formas de proteção de sua

propriedade e de compensação adequada por sua utilização comercial; XI

– fortalecimento dos esquemas de integração com países em

desenvolvimento de que o Brasil faça parte, em especial do Mercosul e da

América do Sul, inclusive por meio da definição e da gradual introdução,

em tais esquemas, de políticas comuns, não só em matéria econômica,

comercial e financeira, mas também em temas de direitos sociais e de

cidadania a serem assegurados, como os referendos à garantia de uma

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

192

renda mínima ou renda básica de cidadania e direitos de aposentadoria;

XII – exclusão de compromissos, no contexto da negociação comercial,

nas áreas trabalhista e do meio ambiente e na área financeira em geral,

particularmente a regulação e o controle das entradas e saídas de capital

na economia brasileira, a política cambial e as relações com as instituições

financeiras internacionais, preservada a possibilidade de aprofundamento

do Mercosul e de outros mecanismos de integração econômica com países

em desenvolvimento nessas áreas; XIII – condições de proteção adequada

à indústria nacional, em especial a setores fortemente geradores de emprego

e setores de tecnologia de ponta; XIV – compromisso dos demais

participantes nas negociações de coibir suas exportações de contrafações

e de pôr em prática um sistema de cooperação e de troca de informações

que facilite a apreensão de tais produtos na fronteira; XV – não-introdução,

em novos mecanismos de solução de controvérsias, da ab-rogação do foro

nacional e da sub-rogação de empresas privadas nos direitos de Estados.

O Congresso Nacional, por intermédio de suas comissões

competentes e de missões especialmente designadas para esse fim,

acompanhará de perto o andamento das negociações comerciais e, de

acordo com os dispositivos regimentais, avaliará seus resultados, inclusive

pela convocação de membros do Poder Executivo e de audiências com

especialistas e representantes de setores da economia diretamente

interessados nas negociações, de modo a facilitar a decisão sobre a

aprovação congressional aos acordos comerciais. Essa avaliação far-se-á

ao longo do processo de negociação dos acordos. A fim de possibilitar

essa avaliação, o Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional

mensagem, estipulando o conteúdo desses acordos, seu cronograma e

custos previstos, linhas de ação e objetivos envolvidos.

O senador Eduardo Suplicy justificou o aludido Projeto de Lei de

sua autoria, sustentando que:

[A] outorga pelo Congresso Nacional de um man-dato negociador para a

celebração, pelo Poder Exe-cutivo, de acordos internacionais na área de

comércio atenderia a vários objetivos importantes. Primeiro, permitiria ao

Congresso exercer com pleno conheci-mento de causa a prerrogativa que

lhe confere o Arti-go 84, VIII, da Constituição de referendar, ou não, os

acordos celebrados. Segundo, constituiria orientação segura para os

negociadores brasileiros no que se re-fere ao interesse nacional. Um mandato

especifica os interesses a defender e delimita o campo de atuação da equipe

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

193

negociadora, contribuindo para que seu trabalho seja, ao final, referendado

pelo órgão outorgante. Ou seja, confere aos negociadores a segurança de

estarem efetivamente defendendo os interes-ses do país. Terceiro, poria os

negociadores e o próprio Poder Executivo ao abrigo de constrangimentos

e pressões indevidas por parte de outros parceiros nas negociações. Como

é sabido, a existência de um mandato negociador é requisito indispensável

para a participação em negociações no caso das duas maiores potências

comerciais do mundo, a União Européia e os Estados Unidos da América.

Ao referir-se aos Estados Unidos da América, possivelmente

o senador está pensando no Trade Promotion Authority (TPA).

O TPA, conhecido na década de 1990 pelo nome de fast-

track authority, objetiva assegurar que acordos comerciais negociados pelo

Presidente dos Estados Unidos sejam analisados pelo Congresso na forma

de “pacote”. O Legislativo conserva a faculdade de aprovar ou não os

acordos negociados, mas, em virtude deste processo expedito, só poderá

examinar os dispositivos como um todo, dentro de prazos curtos

obrigatórios, sem qualquer possibilidade de alteração. O Congresso vai

sendo consultado ao longo do processo de negociação.

Deve-se ter na devida conta, entretanto, que, nos Estados

Unidos, a regulamentação do comércio exterior é prerrogativa histórica

do Legislativo. O estabelecimento de tarifas sempre foi tema de política

fiscal interna, e não de relações exteriores, logo, só podia ser alterado por

lei. Ao Presidente competia assegurar a imposição das tarifas fixadas pelo

Congresso e negociar tratados de amizade, comércio e navegação, que

estendiam aos contratantes as tarifas mais favoráveis.

A trajetória do relacionamento entre Executivo e Legislativo

no Brasil é diferente.

No caso do ordenamento constitucional brasileiro, não resta

dúvida de que a competência para conduzir a política externa, bem como

para negociar e assinar tratados internacionais de qualquer natureza, é do

Presidente da República. A ratificação desses instrumentos jurídicos é que

está condicionada ao referendo do Congresso Nacional.

Só o Executivo pode exercer adequadamente a função de dirigir a

política externa. Entretanto, as razões que recomendam a concessão dessa

responsabilidade ao Executivo – continuidade, segredo, rapidez etc. – não

impedem absolutamente que o Legislativo exerça um papel igualmente

importante nas relações exteriores. Existiriam inconvenientes e dificuldades,

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

194

se o Legislativo tomasse parte diretamente na negociação de tratados ou em

outras ações diplomáticas, mas é impossível negar o direito do Parlamento

de apor seu veto, quando estimar que um ato internacional é nocivo ao

interesse nacional.

A condução da política externa pelo Executivo compreende as

negociações internacionais. Excluir as negociações dos acordos em matéria

de comércio dos tratados em geral, dando-lhes regime diferenciado, criaria

dificuldades à ação externa do Estado brasileiro.

Impor ao Executivo parceria com o Congresso Nacional do curso

das negociações de ajustes comerciais seria retirar do Presidente da

República a competência constitucional privativa de impulsionar as relações

exteriores, mediante a celebração de tratados.

6.5.Conhecimento prévio pelo Congresso Nacional dos tratados

em negociação

Especialmente interessante, a Proposta de Emenda à Constituição

nº 34/2003, do senador Efraim Morais, sugere alterações no art. 49 da

Constituição Federal. Caso aprovada, permitiria maior flexibilidade ao

Executivo na conclusão de ajustes internacionais rotineiros, sem

importância transcendente ou de natureza administrativa, ajustando a Lei

Suprema à prática da celebração de tratados no Brasil.

De acordo com o teor da referida Proposta, o artigo 49 da

Constituição passaria a ter a seguinte redação:

Art.49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos

internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos

ao patrimônio nacional, excetuados os que visem executar ou

interpretar obrigações ou direitos estabelecidos em tratados

anteriores, os que ajustem a prorrogação de tratados e os que

tenham natureza administrativa.

§ I ° Para a execução do inciso I do caput deste artigo, o Congresso

Nacional deverá ter conhecimento prévio dos tratados, convenções

e atos internacionais em negociação pelo Presidente da República;

§ 2° A apreciação legislativa poderá ser dispensada por lei que

autorize o Executivo a firmar atos internacionais sobre tema

discriminado na lei;

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

195

§ 3° O Congresso Nacional poderá determinar que qualquer tratado

incluso nas exceções dispostas no inciso I do caput venha a passar

pela apreciação legislativa.

7. C

ODIFICAÇÃO INTERNACIONAL DO DIREITO DOS TRATADOS

A codificação do Direito Internacional, caracterizada pela

transformação das normas consuetudinárias em normas escritas,

convencionais, vem evoluindo desde as últimas décadas do século XIX.

O continente americano desempenhou importante papel no

processo codificador do Direito das Gentes, e o Brasil alcançou posição

destacada, formulando várias propostas, como, por exemplo, os projetos

de códigos de Direito Internacional Público (organizado por Epitácio

Pessoa) e de Direito Internacional Privado (preparado por Lafayette

Rodrigues Pereira), apresentados, em 1912, à Comissão Internacional de

Jurisconsultos Americanos, criada por convenção aprovada na 3ª

Conferência Pan-americana, realizada em 1906, no Rio de Janeiro.

Os projetos inspiraram doze tratados, aprovados na 6ª Conferência

Internacional Americana, realizada, na cidade de Havana, em 1928, entre

os quais uma “Convenção sobre Tratados”.

Por conseguinte, o continente americano deu o primeiro passo

rumo à regulamentação internacional do Direito dos Tratados.

A Convenção de Havana sobre Tratados, contendo 21 artigos, foi

ratificada por oito Estados (Brasil, Equador, Haiti, Honduras, Nicarágua,

Panamá, Peru e República Dominicana).

Depois de prolongados estudos, a Comissão de Direito

Internacional da ONU submeteu, em 1966, um “Projeto de Artigos sobre

o Direito dos Tratados” à consideração da Assembléia Geral, que decidiu

convocar uma conferência internacional em Viena, para os anos de 1968 e

1969, a fim de examiná-lo e adotar convenção sobre o assunto.

No primeiro período de sessões da “Conferência das Nações

Unidas sobre o Direito dos Tratados” (1968), fizeram-se representar 103

Estados; no segundo (1969), compareceram 110 delegações.

O Brasil participou de ambos. A delegação brasileira foi chefiada,

respectivamente, pelos embaixadores Gilberto Amado, em 1968, e Geraldo

Eulálio do Nascimento e Silva, no ano seguinte.

Coleção de Atos Internacionais, nº 21, p. 44-51.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

196

No final do segundo período de sessões, a Conferência aprovou,

por 79 votos favoráveis (inclusive do Brasil), um contrário (França) e

dezenove abstenções, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados,

formada de 85 artigos e um anexo.

Aberta à assinatura dos Estados no dia 23 de maio de 1969, a

Convenção de Viena entrou em vigor a 27 de janeiro de 1980, trinta dias

depois do depósito do trigésimo quinto instrumento de ratificação ou de

adesão, segundo estabeleceu seu artigo 84.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 22 de

maio de 1969, é o coroamento de vários anos de trabalho.

Segundo Roberto Ago, presidente da conferência, quando se

examina o conteúdo da Convenção de Viena de 1969, vê†se que a

estrutura do Direito Internacional clássico sobre a matéria permaneceu

praticamente intacta e adquiriu ainda maior solidez, pela expressiva adesão

dos Estados.

Entretanto, ao mesmo tempo, adaptações às novas condições dos

contatos internacionais e atualizações que foram efetuadas na referida

estrutura, por meio de uma longa conversação, aberta entre todos os

membros da sociedade dos Estados, fizeram, de um sistema de regras

nascido e estabelecido em uma comunidade internacional ainda parcial, o

sistema reconhecido por uma sociedade realmente universal.

A adesão de número significativo de Estados, pertencentes a todas

as regiões do mundo, constitui, acima de tudo, o reconhecimento e a

confirmação explícita da existência de um corpo orgânico de normas que

formalizou, por escrito, regras consuetudinárias consagradas.

Neste sentido, a Corte Internacional de Justiça declarou, em sua

opinião consultiva de 21 de junho de 1971, sobre “Conseqüências jurídicas

para os Estados da presença contínua da África do Sul na Namíbia (Sudoeste africano),

não obstante a Resolução 276 (1970) do Conselho de Segurança”, que: “[a]s regras

da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados concernentes à cessação de um

tratado violado (que foram adotadas sem oposição) podem ser consideradas como uma

codificação do Direito costumeiro existente neste domínio.”

Texto in Diário do Congresso Nacional (Seção I), 24 de abril de 1993, p. 7957-69.

O Brasil assinou, mas ainda não ratificou a convenção.

AGO, Roberto. Droit des Traités a la lumière de la Convention de Vienne. Recueil

des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, La Haye, 134:328,

1971(III).

Apud AGO, Roberto. Ibid., p. 329.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

197

Vigente desde 27 de janeiro de 1980, a Convenção de Viena sobre

o Direito dos Tratados obriga, stricto sensu, apenas os Estados que a tenham

ratificado ou comunicado a sua adesão a ela.

Porém, devido à importância que possui, a Convenção ultrapassa

o limite de obrigatoriedade restrita aplicável aos Estados-partes, para influir,

lato sensu, sobre todos os tratados celebrados após a sua entrada em vigor.

As disposições da Convenção, aprovadas por maiorias

representativas superiores a dois terços, deram certeza a normas

preexistentes, em certos casos, facilitaram a cristalização de determinadas

regras, em outros, e, no tocante às demais situações, configurando uma

opinio juris coletiva e orientando no sentido de que a prática posterior se

desenvolva de acordo com ela, aceleraram a formação de novos preceitos.

Assegura Antonio Remiro Brotons que:

Não obstante as dificuldades que apresente a valoração concreta de

cada disposição, não se pode duvidar que as normas consuetudinárias

projetadas pela Convenção, e graças a ela, são aplicáveis a todos os

tratados [...], com abstração da sua entrada em vigor e do círculo dos

Estados partes da mesma.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969,

possui um lugar de destaque no contexto dos atos internacionais.

Diferentemente de outras convenções que regulam o comportamento

dos Estados em setores específicos das relações internacionais, como, por

exemplo, proteção dos direitos humanos, comércio, navegação, defesa do meio

ambiente etc., a Convenção de Viena destina-se a reger todos os demais tratados.

O Direito dos Tratados permeia todo o conjunto do ordenamento

jurídico internacional e sedimenta a base da estrutura na qual operam as

normas internacionais.

Entretanto, o Direito dos Tratados também desempenha um papel

importante no âmbito interno dos Estados.

As Constituições estabelecem a competência para celebrar tratado,

despertando, em muitos Estados, temor em aceitar uma regulamentação

internacional sobre a matéria, pois poderia entrar em colisão com o

ordenamento interno.

BROTONS, Antonio Remiro. Derecho Internacional Público. 2. Derecho de los

Tratados. Madrid: Tecnos, 1987. p. 41.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

198

Preocupam se certos Estados, igualmente, com o potencial da

Convenção de Viena para se converter no instrumento jurídico internacional

mais utilizado pelos tribunais internos, o que é inevitável, pois sua finalidade

é regulamentar a celebração, a vigência, a observância, a validade, a aplicação

e a interpretação dos tratados.

Por isso, o processo da aceitação da Comissão de Viena foi um

pouco lento. Levou mais de dez anos para entrar em vigor (1980).

Atualmente, várias dezenas de Estados já ratificaram a Convenção

de Viena ou aderiram a ela, entre os quais os três parceiros do Brasil no

Mercosul, Argentina, Uruguai e Paraguai; o Chile, o México e a Colômbia;

a Grã Bretanha, a Rússia, o Japão, a Itália, a Espanha, entre outros.

Em 1969, a Assembléia Geral da ONU recomendou à Comissão

de Direito Internacional a elaboração de um estudo sobre tratados

celebrados por organizações internacionais, uma vez que a Convenção de

Viena de 1969 abrange apenas os tratados celebrados entre Estados.

Decorridos doze anos, a Comissão aprovou, em 1982, um “Projeto

de Artigos sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações

Internacionais ou entre Organizações Internacionais”, e a Assembléia Geral

decidiu convocar mais uma conferência internacional em Viena, para os

meses de fevereiro e março de 1986, com o propósito de apreciar o projeto

e adotar convenção sobre a matéria.

O Brasil novamente participou, por intermédio de delegação

chefiada pelo embaixador Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e

integrada pelo professor Antonio Augusto Cançado Trindade.

No encerramento dos trabalhos da conferência, foi aprovada a

Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e

Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, com

86 artigos e um anexo, aberta à assinatura de Estados e Organizações

Internacionais a 21 de março de 1986.

Há aspectos do Direito dos Tratados que não foram regulados

nas convenções de 1969 e 1986.

Dadas as suas peculiaridades, esses aspectos vão aos poucos

fazendo parte de outras convenções, como é o caso da Convenção de

Viena sobre Sucessão de Estados em Matéria de Tratados, celebrada em

23 de agosto de 1978.

Texto in Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Brasília, 69-

71:335 74, 1987 1989. O Brasil assinou, mas ainda não ratificou a convenção (abril, 1995).

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

199

A 22 de abril de 1992, o Presidente da República submeteu à

consideração do Congresso Nacional a Convenção de Viena sobre o Direito

dos Tratados.

O Ministro das Relações Exteriores ressaltou, na exposição de

motivos, que a Convenção representa importante passo no caminho da

codificação do Direito Internacional, efetuada sob a égide das Nações

Unidas.

Mas lembrou que:

Infelizmente, o Brasil até hoje não ratificou a Convenção de Viena

sobre o Direito dos Tratados, em cuja elaboração participaram

brilhantes especialistas nacionais. Dúvidas, a meu ver infundadas,

surgidas no seio do próprio Executivo, acerca da compatibilidade de

algumas cláusulas sobre entrada em vigor de tratados e a prática

constitucional brasileira em matéria de atos internacionais, mas

derivadas de exegese talvez excessivamente rigorosa de disposições

meramente enunciativas de possibilidades a serem utilizadas ou não

pelos Estados segundo a sistemática adotada em cada um, retardaram

sua submissão ao referendo do Congresso Nacional. Esse impedimento

é tanto mais injustificado quando se considera a possibilidade de fazer-

se, no momento da ratificação, alguma reserva ou declaração

interpretativa, se assim for o desejo do Poder Legislativo. Seja como

for, a eventual aprovação integral da Convenção, mesmo sem qualquer

reserva, pelo Congresso Nacional, nunca poderia ser tomada como

postergatória de normas constitucionais, já que no Brasil não se tem

admitido que os tratados internacionais se sobreponham à

Constituição.

Lamentando que o Brasil tenha permanecido ausente por tanto

tempo da Convenção de Viena, o Ministro das Relações Exteriores concluiu

que a ratificação dela honrará a tradição diplomática e o passado de apreço

pelo Direito dos brasileiros.

A Comissão de Relações Exteriores da Câmara dos Deputados

aprovou, a 2 de dezembro de 1992, parecer do deputado Antonio Carlos

Mensagem 116, de 1992 (do Poder Executivo). Diário do Congresso Nacional (Seção

I), de 19 de maio de 1992, p.9240.

Diário do Congresso Nacional (Seção I), de 19 de maio de 1992, p. 9241.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

200

Mendes Thame, recomendando a aprovação da Convenção, com reservas

aos artigos 25 e 66.

O artigo 25 estabelece que um tratado, ou parte dele aplica se

provisoriamente, enquanto não entra em vigor, se o próprio tratado

assim dispuser, ou os Estados negociadores assim acordarem por outra

forma.

Esse dispositivo, segundo o deputado Mendes Thame, é

incompatível com a Constituição brasileira, considerando que o Direito

pátrio “não admite a aplicação provisória de um tratado, pois, para que o

Brasil se obrigue internacionalmente será imprescindível o assentimento

prévio do Congresso Nacional.”

Neste mesmo sentido, acrescentou o aludido parlamentar, a

Colômbia, a Costa Rica e a Guatemala, ao ratificarem a Convenção de

Viena, manifestaram reservas ao artigo 25, argumentando que o preceito

não se coaduna com os respectivos textos constitucionais.

O artigo 66, por sua vez, foi visto pelo deputado Mendes Thame

como o “dispositivo mais controvertido da Convenção”, devido à rigidez dos

seus termos.

Consoante o artigo 66, qualquer parte em uma controvérsia sobre

a aplicação ou interpretação dos tratados poderá submetê†la à decisão da

Corte Internacional de Justiça, supletivamente e de comum acordo, à

arbitragem, ou ainda à Comissão de Conciliação prevista no anexo à

Convenção.

A obrigatoriedade de submissão ao Tribunal da Haia representa

obstáculo intransponível, para o deputado, devido à falta de consenso

sobre as vantagens de aceitar a jurisdição compulsória da Corte

Internacional de Justiça.

Quanto aos meios de expressar o consentimento do Estado em

obrigar†se por um tratado, elencados nos artigos 11 a 16 da Convenção, o

deputado opinou que o Governo deverá fazer uma declaração interpretativa,

consignando que, como regra geral, o Brasil só se obrigará definitivamente,

no âmbito internacional, após terem sido cumpridas todas as formalidades

previstas no seu texto constitucional.

Diário do Congresso Nacional (Seção I), de 24 de abril de 1993, p. 7953-56.

Ibid., p. 7955.

Ibid., p. 7956.

Ibid.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

201

É curioso que o conteúdo do decreto legislativo proposto pelo

relator, deputado Mendes Thame, e aprovado pela Comissão de Relações

Exteriores, nada dispõe sobre essa declaração interpretativa, confirmando,

apenas, as reservas aos artigos 25 e 66.

O parecer é contraditório, quando sublinha, por um lado, que a

aprovação do Congresso Nacional é necessária para qualquer compromisso

internacional e, por outro, admite “raríssimas exceções” a essa regra.

A Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, em 24 de

março de 1993, aprovou o projeto da Comissão de Relações Exteriores,

confirmando, portanto, as reservas aos artigos 25 e 66.

O Presidente da Câmara dos Deputados ia submeter o projeto à

votação do Plenário, no dia 4 de maio de 1993, mas o deputado Maurilio

Ferreira Lima apresentou emenda, propondo a supressão das reservas

pretendidas, e alegou que, com essa atitude, desejava provocar a volta do

projeto à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, pois há

divergências sobre a possibilidade de o Congresso aprovar tratados

parcialmente.

A Presidência concordou em remeter o projeto de volta à referida

Comissão.

Em 31 de agosto de 1994, a Comissão de Constituição e Justiça e

de Redação aprovou, por unanimidade, parecer do relator da matéria,

deputado José Thomaz Nonô, entendendo válida e oportuna a aposição

de reservas aos artigos 25 e 66 da Convenção de Viena.

O parecer também proclamou que o Congresso Nacional pode

aprovar, ainda que parcialmente, tratado, acordo, convenção, ou

qualquer outro compromisso internacional, sobre o qual deva se

pronunciar.

Em 2 de fevereiro de 1995, o projeto de decreto legislativo,

contendo o pronunciamento do Congresso Nacional a respeito da

Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, estava pronto para a

ordem do dia do plenário da Câmara dos Deputados, mas desta etapa

nunca passou.

O Itamaraty procura pautar sua atividade na negociação de

tratados de acordo com a Convenção de Viena, apesar de não ter sido

ratificada, assim como ocorre com o Departamento de Estado norte

americano.

Diário do Congresso Nacional (Seção I), de 5 de maio de 1993, p. 8799-800.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

202

Tanto o Executivo quanto o Legislativo brasileiros agiriam com

sabedoria e sensatez, decidindo pela ratificação tanto da Convenção de

Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 como da Convenção de Viena

sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais

ou entre Organizações Internacionais de 1986.

8. C

ONVÊNIOS ENTRE O ESTADO BRASILEIRO, ESTADOS FEDERADOS,

UNICÍPIOS OU O DISTRITO FEDERAL COM SUBUNIDADES POLÍTICAS OU

ADMINISTRATIVAS

ESTRANGEIRAS.

As unidades federadas brasileiras agem na cena internacional,

perseguindo objetivos de cooperação, comércio, turismo, captação de

investimentos, bem como de intercâmbio cultural, científico e educacional.

A Constituição Federal brasileira, ao contrário de outras Cartas

modernas, não prevê a possibilidade de relacionamento externo das unidades

federadas. O art. 21, inciso I, dispõe que é competência da União “manter

relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais”.

Contudo, o relacionamento externo de governos não--centrais

(unidades federadas, no Brasil) – também denominado de paradiplomacia,

constitui realidade facilmente comprovável, reflexo da horizontalização

das relações internacionais, da segmentação objetiva das políticas nacionais

e da globalização.

Impõe-se, encontrar fórmula que permita a celebração de convênios

pelas unidades federadas

com subunidades políticas ou administrativas

estrangeiras, desde que aprovados previamente pelo Ministério das Relações

Exteriores, de modo a assegurar que os convênios celebrados por aquelas

unidades não são incompatíveis com a lei federal ou com a política externa

brasileira.

Não sendo possível qualificar as unidades federadas como sujeitos

de Direito Internacional, os convênios por elas firmados com unidades

estrangeiras não são tratados internacionais, logo, não pertencem ao

ordenamento jurídico internacional, mas ao direito interno de cada uma

das partes. Esses instrumentos não podem obrigá-las ou ao Estado brasileiro

no plano internacional.

As obrigações que possam decorrer dos convênios serão reguladas

pela lei do Estado, Município ou Distrito Federal que o tenha firmado.

Essa seria a esfera jurídica própria dos convênios firmados no

plano paradiplomático: a lei estadual ou municipal da correspondente

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

203

unidade federada. Uma vez determinada a competência legal desta unidade

sobre o tema conveniado, sua adequação à lei federal e aos objetivos da

política externa brasileira, a unidade federada que entre em convênio com

governo não-central estrangeiro deve incorporar este compromisso a sua

lei local (estadual ou municipal).

Por outro lado, o Estado brasileiro não pode celebrar tratado com

uma sub-unidade política ou administrativa estrangeira, salvo se essa

subunidade estiver capacitada para assim proceder pela lei do Estado a

que pertence.

A doutrina clássica sustenta que subunidades políticas do Estado

não possuem capacidade internacional. O número de países, entretanto,

que reconhecem a capacidade de suas unidades políticas internas de pactuar

com Estados estrangeiros está aumentando. Em alguns casos, esta

capacidade é constitucionalmente garantida.

José Vicente da Silva Lessa, estudioso do tema da paradiplomacia,

cita como exemplo o caso da Bélgica, onde o poder constitucional de

pactuar das Comunidades e Regiões em matéria de sua competência é

indelegável, levando-se ao limite extremo a autonomia de uma unidade

federada. Espanha e Itália adotam legislações similares: suas províncias e

“regiões autônomas” têm autonomia para celebrar tratados, não apenas

com outros governos não-centrais estrangeiros, como com os próprios

Estados centrais. Outras federações, como a Alemanha, a Suíça, os Estados

Unidos e a Argentina, adotam dispositivos constitucionais que permitem

a suas unidades celebrar acordos com nações estrangeiras, ressalvada a

necessidade de aprovação do governo central. A China, que não se declara

formalmente federativa, adota o mesmo princípio. A este propósito, note-

se que Hong Kong, ao ser reincorporado à República Popular da China,

manteve todos os seus direitos de negociar, pactuar e fazer-se representar

em foros mundiais.

Ademais, a França, em sua Lei de Orientação ao Ultra-Mar (Lei n°

2000-1207, de 13 de dezembro de 2000, título V, “De I ‘Action

lnternationale de Ia Guadelupe, de Ia Guyane, de Ia Martinique et de Ia

Réunion dans leurs Environnement Regional”, Artigos 42 e 43,

incorporados ao Código Geral das Coletividades Territoriais), autoriza

Vide LESSA, José Vicente da Silva. “A Paradiplomacia e os Aspectos Legais dos

Compromissos Internacionais Celebrados por Governos Não-Centrais”. Tese aprovada

no XLIV Curso de Altos Estudos do Instituto Rio Branco. Mimeo.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

204

aquelas possessões a “negociar e assinar acordos com os vários Estados

ou organismos regionais situados, segundo o caso, no Mar das Caraíbas,

nas vizinhanças da Guiana e no Oceano Índico”, em assuntos de sua

competência. No que nos diz respeito, ao autorizar a Guiana Francesa a

celebrar tratados com seus vizinhos, depreende-se pela possibilidade legal

de o Governo brasileiro pactuar diretamente com aquele Departamento,

sem a intermediação de Paris.

Compete aos Estados determinar, em seu direito interno, quem

tem capacidade de celebrar tratados no plano internacional.

No Brasil, têm ocorrido iniciativas no sentido de pactuar com

subunidades estrangeiras, inclusive de autoria do Governo federal. Tudo

indica que esses casos podem se intensificar, logo, seria aconselhável que

fosse empreendida uma reflexão, à luz das práticas modernas neste campo,

com vistas à adoção de uma lei de tratados que incorpore essa nova

tendência.

9. H

IERARQUIA ENTRE TRATADOS E LEIS

Trata-se do ponto que foi considerado por Celso de Albuquerque

Mello como “a grande ausência” da Constituição de 1988.

Muitas Constituições estrangeiras têm adotado dispositivos

referentes às relações entre o direito interno e o direito internacional.

Aludindo ao “direito internacional”, incluem nesta expressão ampla

tanto tratados quanto costumes e princípios gerais de Direito.

As fórmulas constitucionais geralmente consistem em dispor que

o ordenamento jurídico interno se conforma às normas do direito

internacional ou que as regras geralmente reconhecidas do direito

inter-nacional são consideradas parte integrante do direito interno e

sobrepõem-se às leis.

Há Constituições que se preocupam com a hierarquia

especificamente entre tratados e leis, como a Constituição francesa, cujo

artigo 55 dispõe que “os tratados e acordos regularmente ratificados ou

aprovados possuem, desde a sua publicação, autoridade superior à das

leis, sob reserva, em cada caso, de aplicação pela outra parte”.

Ibidem.

MELLO, Celso de Albuquerque. Direito Constitucional Internacional. Uma

Introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p. 343.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

205

O silêncio da Constituição brasileira sobre a matéria favoreceu

interpretação jurisprudencial de que os tratados recepcionados na ordem

jurídica interna têm hierarquia idêntica à da legislação infraconstitucional,

submetidos, por conseguinte, ao princípio da lex posterior derrogat priori.

Essa interpretação, consubstanciada no julgamento pelo Supremo

Tribunal Federal do recurso extraordinário nº 80.004, de 1977, tem causado

dificuldades para a inserção do Brasil no cenário internacional

contemporâneo.

A Constituição precisa ser emendada para dispor que os tratados

internacionais de que o Brasil seja parte integram o ordenamento jurídico

pátrio e suas normas prevalecem sobre as leis.

Cito um exemplo recentíssimo para ilustrar a afirmativa supra.

A Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul aprovou em 2005

o Projeto de Lei número 102, que proíbe a “a comercialização, a estocagem

e o trânsito de arroz, trigo, feijão, cebola, cevada e aveia e seus derivados

importados de outros países, para consumo e comercialização no Estado

do Rio Grande do Sul, que não tenham sido submetidos à análise de

resíduos químicos de agrotóxicos ou de princípios ativos usados, também,

na industrialização dos referidos produtos”.

O aludido projeto de lei, tal como foi aprovado na Assembléia

Legislativa, implica transgressão de diversas normas jurídicas contidas em

tratados internacionais celebrados pelo Brasil.

Caso o Governador do Estado sancione a lei, o País fica em

clara situação de descumprimento de suas obrigações. Além do desgaste

político, o Brasil estaria sujeito a reclamações dos países com os quais

assumimos os compromissos e, conseqüentemente, estaria aberta a

possibilidade de instauração de causas contra o Estado brasileiro no

mecanismo de solução de controvérsias, com prognósticos desfavoráveis

para o Brasil, e de possíveis medidas retaliatórias por parte de nossos

parceiros comerciais.

A aprovação do projeto da Assembléia rio-grandense conduziria,

ademais, a sério enfrentamento na relação com os sócios do Mercosul, em

um momento especialmente delicado para as negociações intrabloco. Estão

em marcha tratativas para o aprimoramento da união aduaneira, cujo bom

termo é importante para a estabilidade e aprofundamento do Mercosul.

Além da infração a normas internacionais, a imposição unilateral de

barreiras a exportações de grande interesse desses países introduziria grave

perturbação ao processo integracionista em curso.

Nos precisos termos da Constituição Federal, compete à União

manter relações com Estados estrangeiros e compete à União, Estados,

Distrito Federal e Municípios zelar pela guarda da Constituição, das leis e

das instituições democráticas.

A condução da política externa é prerrogativa constitucional do

Presidente da República, bem como a celebração de tratados internacionais,

com o referendo do Congresso Nacional. A eventual adoção do Projeto

de Lei nº 102/2005 causaria impacto altamente negativo na execução da

política externa do Brasil.

Em vista do exposto, na situação atual, qual o remédio à disposição

da União para combater a infração da legislação estadual a tratados

internacionais?

Primeiro, instar o Governador a que vete o Projeto de Lei nº 102,

por inconstitucional e contrário ao interesse público. Caso o Projeto seja

sancionado ou o veto rejeitado pela Assembléia Legislativa, buscar junto

ao Poder Judiciário a declaração da inconstitucionalidade da lei.

Contudo, em face da competência concorrente da União e dos

Estados para legislar sobre proteção ao meio ambiente, a decisão do Poder

Judiciário seria incerta.

Muito maior segurança jurídica ocorreria se o Brasil consagrasse

na Constituição a superioridade hierárquica do tratado sobre a lei.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

206

Antônio Augusto Cançado Trindade

I. INTRODUÇÃO

1. O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS FRENTE A DESAFIOS

SUCESSIVOS NESTE INÍCIO DO SÉCULO XXI

Dificilmente poderia haver uma ocasião mais oportuna que estas

Jornadas de Direito Internacional Público no Itamaraty (07-09 de novembro de

2005) para um exame dos desafios e conquistas do Direito Internacional

dos Direitos Humanos neste início do século XXI. Proponho-me a fazê-lo

dentro dos limites de tempo desta conferência de encerramento do evento,

permitindo-me, de início, para um exame mais detalhado e pormenorizado

da matéria, referir-me aos três tomos de meu Tratado de Direito Internacional

dos Direitos Humanos

. Desde que publiquei meu primeiro estudo monográfico

sobre a matéria, escrito em 1968, ano de realização da I Conferência Mundial

de Direitos Humanos realizada em Teerã

, até o presente, têm-se configurado

sucessivos desafios distintos à proteção internacional dos direitos humanos,

desenvolvida, nestes 37 anos, em meio a avanços e retrocessos.

207

Desafios e Conquistas do Direito Internacional

dos Direitos Humanos no Início do Século XXI

Texto da Conferência de encerramento das Jornadas de Direito Internacional Público no Itamaraty,

ministrada pelo Autor no Auditório do Ministério das Relações Exteriores, em Brasília,

na tarde de 09 de novembro de 2005.

Ph.D. (Cambridge, Prêmio Yorke) em Direito Internacional; Juiz e Ex-Presidente da

Corte Interamericana de Direitos Humanos; Professor Titular da Universidade de Brasília

e do Instituto Rio Branco; Ex-Consultor Jurídico do Itamaraty (1985-1990); Membro

Titular do Institut de Droit International; Membro do Curatorium da Academia de Direito

Internacional da Haia; Membro das Academias Mineira e Brasileira de Letras Jurídicas.

A.A. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, volume I, 2a.

edição, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 2003, pp. 1-640 (2a. edição); volume II, 1999, pp. 1-

440; e volume III, 2003, pp. 1-663.

A.A. Cançado Trindade,Fundamentos Jurídicos dos Direitos Humanos, Belo Horizonte, Ed.

Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, 1969, pp. 1-55.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

208

Os avanços e retrocessos lamentavelmente são próprios da triste

condição humana, o que deve nos incitar a continuar lutando até o final. O

importante é a luta incessante pela prevalência do Direito. Tenho tido o privilégio

de inserir e sistematizar o Direito Internacional dos Direitos Humanos - como

é hoje conhecido - em meu país, o Brasil, e contribuir ativamente para a sua

evolução no plano internacional. Nem por isso deixo de constatar a coexistência

de avanços e retrocessos no quadro atual. Ao vislumbrar, hoje, este auditório

do Ministério das Relações Exteriores, - de que tão gratas lembranças guardo,

- repleto de juristas pátrios das novas gerações provenientes de círculos

acadêmicos de todo o país, - motivo de particular satisfação para mim, - permito-

me recordar uma advertência que tenho reiterado em muitos de meus Votos

em mais de uma década de atuação na Corte Interamericana de Direitos

Humanos (e de meia-década na Presidência da mesma).

Não podemos pressupor, neste ou em qualquer domínio, um progresso

linear, constante e “inevitável”, porquanto as instituições públicas (nacionais e

internacionais) são, em última instância, as pessoas que nelas se encontram, e

oscilam, pois, como as nuvens ou as ondas, como é próprio da vulnerável

condição humana. Constato hoje com nitidez que, laborar na proteção

internacional dos direitos humanos, é como o mito do Sísifo, uma tarefa que

não tem fim. É como estar constantemente empurrando uma rocha para o

alto de uma montanha, voltando a cair e a ser novamente empurrada para

cima. Entre avanços e retrocessos, desenvolve-se o labor de proteção.

Ao descer da montanha para voltar a empurrar a rocha para cima,

toma-se a consciência da condição humana e da tragédia que a circunda. Mas

há que seguir lutando. Na verdade, não há outra alternativa:

“Sisyphe, revenant vers son rocher, contemple cette suite d’actions sans

lien qui devient son destin, créé par lui, uni sous le regard de sa mémoire

et bientôt scellé par sa mort. (...) Sisyphe enseigne la fidélité supérieure

qui (...) soulève les rochers. (...) La lutte elle-même vers les sommets

suffit à remplir un coeur d’homme. Il faut imaginer Sisyphe heureux”

Para mim, a felicidade imaginária e fugaz de Sísifo ocorre, e.g., no

presente domínio de proteção, quando uma vítima de violações de seus

direitos básicos recupera sua fé na justiça humana graças à atuação de

uma instância internacional como a Corte Interamericana de Direitos

Humanos. Já tive a ocasião de receber o reconhecimento pessoal de vítimas

A. Camus, Le mythe de Sisyphe, Paris, Gallimard, 1942, p. 168.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

209

que se sentiram reivindicadas pela atuação da Corte Interamericana, sobre

o que guardarei silêncio, ao menos por alguns anos. O que posso hoje

assegurar é que já vivi momentos do alívio ou felicidade efêmera de Sísifo,

- e se aqui o afirmo é na esperança de que possa servir de ânimo aos

jovens juristas das novas gerações aqui presentes neste auditório repleto.

A par das numerosas pessoas que só vieram a encontrar a justiça

nas instâncias internacionais de direitos humanos (e neste domínio de

proteção têm efetivamente ocorrido avanços inequívocos no ideal da justiça

internacional, testemunhados pelos próprios justiciáveis), - persistem os

desafios da falta de universalidade de vários tratados de direitos humanos,

da falta em muitos países (inclusive no Brasil

) de aplicabilidade direta da

. Sem falar da decepcionante regulamentação no direito interno brasileiro do crime de tortura,

da bizarra denúncia pelo Brasil da Convenção n. 158 da OIT (sobre garantia no emprego), e,

ainda há pouco, da bisonha e patética emenda constitucional n. 45, de 08.12.2004. Esta última

outorga status constitucional, no âmbito do direito interno brasileiro (novo artigo 5(3)), tão só aos

tratados de direitos humanos que sejam aprovados por maioria de 3/5 dos membros tanto da

Câmara dos Deputados como do Senado Federal (passando assim a ser equivalentes a emendas

constitucionais). Mal concebida, mal redigida e mal formulada, representa um lamentável

retrocesso em relação ao modelo aberto consagrado pelo artigo 5(2) da Constituição Federal de

1988. No tocante aos tratados anteriormente aprovados, cria um imbroglio tão a gosto de nossos

publicistas estatocêntricos, insensíveis às necessidades de proteção do ser humano. Em relação

aos tratados a aprovar, cria a possibilidade de uma diferenciação tão a gosto de nossos publicistas

míopes, tão pouco familiarizados, - assim como os parlamentares que lhes dão ouvidos, - com as

conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Este retrocesso provinciano põe em

risco a interrelação ou indivisibilidade dos direitos protegidos em nosso país (previstos nos

tratados que o vinculam), ameaçando-os de fragmentação ou atomização, em favor dos excessos

de um formalismo e hermetismo jurídicos eivados de obscurantismo. Os triunfalistas da recente

emenda constitucional n. 45/2004, não se dão conta de que, do prisma do Direito Internacional,

um tratado ratificado por um Estado o vincula ipso jure, aplicando-se de imediato, quer tenha ele

previamente obtido aprovação parlamentar por maioria simples ou qualificada. Tais providências

de ordem interna, - ou, ainda menos, de interna corporis, - são simples fatos do ponto de vista do

ordenamento jurídico internacional, ou seja, são, do ponto de vista jurídico internacional,

inteiramente irrelevantes. A responsabilidade internacional do Estado por violações comprovadas

de direitos humanas permanece intangível, independentemente dos malabarismos pseudo-

jurídicos de certos publicistas (como a criação de distintas modalidades de prévia aprovação

parlamentar de determinados tratados, a previsão de pré-requisitos para a aplicabilidade direta de

tratados no direito interno, dentre outros), que nada mais fazem do que oferecer subterfúgios

vazios aos Estados para tentar evadir-se de seus compromissos de proteção do ser humano no

âmbito do contencioso internacional dos direitos humanos. Em definitivo, a proteção internacional

dos direitos humanos constitui uma conquista humana irreversível, e não se deixará abalar por

estes melancólicos acidentes de percurso. - Para a minha premonição de 1998, contra os riscos

de futuras restrições ao disposto no artigo 5(2) da Constituição Federal de 1988, cf. A.A. Cançado

Trindade, “Memorial em Prol de uma Nova Mentalidade quanto à Proteção dos Direitos Humanos

nos Planos Internacional e Nacional”, 51 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (1998)

pp. 90-91.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

210

normativa destes últimos no direito interno dos Estados Partes e de

mecanismos permanentes de execução das sentenças de tribunais

internacionais de direitos humanos, das insuficiências das medidas de

prevenção e de seguimento, das insuficiências da compatibilização das

normas de direito interno com os tratados de direitos humanos, da

persistência preocupante da impunidade, e da alocação manifestamente

inadequada de recursos humanos e materiais aos órgãos internacionais de

proteção dos direitos humanos

. Ante este quadro complexo, nunca é demais

identificar os traços essenciais do presente domínio de proteção.

II. O

S TRAÇOS ESSENCIAIS DO DIREITO INTERNACIONAL

DOS

DIREITOS HUMANOS

A proteção do ser humano contra todas as formas de dominação

ou do poder arbitrário é da essência do Direito Internacional dos Direitos

Humanos. Orientado essencialmente à proteção das vítimas, reais (diretas

e indiretas) e potenciais, regula as relações entre desiguais, para os fins de

proteção, e é dotado de autonomia e especificidade própria. No Direito

Internacional dos Direitos Humanos, como nos demais ramos do Direito

em geral, há que se precaver contra os riscos do reducionismo de definições;

estas, pela dinâmica da realidade dos fatos, e com o passar do tempo,

tendem a se mostrar incompletas. Há, pois, que descartar a pretensão do

“definitivo”. Nem por isso me eximo de conceituar o que entendo por

Direito Internacional dos Direitos Humanos, tal como desenvolvido em meu

supracitado Tratado, tendo presente a necessidade de assegurar-lhe as

necessárias unidade e coesão.

Entendo o Direito Internacional dos Direitos Humanos como o

corpus juris de salvaguarda do ser humano, conformado, no plano

substantivo, por normas, princípios e conceitos elaborados e definidos em

tratados, convenções e resoluções de organismos internacionais,

consagrando direitos e garantias que têm por propósito comum a proteção

do ser humano em todas e quaisquer circunstâncias, sobretudo em suas

Cf., e.g., A.A. Cançado Trindade, “The Future of the International Protection of Human

Rights”, in B. Boutros-Ghali Amicorum Discipulorumque Liber - Paix, Développement, Démocratie,

vol. II, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 961-986; A.A. Cançado Trindade, “A Emancipação

do Ser Humano como Sujeito do Direito Internacional e os Limites da Razão de Estado”,

6/7 Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998-1999) pp.

425-434.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

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XXI

211

relações com o poder público e, no plano processual, por mecanismos de

proteção dotados de base convencional ou extraconvencional, que operam

essencialmente mediante os sistemas de petições, relatórios e investigações,

nos planos tanto global como regional. Emanado do Direito Internacional,

este corpus juris de proteção adquire autonomia, na medida em que, regula

relações jurídicas dotadas de especificidade, imbuído de hermenêutica e

metodologia próprias.

Sua fonte material por excelência reside, em meu entender, tal

como tenho desenvolvido em meus escritos e meus numerosos Votos

no seio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, na consciência jurídica

universal, responsável em última análise - tenho a convicção - pela evolução

de todo o Direito na busca da realização da Justiça

. Embora as relações

jurídicas reguladas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos

sejam, sobretudo, as que contrapõem os indivíduos como seres humanos

ao poder público, nestas não se exaure a aplicação do mencionado corpus

juris de proteção. Dada a diversificação das fontes (inclusive as não-

identificadas) de violações dos direitos humanos - outro grande desafio

contemporâneo, - o raio de ação do Direito Internacional dos Direitos

Humanos se estende também à proteção contra terceiros (grupos

clandestinos, paramilitares, grupos detentores do poder econômico, dentre

outros) - configurando-se o Drittwirkung; nesta hipótese, pode-se

comprometer a responsabilidade do Estado por omissão (a

responsabilidade internacional objetiva).

O Direito Internacional dos Direitos Humanos conta com

hermenêutica própria e seus métodos de interpretação evidenciam sua

autonomia e especificidade, sem com isto apartar-se dos cânones de

interpretação consagrados no direito dos tratados

. Desse modo, o Direito

Internacional dos Direitos Humanos contribui a desenvolver a aptidão do

ordenamento jurídico internacional para reger relações jurídicas de natureza

diversa. Ademais, ao ter por objetivo último a proteção do ser humano em

todas e quaisquer circunstâncias, seu corpus normativo abarca também, lato

sensu, o Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos

Refugiados. Juntamente com o Direito Internacional dos Direitos Humanos,

A.A. Cançado Trindade, A Humanização do Direito Internacional, Belo Horizonte, Edit. Del

Rey, 2006, pp. 3-423.

Cf. A.A. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. II,

Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1999, capítulo XI, pp. 23-200.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

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TAMARATY

212

estas três vertentes

convergem na realização do propósito comum de

proteger o ser humano em tempos de paz assim como de conflitos armados,

em seu próprio país assim como alhures, em suma, em todas as áreas da

atividade humana e em todas e quaisquer circunstâncias.

Em seu percurso histórico rumo à universalização, o Direito

Internacional dos Direitos Humanos tem-se norteado por princípios

básicos, inspiradores de toda sua evolução. São eles os princípios da

universalidade, da integralidade e da indivisibilidade dos direitos protegidos,

inerentes à pessoa humana e, por conseguinte, anteriores e superiores

ao Estado e demais formas de organização político-social, assim como

o princípio da complementaridade dos sistemas e mecanismos de proteção

(de base convencional e extraconvencional, de âmbito global e regional).

O presente corpus juris de proteção forma, desse modo, um todo

harmônico e indivisível. Neste universo conceitual, e por força do

disposto nos tratados de direitos humanos, os ordenamentos jurídicos,

internacional e interno, mostram-se em constante interação no propósito

comum de salvaguardar os direitos consagrados, prevalecendo a norma

- de origem internacional ou interna - que em cada caso melhor proteja

o ser humano.

É assim, em suma e em traços gerais, que concebo o Direito

Internacional dos Direitos Humanos, como um corpus juris de proteção do

ser humano que se ergue sobre um novo sistema de valores superiores. O

ser humano não se reduz a um “objeto” de proteção, porquanto é

reconhecido como sujeito de direito, como titular dos direitos que lhe são

inerentes, e que emanam diretamente do ordenamento jurídico

internacional

. A subjetividade internacional do indivíduo, dotado, ademais,

de capacidade jurídico-processual internacional para fazer valer os seus

direitos, constitui, em última análise, a grande revolução jurídica operada

Cf. A.A. Cançado Trindade, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional

de los Refugiados y Derecho Internacional Humanitario - Aproximaciones y Convergencias, Genebra,

CICV, [2000], pp. 1-66; A.A. Cançado Trindade, “Aproximaciones y Convergencias

Revisitadas: Diez Años de Interacción entre el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, el Derecho Internacional de los Refugiados, y el Derecho Internacional

Humanitario (De Cartagena/1984 a San José/1994 y México/2004)”, in Memoria del Vigésimo

Aniversario de la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados (1984-2004), 1a. ed., San José de

Costa Rica/México, ACNUR, 2005, pp. 139-191.

Cf., a respeito, Corte Interamericana de Direitos Humanos (CtIADH), Parecer n. 17

sobre a Condição Jurídica e os Direitos Humanos da Criança, de 28.08.2002, Série A, n. 17, Voto

Concordante A.A. Cançado Trindade, parágrafos 1-71.

ESAFIOS

ONQUISTAS

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XXI

213

pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos ao longo da segunda

metade do século XX

, e hoje consolidada de modo irreversível.

No plano operacional, o Direito Internacional dos Direitos

Humanos, ao consagrar valores e interesses comuns superiores

consubstanciados na salvaguarda dos direitos da pessoa humana, concebe

o funcionamento de seus mecanismos de proteção mediante o exercício

da garantia coletiva. A salvaguarda dos direitos humanos passa a ser vista

como sendo de interesse de todos, constituindo uma meta comum e superior

a ser alcançada por todos em conjunto; em suma, passa a configurar-se

como uma questão de ordre public internacional

. A operação dos

mecanismos internacionais de salvaguarda dos direitos humanos se

direciona rumo à consolidação das obrigações erga omnes de proteção.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao deparar-se com

uma série de novos desafios neste início do século XXI (cf. supra), prossegue

em sua trajetória histórica rumo à universalização dos direitos humanos.

A concepção e aplicação de novas formas de proteção do ser humano não

podem fazer abstração das lições acumuladas em pouco mais de meio-

século de evolução da matéria. Ao longo de todo esse tempo, tornou-se

claro que, com a consagração dos direitos humanos no plano internacional,

não se tratava de impor uma determinada forma de organização social, ou

modelo de Estado, tampouco uma uniformidade de políticas, mas antes

de buscar comportamentos e atitudes dos Estados - não obstante suas

diferenças - que se mostrassem convergentes quanto aos valores e preceitos

básicos consagrados na Carta Internacional dos Direitos Humanos.

A experiência internacional tem revelado, em distintos momentos

históricos, a possibilidade de acordo ou consenso quanto à universalidade

dos direitos humanos apesar das divergências ideológicas e discrepâncias

A.A. Cançado Trindade, “The Procedural Capacity of the Individual as Subject of

International Human Rights Law: Recent Developments”, in Karel Vasak Amicorum Liber -

Les droits de l’homme à l’aube du XXIe siècle, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 521-544; A.A.

Cançado Trindade, “A Emancipação do Ser Humano como Sujeito do Direito Internacional

e os Limites da Razão de Estado”, 6/7 Revista da Faculdade de Direito da Universidade do

Estado do Rio de Janeiro (1998-1999) pp. 425-434; A.A. Cançado Trindade, “La Humanización

del Derecho Internacional y los Límites de la Razón de Estado”, 40 Revista da Faculdade de

Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (2001) pp. 11-23.

Não há que passar despercebido que a noção de “interesse geral” ou superior tem

encontrado expressão na atividade judicial internacional, em

contextos distintos; cf., e.g., Th. Hamoniaux, L’intérêt général et le juge communautaire, Paris,

LGDJ, 2001, pp. 9-11, 23-43, 64, 74-77 e 155-160.

Cf. infra.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

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TAMARATY

214

doutrinárias. Foi, assim, possível, avançar no presente domínio de proteção

no mundo profundamente dividido do pós-guerra

. De Paris a Teerã (1948-

1968), as duas primeiras décadas deste processo corresponderam à fase

legislativa de elaboração dos instrumentos internacionais de proteção,

marcada, por um lado, pela visão atomizada ou compartimentalizada -

emanada das forças que ditavam a própria estrutura do sistema internacional

da época - que a orientou (sem prejuízo da asserção de valores básicos

universais), e, por outro lado, pela gradual superação da objeção da pretensa

competência nacional exclusiva e a concomitante asserção da capacidade

de agir dos órgãos de supervisão internacionais assim como da capacidade

jurídico-processual internacional dos indivíduos

(cf. infra).

O ritmo e a densidade desta evolução não podiam ter sido previstos

ou antecipados à época da adoção da Declaração Universal de 1948, quando

contavam as Nações Unidas com 56 Estados membros

; tampouco se

podiam antever, naquele momento, os desenvolvimentos subseqüentes em

nível regional. Mas, uma vez lançada a semente da internacionalização

, -

Foi, em particular, possível, em plena guerra-fria, adotar os dois Pactos de Direitos

Humanos em votação à qual concorreram tanto países ocidentais quanto socialistas, em

suma, países com variadas particularidades sociais e culturais; J.P. Humphrey, “The U.N.

Charter and the Universal Declaration of Human Rights”, in The International Protection of

Human Rights (ed. E. Luard), London, Thames and Hudson, 1967, pp. 49-52.

A.A. Cançado Trindade, A Proteção Internacional dos Direitos Humanos - Fundamentos Jurídicos

e Instrumentos Básicos, São Paulo, Ed. Saraiva, 1991, pp. 3-10. Para os problemas encontrados

e superados na gradual passagem da fase legislativa à fase de implementação dos

instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, cf. A.A. Cançado Trindade,

“A Implementação Internacional dos Direitos Humanos ao Final da Década de Setenta”,

25 Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (1979) pp. 331-384.

Cf. P. Sieghart, The International Law of Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1983, p.

24; C.A. Dunshee de Abranches, Proteção Internacional dos Direitos Humanos, Rio de Janeiro/

São Paulo, 1964, pp. 96-110; J.P. Humphrey, Human Rights and the United Nations: A Great

Adventure, Dobbs Ferry/N.Y., Transnational Publs., 1984, pp. 63-89; e cf. P.R. Gandhi,

“The Universal Declaration of Human Rights at Fifty Years: Its Origins, Significance and

Impact”, 41 German Yearbook of International Law (1998) pp. 206-251.

Cf., e.g., K. Vasak, “Le Droit international des droits de l’homme”, 140 Recueil des Cours

de l’Académie de Droit International de La Haye (1974) pp. 347-350; E.G. da Mata-Machado,

Contribuição ao Personalismo Jurídico, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1954, pp. 54-70; G.B. Mello

Boson, Internacionalização dos Direitos do Homem, São Paulo, Sugestões Literárias, 1972, pp.

35-43; C.D. de Albuquerque Mello, Curso de Direito Internacional Público, vol. I, 13a. ed., Rio

de Janeiro, Ed. Renovar, 2001, pp. 823-828; J.-B. Marie, La Commission des Droits de l’Homme

de l’ONU, Paris, Pédone, 1975, p. 168; M. Ganji, International Protection of Human Rights,

Genève/Paris, Droz/Minard, 1962, pp. 141-142; A. Eide e G. Alfredsson, “Introduction”,

in The Universal Declaration of Human Rights - A Common Standard of Achievement (eds. G.

Alfredsson e A. Eide), The Hague, Nijhoff, 1999, pp. XXV-XXVIII.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

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XXI

215

e com ela o ideal da universalização

, - em pouco tempo se frutificaria em

numerosos tratados e instrumentos de proteção, alguns de caráter geral

outros voltados a situações concretas

, ou a condições humanas

específicas

, ou a determinados grupos em necessidade especial de

proteção

Os tratados e instrumentos de proteção se desenvolveram, em

suma, como respostas a violações de direitos humanos de vários tipos. Com

a multiplicidade dos instrumentos internacionais de proteção (tratados

gerais, convenções “setoriais”, procedimentos baseados em resoluções,

em níveis global e regional

, reconheceu-se a complementaridade de tais

instrumentos mediante um processo de interpretação reforçado

posteriormente pela construção jurisprudencial convergente dos órgãos

internacionais de supervisão. Esta última enfatizou a identidade comum

de propósito, os valores superiores que perseguia, o caráter objetivo das

obrigações neste domínio de proteção e a necessidade de realização do

objeto e propósito dos tratados e instrumentos em questão

Em nada surpreende que esta densa evolução tenha requerido,

duas décadas após a adoção em Paris da Declaração Universal de 1948,

uma reavaliação global da matéria, para também identificar os novos rumos

a trilhar. Foi este o objeto da I Conferência Mundial de Direitos Humanos

Para um debate, cf., e.g.: Vários Autores, Universality of Human Rights in a Pluralistic World

(Proceedings of the Strasbourg Colloquy of 1989), Kehl, N.P. Engel, 1990, pp. 5-174; Y.

Madiot, Droits de l’homme, 2a. ed., Paris, Masson, 1991, pp. 33- 107; P. Sieghart, The Lawful

Rights of Mankind, Oxford, University Press, 1986, pp. 47-168; K. Vasak, “Vers un Droit

international spécifique des droits de l’homme”, in Les dimensions internationales des droits de

l’homme (ed. K. Vasak), Paris, UNESCO, 1978, pp. 707-715; M. Scalabrino, “Le Istanze

Internazionali di Giustizia a Cinquant’anni dalla Dichiarazione Universale dei Diritti

dell’Uomo”, in La Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo verso il Duemila (Atti del

Simposio di Lecce, novembre 1998), Lecce, Ed. Scient. Italiane, [2002], pp. 149-232.

Como, e.g., os dois Pactos de Direitos Humanos das Nações Unidas e as três Convenções

regionais de Direitos Humanos em vigor - a Européia, a Americana e a Africana, dentre

outros.

E.g., prevenção de discriminação, prevenção e punição da tortura e dos maus-tratos.

E.g., estatuto de refugiado, nacionalidade e apatrídia.

E.g., direitos dos trabalhadores, direitos humanos da mulher, proteção da criança, dos

idosos, dos portadores de deficiências, dentre outros.

Cf. A.A. Cançado Trindade, A Proteção Internacional dos Direitos Humanos - Fundamentos

Jurídicos e Instrumentos Básicos, São Paulo, Editora Saraiva, 1991, pp. 1-742; C. Villán Durán,

Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Madrid, Ed. Trotta, 2002, pp. 379-910.

Cf. A.A. Cançado Trindade, “A Evolução Doutrinária e Jurisprudencial da Proteção

Internacional dos Direitos Humanos nos Planos Global e Regional: As Primeiras Quatro

Décadas”, 90 Revista de Informação Legislativa do Senado Federal - Brasília (1986) pp. 233-288.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

216

(Teerã, 1968), da qual resultou fortalecida a universalidade dos direitos

humanos, mediante, sobretudo, a asserção enfática da indivisibilidade destes.

Os países emergidos da descolonização em muito contribuíram para esta

nova visão global, premidos pelos problemas comuns da pobreza extrema,

das enfermidades, das condições desumanas de vida, do apartheid, do

racismo e discriminação racial

Cabia buscar soluções universais para problemas de dimensão

global e concentrar as atenções de modo especial nas violações mais graves

dos direitos humanos (como as supracitadas, além dos crimes do genocídio,

e das práticas da tortura e tratamento desumano e degradante, das detenções

ilegais e arbitrárias, dos desaparecimentos forçados de pessoas, das

execuções sumárias, extra-legais ou arbitrárias), de modo a abrir caminho

para a criminalização das violações graves dos direitos humanos

fundamentais e do Direito Internacional Humanitário (o que veio a ocorrer

na passagem do século, com a consagração do princípio da jurisdição

universal).

Estava superada a visão compartimentalizada dos direitos humanos,

com o reconhecimento de sua indivisibilidade pela Conferência Mundial

de Teerã de 1968

, viabilizado pela constatação das mudanças fundamentais

e desafios do cenário internacional (tais como a descolonização, a corrida

armamentista, a explosão demográfica, a degradação ambiental, dentre

outros) e pela busca de soluções às violações maciças dos direitos humanos.

Para a formação deste novo ethos, fixando parâmetros de conduta em torno

de valores básicos universais, também contribuiu o reconhecimento da

interação entre os direitos humanos e a paz, consignado na Ata Final de

Helsinqui de 1975

, a requerer uma aceitação mais ampla e generalizada

dos métodos de supervisão internacional. A esta altura, já nos adentráramos

na fase da implementação dos tratados e instrumentos internacionais de

proteção, em níveis global e regional, tidos como essencialmente

complementares.

A. Cassese, Los Derechos Humanos en el Mundo Contemporáneo, Barcelona, Ed. Ariel, 1991,

pp. 77-78, e cf. pp. 227-231.

A reasserção da indivisibilidade a partir de uma perspectiva globalista deu prioridade à

busca de soluções para as violações maciças e flagrantes dos direitos humanos; Th.C. van

Boven, “United Nations Policies and Strategies: Global Perspectives?”, in Human Rights:

Thirty Years after the Universal Declaration (ed. B.G. Ramcharam), The Hague, M. Nijhoff,

1979, pp. 88-91.

Cf. D.C. Thomas, The Helsinki Effect - International Norms, Human Rights, and the Demise of

Communism, Princeton/Oxford, Princeton University Press, 2001, pp. 3-288.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

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XXI

217

Voltaram-se as atenções aos problemas de coordenação dos

múltiplos instrumentos de proteção, assim como aos meios de aprimorar

tais instrumentos, torná-los mais eficazes e fortalecê-los

, - problemas

estes que se tornaram objeto de exame por parte da II Conferência

Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993). Desta Conferência Mundial

de Viena resultou claro o entendimento de que os direitos humanos

permeiam todas as áreas da atividade humana, cabendo, assim, doravante,

assegurar sua onipresença, nas dimensões tanto vertical, a partir da

incorporação da normativa internacional de proteção no direito interno

dos Estados, assim como horizontal, a partir da incorporação da dimensão

dos direitos humanos em todos os programas e atividades das Nações

Unidas (monitoramento contínuo da situação dos direitos humanos em todo

o mundo).

Desde então, afirmou-se inequivocamente a legitimidade da

preocupação de toda a comunidade internacional com a promoção e

proteção dos direitos humanos em todo o mundo (obrigações erga omnes

de proteção), - que impulsionou o processo de universalização dos direitos

humanos. As atenções passaram a voltar-se crescentemente às pessoas e

grupos particularmente vulneráveis, em necessidade especial de proteção,

- o que realçou a importância do princípio básico da igualdade e não-

discriminação

. Passou-se a dar ênfase, igualmente, ao direito ao

desenvolvimento (como um direito humano) e ao fortalecimento das

instituições democráticas no Estado de Direito.

Nunca é demais salientar que a concepção, análise e sistematização

do Direito Internacional dos Direitos Humanos não estaria completa se, a

par dos direitos e garantias, das normas substantivas e dos mecanismos e

procedimentos de proteção, não estivessem presentes igualmente os valores

que lhes são subjacentes. Estes valores são captados pela consciência

humana, fonte material última desse novo corpus juris de proteção. Em

meu entender, - permito-me reiterá-lo, - é, em última análise, a consciência

jurídica universal (cf. infra) que reconhece e dá expressão concreta aos

direitos inerentes a todo ser humano, por conseguinte universais.

Cf. A.A. Cançado Trindade, “Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of

International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels)”, 202 Recueil

des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1987) pp. 21-435.

Cf., em geral, e.g., K.J. Partsch, “Les principes de base des droits de l’homme:

l’autodétermination, l’égalité et la non-discrimination”, in Les dimensions internationales des

droits de l’homme (ed. K. Vasak), Paris, UNESCO, 1978, pp. 64-96.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

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218

Os tratados e resoluções que consagram estes últimos, a par dos

princípios gerais, da consuetudo, das construções jurisprudencial e doutrinária,

e do juízo de eqüidade, são fontes formais desse novo ordenamento jurídico

de proteção. No âmbito deste último, coexistem múltiplos instrumentos

internacionais, de conteúdo e efeitos jurídicos variáveis e de distintos

alcances geográficos de aplicação, mas interligados por sua identidade

primordial de propósito

, - a da salvaguarda dos direitos inerentes à pessoa

humana em todas e quaisquer circunstâncias, - a qual, ao manifestar-se

mediante uma hermenêutica própria, confere unidade e coesão ao Direito

Internacional dos Direitos Humanos como um todo.

Como se depreende do anteriormente exposto, a universalidade

dos direitos humanos decorre de sua própria concepção, ou de sua

captação pelo espírito humano, como direitos inerentes a todo ser

humano, e a ser protegidos em todas e quaisquer circunstâncias. Não

se questiona que, para lograr a eficácia dos direitos humanos universais,

há que tomar em conta a diversidade cultural, ou seja, o substratum

cultural das normas jurídicas; mas isto não se identifica com o chamado

relativismo cultural. Muito ao contrário, os chamados “relativistas” se

esquecem de que as culturas não são herméticas, mas sim abertas aos

valores universais, e tampouco se apercebem de que determinados

tratados de proteção dos direitos da pessoa humana

já tenham logrado

aceitação universal.

Tampouco explicam a aceitação universal de valores comuns

superiores, de um núcleo de direitos inderrogáveis, assim como a

consagração da proibição absoluta da tortura, dos desaparecimentos

forçados de pessoas e das execuções sumárias, extra-legais ou arbitrárias.

Ao contrário do que apregoam os “relativistas”, a universalidade dos direitos

humanos se constrói e se ergue sobre o reconhecimento, por todas as

culturas, da dignidade do ser humano

. A universalidade dos direitos

humanos, emanada da consciência jurídica universal e vem em nossos

dias dar expressão concreta à unidade do gênero humano.

A.A. Cançado Trindade, “Co-Existence and Co-Ordination of Mechanisms of

International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels)”, 202 Recueil

des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1987) pp. 1-435.

Como, e.g., as Convenções de Genebra sobre Direito Internacional Humanitário (1949)

e a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989).

A.A. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, volume III,

Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., capítulo XIX, pp. 301-403.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

219

III. A NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DAS CONTRADIÇÕES

Como anteriormente assinalado, desde o início de sua trajetória

histórica de já mais de meio-século, o Direito Internacional dos Direitos

Humanos tem enfrentado e superado dificuldades, antagonismos e

contradições. Recorde-se, a respeito, que o próprio processo de

internacionalização da proteção dos direitos humanos, a partir da Declaração

Universal de 1948, completada com a adoção dos dois Pactos de Direitos

Humanos das Nações Unidas em 1966, conformando a Carta Internacional

dos Direitos Humanos, foi marcado pelas diferenças decorrentes dos

conflitos ideológicos próprios do período da guerra-fria

e do processo

histórico então desencadeado da descolonização. Tais conflitos, no entanto,

não impediram que se completasse a fase legislativa de elaboração de

sucessivos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos.

Hoje, vivemos em uma época histórica particularmente densa,

marcada pelas profundas mudanças do cenário internacional desencadeadas

em ritmo vertiginoso sobretudo a partir de 1989. Desde então, o mundo

se transformou mais profundamente do que se poderia ter previsto ao

longo das décadas anteriores

. Com efeito, pouco após a queda do Muro

de Berlim, e ao pronto alívio com o fim da guerra fria e à crescente esperança

na emergência de um universalismo revitalizado, seguiu-se a triste

constatação da multiplicação dos “conflitos internos”. Veio esta a afigurar-

se como uma das contradições e das mais preocupantes, a marcar o mundo

convulsionado de nossos dias, para o qual não parecíamos suficientemente

preparados.

O Muro de Berlim caiu, sim, mas para os dois lados; à ruptura da

estrutura bipolar do mundo seguiram-se numerosos conflitos internos,

vários deles ameaçando a própria existência de alguns Estados e quase

todos se caracterizando pelo alto grau de violência e pelos requintes de

crueldade e violações maciças dos direitos humanos: de cerca de cem

conflitos armados em todo o mundo desde 1989, somente cinco não foram

Na época, atribuía-se, por exemplo, ao chamado “pensamento ocidental” a visão dos

direitos humanos como próprios da natureza da pessoa humana e, como tais, anteriores e

superiores ao Estado, e ao chamado “pensamento socialista” a visão dos direitos humanos

(ou da cidadania) como condicionados pela própria sociedade e expressamente concedidos

pelo Estado; A. Cassese, Los Derechos Humanos en el Mundo Contemporáneo, Barcelona, Ed.

Ariel, 1991, pp. 61-62 e 68.

A.A. Cançado Trindade, O Direito Internacional em um Mundo em Transformação, Rio de

Janeiro, Ed. Renovar, 2002, pp. 1048-1109.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

220

internos

. Como advertiu o então Secretário-Geral das Nações Unidas (B.

Boutros-Ghali) no processo preparatório da Cúpula Mundial sobre o

Desenvolvimento Social (Copenhague, 1995), somente em 1993, ano da

II Conferência Mundial de Direitos Humanos, houve graves conflitos em

42 países e 37 outros países experimentaram significativa violência política;

entre 1989 e 1992 irromperam 82 conflitos armados (dos quais apenas

três entre Estados), - muitos dos quais descritos como étnicos ou tribais, -

cujas causas subjacentes eram políticas, econômicas e sociais

O cenário internacional contemporâneo mostra-se, assim,

contraditório: se, por um lado, com o fim da confrontação bipolar, o mundo

se afigura mais receptivo e sensível aos avanços dos direitos humanos; por

outro lado, a proliferação de conflitos internos acarreta violações graves e

sistemáticas dos direitos humanos

. Com o fim da guerra fria e o alívio

das tensões que a acompanhavam, por um lado abriram-se vias para maior

cooperação internacional, mas por outro lado muitos países passaram a

dilacerar-se por tais conflitos internos, em meio a grande instabilidade

política e ao ressurgimento do nacionalismo, da violência gerada pelo

separatismo étnico, xenofobia, racismo e intolerância religiosa. Se, no

passado recente, as tensões se deviam sobretudo à polarização ideológica,

em nossos dias passaram a decorrer de uma diversidade e complexidade

de causas, nem sempre facilmente discerníveis, a erigir novas barreiras

entre os seres humanos.

Com as profundas alterações no cenário internacional nos últimos

16 anos (1989 em diante), chegou-se a acreditar que, no início da década

de noventa, se reuniam enfim as condições para se dar início a uma nova

era de paz e prosperidade. Recordo-me do otimismo que marcou o

lançamento do ciclo de Conferências Mundiais das Nações Unidas da

década de noventa, - do qual tive ocasião de participar, - a que logo sucedeu

a constatação da preocupante realidade dos novos tempos. À medida que,

todos os que pertencemos às gerações descendentes da guerra-fria,

[Ford Foundation,] The United Nations in Its Second Half-Century, N.Y., [1995,] p. 3. - Para

estudos gerais, cf.: B. Roberts (ed.), Order and Disorder after the Cold War, Cambridge Mass.,

MIT Press, 1995, pp. 101-274; D. Colard, La société internationale après la guerre froide, Paris,

A. Colin, 1996, pp. 7-237; A. Herrero de la Fuente (ed.), Reflexiones tras un Año de Crisis,

Valladolid, Universidad de Valladolid, 1996, pp. 11-210.

B. Boutros-Ghali, “As Nações Unidas e os Desafios do Desenvolvimento Social”, 95/

97 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (1995) p. 30.

D.P. Forsythe, “Human Rights after the Cold War”, 11 Netherlands Quarterly of Human

Rights (1993) pp. 393-412.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

221

guardando viva memória da perversidade do equilíbrio pelo terror, nos

distanciávamos daquela época sombria rumo ao novo século, vimo-nos

subitamente assaltados pelo novo espectro da irrupção de sucessivos e

violentos conflitos internos em diferentes partes do mundo, do

recrudescimento de fundamentalismos (como reação à chamada

“modernização”) e de ódios seculares, assim como do agravamento da

marginalidade e exclusão sociais de segmentos crescentes da população.

Somados a esta contradição, outros fatores passaram a circundar

de incertezas a atual conjuntura internacional, tornando imprevisíveis os

rumos que possa esta vir a trilhar, a saber: as crescentes disparidades na

economia “globalizada” (o novo eufemismo en vogue), a difusão

descontrolada das armas nucleares

e convencionais (e a tolerância

inexplicável e inaceitável com o comércio de armas), os fluxos migratórios

de vastos e crescentes segmentos populacionais desarraigados de seus países

de origem e de suas culturas em busca da sobrevivência e de melhores

condições de vida alhures

. É neste quadro de incertezas e contradições

que se desenrola hoje a ação em favor da prevalência dos direitos humanos.

Com efeito, a atual recessão econômica mundial veio agravar as

disparidades já insuportáveis entre países industrializados e países em

desenvolvimento, no plano internacional, e entre diferentes setores da

sociedade, no plano interno. Lamentavelmente têm crescido, em distintos

continentes, a humilhação do desemprego, assim como, de modo alarmante,

Sobre a ilegalidade das armas nucleares no Direito Internacional contemporâneo (a

despeito das lamentáveis ambigüidades do parecer de 1996 da Corte Internacional de

Justiça sobre a matéria), cf. A.A. Cançado Trindade, O Direito Internacional em um Mundo em

Transformação, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2002, pp. 1095-1102. - Mesmo antes das

profundas mudanças no cenário mundial no mundo pós-1989, persistia o espectro do

impasse nuclear, da estratégia autodestruidora da deterrence, com os desentendimentos que

opunham o chamado bloco ocidental, que vinculava o desarmamento nuclear ao

convencional, ao velho bloco socialista, que condicionava o desarmamento convencional

ao nuclear. Em meio a esse impasse irredutível, se assistia - como bem nos recordamos -

ao frenesi da corrida armamentista, com os dados estarrecedores de uma indústria de

armamentos que absorvia dezenas de bilhões de dólares por ano e empregava cerca de

400 mil cientistas e engenheiros em todo o mundo. Daí o paradoxo e destino trágicos do

uso indiscriminado da tecnologia das chamadas “nações civilizadas” em detrimento de

outras exigências da própria civilização.

A.A. Cançado Trindade, “Reflexiones sobre el Desarraigo como Problema de Derechos

Humanos frente a la Conciencia Jurídica Universal”, in La Nueva Dimensión de las Necesidades

de Protección del Ser Humano en el Inicio del Siglo XXI (eds. A.A. Cançado Trindade e J. Ruiz de

Santiago), San José de Costa Rica, ACNUR, 2001, pp. 19-78; J. Habermas, The Past as

Future, Lincoln/London, University of Nebraska Press, 1994, pp. 77-78, e cf. p. 55.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

222

a pobreza extrema

. Em tempos de “globalização” da economia, as

fronteiras passaram a se abrir à livre circulação dos capitais, inversões,

bens e serviços, mas não necessariamente das pessoas, dos seres humanos.

A crescente concentração de renda e poder em escala mundial, a

acompanhar pari passu a chamada “globalização”, em meio à glorificação

do mercado, passou a acarretar o trágico aumento - estatisticamente

comprovado - dos marginalizados e excluídos em todas as partes do mundo,

nesta mais recente manifestação de um perverso neodarwinismo social

A constatação desta trágica realidade levou à convocação e

realização da Cúpula Mundial para o Desenvolvimento Social (Copenhagen,

1995), para abordar sobretudo a redução da pobreza, a expansão do

emprego produtivo e o aprimoramento da integração social (particularmente

a dos grupos marginalizados)

. Recorde-se que, no âmbito do processo

preparatório da referida Cúpula Mundial de Copenhagen, a CEPAL, ao

advertir para a situação em que se encontravam 200 milhões de latino-

americanos, impossibilitados de satisfazer suas necessidades fundamentais

(dos quais 94 milhões vivendo em situação de pobreza extrema)

, alertou

igualmente para a “profunda deterioração” desta situação social

Para dados estatísticos, cf. A.A. Cançado Trindade, -Direitos Humanos e Meio-Ambiente -

Paralelo dos Sistemas de Proteção Internacional, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1993, p. 101.

As crescentes disparidades em escala global dão mostra de um mundo no qual um

número cada vez mais reduzido de “globalizadores” tomam decisões que condicionam as

políticas públicas dos Estados quase sempre em benefício de interesses privados, - com

conseqüências nefastas para a maioria esmagadora dos “globalizados”.

Cf., para um estudo a respeito, e.g., A.A. Cançado Trindade, “Relaciones entre el

Desarrollo Sustentable y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Desarrollos

Recientes”, in Estudios Básicos de Derechos Humanos (eds. A.A. Cançado Trindade e L. González

Volio), vol. II, San José de Costa Rica, IIDH/CUE, 1995, p. 30, e cf. pp. 15-49; A.A.

Cançado Trindade, “Sustainable Human Development and Conditions of Life as a Matter

of Legitimate International Concern: The Legacy of the U.N. World Conferences”, in

Japan and International Law - Past, Present and Future (International Symposium to Mark the

Centennial of the Japanese Association of International Law), The Hague, Kluwer, 1999,

pp. 285-309.

Naciones Unidas/CEPAL, La Cumbre Social - Una Visión desde América Latina y el Caribe,

Santiago, CEPAL, 1994, p. 29.

Uma das manifestações mais preocupantes desta deterioração, agregou a CEPAL, residia

no aumento da porcentagem de jovens que deixaram de estudar e de trabalhar, somado

aos altos níveis de desemprego entre os chefes de família (ibid., p. 16). O panorama geral,

nada alentador, foi assim resumido pela CEPAL: - “Entre 1960 y 1990, la disparidad de

ingreso y de calidad de vida entre los habitantes del planeta aumentó en forma alarmante.

Se estima que en 1960, el quintil de mayores ingresos de la humanidad recibía 70% del

producto interno bruto global, mientras que el quintil más pobre recibía 2.3%. En 1990,

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

223

Por sua vez, o então Secretário-Geral das Nações Unidas (Sr. B.

Boutros-Ghali), em uma nota de junho de 1994 ao Comitê Preparatório

da citada Cúpula Mundial de Copenhagen, advertiu que o desemprego

aberto afeta hoje em dia cerca de 120 milhões de pessoas em todo o mundo,

somadas aos 700 milhões que se encontram subempregados; ademais, “os

pobres que trabalham compreendem a maior parte dos que se encontram

na pobreza absoluta no mundo, estimados em um bilhão de pessoas”

Na mesma nota, propugnou o Secretário-Geral das Nações Unidas por

um “renascimento dos ideais de justiça social” para a soluçao dos problemas

de nossas sociedades, assim como por um “desenvolvimento mundial da

humanidade”; e advertiu, tendo em mente o futuro da humanidade, para

as responsabilidades sociais do saber, porquanto “a ciência sem consciência

nada mais é do que a ruína da alma”

As respostas humanitárias aos graves problemas contemporâneos

afetando crescentes segmentos da população em numerosos países têm,

no entanto, até o presente (maio de 2002), buscado curar tão somente os

sintomas dos conflitos, mostrando-se infelizmente incapazes de remover,

por si mesmas, suas causas e raízes. É o que advertiu a ex-Alta-Comissária

das Nações Unidas para os Refugiados (Sra. Sadako Ogata)

, para quem

a rapidez com que os capitais de investimento entram e saem de

esos coeficientes habían variado hasta alcanzar a 82.7% y 1.3%, respectivamente, lo que

significa que si en 1960 la cúspide de la pirámide tenía un nivel de ingresos 30 veces

superior al de la base, esa relación se había ampliado a 60 en 1990. Ese deterioro refleja la

desigual distribución del ingreso que predomina en numerosos países, tanto industrializados

como en desarrollo, así como la notoria diferencia del ingreso por habitante aún existente

entre ambos tipos de países” (ibid., p. 14).

Naciones Unidas, documento A/CONF.166/PC/L.13, del 03.06.1994, p. 37. O

documento agregou que “más de 1.000 millones de personas en el mundo hoy en día

viven en la pobreza y cerca de 550 millones se acuestan todas las noches con hambre. Más

de 1.500 millones carecen de acceso a agua no contaminada y saneamiento, cerca de 500

millones de niños no tienen ni siquiera acceso a la enseñanza primaria y aproximadamente

1.000 millones de adultos nunca aprenden a leer ni a escribir”; ibid., p. 21. O documento

advertiu, ademais, para a necessidade - como “tarefa prioritária” - de reduzir o encargo da

dívida externa e do serviço da dívida; ibid., p. 16.

Ibid., pp. 3-4 e 6. - A Declaração de Copenhague sobre o Desenvolvimento Social,

adotada pela Cúpula Mundial de 1995, enfatizou devidamente a necessidade premente de

buscar solução aos problemas sociais contemporâneos (particularmente em seus parágrafos

2, 5, 16, 20 e 24); texto in: Naciones Unidas, documento A/CONF.166/9, del 19.04.1995,

Informe de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, 06-12.03.1995), pp. 5-23.

Em duas palestras recentes, proferidas na Cidade do México, em 29.07.1999, e em

Havana, em 11.05.2000, respectivamente.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

224

determinadas regiões, em busca de lucros fáceis e imediatos, tem

seguramente contribuído, juntamente com outros fatores, para algumas

das mais graves crises financeiras da última década, gerando movimentos

populacionais em meio a um forte sentimento de insegurança humana

Paralelamente à chamada “globalização” da economia, a

desestabilização social tem gerado uma pauperização cada vez maior das

camadas desfavorecidas da sociedade (e, com isto, as crescentes

marginalização e exclusão sociais), ao mesmo tempo em que se verifica o

debilitamento do controle do Estado sobre os fluxos de capital e bens e

sua incapacidade de proteger os membros mais débeis ou vulneráveis da

sociedade (e.g., os trabalhadores migrantes, os refugiados e deslocados,

dentre outros)

. Os desprovidos da proteção do poder público

não raro

emigram ou fogem; desse modo, a própria “globalização” da economia

gera um sentimento de insegurança humana, além da xenofobia e dos

nacionalismos, reforçando os controles fronteiriços e ameaçando

potencialmente a todos os que buscam ingresso em outro país

S. Ogata, Los Retos de la Protección de los Refugiados (Conferencia en la Secretaría de Relaciones

Exteriores de México, 29.07.1999), Ciudad de México, ACNUR, 1999, pp. 2-3 e 9

(mimeografado, circulação restrita); S. Ogata, Challenges of Refugee Protection (Statement at the

University of Havana, 11.05.2000), Havana/Cuba, UNHCR, 2000, pp. 4, 6 e 8

(mimeografado, circulación restrita). - Observe-se, ademais, que a chamada “globalização”

dos mercados, por sua vez, tem gerado padrões de consumo insustentáveis, se não desastrosos,

nas sociedades mais afluentes (cf., para dados estatísticos, International Organization of

Consumers Unions, Consumers and the Environment (Proceedings of the IOCU Forum on

Sustainable Consumption, Rio de Janeiro, June 1992), Penang/Malásia, IOCU, 1992, pp. 9-

1. 1). A degradação do meio-ambiente, e o excesso de população, têm se somado a todos

estes fatores, a gerarem grandes movimentos migratórios (com os deslocados internos e

refugiados em grande escala), atribuídos a uma diversidade de causas (políticas, econômicas,

sociais), inclusive violações sistemáticas dos direitos humanos; A. Kiss e A.A. Cançado

Trindade, “Two Major Challenges of Our Time: Human Rights and the Environment”, in

Derechos Humanos, Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente / Human Rights, Sustainable Development

and the Environment (Seminário de Brasília de 1992), San José de Costa Rica/Brasília, IIDH/

BID, 1992, pp. 287-290.

S. Ogata, Los Retos..., op. cit. supra n. (49), pp. 3-4; S. Ogata, Challenges..., op. cit. supra n. (49), p. 6.

A Agenda Habitat e a Declaração de Istambul, adotadas pela II Conferência Mundial das

Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos (Istambul, junho de 1996), advertem para a

situação precária de mais de um bilhão de pessoas que, no mundo de hoje, se encontram em

estado de abandono, sem moradia adequada e vivendo em condições infra-humanas. Cf. United

Nations, Habitat Agenda and Istanbul Declaration (II U.N. Conference on Human Settlements, 03-14

June 1996), N.Y., U.N., 1997, p. 47, e cf. pp. 6-7, 17-17, 78-79 e 158-159.

S. Ogata, Los Retos..., op. cit. supra n. (49), pp. 4-6; S. Ogata, Challenges..., op. cit. supra n. (49), pp. 7-

10. E cf. também, e.g., J.-F. Flauss, “L’action de l’Union Européenne dans le domaine de la lutte

contre le racisme et la xénophobie”, 12 Revue trimestrielle des droits de l’homme (2001) pp. 487-515.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

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DOS

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UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

225

Os avanços logrados pelos esforços e sofrimentos das gerações

passadas, inclusive os avanços que eram considerados como uma conquista

definitiva da civilização, como o direito de asilo, passam hoje por um

perigoso processo de erosão

, como o revelam os mais de 80 milhões de

refugiados

e deslocados internos em diferentes latitudes. Assim,

contraditoriamente, a chamada “globalização” econômica tem sido

acompanhada pela alarmante erosão da capacidade dos Estados de proteger

os direitos econômicos, sociais e culturais dos seres humanos sob suas

respectivas jurisdições

Os avanços alcançados em relação às liberdades clássicas, com o

processo de redemocratização experimentado por vários países nos últimos

anos, infelizmente, têm-se feito acompanhar, paradoxalmente, pela atual

crise econômica mundial, agravada pelo problema - curiosamente poucas

vezes lembrado, em termos explícitos e claros, - da dívida externa,

aumentando consideravelmente a pobreza absoluta e afetando sobretudo

os setores mais desfavorecidos e vulneráveis da população. Tais retrocessos

no domínio econômico-social ameaçam comprometer os avanços logrados

por diversos países em relação aos direitos civis e políticos (mormente

ante o atual desgaste dos partidos políticos e a fragilidade das instituições

democráticas em vários países).

Os problemas hodiernos atinentes aos direitos humanos já não se

reduzem aos resultantes da confrontação e repressão políticas; a estes se

somam os problemas endêmicos e crônicos que afetam o meio social,

Cf., e.g., F. Crépeau, Droit d’asile - De l’hospitalité aux contrôles migratoires, Bruxelles, Bruylant,

1995, pp. 17-353. Como observa o autor, “depuis 1951, avec le développement du droit

international humanitaire et du droit international des droits de l’homme, on avait pu

croire que la communauté internationale se dirigeait vers une conception plus ‘humanitaire’

de la protection des réfugiés, vers une prise en compte plus poussé e des besoins des

individus réfugiés et vers une limitation croissante des prérrogatives étatiques que

pourraient contrecarrer la protection des réfugiés, en somme vers la proclamation d’en

‘droit d’asile’ dépassant le simple droit de l’asile actuel” (p. 306). Lamentavelmente, com

o incremento dos fluxos migratórios contemporâneos, a noção de asilo volta a ser entendida

de modo restritivo e a partir do prisma da soberania estatal: a decisão de conceder ou não

o asilo passa a ser efetuada em função dos “objectifs de blocage des flux d’immigration

indésirable” (p. 311). - Para outro estudo recente a respeito, cf. Ph. Ségur, La crise du droit

d’asile, Paris, PUF, 1998, pp. 5-174.

Para um debate recente, cf. J. Allain, “The Jus Cogens Nature of Non-Refoulement“, 13

International Journal of Refugee Law (2002) pp. 533-558.

Daí as necessidades crescentes de proteção dos refugiados, dos deslocados e migrantes,

neste início do século XXI, o que requer uma solidariedade em escala mundial; S. Ogata,

Challenges..., op. cit. supra n. (49), pp. 7-9; S. Ogata, Los Retos..., op. cit. supra n. (49), p. 11.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

226

agravados pelas iniqüidades das crescentes disparidades econômico-sociais

e concentração de renda, além dos problemas resultantes da corrupção e

impunidade, do narcotráfico e do aumento da criminalidade. Este quadro

de crescente complexidade requer um aggiornamento e expansão, uma

verdadeira renovação, dos meios de proteção internacional, de modo a atender

às novas necessidades de salvaguarda dos direitos da pessoa humana.

O abismo sócio-econômico, que se aprofunda entre os países, e

no interior dos mesmos, entre segmentos da população, é visto por muitos,

com complacência, como uma “fatalidade” irreversível. Os mesmos que

se insurgem contra os efeitos do “protecionismo” em relação aos bens e

capitais, não hesitam em propugnar pelo “protecionismo” em relação aos

milhões de migrantes

vitimados pelos atuais conflitos internos e políticas

públicas em outros países, não raro gerando ou instigando um

recrudescimento da xenofobia nos países tidos como “desenvolvidos”.

As questões populacionais já não comportam uma análise a partir da

perspectiva exclusiva e restritiva ou limitada das estratégias governamentais,

mas requerem hoje a incorporação da dimensão dos direitos humanos,

como assinalou a Conferência Internacional sobre População e

Desenvolvimento (Cairo, 1994)

. Em definitivo, já não é possível sequer

tentar compreender este início do século XXI a partir de um prisma tão só

político e econômico; há que ter sempre presentes os verdadeiros valores,

aparentemente perdidos, assim como o papel reservado ao Direito na busca

da realização da Justiça.

Nesta nova realidade mundial, sem parâmetros definidos e portanto

tão ameaçadora, têm se diversificado as fontes de violações dos direitos

Para um balanço recente, cf. S. Hune e J. Niessen, “Ratifying the U.N. Migrant Workers

Convention: Current Difficulties and Prospects”, 12 Netherlands Quarterly of Human Rights

(1994) pp. 393-404.

Com efeito, enquanto os planos resultantes das duas Conferências anteriores sobre a

matéria, as Conferências de Bucareste de 1974 e do México de 1984, revelavam uma ótica

estatizante (a partir de estratégias governamentais), em 1994 no Cairo se logrou avançar

uma nova abordagem, tomando em conta os direitos humanos. Cf. J.A. Lindgren Alves,

“A Conferência do Cairo sobre População e Desenvolvimento e Suas Implicações para as

Relações Internacionais”, 3 Política Externa - São Paulo (1994-1995) pp. 131-148; N. Taub,

“International Conference on Population and Development”, Issue Papers on World

Conferences, n. 1, Washington D.C., ASIL, 1994, pp. 1-31. - Recorde-se que a dimensão

preventiva da proteção dos direitos humanos tem sido prontamente lembrada ante o

risco de violações maciças de direitos humanos que possam desencadear êxodos em grande

escala e afetar a paz e segurança internacionais (para o que se tem cogitado do

estabelecimento de sistemas de “alerta antecipado”).

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

227

humanos e têm surgido novas formas de discriminação e exclusão. Como

já assinalei em um exame exaustivo, outra contradição a ser superada, - e

das mais graves por suas implicações, - é a que pretende contrapor os

chamados “particularismos” culturais à universalidade dos direitos

humanos

. Há que ter em mente que os direitos humanos se impõem e

obrigam os Estados, e, em igual medida, os organismos internacionais e

as entidades ou grupos detentores do poder econômico, particularmente

aqueles cujas decisões repercutem no quotidiano da vida de milhões de

seres humanos, além de outros grupos de particulares (inclusive os não-

identificados). Desse modo, há, sobretudo, que ter presente, no âmbito do

sistema de valores, o papel central reservado aos direitos da pessoa humana.

Os direitos humanos, em razão de sua universalidade nos planos tanto

normativo quanto operacional, acarretam obrigações erga omnes de proteção.

Decididamente não podem o Estado, e outras formas de

organização política, social e econômica, eximir-se de tomar medidas de

proteção redobrada dos seres humanos, particularmente em meio às

incertezas, contradições e perplexidades desta transformação de época que

testemunhamos e vivemos. Permitimo-nos insistir neste ponto: mais do

que uma época de transformações, vivemos uma verdadeira transformação

de época, em que o avanço científico e tecnológico paradoxalmente tem

gerado uma crescente vulnerabilidade dos seres humanos face às novas

ameaças do mundo exterior.

Para enfrentá-las, afirmam-se, com ainda maior vigor, os direitos

da pessoa humana. Nunca, como em nossos dias, se tem propugnado com

tanta convicção por uma visão integral dos direitos humanos, a permear

todas as áreas da atividade humana (civil, política, econômica, social e

cultural). Nunca, como na atualidade, se tem insistido tanto nas vinculações

da proteção do ser humano com a própria construção da paz e do

desenvolvimento humano. Nunca, como no presente, se tem avançado

com tanta firmeza uma concepção tão ampla da própria proteção, a abarcar

a prevenção e a solução durável ou permanente dos problemas de direitos

humanos.

A complexidade dos desafios com que se defronta o mundo de

hoje não o torna necessariamente pior do que o de ontem. Com o avanço

dos meios de comunicação, jamais houve tanto intercâmbio internacional

Cf. A.A. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. III,

Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 2003, capítulo XIX, pp. 301-403.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

228

e tantas oportunidades de aproximação entre os povos como atualmente,

favorecendo como nunca o discernimento e a empatia. Vivemos hoje em

um mundo inegavelmente mais transparente. No entanto, a despeito da

revolução dos meios de comunicação, os seres humanos parecem mais

isolados e solitários do que nunca, persistindo o risco da massificação e a

conseqüente perda de valores. Tampouco o avanço das comunicações pode

prescindir da capacidade de discernimento e do espírito de solidariedade

humana.

Em meio a tantas contradições no cenário internacional, hoje

dilacerado pelo unilateralismo, pelo militarismo e pelo recrudescimento

do uso indiscriminado da força (em meio à suspensão de processos de

paz), tem-se, não obstante, afirmado a necessidade do acesso da pessoa

humana à justiça no plano internacional. Têm-se efetivamente multiplicado,

nos últimos anos, os órgãos internacionais de supervisão dos direitos

humanos e os tribunais internacionais, aos quais hoje têm acesso os

indivíduos

, em graus e condições distintos. O acesso à justiça passa a ser

entendido lato sensu, a abarcar o direito à realização da justiça. Já não mais

se questiona a personalidade e capacidade jurídicas internacionais do ser

humano (cf. infra). Neste início do século XXI, em meio a tantas ameaças

e incertezas, não obstante, ganha corpo, como nunca antes logrado, o antigo

ideal da justiça em nível internacional. Com isto, se fortalece o processo,

que há tantos anos vimos sustentando, de jurisdicionalização da proteção

internacional dos direitos humanos

O conjunto das contradições anteriormente relacionadas requer,

como já assinalado, um aggiornamento da própria normativa internacional

de proteção e uma expansão de universo jurídico-conceitual, para fazer

face às novas necessidades de proteção do ser humano (supra). Assim, por

exemplo, novas compartimentalizações tão en vogue em nossos dias, como,

e.g., as de “cidadãos”, de “consumidores”, dentre outras, correm o risco

de associar-se a sistemas produtivos (em busca de maior competitividade

internacional) que agravam as desigualdades estruturais. Se se tomam tais

Cf. A.A. Cançado Trindade, El Acceso Directo del Individuo a los Tribunales Internacionales de

Derechos Humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, 2001, pp. 9-104.

A.A. Cançado Trindade, Informe: Bases para un Proyecto de Protocolo a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, para Fortalecer Su Mecanismo de Protección, vol.

II, San José de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pp. 1-669,

esp. pp. 3-64; A.A. Cançado Trindade, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos

en el Siglo XXI, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, capítulo VII, pp. 317-374.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

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ÉCULO

XXI

229

compartimentalizações em contraposição aos “direitos humanos”, como

pretendem alguns círculos incompreensivelmente avessos a estes últimos

(talvez em virtude de seu escasso conhecimento da matéria), surge um

novo risco de excluir os “não-cidadãos” (e.g., os migrantes ou residentes

ilegais ou indocumentados, os apátridas), seres humanos como todos, o

que atentaria contra a universalização dos direitos humanos.

Ora, se se toma a expressão “direitos dos cidadãos” de modo

positivo, no sentido da construção de uma nova cidadania, para tornar, a

todos, “cidadãos” (inclusive os não reconhecidos como tais pelos

ordenamentos jurídicos internos dos Estados, e com atenção especial aos

discriminados, aos mais desfavorecidos e vulneráveis), deixa então de existir

a exclusão dos “não-cidadãos”, precisamente por se buscar assegurar o

mínimo a todos. Mas aqui o que se tem realmente em mente são os direitos

humanos. A construção da moderna “cidadania” se insere assim,

inelutavelmente, no universo conceitual dos direitos humanos, e se associa

de modo adequado ao contexto mais amplo das relações entre os direitos

humanos, a democracia e o desenvolvimento

, com atenção especial ao

atendimento das necessidades básicas da população (a começar pela

superação da pobreza extrema) e à construção de uma nova cultura de

observância dos direitos humanos.

Como se pode constatar, não são poucos os desafios e contradições

a defrontar o seguimento da II Conferência Mundial de Direitos Humanos.

É chegado o momento de enfrentar e superar estes desafios e contradições

para o que temos o privilégio de estar vivendo em uma época de profunda

reflexão sobre os temas que concernem a toda a humanidade, com a

realização do ciclo das grandes Conferências Mundiais das Nações Unidas

ao longo da última década do século XX e início do século XXI

, a par

Sobre esta tríade, cf. A.A. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos

Humanos, vol. II, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1999, capítulos XII-XIII, pp. 201-333.

Para a necessidade de superar os atuais desafios e obstáculos à vigência dos direitos

humanos, cf. A.A. Cançado Trindade, “L’interdépendance de tous les droits de l’homme

et leur mise-en-oeuvre: obstacles et enjeux”, 158 Revue internationale des sciences sociales -

UNESCO (1998) pp. 571-582; e cf. A.A. Cançado Trindade, A Proteção Internacional dos

Direitos Humanos e o Brasil (1948-1997): As Primeiras Cinco Décadas, 2a. ed., Brasília, Editora

Universidade de Brasília (Edições Humanidades), 2000, pp. 139-161.

B. Boutros-Ghali, Un Programa de Paz, N.Y., Naciones Unidas, 1992, pp. 2-3.

A saber, Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), Direitos Humanos (1993),

População e Desenvolvimento (1994), Desenvolvimento Social (1995), Mulher (1995),

Assentamentos Humanos (Habitat-II, 1996), Jurisdição Penal Internacional (Roma, 1998),

e Combate ao Racismo, Durban, 2001.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

230

das consultas e negociações em curso já há alguns anos com vistas à eventual

reforma do próprio sistema das Nações Unidas

Em perspectiva histórica, têm militado, em prol da asserção dos

direitos humanos, fatores como, e.g., o fenômeno da descolonização

e o

reconhecimento dos direitos dos povos

e da nova dimensão do direito de

autodeterminação, o caráter público e aberto dos debates no seio das Nações

Unidas, as crescentes presença e influência das organizações não-

governamentais e outras entidades da sociedade civil nos foros internacionais

multilaterais, a democratização (ou redemocratização) de muitos Estados,

os avanços nas comunicações e na educação formal e não-formal em direitos

humanos, e, sobretudo, a crescente conscientização - em escala mundial - da

onipresença dos direitos humanos

. As Nações Unidas podem efetivamente

contribuir de modo decisivo para o estabelecimento de um sistema de

monitoramento contínuo (com medidas de prevenção e seguimento) da

observância dos direitos humanos em escala mundial

Para um exame da matéria, cf. A.A. Cançado Trindade, Direito das Organizações Internacionais,

3a. ed., Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 2003, pp. 742-745; e cf. também, e.g., M. Seara

Vázquez, “La Organización de Naciones Unidas: Diagnóstico y Tratamiento”, Las Naciones

Unidas a los Cincuenta Años (ed. M. Seara Vázquez), México, Fondo de Cultura Económica,

1995, pp. 9-39; J.A. Carrillo Salcedo, “Cambios en la Sociedad Internacional y

Transformaciones de las Naciones Unidas”, in La ONU, 50 Años Después (ed. P.A. Fernández

Sánchez), Sevilla, Universidad de Sevilla, 1995, pp. 11-23.

Os países emergidos da descolonização prontamente estenderam sua contribuição à evolução

da proteção internacional dos direitos humanos, premidos pelos problemas comuns da pobreza

extrema, das enfermidades, das condições desumanas de vida, do apartheid, racismo e

discriminação racial; o enfrentamento de tais problemas propiciou uma maior aproximação

entre as diferentes concepções dos direitos humanos à luz de uma visão universal. Já não mais

se podia negar o ideal comum de todos os povos (a “meta a alcançar”, o “standard of achievement”),

consubstanciado na Carta Internacional dos Direitos Humanos complementada ao longo dos

anos por dezenas de outros tratados “setoriais” de proteção e de convenções regionais,

consagrando um núcleo básico de direitos inderrogáveis, de reconhecimento universal.

O direito de autodeterminação (no contexto da descolonização), por exemplo, tem uma

dimensão também cultural. Assim, a própria luta anticolonial - no desabafo de Fanon -

desenvolve, em seu processo interno, “as diversas direções da cultura e esboça outras, novas.

A luta de libertação não restitui à cultura nacional seu valor e seus contornos antigos. (...)

Não pode deixar intactas as formas nem os conteúdos culturais desse povo. Após a luta não

há apenas desaparecimento do colonialismo; há também desaparecimento do colonizado”.

F. Fanon, Os Condenados da Terra, Rio de Janeiro, Edit. Civilização Brasileira, 1968, p. 205.

Cf., e.g., B. Boutros-Ghali, “Introduction”, Les Nations Unies et les droits de l’homme 1945-

1995, N.Y., U.N., 1995, p. 9.

Para isto, terão, previamente, que democratizar-se, e adaptar-se aos imperativos dos

novos tempos, inclusive para buscar a realização de muitas das recomendações emanadas

das recentes Conferências Mundiais realizadas sob seus auspícios.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

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IREITOS

UMANOS

INÍCIO

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XXI

231

Assim, a par das incertezas e contradições que nos circundam,

próprias da nova era em que nos adentramos, emerge, do diálogo universal

ensejado pelo recente ciclo de Conferências Mundiais (involucrando as

entidades da sociedade civil), uma conscientização da necessidade de

dispensar um tratamento equânime às questões que afetam a humanidade

como um todo (a proteção dos direitos humanos, a realização da justiça, a

preservação ambiental, o desarmamento, a segurança humana, a erradicação

da pobreza crônica e o desenvolvimento humano, a segurança humana, a

superação das disparidades alarmantes entre os países e dentro deles), em

meio a um sentimento de maior solidariedade e fraternidade. Esta

conscientização representa o ponto de partida para a busca da superação

das contradições do mundo em que vivemos.

Os extensos documentos finais das mencionadas Conferências

Mundiais vêm de formar - a partir de um enfoque necessariamente

antropocêntrico - a agenda internacional do século XXI, para cuja

implementação ainda não se reestruturaram as organizações internacionais.

Seu denominador comum tem sido a atenção especial às condições de vida da

população (particularmente dos grupos vulneráveis, em necessidade especial

de proteção), - conformando o novo ethos da atualidade, - daí resultando o

reconhecimento universal da necessidade de situar os seres humanos de

modo definitivo no centro de todo processo de desenvolvimento. Com

efeito, estes grandes desafios de nossos tempos têm ademais incitado à

revitalização dos próprios fundamentos e princípios do Direito

Internacional contemporâneo, tendendo a fazer abstração de soluções

jurisdicionais e espaciais (territoriais) clássicas e deslocando decididamente

a ênfase para a noção de solidariedade.

Buscar a superação das contradições do mundo em que vivemos,

dotar os instrumentos e mecanismos existentes de proteção dos direitos

humanos de maior eficácia, conceber novas formas de proteção (e.g., em

situações emergenciais) do ser humano, desenvolver a dimensão preventiva

da proteção dos direitos humanos, fomentar a adoção das indispensáveis

medidas nacionais de implementação dos tratados e instrumentos

internacionais de proteção, assegurar a aplicabilidade direta de suas normas

no direito interno dos Estados Partes, fortalecer a capacidade jurídico-

processual internacional do ser humano na vindicação de seus direitos,

salvaguardar a intangibilidade da jurisdição dos tribunais internacionais

de direitos humanos, preservar e consolidar as instituições nacionais

democráticas (e zelar pela autonomia do Poder Judicial), - são alguns dos

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

232

desafios mais prementes do Direito Internacional dos Direitos Humanos

neste limiar do século XXI.

IV. A P

ROJEÇÃO DO SOFRIMENTO HUMANO E A CENTRALIDADE DAS VÍTIMAS

DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

O Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao orientar-se

essencialmente à condição das vítimas, tem em muito contribuído a restituir-

lhes a posição central que hoje ocupam no mundo do Direito, - o que tem

sua razão de ser. A centralidade das vítimas no universo conceitual do

Direito Internacional dos Direitos Humanos, insuficientemente analisada

pela doutrina jurídica contemporânea até o presente, é da maior relevância

e acarreta conseqüências práticas. Na verdade, é da própria essência do

Direito Internacional dos Direitos Humanos, porquanto é na proteção

estendida às vítimas que este alcança sua plenitude. Mas o rationale de sua

normativa de proteção não se esgota no amparo estendido a pessoas já

vitimadas. O Direito Internacional dos Direitos Humanos, por sua própria

existência, universalmente reconhecida em nossos dias, protege os seres

humanos também por meio da prevenção da vitimização. O alcance de

seu corpus juris deve ser, pois, apreciado também sob esse prisma.

Os círculos de pessoas hoje protegidas pelo Direito Internacional

dos Direitos Humanos são, assim, muito mais amplos do que se possa prima

facie pressupor. Mas mesmo nas circunstâncias em que a função preventiva

de sua normativa não se mostre eficaz, as reações às violações são prontas e

firmes, certamente muito mais do que o eram no passado. Isto evidencia o

impacto do Direito Internacional dos Direitos Humanos, por sua própria

existência, nas relações entre os indivíduos e o poder público, ao qual já

aludi. E também revela a formação de um novo paradigma do Direito

Internacional, chamado a ocupar-se, - com a erosão da dimensão interestatal

própria do passado, - também das relações intraestatais, entre os Estados e

todas as pessoas sob suas respectivas jurisdições.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos contribui, assim,

decisivamente, ao processo de humanização do Direito Internacional

. O

Como temos reiteradamente assinalado em nossos Votos Separados em Sentenças da

Corte Interamericana de Direitos Humanos, como, inter alia, nos casos dos “Meninos de

Rua” (Villagrán Morales e Outros versus Guatemala (Reparações, 2001), de Blake versus Guatemala

(Mérito, 1998, e Reparações, 1999), de Bámaca Velásquez versus Guatemala (Mérito, 2000, e

Reparações, 2002), assim como em nosso Voto Concordante no Parecer n. 16 da Corte

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

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UMANOS

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XXI

233

tratamento dispensado aos seres humanos pelo poder público não é mais

algo estranho ao Direito Internacional. Muito ao contrário, é algo que lhe

diz respeito, porque os direitos de que são titulares todos os seres humanos

emanam diretamente do Direito Internacional. Os indivíduos são,

efetivamente, sujeitos do direito tanto interno como internacional. E ocupam posição

central no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, sejam ou

não vítimas de violações de seus direitos internacionalmente consagrados.

Esta centralidade se torna, porém, notória, quando são acionados

os mecanismos internacionais, não só de prevenção, mas também de

salvaguarda e reparação, em benefício das vítimas de violações dos direitos

humanos. Com efeito, a crescente atenção às vítimas

, devida em grande

parte ao impacto do Direito Internacional dos Direitos Humanos, assim

como à mobilização da sociedade civil nos planos tanto nacional como

internacional, tem sua razão de ser. As atrocidades ocorridas ao longo de

todo o século XX geraram um número estarrecedor e historicamente sem

precedentes de vítimas

. Cabe manter em mente que os atuais conflitos

étnicos não são os únicos que têm vitimado milhares e milhares de seres

humanos no último século. Às “perseguições étnicas” (como o holocausto)

há que agregar as “perseguições políticas” (como no stalinismo com seus

20 milhões de mortos, dentre tantas outras). Um estudo recente estima em

170 milhões o total de “vítimas civis” de regimes políticos durante o século

XX, um quarto dos quais tendo sido vítimas de genocídios

Estima-se que, nos conflitos armados e despotismos no período

de 1900 a 1989, tenham sido mortos 86 milhões de seres humanos, dos

quais 58 milhões nas duas guerras mundiais. Só na guerra da Coréia, foram

mortas 3 milhões de pessoas; na guerra do Vietnã, 2 milhões; e um milhão

no conflito Irã-Iraque (de 1980-1988)

. A bomba atômica lançada sobre

Interamericana sobre o Direito à Informação sobre a Assistência Consular no Âmbito das Garantias do

Devido Processo Legal (1999). E cf., recentemente, para um estudo geral, A.A. Cançado Trindade,

A Humanização do Direito Internacional, Belo Horizonte, Edit. Del Rey, 2006, pp. 3-423.

Para um estudo pioneiro a respeito, cf. A.A. Cançado Trindade, “O Esgotamento dos

Recursos Internos e a Evolução da Noção de ‘Vítima’ no Direito Internacional dos Direitos

Humanos”, 3 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1986) pp. 5-78.

Cf. J. Glover, Humanity - A Moral History of the Twentieth Century, New Haven/London,

Yale Nota Bene/Yale Univ. Press, 1999, pp. 47, 99 e 237.

M. Kuitenbrouwer, “Ethnic Conflicts and Human Rights: Multidisciplinary and

Interdisciplinary Perspectives”, in Human Rights and Ëthnic Conflicts (eds. P.R. Baehr, F.

Baudet e H. Werdmölder), Utrecht, SIM, 1999, pp. 17 e 237.

J. Glover, Humanity - A Moral History..., op. cit. supra n. (72), p. 47.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

234

Hiroshima causou 140 mil mortes até fins de 1945, cifra que se elevou a 200

mil mortos cinco anos depois, causando vítimas de radiação e distúrbios

genéticos até hoje; a bomba atômica lançada sobre Nagasaki gerou 70 mil

mortes no final no ano fatídico, com o dobro de mortos cinco anos depois, e

numerosas outras vítimas até a atualidade

. Tendo presentes os milhões de

vítimas das guerras do século passado, só podemos concluir que o atual

armamentismo (nuclear e outros) constitui o derradeiro insulto à razão humana.

Como acentuado em um penetrante estudo recente, os genocídios,

as guerras e os massacres do século XX, combinando a desumanidade e o

avanço tecnológico, ante a omissão de tantos (inclusive dos intelectuais),

têm raízes tanto na psicologia como na tecnologia moderna. Como já é

demasiado tarde para conter os avanços tecnológicos, cabe ao menos voltar

as atenções à psicologia, aos verdadeiros valores e à solidariedade humana,

e advertir contra a combinação aparentemente “natural” e nefasta entre a

desumanidade e os avanços tecnológicos, de modo a despertar a consciência

humana para a necessidade imperiosa de reagir contra a crueldade e evitar

a vitimização

, e assegurar a prevalência dos direitos humanos em todas e

quaisquer circunstâncias.

É penoso constatar que, apesar da proscrição da guerra como

instrumento de política exterior e como meio de solução de constrovérsias

(desde o célebre Pacto Briand-Kellogg de 1928) no âmbito do Direito

Internacional Público

, e apesar dos consideráveis avanços no Direito

Internacional Humanitário

, os Estados e os líderes políticos continuam

Ibid., p. 99.

Ibid., pp. 413-414.

. Cf. J. Zourek, L’interdiction de l’emploi de la force en Droit international, Leiden/Genève,

Sijthoff/Institut H. Dunant, 1974, pp. 42-57; I. Brownlie, International Law and the Use of

Force by States, Oxford, Clarendon Press, 1963, pp. 74-80.

Que deixa de ser abordado de um prisma meramente inter-estatal, e se “humaniza”, ele

próprio, sob o impacto dos desenvolvimentos recentes da proteção internacional dos

direitos humanos e do direito penal internacional; Th. Meron, “The Humanization of

Humanitarian Law”, 94 American Journal of International Law (2000) pp. 239-278. - A

Convenção de Ottawa sobre a Proibição do Uso, Armazenamento, Produção e

Transferência de Minas Anti-Pessoal e sobre Sua Destruição (1997), por exemplo, passa a

preocupar-se claramente (ao proibir, ao invés de simplesmente regulamentar, aquelas minas)

com a segurança, já não tanto dos Estados, mas sim dos seres humanos, a segurança

humana; J.-M. Favre, “La révision et le développement des normes conventionnelles: le

problème des mines”, in Un siècle de droit international humanitaire - Centenaire des Conventions

de La Haye, Cinquantenaire des Conventions de Genève (eds. P. Tavernier e L. Burgorgue-Larsen),

Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 29-41.

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ONQUISTAS

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XXI

235

se sentindo no direito de enviar inescrupulosamente os jovens à guerra,

ou seja, à morte, e com licença para matar. Da perspectiva dos direitos

humanos, - e mais além dos crimes de guerra, - não vejo como escapar da

caracterização da guerra per se como um crime.

Algumas reflexões do historiador Arnold Toynbee a esse respeito,

escritas há mais de meio-século (em 1950), e já esquecidas em nossos dias,

merecem ser aqui resgatadas, dada sua continuada utilidade:

“No decurso de uma geração aprendemos, mercê do sofrimento, duas

verdades fundamentais. A primeira verdade é que a guerra é uma

instituição em pleno vigor na nossa sociedade ocidental; a segunda é

que, no mundo ocidental, nas condições técnicas e sociais existentes,

toda a guerra tem de ser uma guerra de extermínio. (...) A afirmação de

que o militarismo conduz fatalmente à ruína das civilizações apresenta-

se como verdade dificilmente contestável a qualquer pessoa cuja reflexão

seja ponderada”

Toynbee chegou à conclusão de que “uma melhoria da técnica

militar é habitualmente, senão sempre, o sintoma do declínio de uma

civilização”

E, logo a seguir, deixou o grande historiador registro de uma

experiência pessoal:

“Seja permitido a um inglês da geração que assistiu à guerra geral de

1914-1918 lembrar aqui um incidente que muito o impressionou por

seu doloroso simbolismo. Quando a guerra, na sua intensidade crescente,

paralisava cada vez mais a vida das nações beligerantes (...), houve um

momento na Inglaterra em que os escritórios do Ministério da Educação

de Whitewall foram requisitados para receber um novo serviço do

Ministério da Guerra improvisado, com vistas a realizar um estudo

intensivo da guerra de trincheiras. O Ministério da Educação, despojado,

achou asilo no Museu Vitória e Albert, onde sobreviveu por tolerância,

como qualquer curiosa relíquia de um passado desvanecido. Assim, vários

anos antes do armistício de 11 de novembro de 1918, a educação para

A. Toynbee, Guerra e Civilização, Lisboa, Ed. Presença, 1963 (reed.), pp. 20 e 29.

Ibid., p. 178. - E Cf. J. de Romilly, La Grèce antique contre la violence, Paris, Éd. Fallois, 2000,

pp. 18-19 e 129-130.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

236

fins de massacre era encorajada (...) entre os muros de um edifício que

fora construído com vistas a ajudar a favorecer a educação para a vida.

(...) Não pode escapar a ninguém que (...) a melhoria da técnica da guerra

comprada a esse preço equivale à destruição de nossa civilização

ocidental”

Outro notável escritor, Stefan Zweig, ao referir-se à “velha barbárie

da guerra”, que em meados do século XX levou o mundo a se “acostumar

demasiadamente” com a “desumanidade, injustiça e brutalidade, como

nunca antes em centenas de anos”, igualmente advertiu, com sensibilidade

e ceticismo, contra o décalage entre o progresso técnico e a ascensão moral,

diante de “uma catástrofe que com um único golpe nos fez recuar mil

anos em nossos esforços humanitários”

. E ponderou: - “Tanto progresso

no social e no técnico desse quarto de século entre as duas guerras mundiais,

e mesmo assim não há nenhuma nação em nosso pequeno mundo ocidental

que não tenha perdido imensuravelmente muito da antiga alegria de viver

e despreocupação”

O sofrimento humano efetivamente se projeta no tempo, abarcando

sucessivas vítimas. Com efeito, ao se indagar, da perspectiva dos vitimados,

sobre o que se podia ver na experiência humana ao longo do século XX,

um dos coordenadores da recente Conferência Mundial contra o Racismo

(Durban, África do Sul, 2001) respondeu: - “Vemos um caminho semeado

A. Toynbee, op. cit. supra n. (80), pp. 178-179. E concluiu Toynbee suas reminiscências: -

“Os espectros da guerra e da revolução, que tinham passado a ser lendários, surgem em

pleno dia como outrora. Uma burguesia que ainda não viu efusão de sangue apressa-se

então a edificar muralhas em torno das suas cidades abertas, com todos os materiais que

lhe vêm às mãos: estátuas mutiladas, altares profanados, (...) blocos de mármore cobertos

de inscrições arrancados a monumentos públicos abandonados, etc. Mas estas inscrições

pacíficas são agora anacronismos, porque (...) é na ‘era de conflitos’ que nos encontramos.

Esta terrível calamidade vem recair em uma geração que foi educada na ilusória convicção

de que os tempos difíceis de outrora haviam desaparecido para sempre!”. Ibid., p. 207.

S. Zweig, O Mundo que Eu Vi, Rio de Janeiro, Ed. Record, 1999 (reed.), p. 19, e cf. pp.

474 e 483.

Ibid., p. 160. - E, para considerações gerais sobre o tema, cf., e.g., do ângulo jurídico,

Quincy Wright, A Study of War, 2a. ed., Chicago/London, University of Chicago Press,

1983 [reprint], pp. 3-430; e, do ângulo histórico, cf., inter alia, M. Howard, War in European

History, Oxford, University Press, 2001 [reprint], pp. 1-147. Sobre o “desamparo total” e

a “profunda crise humanística” gerados pelas guerras e pelo armamentismo no século

XX, cf. A.A. Cançado Trindade, As Perspectivas da Paz, Belo Horizonte, Imprensa Oficial/

MG, 1970, p. 49.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

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DOS

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UMANOS

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ÉCULO

XXI

237

de cadáveres: os do genocídio armênio, os do genocídio nos gulags soviéticos,

os do holocausto de milhões de judeus mas também de centenas de milhares

de ciganos e a sujeição à escravidão de centenas de milhares de indivíduos

na Europa, os do genocídio cambojano, os do genocídio ruandês, os das

purificações étnicas en todas as partes do mundo nos Bálcãs, na Região

dos Grandes Lagos da África, no Tibete, na Guatemala, para só mencionar

alguns exemplos”

Não surpreende, pois, que, neste início do século XXI, como

manifestação da consciência jurídica universal quanto à condição das vítimas

de violações graves e sistemáticas dos direitos humanos, a Declaração de

Durban (2001) resultante da recente Conferência Mundial contra o Racismo

tenha se mostrado particularmente atenta à referida condição das vítimas.

Dedica-lhe toda uma seção (parágrafos 31-75), agregando considerações

acerca do sofrimento humano projetado no tempo (parágrafos 14 e 99)

Em significativa passagem, a Declaração de Durban reconhece e lamenta

profundamente “os maciços sofrimentos humanos” e “o trágico padecimento

de milhões de homens, mulheres e crianças” causados pela escravidão e

tráfico de escravos, pelo apartheid, colonialismo e genocídio, e conclama os

Estados a “honrarem a memória das vítimas das tragédias passadas”,

condenáveis, e que não podem de novo ocorrer

. A mencionada Declaração

ressaltou a “importância e necessidade” de conhecer e ensinar a verdade

dos fatos - “crimes e injustiças do passado” - da história da humanidade,

como providência essencial à “reconciliação internacional” e à “criação de

sociedades baseadas na justiça, na igualdade e na solidariedade”

A centralidade das vítimas no Direito Internacional dos Direitos

Humanos desponta também na determinação das reparações a elas devidas

J.L. Gómez del Prado, La Conferencia Mundial contra el Racismo - Durban, Sudáfrica 2001,

Bilbao, Universidad de Deusto, 2002, p. 11.

Cf. texto in ibid., pp. 100, 103-109 e 113.

Parágrafo 99, in ibid., p. 113.

Parágrafos 98 e 106, in ibid., pp. 113 e 115, respectivamente. - Sobre a mencionada

Conferência de Durban (2001), cf.: Vários Autores, Conferencia Mundial contra el Racismo, la

Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia - Después de Durban:

Construcción de un Proceso Regional de Inclusión Social, San José de Costa Rica, IIDH/Fund.

Ford, 2001, pp. 11-269; e, no plano regional interamericano, cf., recentemente, OEA,

Elaboración de un Proyecto de Convención Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de

Discriminación e Intolerancia, OEA doc. SG/SLA/DDI/doc.6/01, de 12.07.2001, pp. 1-129;

OEA, Referencias a la Discriminación y al Racismo en las Constituciones de los Estados Miembros de

la O.E.A., documento SG/SLA/DDI/doc.9/01, de 16.07.2001, pp. 1-64.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

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238

pelas violações de seus direitos internacionalmente protegidos. Como

assinalei em meu extenso Voto Separado no caso paradigmático dos

“Meninos de Rua” (Villagrán Morales e Outros versus Guatemala, Sentença da

Corte Interamericana de Direitos Humanos de 26.05.2001 sobre

reparações), todo o capítulo das reparações no Direito Internacional dos

Direitos Humanos

deveria ser repensado a partir da tríade formada pela

vitimização, o sofrimento humano, e a reabilitação das vítimas, - a ser considerada

a partir da integralidade da personalidade das vítimas

. Estas últimas

deixam de figurar, como na doutrina clássica, como “objeto neutro” da

relação jurídica causada pelo fato delitivo, e irrompem como titulares dos

direitos violados, como sujeitos de direito, vitimados por um conflito

humano.

Como me permiti assinalar em meu referido Voto Separado, “a

rigor, não se necessitaria sair do domínio da ciência do Direito para chegar

à mesma conclusão. Recorde-se que o direito penal estatal se orientou, em

sua evolução, rumo à figura do delinqüente, relegando a vítima a uma

posição marginal; este enfoque se refletiu, por algum tempo, no próprio

coletivo social, que passou a demonstrar maior interesse pela figura do

criminoso do que pelas de suas vítimas, abandonadas ao esquecimento.

Como já bem o advertia o Eclesiastes, `as lágrimas dos oprimidos não há

quem as console’” (parágrafo 14).

E agreguei em meu referido Voto: - “O direito penal internacional

parece correr o risco de incorrer na mesma distorção de relegar a um

plano secundário a figura das vítimas, concentrando antes a atenção nos

responsáveis por crimes de particular gravidade. Não é esta uma especulação

teórica. Recentemente se observou, por exemplo, que o direito penal

internacional tem-se às vezes esquecido da centralidade das próprias

vítimas

. Em meu entender, é o Direito Internacional dos Direitos

Cf. infra.

Parágrafo 3 de nosso mencionado Voto, e cf. também o parágrafo 10, sobre o sentido

real e a intensidade do sofrimento humano, a serem tomados em conta para a determinação

das formas, montantes e alcance das reparações. E recordamos (par. 35) que, anteriormente,

em nossos Votos Dissidentes nos casos El Amparo, relativo à Venezuela (Sentença sobre

reparações, de 14.09.1996, e Resolução sobre interpretação de sentença, de 16.04.1997),

e Caballero Delgado e Santana versus Colômbia (Sentença sobre reparações, de 29.01.1997),

temos constantemente expressado a grande importância que atribuímos à posição central

das vítimas no tocante às reparações (inclusive não-pecuniárias) a elas devidas.

. Assim, estas não chegaram a figurar nos Estatutos dos Tribunais de Nuremberg e

Tóquio, em meados dos anos quarenta, e são mencionadas, apenas brevemente, nos anos

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239

Humanos que, clara e decididamente, vem resgatar a posição central das

vítimas, porquanto se encontra orientado a sua proteção e ao atendimento

de suas necessidades” (parágrafo 15).

E ponderei, enfim, em meu Voto Separado no mencionado caso

dos “Meninos de Rua” (reparações, 2001), que

- “(...) Ainda que os responsáveis pela ordem estabelecida não se dêem

conta, o sofrimento dos excluídos se projeta inelutavelmente em todo o

corpo social. A suprema injustiça do estado de pobreza infligido aos

desfavorecidos contamina todo o meio social, que, ao valorizar a violência

e a agressividade, relega a uma posição secundária as vítimas, esquecendo-

se de que o ser humano representa a força criadora de toda a comunidade.

O sofrimento humano tem uma dimensão tanto pessoal como social.

Assim, o dano causado a cada ser humano, por mais humilde que seja,

afeta a própria comunidade como um todo. Como o presente caso o

revela, as vítimas se multiplicam nas pessoas dos familiares imediatos

sobreviventes, que, ademais, são forçados a conviver com o suplício do

silêncio, da indiferença e do esquecimento dos demais” (parágrafo 22).

Em meu Voto Separado no caso Bámaca Velásquez versus Guatemala

(Sentença sobre o mérito de 25.11.2000), salientei que a solidariedade

humana, que se encontra na base de todo o pensamento contemporâneo

sobre os direitos inerentes ao ser humano, manifesta-se em uma dimensão

não só espacial (ou seja, no espaço compartilhado por todos os povos do

mundo), mas também temporal, isto é, entre as gerações que se sucedem no

tempo

, tomando o passado, presente e futuro em conjunto (parágrafo 23).

Assim, à luz das circunstâncias do caso concreto, abordei no citado Voto

quatro aspectos da questão, a saber: a) o respeito aos mortos nas pessoas

dos vivos; b) a unidade do gênero humano nos vínculos entre os vivos e

noventa, nos Reglamentos dos Tribunais Penais Internacionais ad hoc para a ex-Iugoslávia

e Ruanda. G. Cohen-Jonathan, “Quelques considérations sur la réparation accordée aux

victimes d’une violation de la Convention Européenne des Droits de l’Homme”, in Les

droits de l’homme au seuil du troisième millénaire - Mélanges en hommage à Pierre Lambert, Bruxelles,

Bruylant, 2000, pp. 139-140; as vítimas não são testemunhas, mas sim, infelizmente, actores

(ibid., p. 140).

Cf. A.-Ch. Kiss, “La notion de patrimoine commun de l’humanité“, 175 Recueil des Cours

de l’Académie de Droit International de La Haye (1982) pp. 113, 123, 224, 231 e 240; R.-J.

Dupuy, La Communauté internationale entre le mythe et l’histoire, Paris, UNESCO/Economica,

1986, pp. 160, 169 e 173, e cf. p. 135 para a “anterioridade da consciência sobre a história”.

ORNADAS

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240

os mortos; c) os laços de solidariedade entre os mortos e os vivos; e d) a

prevalência do direito à verdade, com respeito aos mortos e aos vivos.

Ponderei, naquele Voto no caso Bámaca Velásquez (mérito, 2000),

que o respeito à memória dos mortos nas pessoas dos vivos constitui

um dos aspectos da solidariedade humana que vincula os vivos aos que

já faleceram

. Esta solidariedade, verdadeiramente intergeneracional,

também abarca as gerações futuras

, no sentido de livrá-las das violações

dos direitos humanos que vitimaram seus predecessores (a garantia de

não-repetição de violações passadas -parágrafo 22). É inegável que a

própria noção de vítima é ampliada pela intensidade do sofrimento

humano, que “revela uma das grandes verdades da condição humana: a

de que a sorte de cada um encontra-se inelutavelmente ligada à sorte dos

demais” (parágrafo 40).

Enfim, em meu Voto Separado na Sentença subseqüente (de

22.02.2002) da Corte Interamericana no mesmo caso Bámaca Velásquez

(reparações), ao invocar a “unidade do gênero humano” tal como

manifestada “nos vínculos entre os vivos (titulares dos direitos humanos)

e os mortos (com seu legado espiritual)”, voltei a acentuar a projeção do

sofrimento humano (abarcando as vítimas diretas e indiretas) no tempo

- e a necessidade de atentar para as necessidades do ser humano em relação

ao meio social em que vive e no qual exerce seus direitos

. O sentimento

Cf. parágrafos 13 e 19, e também parágrafos 11, 21 e 39 de nosso mencionado Voto.

Que começam a atrair a atenção da doutrina contemporânea do Direito Internacional;

cf., e.g., E. Brown Weiss, In Fairness to Future Generations: International Law, Common Patrimony

and Intergenerational Equity, Tokyo/Dobbs Ferry N.Y., United Nations University/

Transnational Publs., 1989, pp. 1-351; E. Agius e S. Busuttil et alii (eds.), Future Generations

and International Law, London, Earthscan, 1998, pp. 3-197.

Parágrafos 2, 6-7, 9, 11-12, 15, 19 e 26 de nosso referido Voto. Acrescentamos que “a

solidariedade humana tem uma dimensão mais ampla que a solidariedade puramente social,

porquanto se manifesta tambiém nos laços de solidariedade entre os mortos e os vivos”

(parágrafo 25).

Parágrafo 25 do mesmo Voto. - Em seu monumental Estudo da História, Arnold Toynbee

assinalou que as “unidades inteligíveis” do estudo histórico não são os Estados, tampouco

as nações, mas sim os meios sociais. Mas a “fonte de ação” nestes últimos, na visão de

Toynbee, reside no indivíduo, porquanto toda evolução emerge do espírito criativo de

indivíduos (ou minorias), que primeiro divulgam seus descobrimentos ou idéias, e em

seguida buscam converter o meio social ao novo modus vivendi por eles propugnado. Do

mesmo modo, os indivíduos não podem ser eles próprios sem interagir com seus

semelhantes (A.J. Toynbee, A Study of History, Oxford, University Press, 1970 [reprint],

pp. 1-11 e 209-240). O grande historiador, sempre atento à dimensão espiritual, tomava

como “núcleo” para o estudo histórico o próprio ser humano e seus valores.

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241

de solidariedade assume, assim, uma dimensão bem mais ampla do que a

puramente social

: trata-se da solidariedade humana, manifestada nos

laços que vinculam os vivos não só entre si, mas também a seus mortos

(parágrafos 15-17)

A legitimidade universal dos direitos humanos, - agreguei naquele

Voto, - afirma-se em um mundo “marcado pelo pluralismo e a angústia

comum a todos os seres humanos em face da morte e do destino de cada

um” (parágrafo 24). Não há como negar que a indiferença quanto ao destino

humano (e todo o simbolismo que o circunda) é uma forma de violar o

direito à dignidade. A respeito, Elie Wiesel, Prêmio Nobel da Paz em

1986, assinalou com lucidez que

“os dois grandes mistérios - o nascimento e a morte - são o que todos

os seres humanos têm em comum. Só a caminhada é diferente. E cabe-

nos humanizá-la. (...) Se há uma palavra que define e ilustra o temor de

nossos contemporâneos é a intolerância que se expressa na

humilhação. Ela continua a ameaçar tudo o que nossa civilização adquiriu

em cinco mil anos. (...) Todo ser humano tem o direito à dignidade.

Violar este direito é humilhar o ser humano. (...) Há que se combater a

indiferença. Ela só ajuda o perseguidor, o opressor, (...) jamais a vítima”

Recorde-se que, já em fins do século XIX, Émile Durkheim lançava (sobretudo a partir

de seu livro La division du travail social, de 1893) a corrente de pensamento do “solidarismo”

(não sem ambigüidades e um certo determinismo social), retomada e desenvolvida depois

por Léon Duguit, para quem as regras jurídicas nascem da consciência humana, atenta aos

fins sociais e individuais. Duguit, admitindo que o dano causado a uma pessoa afeta a todo

o tecido social, enfatizou a “solidariedade social”, advertindo que o poder estatal encontra-

se limitado pelo Direito e que a consciência individual se amplia na medida em que cada

um compreende a solidariedade; L. Duguit, L’État, le Droit objectif et la loi positive, Paris, A.

Fontemoing Éd., 1901, pp. 10-15 e 30-31, e Cf. pp. 18, 24-25, 40, 44-47, 81 e 103..

Na mesma linha de pensamento, no caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni

versus Nicarágua (2001), ao destacar a atenção dedicada pela Corte Interamericana à forma

comunal de propiedade prevalecente entre os membros daquela comunidade indígena na

Nicarágua, um Voto Separado Conjunto de três de seus Juízes assinalou que tal “concepção

comunal, ademais dos valores a ela subjacentes, tem uma cosmovisão própria, e uma

importante dimensão intertemporal, ao enfatizar os laços de solidariedade humana que

vinculam os vivos a seus muertos e àqueles que estão por vir”. CtIADH, caso da Comunidade

Mayagna (Sumo) Awas Tingni versus Nicarágua, Sentença de 31.08.2001, Voto Separado

Conjunto dos Juízes A.A. Cançado Trindade, M. Pacheco Gómez e A. Abreu Burelli,

parágrafo 15.

. E. Wiesel, “Contre l’indifférence”, in Agir pour les droits de l’homme au XXIe. siècle (ed. F.

Mayor), Paris, UNESCO, 1998, pp. 87-90. - E, sobre o princípio do respeito da dignidade

da pessoa humana, cf. B. Maurer, Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention

ORNADAS

IREITO

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242

V. A EMANCIPAÇÃO DO SER HUMANO VIS-À-VIS O PRÓPRIO ESTADO: O

ER HUMANO COMO SUJEITO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS

HUMANOS

1. Personalidade Jurídica Internacional do Ser Humano.

A cristalização da personalidade e capacidade jurídicas

internacionais do ser humano constitui, em meu entender

, o legado

mais precioso da ciência jurídica do século XX. Trata-se de uma notável

conquista da civilização, lograda graças ao considerável desenvolvimento

do Direito Internacional dos Direitos Humanos ao longo das cinco

últimas décadas, a requerer uma atenção bem maior e mais cuidadosa do

que a dispensada ao tema até o presente por grande parte da doutrina

jurídica, aparentemente ainda apegada a posições dogmático-ideológicas

do passado.

Para a consideração adequada do tema, examinarei, a seguir, a

subjetividade internacional do indivíduo no pensamento dos autores

clássicos, seguida da exclusão do indivíduo do ordenamento jurídico

internacional pelo positivismo jurídico estatal, assim como do resgate

Européenne des Droits de l’Homme, Aix-Marseille/Paris, CERIC, 1999, pp. 7-491; [Vários

Autores,] Le principe du respect de la dignité de la personne humaine (Actes du Séminaire de

Montpellier de 1998), Strasbourg, Conseil de l’Europe, 1999, pp. 15-113; J.-M. Becet e K.

Vasak, “De quelques problèmes des droits de l’homme de la fin du 20e.siècle”, in Présence

du droit public et des droits de l’homme - Mélanges offerts à J. Velu, vol. II, Bruxelles, Bruylant,

1992, p. 1185.

. A.A. Cançado Trindade, “The Procedural Capacity of the Individual as Subject of

International Human Rights Law: Recent Developments”, Karel Vasak Amicorum Liber -

Les droits de l’homme à l’aube du XXIe siècle, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 521-544; A.A.

Cançado Trindade, “The Consolidation of the Procedural Capacity of Individuals in the

Evolution of the International Protection of Human Rights: Present State and Perspectives

at the Turn of the Century”, 30 Columbia Human Rights Law Review - New York (1998) pp.

1-27; A.A. Cançado Trindade, “L’interdépendance de tous les droits de l’homme et leur

mise en oeuvre: obstacles et enjeux”, 158 Revue internationale des sciences sociales - Paris/

UNESCO (1998) pp. 571-582; A.A. Cançado Trindade, “A Emancipação do Ser Humano

como Sujeito do Direito Internacional e os Limites da Razão de Estado”, 6/7 Revista da

Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998-1999) pp. 425-434; A.A.

Cançado Trindade, “El Derecho de Petición Individual ante la Jurisdicción Internacional”,

48 Revista de la Facultad de Derecho de México - UNAM (1998) pp. 131-151; A.A. Cançado

Trindade, “El Acceso Directo de los Individuos a los Tribunales Internacionales de

Derechos Humanos”, XXVII Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité Jurídico

Interamericano - OEA (2000) pp. 243-283; A.A. Cançado Trindade, “Las Cláusulas Pétreas

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

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XXI

243

do indivíduo como sujeito do Direito Internacional na doutrina jurídica

do século XX. O próximo ponto de exame residirá na atribuição de

deveres ao indivíduo diretamente pelo Direito Internacional. Ao acentuar,

em seqüência, a necessidade da legitimatio ad causam dos indivíduos no

Direito Internacional (subjetividade ativa), passarei, em seguida, ao estudo

da capacidade jurídica internacional do indivíduo, concentrando-me nos

fundamentos jurídicos do acesso do ser humano aos tribunais

internacionais de direitos humanos, e sua participação direta no

procedimento perante estes últimos, com atenção especial à natureza

jurídica e ao alcance do direito de petição individual. O campo estará,

então, aberto à apresentação de minhas reflexões derradeiras sobre a

matéria.

O ponto de partida inelutável para a consideração do tema reside

no pensamento, a respeito, dos chamados fundadores do direito das

gentes. Há que recordar a considerável importância, para o

desenvolvimento do matéria, sobretudo dos escritos dos teólogos

espanhóis assim como da obra grociana. No período inicial de formação

do Direito Internacional era considerável a influência exercida pelos

ensinamentos dos grandes mestres, - o que é compreensível, dada a

necessidade de articulação e sistematização da matéria

100

. Mas mesmo

em nossos dias, é imprescindível ter presentes tais ensinamentos.

de la Protección Internacional del Ser Humano: El Acceso Directo de los Individuos a la

Justicia a Nivel Internacional y la Intangibilidad de la Jurisdicción Obligatoria de los

Tribunales Internacionales de Derechos Humanos”, El Sistema Interamericano de Protección

de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI - Memoria del Seminario (Nov. 1999), vol. I,

San José de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pp. 3-68;

A.A. Cançado Trindade, “El Nuevo Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (2000): La Emancipación del Ser Humano como Sujeto del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos”, 30/31 Revista del Instituto Interamericano de Derechos

Humanos (2001) pp. 45-71; A.A. Cançado Trindade, El Acceso Directo del Individuo a los

Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, 2001, pp. 17-

96.

100

. A.A. Cançado Trindade, Princípios do Direito Internacional Contemporâneo, Brasília, Editora

Universidade de Brasília, 1981, pp. 20-21. Para um relato da formação da doutrina clássica,

cf., inter alia, e.g., P. Guggenheim, Traité de droit international public, vol. I, Genève, Georg,

1967, pp. 13-32; A. Verdross, Derecho Internacional Público, 5a. ed., Madrid, Aguilar, 1969

(reimpr.), pp. 47-62; Ch. de Visscher, Théories et réalités en Droit international public, 4a. ed.

rev., Paris, Pédone, 1970, pp. 18-32; L. Le Fur, “La théorie du droit naturel depuis le

XVIIe. siècle et la doctrine moderne”, 18 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International

de La Haye (1927) pp. 297-399.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

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244

É amplamente reconhecida a contribuição dos teólogos espanhóis

Francisco de Vitoria e Francisco Suárez à formação do Direito

Internacional. Na visão de Suárez (autor do tratado De Legibus ac Deo

Legislatore, 1612), o direito das gentes revela a unidade e universalidade do

gênero humano; os Estados têm necessidade de um sistema jurídico que

regule suas relações, como membros da sociedade universal

101

. Foi, no

entanto, o grande mestre de Salamanca, Francisco de Vitoria, quem deu

uma contribuição pioneira e decisiva para a noção de prevalência do Estado

de Direito: foi ele quem sustentou, com rara lucidez, em suas aclamadas

Relecciones Teológicas (1538-1539), que o ordenamento jurídico obriga a todos

- tanto governados como governantes, - e, nesta mesma linha de

pensamento, a comunidade internacional (totus orbis) prima sobre o arbítrio

de cada Estado individual

102

Na concepção de Vitoria, o direito das gentes regula uma

comunidade internacional constituída de seres humanos organizados

socialmente em Estados e coextensiva com a própria humanidade; a

reparação das violações de direitos (humanos) reflete uma necessidade

internacional atendida pelo direito das gentes, com os mesmos princípios

de justiça aplicando-se tanto aos Estados como aos indivíduos ou povos

que os formam

103

. Decorridos mais de quatro séculos e meio, sua mensagem

retém uma notável atualidade.

A concepção do jus gentium de Hugo Grotius - cuja obra,

sobretudo o De Jure Belli ac Pacis (1625) é situada nas origens do Direito

101

Cf. Association Internationale Vitoria-Suarez, Vitoria et Suarez - Contribution des Théologiens

au Droit International Moderne, Paris, Pédone, 1939, pp. 169-170.

102

Cf. Francisco de Vitoria, Relecciones - del Estado, de los Indios, y del Derecho de la Guerra,

México, Porrúa, 1985, pp. 1-101; A. Gómez Robledo, op. cit. infra n. (108), pp. 30-39. - Em

sua célebre De Indis - Relectio Prior (1538-1539), Vitoria advertiu: - “(...) No que toca ao

direito humano, consta que por direito humano positivo o imperador não é senhor do

orbe. Isto só teria lugar pela autoridade de uma lei, e nenhuma há que tal poder outorgue(...).

Tampouco teve o imperador o domínio do orbe por legítima sucessão, (...) nem por guerra

justa, nem por eleição, nem por qualquer outro título legal, como é patente. Logo nunca o

imperador foi senhor de todo o mundo.(...)”. Francisco de Vitoria, De Indis - Relectio Prior

(1538-1539), in: Obras de Francisco de Vitoria - Relecciones Teológicas (ed. T. Urdanoz), Madrid,

BAC, 1960, p. 675.

103

. A.A. Cançado Trindade, “Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of

International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels)”, 202 Recueil

des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1987) p. 411; J. Brown Scott, The

Spanish Origin of International Law - Francisco de Vitoria and his Law of Nations, Oxford/

London, Clarendon Press/H. Milford - Carnegie Endowment for International Peace,

1934, pp. 282-283, 140, 150, 163-165 e 172.

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ONQUISTAS

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XXI

245

Internacional, como veio a ser conhecida a disciplina, - esteve sempre

atenta ao papel da sociedade civil. Para Grotius, o Estado não é um fim

em si mesmo, mas um meio para assegurar o ordenamento social

consoante a inteligência humana, de modo a aperfeiçoar a “sociedade

comum que abarca toda a humanidade”

104

. Os sujeitos têm direitos vis-à-

vis o Estado soberano, que não pode exigir obediência de seus cidadãos

de forma absoluta (imperativo do bem comum); assim, na visão de

Grotius, a razão de Estado tem limites e a concepção absoluta desta

última torna-se aplicável nas relações tanto internacionais quanto internas

do Estado

105

No pensamento grociano, toda norma jurídica - seja de direito

interno ou de direito das gentes - cria direitos e obrigações para as pessoas

a quem se dirige; a obra precursora de Grotius, já no primeiro meado do

século XVII, admite, pois, a possibilidade da proteção internacional dos

direitos humanos contra o próprio Estado

106

. Ainda antes de Grotius,

Alberico Gentili (autor de De Jure Belli, 1598) sustentava, em fins do

século XVI, que é o Direito que regula a convivência entre os membros

da societas gentium universal

107

Há, pois, que ter sempre presente o verdadeiro legado da tradição

grociana do Direito Internacional. A comunidade internacional não pode

pretender basear-se na voluntas de cada Estado individualmente. Ante a

necessidade histórica de regular as relações dos Estados emergentes,

sustentava Grotius que as relações internacionais estão sujeitas às normas

jurídicas e não à “razão de Estado”, a qual é incompatível com a própria

existência da comunidade internacional; esta última não pode prescindir

do Direito

108

. O ser humano e o seu bem estar ocupam posição central

no sistema das relações internacionais

109

104

. P.P. Remec, The Position of the Individual in International Law according to Grotius and Vattel,

The Hague, Nijhoff, 1960, pp. 216 e 203.

105

. Ibid., pp. 219-220 e 217.

106

. Ibid., pp. 243 e 221.

107

. A. Gómez Robledo, Fundadores del Derecho Internacional, México, UNAM, 1989, pp. 48-

55.

108

. Cf., a respeito, o estudo clássico de Hersch Lauterpacht, “The Grotian Tradition in

International Law”, 23 British Year Book of International Law (1946) pp. 1-53.

109

. Por conseguinte, em casos de tirania, admitia Grotius até mesmo a intervenção

humanitária; os padrões de justiça aplicam-se vis-à-vis tanto os Estados como os indivíduos.

Hersch Lauterpacht, “The Law of Nations, the Law of Nature and the Rights of Man”,

29 Transactions of the Grotius Society (1943) pp. 7 e 21-31.

ORNADAS

IREITO

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TAMARATY

246

Nesta linha de pensamento, também Samuel Pufendorf (autor de

De Jure Naturae et Gentium, 1672) sustentou “a sujeição do legislador à

mais alta lei da natureza humana e da razão”

110

. Por sua vez, Christian

Wolff (autor de Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum, 1749), ponderava

que assim como os indivíduos devem, em sua associação no Estado,

promover o bem comum, a seu turno o Estado tem o dever correlativo de

buscar sua perfeição

111

Lamentavelmente, as reflexões e a visão dos chamados fundadores

do Direito Internacional (notadamente os escritos dos teólogos espanhóis

e a obra grociana), que o concebiam como um sistema verdadeiramente

universal

112

, vieram a ser suplantadas pela emergência do positivismo jurídico,

que personificou o Estado dotando-o de “vontade própria”, reduzindo os

direitos dos seres humanos aos que o Estado a estes “concedia”. O

consentimento ou a vontade dos Estados (o positivismo voluntarista)

tornou-se o critério predominante no direito internacional, negando jus

standi aos indivíduos, aos seres humanos

113

. Isto dificultou a compreensão

da comunidade internacional, e enfraqueceu o próprio Direito Internacional,

reduzindo-o a um direito estritamente inter-estatal, não mais acima mas

entre Estados soberanos

114

. As conseqüências desastrosas desta distorção

são sobejamente conhecidas.

A personificação do Estado todo-poderoso, inspirada na filosofia

do direito de Hegel, teve uma influência nefasta na evolução do Direito

Internacional em fins do século XIX e nas primeiras décadas do século

XX. Esta corrente doutrinária resistiu com todas as forças ao ideal de

emancipação do ser humano da tutela absoluta do Estado e ao

110

. Ibid., p. 26.

111

. C. Sepúlveda, Derecho Internacional, 13a. ed., México, Ed. Porrúa, 1983, pp. 28-29. Wolff

vislumbrou os Estados-nação como membros de uma civitas maxima, conceito que

Emmerich de Vattel (autor de Le Droit des Gens, 1758), posteriormente, invocando a

necessidade de “realismo”, pretendeu substituir por uma “sociedade de nações” (conceito

menos avançado); cf. F.S. Ruddy, International Law in the Enlightenment - The Background of

Emmerich de Vattel’s Le Droit des Gens, Dobbs Ferry/N.Y., Oceana, 1975, p. 95; para uma

crítica a esse retrocesso (incapaz de fundamentar o princípio de obrigação no direito

internacional), cf. J.L. Brierly, The Law of Nations, 6a. ed., Oxford, Clarendon Press, pp.

38-40.

112

. C.W. Jenks, The Common Law of Mankind, London, Stevens, 1958, pp. 66-69; e cf. também

R.-J. Dupuy, La communauté internationale entre le mythe et l’histoire, Paris, Economica/UNESCO,

1986, pp. 164-165.

113

. P.P. Remec, The Position of the Individual..., op. cit. supra n. (104), pp. 36-37.

114

. Ibid., p. 37.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

247

reconhecimento do indivíduo como sujeito do Direito Internacional. Contra

esta posição reacionária se posicionou, dentre outros, Jean Spiropoulos,

em luminosa monografia intitulada L’individu en Droit international, publicada

em Paris em 1928

115

: ao contrário do que se depreendia da doutrina

hegeliana, - ponderou o autor, - o Estado não é um ideal supremo submisso

tão só a sua própria vontade, não é um fim em si mesmo, mas sim “um

meio de realização das aspirações e necessidades vitais dos indivíduos”,

sendo, pois, necessário proteger o ser humano contra a lesão de seus direitos

por seu próprio Estado

116

No passado, os positivistas se vangloriavam da importância por

eles atribuída ao método da observação (negligenciado por outras correntes

de pensamento), o que contrasta, porém, com sua total incapacidade de

apresentar diretrizes, linhas mestras de análise e sobretudo princípios gerais

orientadores

117

. No plano normativo, o positivismo se mostrou subserviente

à ordem legal estabelecida e convalidou os abusos praticados em nome

desta. Mas já em meados do século XX, a doutrina jusinternacionalista

mais esclarecida se distanciava definitivamente da formulação hegeliana e

neo-hegeliana do Estado como repositório final da liberdade e

responsabilidade dos indivíduos que o compunham e que nele [no Estado]

se integravam inteiramente

118

A velha polêmica, estéril e ociosa, entre monistas e dualistas, erigida

em falsas premissas, não surpreendentemente deixou de contribuir aos

esforços doutrinários em prol da emancipação do ser humano vis-à-vis seu

próprio Estado. Com efeito, o que fizeram tanto os dualistas como os

monistas, neste particular, foi “personificar” o Estado como sujeito do

Direito Internacional

119

. Os monistas descartaram todo antropomorfismo,

115

. J. Spiropoulos, L’individu en Droit international, Paris, LGDJ, 1928, pp. 66 e 33, e cf. p. 19.

116

. Ibid., p. 55; uma evolução nesse sentido, agregou, haveria de aproximar-nos do ideal da

civitas maxima.

117

. Cf. L. Le Fur, “La théorie du droit naturel...”, op. cit. supra n. (100), p. 263.

118

. W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, London, Stevens, 1964, p. 247.

- Sobre a tradição e o constante “renascimento” do direito natural, cf., e.g., L. Le Fur, “La

théorie du droit naturel...”, op. cit. supra n. (101), pp. 297-399; Y.R. Simon, The Tradition of

Natural Law (ed. V. Kuic), N.Y., Fordham University Press, 2000 [reprint], pp. 3-189; A.P.

d’Entrèves, Natural Law, London, Hutchinson Univ. Library, 1972 [reprint], pp. 13-203; J.

Puente Egido, “Natural Law”, in Encyclopedia of Public International Law (ed. R. Bernhardt/

Max Planck Institute), vol. 7, Amsterdam, North-Holland, 1984, pp. 344-349.

119

. Cf. C.Th. Eustathiades, “Les sujets du Droit international...”, op. cit. infra n. (197), p.

405.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

248

afirmando a subjetividade internacional do Estado por uma análise da

pessoa jurídica

120

; e os dualistas - a exemplo de H. Triepel e D. Anzilotti -

não se contiveram em seus excessos de caracterização dos Estados como

sujeitos únicos do direito internacional

121

Toda uma corrente doutrinária, - do positivismo tradicional, -

formada, além de Triepel e Anzilotti, também por K. Strupp, E.

Kaufmann, R. Redslob, dentre outros, passou a sustentar que somente

os Estados eram sujeitos do Direito Internacional Público. A mesma

postura foi adotada pela antiga doutrina soviética do direito internacional,

com ênfase na chamada “coexistência pacífica” interestatal

122

. Contra

esta visão se insurgiu uma corrente oposta, - a partir da publicação, em

1901, do livro de Léon Duguit L’État, le droit objectif et la loi positive, -

formada por G. Jèze, H. Krabbe, N. Politis e G. Scelle, dentre outros,

sustentando, a contrario sensu, que em última análise somente os indivíduos,

destinatários de todas as normas jurídicas, eram sujeitos do Direito

Internacional (cf. infra).

A idéia da soberania estatal absoluta, que levou à

irresponsabilidade e à pretensa onipotência do Estado, não impedindo

as sucessivas atrocidades por este cometidas contra os seres humanos,

mostrou-se com o passar do tempo inteiramente descabida. O Estado -

hoje se reconhece - é responsável por todos os seus atos - tanto jure

gestionis como jure imperii - assim como por todas suas omissões. Criado

pelos próprios seres humanos, por eles composto, para eles existe, para

a realização de seu bem comum. Em caso de violação dos direitos

humanos, justifica-se assim plenamente o acesso direto do indivíduo à

jurisdição internacional, para fazer valer tais direitos, inclusive contra o

próprio Estado

123

120

. Ibid., p. 406.

121

. Para uma crítica à incapacidade da tese dualista de explicar o acesso dos indivíduos à

jurisdição internacional, cf. Paul Reuter, “Quelques remarques sur la situation juridique

des particuliers en Droit international public”, La technique et les principes du Droit public -

Études en l’honneur de Georges Scelle, vol. II, Paris, LGDJ, 1950, pp. 542-543 e 551.

122

. Cf., e.g., Y.A. Korovin, S.B. Krylov, et alii, International Law, Moscow, Academy of Sciences

of the USSR/Institute of State and Law, [s/d], pp. 93-98 e 15-18; G.I. Tunkin, Droit

international public - problèmes théoriques, Paris, Pédone, 1965, pp. 19-34.

123

. Stefan Glaser, “Les droits de l’homme à la lumière du droit international positif ”,

Mélanges offerts à Henri Rolin - Problèmes de droit des gens, Paris, Pédone, 1964, p. 117, e cf. pp.

105-106 e 114-116. Daí a importância da competência obrigatória dos órgãos de proteção

internacional dos direitos humanos; ibid., p. 118.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

249

O indivíduo é, pois, sujeito do direito tanto interno como internacional

124

Para isto tem contribuído, no plano internacional, como já assinalado, a

considerável evolução nas cinco últimas décadas do Direito Internacional dos

Direitos Humanos, à qual se pode agregar do mesmo modo a do Direito

Internacional Humanitário. Também este último considera as pessoas protegidas

não como simples objeto da regulamentação que estabelecem, mas como

verdadeiros sujeitos do Direito Internacional. É o que se depreende, e.g., da

posição das quatro Convenções de Genebra sobre Direito Internacional

Humanitário de 1949, erigida a partir dos direitos das pessoas protegidas (e.g.,

III Convenção, artigos 14 e 78; IV Convenção, artigo 27); tanto é assim que as

quatro Convenções de Genebra proíbem claramente aos Estados Partes

derrogar - por acordos especiais - as regras nelas enunciadas e em particular

restringir os direitos das pessoas protegidas nelas consagrados (I, II e III

Convenções, artigo 6; e IV Convenção, artigo 7)

125

. Na verdade, as primeiras

Convenções de Direito Internacional Humanitário (já na passagem do século

XIX ao XX) foram pioneiras ao expressar a preocupação internacional pela

sorte dos seres humanos nos conflitos armados, reconhecendo o indivíduo

como beneficiário direto das obrigações convencionais estatais

126

124

. Sobre a evolução histórica da personalidade jurídica no direito das gentes, cf. H. Mosler,

“Réflexions sur la personnalité juridique en Droit international public”, Mélanges offerts à Henri

Rolin - Problèmes de droit des gens, Paris, Pédone, 1964, pp. 228-251; G. Arangio-Ruiz, Diritto

Internazionale e Personalità Giuridica, Bologna, Coop. Libr. Univ., 1972, pp. 9-268; G. Scelle,

“Some Reflections on Juridical Personality in International Law”, Law and Politics in the World

Community (ed. G.A. Lipsky), Berkeley/L.A., University of California Press, 1953, pp. 49-58 e

336; J.A. Barberis, Los Sujetos del Derecho Internacional Actual, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 17-35;

J.A. Barberis, “Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale”, 179

Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1983) pp. 157-238; A.A. Cançado

Trindade, “The Interpretation of the International Law of Human Rights by the Two Regional

Human Rights Courts”, Contemporary International Law Issues: Conflicts and Convergence (Proceedings

of the III Joint Conference ASIL/Asser Instituut, The Hague, July 1995), The Hague, Asser

Instituut, 1996, pp. 157-162 e 166-167; C. Dominicé, “La personnalité juridique dans le système

du droit des gens” Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century - Essays in Honour

of Krzysztof Skubiszewski (ed. J. Makarczyk), The Hague, Kluwer, 1996, pp. 147-171.

125

. S. Glaser, op. cit. supra n. (124), p. 123; e cf. A. Randelzhofer, “The Legal Position of the

Individual under Present International Law”, in State Responsibility and the Individual - Reparation

in Instances of Grave Violations of Human Rights (eds. A. Randelzhofer e Ch. Tomuschat), The

Hague, Nijhoff, 1999, p. 239.

126

. K.J. Partsch, “Individuals in International Law”, in Encyclopedia of Public International Law

(ed. R. Bernhardt), vol. 2, Elsevier, Max Planck Institute/North-Holland Ed., 1995, p. 959;

e cf. G.H. Aldrich, “Individuals as Subjects of International Humanitarian Law”, in Theory of

International Law at the Threshold of the 21st Century - Essays in Honour of K. Skubiszewski (ed. J.

Makarczyk), The Hague, Kluwer, 1996, pp. 857-858.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

250

Com efeito, já há muito vem repercutindo, no corpus e aplicação

do Direito Internacional Humanitário, o impacto da normativa do Direito

Internacional dos Direitos Humanos. As aproximações e convergências

entre estas duas vertentes do presente corpus juris de proteção, e também

a do Direito Internacional dos Refugiados, nos planos tanto normativo

como hermenêutico e operacional, têm contribuído a superar as

compartimentalizações artificiais do passado, e a aperfeiçoar e fortalecer

a proteção internacional da pessoa humana - como titular dos direitos

que lhe são inerentes - em todas e quaisquer circunstâncias

127

. Assim, o

próprio Direito Internacional Humanitário, gradualmente, se desvencilha

de uma ótica obsoleta puramente interestatal, dando cada vez maior ênfase

- à luz dos princípios de humanidade - às pessoas protegidas e à

responsabilidade pela violação de seus direitos

128

Carecem, definitivamente, de sentido, as tentativas do passado

de negar aos indivíduos a condição de sujeitos do Direito Internacional,

por não lhe serem reconhecidas algumas das capacidades de que são

detentores os Estados (como, e.g., a de celebrar tratados). Tampouco no

plano do direito interno, nem todos os indivíduos participam, direta ou

indiretamente, no processo legiferante, e nem por isso deixam de ser

sujeitos de direito. O movimento internacional em prol dos direitos

humanos, desencadeado pela Declaração Universal de Direitos Humanos

de 1948, veio a desautorizar estas falsas analogias e a superar distinções

tradicionais (e.g., com base na nacionalidade): são sujeitos de direito

“todas as criaturas humanas”, como membros da “sociedade universal”,

sendo “inconcebível” que o Estado venha a negar-lhes esta condição

129

Ademais, os indivíduos e as organizações não-governamentais

(ONGs) assumem um papel cada vez mais relevante na formação da opinio

juris internacional. Se, há algumas décadas atrás, era possível abordar o

processo de formação das normas do direito internacional geral com

atenção voltada tão só às “fontes estatais” e “interestatais” das “formas

127

. A.A. Cançado Trindade, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional

de los Refugiados y Derecho Internacional Humanitario: Aproximaciones y Convergencias, Ginebra,

Comité Internacional de la Cruz Roja, 1996, pp. 1-66.

128

. Th. Meron, “The Humanization of Humanitarian Law”, 94 American Journal of

International Law (2000) pp. 239-278.

129

. R. Cassin, “L’homme, sujet de droit international et la protection des droits de l’homme

dans la société universelle”, in La technique et les principes du Droit public - Études en l’honneur de

Georges Scelle, vol. I, Paris, LGDJ, 1950, pp. 81-82.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

251

escritas do direito internacional”

130

, em nossos dias não é mais possível

deixar de igualmente reconhecer as “fontes não-estatais”, decorrentes da

atuação da sociedade civil organizada no plano internacional. No plano

global, o artigo 71 da Carta das Nações Unidas tem servido de base ao

status consultivo das ONGs atuantes no âmbito da ONU e a Resolução

1996/31, de 1996, do Conselho Econômico e Social (ECOSOC) das

Nações Unidas, regulamenta com detalhes as relações entre a ONU e as

ONGs com status consultivo

131

No plano regional, a Convenção Européia sobre o Reconhecimento

da Personalidade Jurídica das Organizações Não-Governamentais

Internacionais (de 24.04.1986), por exemplo, dispõe sobre os elementos

constitutivos das ONGs (artigo 1) e sobre a ratio legis de sua personalidade

e capacidade jurídicas (artigo 2). Nos últimos anos, os particulares e as

ONGs têm participado nos travaux préparatoires de determinados tratados

internacionais (e.g., a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da

Criança, de 1989

132

, e a Convenção de Ottawa sobre a Proibição de Minas

Anti-Pessoal, de 1997

133

A crescente atuação, no plano internacional, das ONGs e outras

entidades da sociedade civil

134

tem tido um inevitável impacto na teoria

dos sujeitos do Direito Internacional, contribuindo a tornar os indivíduos

beneficiários diretos (sem intermediários) das normas internacionais, e

sujeitos do Direito Internacional, e a por um fim à anacrônica dimensão

puramente interestatal deste último. Ademais, sua atuação tem contribuído

à prevalência de valores comuns superiores no âmbito do Direito

130

. Cf. R. Pinto, “Tendances de l’élaboration des formes écrites du Droit international”, in

L’élaboration du Droit international public (Colloque de Toulouse, Société Française pour le

Droit International), Paris, Pédone, 1975, pp. 13-30.

131

. Para um estudo geral, cf., e.g., F. Hondius, “La reconnaissance et la protection des

ONGs en Droit international”, 1 Associations Transnationales (2000) pp. 2-4; M.H. Posner e

C. Whittome, “The Status of Human Rights NGOs”, 25 Columbia Human Rights Law Review

(1994) pp. 269-290; J. Ebbesson, “The Notion of Public Participation in International

Environmental Law”, 8 Yearbook of International Environmental Law (1997) pp. 51-97.

132

. Para um estudo geral, cf. S. Detrick (ed.), The United Nations Convention on the Rights of the

Child - ‘A Guide to the Travaux Préparatoires’, Dordrecht, Nijhoff, 1992, pp. 1-703.

133

. Cf. K. Anderson, “The Ottawa Convention Banning Landmines, the Role of

International Non-governmental Organizations and the Idea of International Civil

Society”, 11 European Journal of International Law (2000) pp. 91-120.

134

. Cf., a respeito, e.g., G. Breton-Le Goff, L’influence des organisations non-gouvernementales

(ONG) sur la négotiation de quelques instruments internationaux, Bruxelles, Bruylant/Y. Blais,

2001, pp. 1-210.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

252

Internacional

135

. Os indivíduos, as ONGs e demais entidades da sociedade

civil passam, assim, a atuar no processo tanto de formação como de

aplicação das normas internacionais

136

. Isto é sintomático da democratização

das relações internacionais, a par de uma crescente conscientização dos

múltiplos atores atuantes no cenário internacional contemporâneo

137

prol da prevalência de valores universais. Em suma, o próprio processo de

formação e aplicação das normas do Direito Internacional deixa de ser

apanágio dos Estados.

Ao reconhecimento de direitos individuais deve corresponder a

capacidade processual de vindicá-los, nos planos tanto nacional como

internacional. É mediante a consolidação da plena capacidade processual

dos indivíduos que a proteção dos direitos humanos se torna uma

realidade

138

. Mas ainda que, pelas circunstâncias da vida, certos indivíduos

(e.g., crianças

139

, enfermos mentais, idosos, dentre outros) não possam

exercitar plenamente sua capacidade (e.g., no direito civil), nem por isso

deixam de ser titulares de direitos, oponíveis inclusive ao Estado

140

Independentemente das circunstâncias, o indivíduo é sujeito jure suo do

direito internacional, tal como sustenta a doutrina mais lúcida, desde a dos

chamados fundadores da disciplina

141

. Os direitos humanos foram

concebidos como inerentes a todo ser humano, independentemente de

quaisquer circunstâncias.

135

. R. Ranjeva, “Les organisations non-gouvernementales et la mise-en-oeuvre du Droit

international”, 270 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1997) pp.

22, 50, 67-68, 74 e 101-102.

136

. M. Bettati e P.-M. Dupuy, Les O.N.G. et le Droit international, Paris, Economica, 1986,

pp. 1, 16, 19-20, 252-261 e 263-265.

137

. Ph. Sands, “Turtles and Torturers: The Transformation of International Law”, 33 New

York University Journal of International Law and Politics (2001) pp. 530, 543, 555 e 557-559.

138

. Cf., to tocante à proteção internacional, A.A. Cançado Trindade, “The Consolidation

of the Procedural Capacity of Individuals in the Evolution of the International Protection

of Human Rights: Present State and Perspectives at the Turn of the Century”, 30 Columbia

Human Rights Law Review - New York (1998) pp. 1-27; A.A. Cançado Trindade, “The

Procedural Capacity of the Individual as Subject of International Human Rights Law:

Recent Developments”, Karel Vasak Amicorum Liber - Les droits de l’homme à l’aube du XXIe

siècle, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 521-544.

139

. Cf., e.g., D. Youf, Penser les droits de l’enfant, Paris, PUF, 2002, pp. 93-134; F. Dekeuwer-

Défossez, Les droits de l’enfant, 5a. ed., Paris, PUF, 2001, pp. 4-6, 22-24, 74, 77 e 120-121.

140

. P.N. Drost, Human Rights as Legal Rights, Leyden, Sijthoff, 1965, pp. 226-227.

141

. Cf. ibid., pp. 223 e 215. - E, para um exame da subjetividade individual no pensamento

filosófico, cf., e.g., A. Renaut, L’ère de l’individu - Contribution à une histoire de la subjectivité,

[Paris,] Gallimard, 1991, pp. 7-299.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

253

Poder-se-ia argumentar que o mundo contemporâneo é inteiramente

distinto do da época dos chamados fundadores do direito internacional (supra),

que propugnaram por uma civitas maxima regida pelo direito das gentes.

Ainda que se trate de dois cenários mundiais diferentes (ninguém o negaria),

a aspiração humana é a mesma, qual seja, a da construção de um ordenamento

internacional aplicável tanto aos Estados (e organizações internacionais)

quanto aos indivíduos, consoante certos padrões universais de justiça.

Constantemente tem se identificado um “renascimento” contínuo

do direito natural, ainda que este último jamais tenha desaparecido. Isto

tem se dado ante o conservadorismo e a degeneração do positivismo

jurídico, consubstanciando o status quo, com sua subserviência típica ao

poder (inclusive nos regimes autoritários, ditatoriais e totalitários). Não

mais se trata de um retorno ao direito natural clássico, mas sim da afirmação

ou restauração de um padrão de justiça, pelo qual se avalia o direito

positivo

142

. O “renascimento” contínuo do direito natural reforça a

universalidade dos direitos humanos, porquanto inerentes a todos os seres

humanos, em contraposição às normas positivas, que carecem de

universalidade, por variarem de um meio social a outro

143

. Daí se depreende

a importância da personalidade jurídica do ser humano titular de direitos

144

inclusive como limite às manifestações arbitrárias do poder estatal.

Mesmo no auge do positivismo jurídico

145

, no segundo meado do

século XIX e nas primeiras décadas do século XX, já se proclamava o

“renascimento do direito natural”

146

. Na justa ponderação de J. Maritain,

“uma filosofia positivista, que reconheça somente os fatos, (...) é impotente

para estabelecer a existência de certos direitos que possui por natureza o

ser humano, - direitos estes anteriores e acima de toda legislação escrita ou

acordos entre governos, direitos que a sociedade civil não tem que conceder

142

. C.J. Friedrich, Perspectiva Histórica da Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Zahar Ed., 1965,

pp. 196-197, 200-201 e 207. E, para um estudo geral recente, cf. Y.R. Simon, The Tradition

of Natural Law - A Philosopher’s Reflections (ed. V. Kuic), N.Y., Fordham Univ. Press, 2000

[reprint], pp. 3-189; cf. também A.P. d’Entrèves, Natural Law, London, Hutchinson Univ.

Libr., 1970 [reprint], pp. 13-203.

143

. Vicente Ráo, O Direito e a Vida dos Direitos, 5a. ed., São Paulo, Ed. Rev. dos Tribs., 1999,

pp. 85 e 101.

144

. Ibid., p. 641.

145

. Para um exame, cf., e.g., N. Bobbio, El Problema del Positivismo Jurídico, 7a. ed., México,

Fontamara, 2001, pp. 7-107; N. Bobbio, O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito,

São Paulo, Ícone Ed., 1999, pp. 15-239.

146

. J. Maritain, O Homem e o Estado, 4a. ed., Rio de Janeiro, Ed. Agir, 1966, p. 84.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

254

e sim reconhecer e sancionar como universalmente válidos e que não poder

ser abolidos ou desrespeitados, mesmo temporariamente, por qualquer

espécie de necessidade social”

147

. Daí o caráter inalienável dos direitos

humanos, porquanto se fundamentam na “própria natureza” do ser humano,

que, “naturalmente, nenhum ser humano pode perder”

148

O “eterno retorno” do jusnaturalismo, - que, a bem da verdade,

jamais desapareceu, - tem sido reconhecido pelos próprios

jusinternacionalistas

149

, contribuindo em muito à afirmação e consolidação

do primado, na ordem dos valores

150

, das obrigações estatais em matéria

de direitos humanos e do reconhecimento de seu necessário cumprimento

vis-à-vis a comunidade internacional como um todo

151

. Esta última,

testemunhando a moralização do próprio Direito, assume a vindicação

dos interesses comuns superiores

152

. Os experimentos internacionais que

há décadas vêm outorgando capacidade processual internacional aos

indivíduos refletem, com efeito, o reconhecimento de valores comuns

147

. Ibid., pp. 97-98.

148

. Ibid., p. 102.

149

. A. Truyol y Serra, “Théorie du Droit international public - Cours général”, 183 Recueil des

Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1981) pp. 142-143. - Constata-se um

renascimento do direito natural nos continentes europeu e americano, embora, a rigor, o

direito natural nunca tenha desaparecido; está sempre “renascendo”. O direito natural tem

sempre sido invocado ante o conservadorismo do direito positivo, que consubstancia o

status quo. Na verdade, os positivistas se perderam ao convalidarem regimes totalitários e

ditatoriais. Não mais se trata de um retorno ao velho direito natural (de princípios eternamente

válidos). O que se restaura é um padrão de justiça, pelo qual se avalia o direito positivo. C.J.

Friedrich, Perspectiva Histórica da Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Zahar Ed., 1965, pp. 196-

197, 200-201 e 207. Cf. também J. Puente Egido, “Natural Law”, in Encyclopedia of Public

International Law (ed. R. Bernhardt/Max Planck Institute), vol. 7, Amsterdam, North-Holland,

1984, pp. 344-349.

150

. Gustav Radbruch, o célebre filósofo do Direito da Universidade de Heidelberg,

particularmente sensível (sobretudo na idade madura) ao valor da justiça, costumava sintetizar

as diversas concepções do direito natural como apresentando os seguintes traços

fundamentais comuns: primeiro, todas fornecem certos “juízos de valor jurídico com um

determinado conteúdo”; segundo, tais juízos, universais, têm sempre como fonte a natureza,

ou a revelação, ou a razão; terceiro, tais juízos são “acessíveis ao conhecimento racional”; e

quarto, tais juízos primam sobre as leis positivas que lhes forem contrárias; em suma, “o

direito natural deve sempre prevalecer sobre o direito positivo”. G. Radbruch, Filosofia do

Direito, vol. I, Coimbra, A. Amado Ed., 1961, p. 70.

151

. J.A. Carrillo Salcedo, “Derechos Humanos y Derecho Internacional”, 22 Isegoría - Revista

de Filosofía Moral y Política - Madrid (2000) p. 75.

152

. R.-J. Dupuy, “Communauté internationale et disparités de développement - Cours général

de Droit international public”, 165 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La

Haye (1979) pp. 190, 193 e 202.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

255

superiores consubstanciados no imperativo de proteção do ser humano

em quaisquer circunstâncias.

Todo o novo corpus juris do Direito Internacional dos Direitos

Humanos vem de ser construído em torno dos interesses superiores do

ser humano, independentemente de seu vínculo de nacionalidade ou de

seu estatuto político. Daí a importância que assume, nesse novo direito de

proteção, a personalidade jurídica do indivíduo, como sujeito do direito tanto

interno como internacional

153

. A aplicação e expansão do Direito Internacional

dos Direitos Humanos, por sua vez, vêm repercutir, não

surpreendentemente, e com sensível impacto, nos rumos do Direito

Internacional Público contemporâneo

154

Ora, se o Direito Internacional Público contemporâneo reconhece

aos indivíduos direitos e deveres (como o comprovam os instrumentos

internacionais de direitos humanos), não há como negar-lhes [aos

indivíduos] personalidade internacional, sem a qual não poderia dar-se

aquele reconhecimento. O próprio Direito Internacional, ao reconhecer

direitos inerentes a todo ser humano, desautoriza o arcaico dogma positivista

que pretendia autoritariamente reduzir tais direitos aos “concedidos” pelo

Estado. O reconhecimento do indivíduo como sujeito tanto do direito

interno como do direito internacional, dotado em ambos de plena

capacidade processual (cf. infra), representa uma verdadeira revolução

jurídica, à qual temos o dever de contribuir. Esta revolução vem enfim dar

um conteúdo ético às normas, tanto do direito público interno como do

direito internacional.

Com efeito, já nas primeiras décadas do século XX se

reconheciam os manifestos inconvenientes da proteção dos indivíduos

por intermédio de seus respectivos Estados de nacionalidade, ou seja,

pelo exercício da proteção diplomática discricionária, que tornava os

Estados “demandantes”, a um tempo, “juízes e partes”. Começava, em

conseqüência, para superar tais inconvenientes, a germinar a idéia do

acesso direto dos indivíduos à jurisdição internacional, sob determinadas

condições, para fazer valer seus direitos contra os Estados, tema este

153

. M. Virally, “Droits de l’homme et théorie générale du Droit international”, in René

Cassin Amicorum Discipulorumque Liber, vol. IV, Paris, Pédone, 1972, pp. 328-329.

154

. Cf. A.A. Cançado Trindade, O Direito Internacional em um Mundo em Transformação, Rio de

Janeiro, Ed. Renovar, 2002, pp. 1048-1109; A.A. Cançado Trindade, El Derecho Internacional

de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, pp. 15-

58 e 375-427

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

256

que chegou a ser efetivamente considerado pelo Institut de Droit International

em suas sessões de 1927 e 1929

155

Em monografia publicada em 1931, o jurista russo André

Mandelstam alertou para a necessidade do reconhecimento de um mínimo

jurídico - com a primazia do Direito Internacional e dos direitos humanos

sobre o ordenamento jurídico estatal, - abaixo do qual a comunidade

internacional não devia permitir que recaísse o Estado

156

. Em sua visão, a

“horrível experiência de nosso tempo” demonstrava a urgência da

consagração necessária desse mínimo jurídico, para por um fim ao “poder

ilimitado” do Estado sobre a vida e a liberdade de seus cidadãos e à

“completa impunidade” do Estado violador dos “direitos mais sagrados

do indivíduo”

157

Em seu celebrado Précis du Droit des Gens (1932-1934), Georges

Scelle se investiu contra a ficção da contraposição de uma “sociedade

interestatal” a uma sociedade de indivíduos (nacional. Uma e outra são,

em seu entender, formadas por indivíduos, sujeitos do direito interno e do

direito internacional, sejam eles simples particulares (movidos por interesses

privados), ou investidos de funções públicas (governantes e funcionários

públicos), encarregados de velar pelos interesses das coletividades nacionais

e internacionais

158

. Em uma passagem particularmente significativa de sua

obra, Scelle, ao identificar (já no início da década de trinta) “o movimento

de extensão da personalidade jurídica dos indivíduos”, ponderou que “le

seul fait que des recours super-étatiques sont institués au profit de certains

individus, montre que ces individus sont désormais dotés d’une certaine

compétence par le Droit international, et que la compétence des gouvernants

et agents de cette société internationale est liée corrélativement. Les individus

sont à la fois sujets de droit des collectivités nationales et de la collectivité

internationale globale: ils sont directement sujets de droit des gens”

159

O fato de serem os Estados compostos de seres humanos

individuais - com todas as suas conseqüências - não passou despercebido

155

. S. Séfériadès, “Le problème de l’accès des particuliers à des juridictions internationales”,

51 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1935) pp. 23-25 e 54-60.

156

. A.N. Mandelstam, Les droits internationaux de l’homme, Paris, Éds. Internationales, 1931,

pp. 95-96, e cf. p. 103.

157

. Ibid., p. 138.

158

. G. Scelle, Précis de Droit des Gens - Principes et systématique, parte I, Paris, Libr. Rec. Sirey,

1932 (reimpr. do CNRS, 1984), pp. 42-44.

159

. Ibid., p. 48.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

257

de outros autores, que destacaram a importância da atribuição aos

indivíduos de recursos (remedies) no âmbito dos mecanismos internacionais

de proteção de seus direitos

160

. Há os que chegam mesmo a afirmar que “a

atribuição da personalidade de direito internacional ao indivíduo” constitui

o domínio em que “este ramo do Direito mais progrediu nas últimas

décadas”

161

Também no continente americano, mesmo antes da adoção das

Declarações Americana e Universal de Direitos Humanos de 1948,

floresceram manifestações doutrinárias em prol da personalidade

jurídica internacional dos indivíduos. Dentre as que sustentaram tal

personalidade, situam-se, e.g., as obras de Alejandro Álvarez

162

Hildebrando Accioly

163

. Do mesmo modo se posicionou Levi Carneiro

a respeito, ao escrever que “não subsiste obstáculo doutrinário à

admissão de pleitos individuais perante a justiça internacional. (...) Ao

Direito Internacional o indivíduo interessa cada vez mais”, mesmo

porque “o Estado, criado no interesse do indivíduo, a este não se pode

sobrepor”

164

. E Philip Jessup, em 1948, ponderou que a velha acepção

da soberania estatal “não é consistente com os princípios da

interdependência ou interesse da comunidade e do status do indivíduo

como sujeito do direito internacional”

165

Não hesitou Hersch Lauterpacht, em obra publicada em 1950, em

afirmar que “o indivíduo é o sujeito final de todo direito”, nada havendo de

inerente ao Direito Internacional que o impeça de tornar-se sujeito do law of

nations e de tornar-se parte em procedimentos perante tribunais internacionais

166

O bem comum, nos planos tanto nacional como internacional, está

condicionado pelo bem-estar dos seres humanos individuais que compõem a

160

. Lord McNair, Selected Papers and Bibliography, Leiden/N.Y., Sijthoff/Oceana, 1974, pp.

329 e 249.

161

. A. Gonçalves Pereira e F. de Quadros, Manual de Direito Internacional Público, 3a. ed. rev.,

Coimbra, Almedina, 1995, p. 405, e cf. pp. 381-408.

162

. Alejandro Álvarez, La Reconstrucción del Derecho de Gentes - El Nuevo Orden y la Renovación

Social, Santiago de Chile, Ed. Nascimento, 1944, pp. 46-47 e 457-463, e cf. pp. 81, 91 e

499-500.

163

. Hildebrando Accioly, Tratado de Direito Internacional Público, vol. I, 1a. ed., Rio de Janeiro,

Imprensa Nacional, 1933, pp. 71-75.

164

. Levi Carneiro, O Direito Internacional e a Democracia, Rio de Janeiro, A. Coelho Branco

Fo. Ed., 1945, pp. 121 e 108, e cf. pp. 113, 35, 43, 126, 181 e 195.

165

. Ph.C. Jessup, A Modern Law of Nations - An Introduction, New York, MacMillan Co.,

1948, p. 41.

166

. H. Lauterpacht, International Law and Human Rights, London, Stevens, 1950, pp. 69, 61 e 51.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

258

coletividade em questão

167

. Tal reconhecimento do indivíduo como sujeito

de direitos também no plano do Direito Internacional acarreta uma clara

rejeição dos velhos dogmas positivistas, desacreditados e insustentáveis, do

dualismo de sujeitos nos ordenamentos interno e internacional, e da vontade

dos Estados como fonte exclusiva do Direito Internacional

168

Mesmo um ano antes da Declaração Universal, H. Lauterpacht

sustentou ter sido na Carta das Nações Unidas (de 1945) que o indivíduo

surgiu, pela primeira vez, com “estatura plena”, como dotado de direitos

fundamentais; “o indivíduo adquiriu um status e uma estatura que o

transformaram de um objeto de compaixão internacional em um sujeito de

direitos internacionais”

169

. Esta mudança fundamental, - acrescentou, - passou

a constituir uma limitação aos poderes do Estado (que “não é um fim em

si”), porquanto “o indivíduo é o sujeito final de todo direito”

170

; com isto, o

Direito Internacional adquiriu um “conteúdo moral”

171

Em outro estudo perspicaz, publicado também em 1950, Maurice

Bourquin ponderou que a crescente preocupação do Direito Internacional

da época com os problemas que afetavam diretamente o ser humano

revelava a superação da velha visão exclusivamente interestatal da ordem

jurídica internacional

172

. Em seu curso ministrado na Academia de Direito

Internacional da Haia, três anos depois, em 1953, Constantin Eustathiades

vinculou a subjetividade internacional dos indivíduos à temática da

responsabilidade internacional (dos mesmos, a par da dos Estados). Como

reação da consciência jurídica universal, o desenvolvimento dos direitos e

deveres do indivíduo no plano internacional e sua capacidade de agir para

defender seus direitos encontram-se vinculadas à sua capacidade para o

delito internacional; a responsabilidade internacional abarca, assim, em

sua visão, tanto a proteção dos direitos humanos como a punição dos

criminosos de guerra (formando um todo)

173

167

. Ibid., p. 70.

168

. Cf. ibid., pp. 8-9. Para uma crítica à concepção voluntarista do direito internacional, cf. A.A.

Cançado Trindade, “The Voluntarist Conception of International Law: A Re-assessment”, 59

Revue de droit international de sciences diplomatiques et politiques - Genebra (1981) pp. 201-240.

169

. H. Lauterpacht, “The International Protection of Human Rights”, 70 Recueil des Cours de

l’Académie de Droit International de La Haye (1947) p. 11.

170

. Ibid., pp. 9 e 104, e cf. pp. 6-7.

171

. Ibid., p. 8.

172

. Maurice Bourquin, “L’humanisation du droit des gens”, in La technique et les principes du Droit

public - Études en l’honneur de Georges Scelle, vol. I, Paris, LGDJ, 1950, pp. 21-54.

173

. C.Th. Eustathiades, “Les sujets du Droit international et la responsabilité internationale -

Nouvelles tendances”, 84 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1953)

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

259

Dada, pois, a capacidade do indivíduo, tanto para mover uma ação

contra um Estado na proteção de seus direitos, como para cometer um

delito no plano internacional, não há como negar sua condição de sujeito

do Direito Internacional

174

. À mesma conclusão chegou Paul Guggenheim,

em curso ministrado também na Academia da Haia, um ano antes, em

1952: como o indivíduo é “sujeito de deveres” no plano do Direito

Internacional, não há como negar sua personalidade jurídica internacional,

reconhecida inclusive pelo próprio direito internacional consuetudinário

175

Ainda em meados do século XX, nos primeiros anos de aplicação

da Convenção Européia de Direitos Humanos, Giuseppe Sperduti escrevia

que os particulares haviam se tornado “titulares de interesses internacionais

legítimos”, porquanto já se iniciara, no Direito Internacional, um processo

de emancipação dos indivíduos da “tutela exclusiva dos agentes estatais”

176

A própria experiência jurídica da época contradizia categoricamente a teoria

infundada de que os indivíduos eram simples objetos do ordenamento jurídico

internacional e destruía outros preconceitos do positivismo estatal

177

. Na

doutrina jurídica de então se tornava patente o reconhecimento da expansão

da proteção dos indivíduos no ordenamento jurídico internacional

178

Em um artigo publicado em 1967, René Cassin, que participara

do processo preparatório da elaboração da Declaração Universal de Direitos

pp. 402, 412-413, 424, 586-589, 601 e 612. Tratava-se, pois, de proteger o ser humano não só

contra a arbitrariedade estatal, mas também contra os abusos dos próprios indivíduos; ibid., p.

614. Cf., no mesmo sentido, W. Friedmann, The Changing Structure..., op. cit. supra n. (118), pp. 234

e 248.

174

. C.Th. Eustathiades, “Les sujets du Droit international...”, op. cit. supra n. (173), pp. 426-

427, 547 e 610-611. Ainda que não endossasse a teoria de Duguit e Scelle (dos indivíduos

como únicos sujeitos do direito internacional), - tida como expressão da “escola sociológica”

do direito internacional na França, - Eustathiades nela reconheceu o grande mérito de reagir

à doutrina tradicional que visualizava nos Estados os únicos sujeitos do direito internacional;

o reconhecimento da subjetividade internacional dos indivíduos, a par da dos Estados, veio

transformar a estrutura do direito internacional e fomentar o espírito de solidariedade

internacional; ibid., pp. 604-610. Os indivíduos emergiram como sujeitos do direito

internacional, mesmo sem participar do processo de criação de suas normas; ibid., p. 409.

175

. P. Guggenheim, “Les principes de Droit international public”, 80 Recueil des Cours de

l’Académie de Droit International de La Haye (1952) pp. 116, e cf. pp. 117-118.

176

. G. Sperduti, “L’individu et le droit international”, 90 Recueil des Cours de l’Académie de Droit

International de La Haye (1956) pp. 824, 821 e 764.

177

. Ibid., pp. 821-822; e cf. também G. Sperduti, L’Individuo nel Diritto Internazionale, Milano,

Giuffrè Ed., 1950, pp. 104-107.

178

. C. Parry, “Some Considerations upon the Protection of Individuals in International

Law”, 90 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1956) p. 722.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

260

Humanos de 1948

179

, acentuou com eloqüência que o avanço representado

pelo acesso dos indivíduos a instâncias internacionais de proteção,

assegurado por muitos tratados de direitos humanos:

- “(...) Se ainda subsistem na terra grandes zonas onde milhões de homens

ou mulheres, resignados a seu destino, não ousam proferir a menor

reclamação ou nem sequer a conceber que um recurso qualquer seja

possível, estes territórios diminuem a cada dia. A tomada de consciência

de que uma emancipação é possível torna-se cada vez mais geral. (...) A

primeira condição de toda justiça, qual seja, a possibilidade de encurralar

os poderosos para sujeitar-se a (...) um controle público, se satisfaz hoje

em dia muito mais freqüentemente que no passado. (...) O fato de que a

resignação sem esperança, de que o muro do silêncio e de que a ausência

de todo recurso estejam em vias de redução ou de desaparecimento

abre à humanidade em marcha perspectivas alentadoras (...)”

180

Na articulação de Paul Reuter, a partir do momento em que se

satisfazem duas condições básicas, os particulares se tornam sujeitos do

Direito Internacional. Estas condições são, primeiramente, “ser titulares

de direitos e obrigações estabelecidos diretamente pelo Direito

Internacional”, e, em segundo lugar, “ser titulares de direitos e obrigações

sancionados diretamente pelo Direito Internacional”

181

. Em seu entender,

a partir do momento em que o indivíduo dispõe de um recurso a um

órgão de proteção internacional (acesso à jurisdição internacional) e pode,

assim, dar início ao procedimento de proteção, torna-se sujeito do Direito

Internacional

182

Na mesma linha de pensamento, “a verdadeira pedra de toque da

personalidade jurídica internacional do indivíduo”, no dizer de Eduardo

Jiménez de Aréchaga, reside na atribuição de direitos e dos meios de ação

para assegurá-los. A partir do momento em que isto ocorre, como

efetivamente ocorreu no plano internacional, - agregou o autor, - fica

179

. Como rapporteur do Grupo de Trabalho da Comissão de Direitos Humanos das Nações

Unidas, encarregado de preparar o projeto da Declaração (maio de 1947 a junho de 1948).

180

. R. Cassin, “Vingt ans après la Déclaration Universelle”, 8 Revue de la Commission

Internationale de Juristes (1967) n. 2, pp. 9-10.

181

. P. Reuter, Droit international public, 7a. ed., Paris, PUF, 1993, p. 235, e cf. p. 106.

182

. Ibid., p. 238.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

261

evidenciado que “nada há de inerente à estrutura do ordenamento jurídico

internacional” que impeça o reconhecimento aos indivíduos de direitos

que emanam diretamente do Direito Internacional, assim como de recursos

internacionais para a proteção desses direitos

183

Por sua vez, Karel Vasak argumentou, em 1974, que o próprio

propósito do Direito Internacional dos Direitos Humanos - a salvaguarda

internacional do ser humano - dele requer um questionamento de certas

noções tradicionais seguidas no Direito Internacional clássico (como a do

princípio da reciprocidade) e o reconhecimento do caráter de ordre public

de seus procedimentos de proteção

184

. No presente domínio, - acrescentou,

- toda a ação internacional “faz um apelo sistemático ao indivíduo”; sua

especificidade reside em que se trata de um direito de proteção, que “visa

garantir ao indivíduo certos valores comuns à humanidade como um

todo”

185

Em estudo publicado em 1983, Julio Barberis ponderou que, para

que os indivíduos sejam sujeitos de direito, mister se faz que o ordenamento

jurídico em questão lhes atribua direitos ou obrigações (como é o caso do

Direito Internacional); os sujeitos de direito são, assim, heterogêneos, -

acrescentou, - e os teóricos que só vislumbravam os Estados como tais

sujeitos simplesmente distorciam a realidade, deixando de tomar em conta

as transformações por que tem passado a comunidade internacional, ao

vir a admitir esta última que atores não-estatais também possuem

personalidade jurídica internacional

186

. Com efeito, estudos sucessivos sobre

183

. E. Jiménez de Aréchaga, El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Tecnos, 1980,

pp. 207-208. - Para A. Cassese, o status jurídico internacional de que hoje desfrutam os

indivíduos representa um notável avanço do direito internacional contemporâneo, mesmo

que a capacidade jurídica dos indivíduos ainda comporte limitações; ademais, quanto a

suas obrigações os indivíduos se associam aos demais membros da comunidade

internacional, pois também deles se exige o respeito a certos valores fundamentais hoje

universalmente reconhecidos; A. Cassese, International Law, Oxford, Oxford University

Press, 2001, pp. 79-85.

184

. K. Vasak, “Le Droit international des droits de l’homme”, 140 Recueil des Cours de

l’Académie de Droit International de La Haye (1974) pp. 374 e 384.

185

. Ibid., pp. 409 e 412. E cf. A.A. Cançado Trindade, “The Procedural Capacity of the

Individual as Subject of International Human Rights Law: Recent Developments”, in

Karel Vasak Amicorum Liber - Les droits de l’homme à l’aube du XXIe siècle, Bruxelles, Bruylant,

1999, pp. 521-544.

186

. J. Barberis, “Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale”,

179 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1983) pp. 161, 169, 171-

172, 178 e 181.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

262

os instrumentos internacionais de proteção e as condições de

admissibilidade das petições individuais no plano internacional passaram

a enfatizar precisamente a importância histórica do reconhecimento da

personalidade jurídica internacional dos indivíduos como parte

demandante

187

2. A

TRIBUIÇÃO DE DEVERES AO SER HUMANO DIRETAMENTE

PELO

DIREITO INTERNACIONAL

Como já assinalado, à doutrina jurídica do século XX não passou

despercebido que os indivíduos, ademais de titulares de direitos no plano

internacional, também há deveres que lhe são atribuídos diretamente pelo

187

. Cf., e.g., R. Cassin, “Vingt ans après la Déclaration Universelle”, 8 Revue de la Commission

internationale de juristes (1967) n. 2, pp. 9-17; W.P. Gormley, The Procedural Status of the Individual

before International and Supranational Tribunals, The Hague, Nijhoff, 1966, pp. 1-194; C.A.

Norgaard, The Position of the Individual in International Law, Copenhagen, Munksgaard, 1962,

pp. 26-33 e 82-172; A.A. Cançado Trindade, The Application of the Rule of Exhaustion of

Local Remedies in International Law, Cambridge, University Press, 1983, pp. 1-445; A.A.

Cançado Trindade, O Esgotamento de Recursos Internos no Direito Internacional, 2a. ed., Brasília,

Editora Universidade de Brasília, 1997, pp. 1-327; A.A. Cançado Trindade, “Co-Existence

and Co-Ordination of Mechanisms of International Protection of Human Rights (At

Global and Regional Levels)”, 202 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La

Haye (1987) pp. 1-435; P. Sieghart, The International Law of Human Rights, Oxford, Clarendon

Press, 1983, pp. 20-23; J.C. Hitters, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, vol. I,

Buenos Aires, Ediar, 1991, pp. 193-204; P.N. Drost, Human Rights as Legal Rights, Leyden,

Sijthoff, 1965, pp. 61-252; M. Ganji, International Protection of Human Rights, Genève/Paris,

Droz/Minard, 1962, pp. 178-192; A.Z. Drzemczewski, European Human Rights Convention

in Domestic Law, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 20-34 e 341; P. Thornberry, International

Law and the Rights of Minorities, Oxford, Clarendon Press, 1992 [reprint], pp. 38-54; J.A.

Carrillo Salcedo, Dignidad frente a Barbarie - La Declaración Universal de Derechos Humanos,

Cincuenta Años Después, Madrid, Ed. Trotta, 1999, pp. 27-145; D. Shelton, Remedies in

International Human Rights Law, Oxford, University Press, 1999, pp. 14-56 e 358-361; E.-

I.A. Daes (rapporteur spécial), La condition de l’individu et le Droit international contemporain,

ONU doc. E/CN.4/Sub.2/1988/33, de 18.07.1988, pp. 1-92; O.L. Fappiano, El Derecho

de los Derechos Humanos, Buenos Aires, Depalma, 1997, pp. 31-32; J. Ruiz de Santiago,

“Reflexiones sobre la Regulación Jurídica Internacional del Derecho de los Refugiados”,

in Nuevas Dimensiones en la Protección del Individuo (ed. J. Irigoin Barrenne), Santiago,

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“Individuals as Subjects of International Humanitarian Law”, in Theory of International

Law at the Threshold of the 21st Century - Essays in Honour of K. Skubiszewski (ed. J. Makarczyk),

The Hague, Kluwer, 1996, pp. 851-858; S. Corcuera Cabezut, Derecho Constitucional y Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, Oxford/México D.F., Oxford University Press, 2002,

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

263

próprio Direito Internacional

188

. No âmbito do Direito Internacional dos

Direitos Humanos tampouco têm passado despercebidos os deveres que

recaem sobre os indivíduos (mormente vis-à-vis a comunidade), a partir do

disposto na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (artigo

29) a respeito

189

Significativamente, hoje se reconhece que a violação grave dos

deveres diretamente atribuídos ao indivíduo pelo Direito Internacional,

configurada, e.g., nos crimes contra a humanidade

190

, acarreta a

responsabilidade penal individual internacional, independentemente do que

dispõe a respeito o direito interno

191

. Os desenvolvimentos contemporâneos

p. 41; R.A. Mullerson, “Human Rights and the Individual as Subject of International Law:

A Soviet View”, 1 European Journal of International Law (1990) pp. 33-43; A. Debricon,

“L’exercice efficace du droit de recours individuel”, in The Birth of European Human Rights

Law - Liber Amicorum Studies in Honour of C.A. Norgaard (eds. M. de Salvia e M.E. Villiger),

Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1998, pp. 237-242; F. Matscher, “La Posizione

Processuale dell’Individuo come Ricorrente dinanzi agli Organi della Convenzione

Europea dei Diritti dell’Uomo”, in Studi in Onore di Giuseppe Sperduti, Milano, Giuffrè,

1984, pp. 601-620.

188

. Como vimos, e.g., já há meio-século, C. Eustathiades, ao vincular a subjetividade

internacional dos indivíduos à temática da responsabilidade internacional, atentou para

a dimensão tanto ativa como passiva de tal subjetividade, esta última em razão da

capacidade do indivíduo para o delito internacional (sujeito passivo da relação jurídica

- cf. supra).

189

. E.-I.A. Daes (special rapporteur), Freedom of the Individual under Law: an Analysis of Article

29 of the Universal Declaration of Human Rights, N.Y./Geneva, United Nations, 1990, pp. 17-

65.

190

. Em que a própria humanidade figura como vitimada; cf., a respeito, recentemente,

e.g., Y. Jurovics, Réflexions sur la spécificité du crime contra l’humanité, Paris, LGDJ, 2002,

pp. 1-448; G. Robertson, Crimes against Humanity - The Struggle for Global Justice, London,

Penguin Books, 1999, pp. 85-392; S.R. Ratner e J.S. Abrams, Accountability for Human

Rights Atrocities in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1997, pp. 45-77; M.

Gounelle, “Quelques remarques sur la notion de `crime international’ et sur

l’évolution de la responsabilité internationale de l’État”, in Mélanges offerts à Paul

Reuter - Le droit international: unité et diversité, Paris, Pédone, 1981, pp. 315-326, esp.

pp. 320-321 e 326.

191

. M.Ch. Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2a. ed. rev., The

Hague, Kluwer, 1999, pp. 106 e 118; e cf. também, a respeito, e.g., [Vários Autores,] Crimes

internationaux et juridictions internationales (eds. A. Cassese e M. Delmas-Marty), Paris, PUF,

2002, pp. 13-261; R. Besné Mañero, El Crimen Internacional - Nuevos Aspectos de la

Responsabilidad Internacional de los Estados, Bilbao, Universidad de Deusto, 1999, pp. 25-231;

A. Salado Osuña, “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y los Derechos

Humanos”, in La Criminalización de la Barbarie: La Corte Penal Internacional, Madrid, Consejo

General del Poder Judicial, 2000, 267-300; C. Rueda Fernández, “Los Crímenes contra la

Humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional: Por Fin la Esperada

Definición?”, in ibid., pp. 301-324.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

264

no direito penal internacional têm, efetivamente, incidência direta na

cristalização tanto do princípio da jurisdição universal como do princípio

da responsabilidade penal internacional individual, componente da

personalidade jurídica internacional do indivíduo (este último como sujeito

tanto ativo como passivo do Direito Internacional, titular de direitos assim

como portador de deveres emanados diretamente do direito das gentes).

Os desenvolvimentos recentes no direito penal internacional têm

dado um novo ímpeto à luta da comunidade internacional contra a

impunidade, - como violação per se dos direitos humanos

192

, - além de

reafirmarem o princípio da responsabilidade penal internacional do

indivíduo

193

por tais violações, e buscarem assim prevenir crimes futuros

194

Os antecedentes destes esforços recentes de estabelecimento de uma

jurisdição penal internacional remontam às antigas comissões internacionais

ad hoc de investigação (a partir de 1919), e sobretudo aos célebres Tribunais

de Nuremberg (estabelecido em agosto de 1945) e de Tóquio (estabelecido

em janeiro de 1946). Cf. M.R. Marrus, The Nuremberg War Crimes Trial

1945-1946 - A Documentary History, Boston/N.Y., Bedford Books, 1997,

pp. 1-268; M.C. Bassiouni, “From Versailles to Rwanda in Seventy-Five

Years: The Need to Establish a Permanent International Criminal Court”,

10 Harvard Human Rights Journal (1997) pp. 11-62.

O processo de criminalização das violações graves dos direitos

humanos e do Direito Internacional Humanitário

195

tem, com efeito,

acompanhado pari passu a evolução do próprio Direito Internacional

192

. W.A. Schabas, “Sentencing by International Tribunals: A Human Rights Approach”, 7

Duke Journal of Comparative and International Law (1997) pp. 461-517.

193

. Cf., a respeito, e.g., D. Thiam, “Responsabilité internationale de l’individu en matière

criminelle”, in International Law on the Eve of the Twenty-First Century - Views from

the International Law Commission / Le droit international à l’aube du XXe siècle -

Réflexions de codificateurs, N.Y., U.N., 1997, pp. 329-337.

194

. Os antecedentes destes esforços recentes de estabelecimento de uma jurisdição penal

internacional remontam às antigas comissões internacionais ad hoc de investigação (a partir

de 1919), e sobretudo aos célebres Tribunais de Nuremberg (estabelecido em agosto de

1945) e de Tóquio (estabelecido em janeiro de 1946). Cf. M.R. Marrus, The Nuremberg War

Crimes Trial 1945-1946 - A Documentary History, Boston/N.Y., Bedford Books, 1997, pp. 1-

268; M.C. Bassiouni, “From Versailles to Rwanda in Seventy-Five Years: The Need to

Establish a Permanent International Criminal Court”, 10 Harvard Human Rights Journal (1997)

pp. 11-62.

195

. Cf. G. Abi-Saab, “The Concept of `International Crimes’ and Its Place in Contemporary

International Law”, International Crimes of State - A Critical Analysis of the ILC’s Draft Article

19 on State Responsibility (eds. J.H.H. Weiler, A. Cassese e M. Spinedi), Berlin, W. de Gruyter,

1989, pp. 141-150; B. Graefrath, “International Crimes - A Specific Regime of International

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

265

contemporâneo, superando suas insuficiências do passado no combate à

impunidade

196

Os travaux préparatoires do Estatuto do Tribunal Penal Internacional

permanente, adotado na Conferência de Roma de 1998, como era de se

esperar, a par da responsabilidade do Estado, contribuíram ao pronto

reconhecimento, no âmbito de aplicação futura do Estatuto, da

responsabilidade penal internacional individual, - o que representa um

grande avanço doutrinário precisamente na luta contra a impunidade pelos

mais graves crimes internacionais

197

. Este avanço, em nossos dias, se deve

à intensificação do clamor de toda a humanidade contra as atrocidades

que têm vitimado milhões de seres humanos em todas as partes, -

atrocidades estas que não mais podem ser toleradas e que devem ser

combatidas com determinação

198

Cabe chamar a atenção para os valores universais superiores que se

encontram subjacentes a toda a temática da criação de uma jurisdição

penal internacional em base permanente. A cristalização da responsabilidade

penal internacional dos indivíduos (a par da responsabilidade do Estado),

e o processo em curso da criminalização das violações graves dos direitos

humanos e do Direito Internacional Humanitário

199

, constituem elementos

Responsibility of States and Its Legal Consequences”, in ibid., pp. 161-169; P.-M. Dupuy,

“Implications of the Institutionalization of International Crimes of States”, in ibid., pp.

170-185; M. Gounelle, “Quelques remarques sur la notion de `crime international’ et sur

l’évolution de la responsabilité internationale de l’État”, Mélanges offerts à Paul Reuter - Le

droit international: unité et diversité, Paris, Pédone, 1981, pp. 315-326; L.C. Green, “Crimes

under the I.L.C. 1991 Draft Code”, 24 Israel Yearbook on Human Rights (1994) pp. 19-39.

196

. Bengt Broms, “The Establishment of an International Criminal Court”, 24 Israel Yearbook

on Human Rights (1994) pp. 145-146.

197

. Para um estudo substancial e pioneiro, cf. C.Th. Eustathiades, “Les sujets du Droit

international et la responsabilité internationale - Nouvelles tendances”, 84 Recueil des Cours

de l’Académie de Droit International de La Haye (1953) pp. 401-614; e sobre a responsabilidade

individual por um ilícito cometido no cumprimento de “ordem superior” (ilegal), cf. L.C.

Green, Superior Orders in National and International Law, Leyden, Sijthoff, 1976, pp. 250-251

e 218; Y. Dinstein, The Defence of `Obedience to Superior Orders’ in International Law, Leyden,

Sijthoff, 1965, pp. 93-253.

198

. Neste propósito, a adoção do Estatuto do Tribunal Penal Internacional pela Conferência

de Roma de 1998 constitui uma conquista da comunidade internacional como um todo,

na firme batalha contra a impunidade e em defesa da dignidade da pessoa humana.

199

. Assim, começa a florescer a jurisprudência dos Tribunais ad hoc tanto (a partir de 1995)

para a ex-Iugoslávia (casos Tadic, Drazen Erdemovic, Blaskic, Mucic, Delic, Delalic e Landzo,

Karadzic, Mladic e Stanisic, Zeljko Meakic et alii [19 membros das forças sérvias], Djukic,

Lajic, e caso da Área do Vale do Rio Lasva [27 líderes militares e políticos bósnio-croatas;

1995], - como (a partir de 1997) para Ruanda (casos Ntakirutimana e Kanyabashi), e já

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

266

de crucial importância ao combate à impunidade e ao tratamento a ser

dispensado a violações passadas, na proteção dos direitos humanos.

Em nossos dias, ninguém ousaria negar a ilegalidade objetiva de

práticas sistemáticas de tortura, de execuções sumárias e extralegais, e de

desaparecimento forçado de pessoas, - práticas estas que representam crimes

de lesa-humanidade, - condenadas pela consciência jurídica universal

200

, a

par da aplicação de tratados. Ninguém ousaria tampouco negar que os

atos de genocídio, o trabalho escravo, as práticas da tortura e dos

desaparecimentos forçados de pessoas, as execuções sumárias e extralegais,

e a denegação persistente das mais elementares garantias do devido processo

legal, afrontam a consciência jurídica universal, e efetivamente colidem

com as normas peremptórias do jus cogens. Toda esta evolução doutrinária

aponta na direção da consagração de obrigações erga omnes de proteção do

ser humano em todas e quaisquer circunstâncias

201

3. C

APACIDADE JURÍDICA INTERNACIONAL DO SER HUMANO

A par da construção de sua personalidade jurídica internacional

(supra), o acesso dos indivíduos aos tribunais internacionais contemporâneos

para a proteção de seus direitos (Cortes Européia e Interamericana) revela

uma renovação do direito internacional - no sentido de sua já assinalada

humanização

202

, abrindo uma grande brecha na doutrina tradicional do

passam de trinta as ratificações do Estatuto de Roma de 1998 do Tribunal Penal

Internacional. O estudo desta temática torna-se de capital importância, neste início do

século XXI, em que ganha cada vez maior espaço o velho ideal da realização da justiça em

nível internacional.

200

. Em estudo recente, publicado em livro comemorativo do cinqüentenário do Alto-

Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR), buscamos conceituar o

que nos permitimos denominar de consciência jurídica universal; cf. A.A. Cançado Trindade,

“Reflexiones sobre el Desarraigo como Problema de Derechos Humanos frente a la

Conciencia Jurídica Universal”, La Nueva Dimensión de las Necesidades de Protección del Ser

Humano en el Inicio del Siglo XXI (eds. A.A. Cançado Trindade e J. Ruiz de Santiago), San

José de Costa Rica, ACNUR, 2001, pp. 19-78.

201

. Ou seja, obrigações atinentes à proteção dos seres humanos devidas à comunidade

internacional como um todo. A consolidação das obrigações erga omnes de proteção, em

meio à incidência das normas de jus cogens, é imprescindível aos avanços na luta contra o

poder arbitrário e no fortalecimento da proteção do ser humano contra os atos de barbárie

e as atrocidades contemporâneos.

202

. A.A. Cançado Trindade, “A Emancipação do Ser Humano como Sujeito do Direito

Internacional...”, op. cit. supra n. (99), pp. 427-428 e 432-433.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

267

domínio reservado dos Estados

203

(ou competência nacional exclusiva),

definitivamente ultrapassada: o indivíduo é elevado a sujeito do Direito

Internacional

204

, dotado de capacidade processual. Perante os tribunais

internacionais, o ser humano se defronta consigo mesmo, para proteger-se

da arbitrariedade estatal, sendo protegido pelas regras do Direito

Internacional

205

. Em última análise, todo o Direito existe para o ser humano,

e o direito das gentes não faz exceção a isto, garantindo ao indivíduo seus

direitos e o respeito de sua personalidade

206

A questão da capacidade processual dos indivíduos perante a Corte

Internacional de Justiça (CIJ), e sua predecessora a Corte Permanente de

Justiça Internacional (CPJI), foi efetivamente considerada por ocasião da

redação original, por um Comitê de Juristas designado pela antiga Liga

das Nações, do Estatuto da Corte da Haia, em 1920. Dos dez membros

do referido Comitê de Juristas, apenas dois - Loder e De Lapradelle - se

pronunciaram a favor de que os indivíduos pudessem comparecer como

partes perante a Corte (jus standi) em casos contenciosos contra Estados

(estrangeiros). A maioria do Comitê, no entanto, se opôs firmemente a

esta proposição: quatro membros

207

objetaram que os indivíduos não eram

sujeitos do Direito Internacional (não podendo, pois, a seu ver, ser partes

perante a Corte) e que somente os Estados eram pessoas jurídicas no

ordenamento internacional, - no que foram acompanhados pelos demais

membros

208

A posição que prevaleceu em 1920 - que surpreendente e

lamentavelmente tem sido mantida no artigo 34(1) do Estatuto da Corte

da Haia até o presente - foi pronta e duramente criticada na doutrina mais

lúcida da época (já na própria década de vinte). Assim, em sua memorável

203

. F.A. von der Heydte, “L’individu et les tribunaux internationaux”, 107 Recueil des Cours de

l’Académie de Droit International de La Haye (1962) pp. 332-333 e 329-330; e cf. A.A. Cançado

Trindade, “The Domestic Jurisdiction of States in the Practice of the United Nations and

Regional Organisations”, 25 International and Comparative Law Quarterly (1976) pp. 715-765.

204

. F.A. von der Heydte, op. cit. supra n. (203), p. 345, e cf. p. 301; cf. também, a respeito, e.g.,

E.M. Borchard, “The Access of Individuals to International Courts”, 24 American Journal of

International Law (1930) pp. 359-365.

205

. F.A. von der Heydte, op. cit. supra n. (203), pp. 356-357 e 302.

206

. Ibid., p. 301. Cf. também, a respeito, e.g., E.M. Borchard, “The Access of Individuals...”,

op. cit. supra n. (204), pp. 359-365.

207

. Ricci-Busatti, Barão Descamps, Raul Fernandes e Lord Phillimore.

208

. Cf. relato in: J. Spiropoulos, L’individu en Droit international, Paris, LGDJ, 1928, pp. 50-51;

N. Politis, op. cit. infra n. (213), pp. 84-87; M.St. Korowicz, “The Problem of the International

Personality of Individuals”, 50 American Journal of International Law (1956) p. 543.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

268

monografia Les nouvelles Tendances du Droit International (1927), Nicolas

Politis ponderou que os Estados não passam de ficções, compostos que

são de indivíduos, e que o verdadeiro fim de todo o Direito é o ser

humano, e nada mais que o ser humano

209

. Trata-se de algo “tão evidente”,

acrescentou, que “seria inútil insistir nisto se as brumas da soberania

não tivessem obscurecido as verdades mais elementares”

210

. E prosseguiu

Politis em defesa da outorga do recurso direto aos indivíduos às instâncias

internacionais para fazer valer seus “interesses legítimos”, o que

apresentaria a vantagem, por exemplo, de despolitizar o procedimento

clássico, o do contencioso interestatal (a proteção diplomática

discricionária)

211

. E, enfim, adiantou um prognóstico, no sentido de que

a ação direta dos indivíduos no plano internacional logrará realizar-se,

mais cedo ou mais tarde, porque “responde a uma verdadeira necessidade

da vida internacional”

212

Outra crítica à solução adotada a respeito pelo Estatuto da Corte

da Haia (artigo 34(1), cf. supra) foi formulada por Spiropoulos, também

nos anos vinte, para quem não havia qualquer impedimento a que o

direito internacional convencional assegurasse aos indivíduos uma ação

direta no plano internacional (havendo inclusive precedentes neste sentido

no período do entre-guerras); se isto não ocorresse e se se limitasse às

ações judiciais no plano do direito interno, não raro o Estado se tornaria

“juiz e parte” ao mesmo tempo, o que seria uma incongruência

213

. Para

o autor, o ordenamento jurídico internacional pode formular normas

visando diretamente os indivíduos (como exemplificado pelos tratados

de paz do período do entre-guerras), alçando-o desse modo à condição

de sujeito do Direito Internacional, na medida em que, se estabelece

uma relação direta entre o indivíduo e o ordenamento jurídico

internacional, que o torna “diretamente titular de direitos ou de

obrigações”

214

; não há, pois, como deixar de admitir a personalidade

jurídica internacional do indivíduo

215

209

. N. Politis, Les nouvelles tendances du Droit international, Paris, Libr. Hachette, 1927, pp. 76-

77 e 69.

210

. Ibid., pp. 77-78.

211

. Ibid., pp. 82-83 e 89.

212

. Ibid., p. 90, e cf. pp. 92 e 61.

213

. J. Spiropoulos, op. cit. supra n. (208), pp. 50-51.

214

. Ibid., pp. 25 e 31-32.

215

. Ibid., pp. 32-33 e 40-41.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

269

A gradual emancipação do indivíduo da tutela do Estado todo-

poderoso, - antecipou Spiropoulos em 1928, - não é mais que uma “questão

de tempo”, por “impor-se como conseqüência necessária da evolução da

organização internacional” dos novos tempos

216

. O indivíduo deve, assim,

ser capaz de defender ele próprio seus direitos no plano internacional,

“independentemente de toda tutela de seu Estado”, e “mesmo contra seu

próprio Estado”

217

. Sem a outorga aos indivíduos de ação direta no plano

internacional, - prosseguiu, - seus direitos continuarão “sem proteção

suficiente”

218

; somente com tal ação direta ante uma instância internacional,

- acrescentou, - se logrará uma proteção eficaz dos direitos humanos, em

conformidade com “o espírito da nova ordem internacional”

219

. Há que

estabelecer “certos limites” à autoridade do Estado, - concluiu, - o qual

não é um fim em si mesmo, mas antes um meio para a “satisfação das

necessidades humanas”

220

O caráter exclusivamente inter-estatal do contencioso perante a CIJ,

definitivamente, não se tem mostrado satisfatório. Ao menos em alguns

casos, relativamente à condição de indivíduos, a presença destes últimos (ou

de seus representantes legais), para apresentar, eles próprios, suas posições,

teria enriquecido o procedimento e facilitado o trabalho da Corte

221

. A

artificialidade

222

do caráter exclusivamente interestatal do contencioso ante

216

. Ibid., pp. 42-43 e 65.

217

. Ibid., p. 44, e cf. pp. 49 e 64-65.

218

. Ibid., pp. 51-52, e cf. p. 53.

219

. Ibid., p. 61.

220

. Ibid., p. 62, e cf. p. 66.

221

. Recordem-se, como exemplos a esse respeito, o caso clássico Nottebohm sobre dupla

nacionalidade (Liechtenstein versus Guatemala, 1955), e o caso relativo à Aplicação da

Convenção de 1902 sobre a Guarda de Menores (Holanda versus Suécia, 1958), e, mais

recentemente, os casos do Julgamento dos Prisioneiros de Guerra Paquistaneses (Paquistão versus

Índia, 1973), dos Reféns (Pessoal Diplomático e Consular dos Estados Unidos) em Teerã (Estados

Unidos versus Irã, 1980), do Timor-Leste (Portugal versus Austrália, 1995), da Aplicação da

Convenção contra o Genocídio (Bósnia-Herzegovina versus Iugoslávia, 1996), ou ainda os casos

Breard (Paraguai versus Estados Unidos, 1998), LaGrand (Alemanha versus Estados Unidos,

1999-2001) e Avena e Outros (México versus Estados Unidos, 2004). Em todos estes casos,

não há como deixar de reconhecer que o elemento predominante é precisamente a situação

concreta de seres humanos, e não meras questões abstratas de interesse exclusivo dos

Estados litigantes em suas relações inter se.

222

. Tal artificialidade tem sido criticada na bibliografia especializada, inclusive,

recentemente, por um ex-Presidente da própria Corte da Haia; cf. R.Y. Jennings, “The

International Court of Justice after Fifty Years”, 89 American Journal of International Law

(1995) pp. 504-505.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

270

a CIJ

223

é claramente revelada pela própria natureza de determinados casos

submetidos a sua consideração.

A solução adotada pelo Estatuto da antiga CPJI, e fossilizada

com o passar do tempo no Estatuto da CIJ até a atualidade, é ainda mais

criticável, se considerarmos que, já na primeira metade do século XX,

houve experimentos de Direito Internacional que efetivamente

outorgaram capacidade processual internacional aos indivíduos.

Exemplificam-no o sistema de navegação do rio Reno, o Projeto de uma

Corte Internacional de Presas (1907), a Corte Centro-Americana de Justiça

(1907-1917), assim como, na era da Liga das Nações, os sistemas das

minorias (inclusive a Alta Silésia) e dos territórios sob mandato, os

sistemas de petições das Ilhas Aaland e do Sarre e de Danzig, além da

prática dos tribunais arbitrais mistos e das comissões mistas de

reclamações, da mesma época

224

Esta evolução se desencadeou na era das Nações Unidas, com a

adoção do sistema de petições individuais sob alguns dos tratados

contemporâneos de direitos humanos de caráter universal, e sobretudo no

plano regional, sob as Convenções Européia e Americana sobre Direitos

Humanos, que estabeleceram tribunais internacionais (as Cortes Européia

e Interamericana, respectivamente) de direitos humanos. O direito de

petição individual, mediante o qual é assegurado ao indivíduo o acesso

223

. Já em fins da década de sessenta S. Rosenne advertia que “nada há de inerente no

caráter da própria Corte Internacional que justifique a exclusão completa de um indivíduo

de comparecer perante a Corte em procedimentos judiciais de seu interesse direto”; cf. S.

Rosenne, “Reflections on the Position of the Individual in Inter-State Litigation in the

International Court of Justice”, International Arbitration Liber Amicorum for Martin Domke

(ed. P. Sanders), The Hague, Nijhoff, 1967, p. 249, e cf. p. 242. - A atual prática de exclusão

do locus standi in judicio dos indivíduos interessados ante a CIJ, - acrescentou Rosenne, -

além de artificial, em certos casos contenciosos “pode até mesmo produzir resultados

incongruentes”; torna-se, pois, “altamente desejável” que tal esquema seja reconsiderado,

de modo a permitir que os próprios indivíduos interessados possam comparecer ante a

CIJ (locus standi) para apresentar diretamente a esta última seus argumentos em casos

contenciosos (ibid., p. 249, e cf. p. 243).

224

. Para um estudo, cf., e.g.: A.A. Cançado Trindade, “Exhaustion of Local Remedies in

International Law Experiments Granting Procedural Status to Individuals in the First

Half of the Twentieth Century”, 24 Netherlands International Law Review (1977) pp. 373-

392; C.A. Norgaard, The Position of the Individual in International Law, Copenhagen,

Munksgaard, 1962, pp. 109-128; M.St. Korowicz, Une expérience de Droit international - La

protection des minorités de Haute-Silésie, Paris, Pédone, 1946, pp. 81-174; dentre outros. E,

para um estudo geral, cf. A.A. Cançado Trindade, O Esgotamento de Recursos Internos no Direito

Internacional, 2a. ed., Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1997, pp. 1-327.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

271

direto à justiça em nível internacional, é uma conquista definitiva do Direito

Internacional dos Direitos Humanos.

Com efeito, é da própria essência da proteção internacional dos

direitos humanos a contraposição entre os indivíduos demandantes e os

Estados demandados em casos de supostas violações dos direitos

protegidos

225

. Três séculos de um ordenamento internacional cristalizado,

a partir dos tratados de paz de Westphalia (1648), com base na coordenação

de Estados-nações independentes, na justaposição de soberanias absolutas,

levaram à exclusão daquele ordenamento dos indivíduos como sujeitos de

direitos

226

. Três séculos de um ordenamento internacional marcado pelo

predomínio das soberanias estatais e pela exclusão dos indivíduos foram

incapazes de evitar as violações maciças dos direitos humanos, perpetradas

em todas as regiões do mundo, e as sucessivas atrocidades de nosso século,

inclusive as contemporâneas

227

Tais atrocidades despertaram a consciência jurídica universal para

a necessidade de reconceituar as próprias bases do ordenamento

internacional, restituindo ao ser humano a posição central de onde havia

sido alijado. Esta reconstrução, sobre bases humanas, tomou por

fundamento conceitual os cânones inteiramente distintos da realização de

valores comuns superiores, da titularidade de direitos do próprio ser

humano, da garantia coletiva de sua realização, e do caráter objetivo das

obrigações de proteção

228

. A ordem internacional das soberanias cedia

terreno à da solidariedade (cf. supra).

Esta profunda transformação do ordenamento internacional,

desencadeada a partir das Declarações Universal e Americana de Direitos

Humanos de 1948, não se tem dado sem dificuldades, precisamente por

225

. Foi precisamente neste contexto de proteção que se operou o resgate histórico da posição

do ser humano como sujeito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, dotado de

plena capacidade processual internacional (cf. supra).

226

. No plano internacional, os Estados assumiram o monopólio da titularidade de direitos;

os indivíduos, para sua proteção, foram deixados inteiramente à mercê da intermediação

discricionária de seus Estados nacionais. O ordenamento internacional assim erigido, -

que os excessos do positivismo jurídico tentaram em vão justificar, - dele excluiu

precisamente o destinatário último das normas jurídicas: o ser humano.

227

. Como o holocausto, o gulag, seguidos de novos atos de genocídio, e.g., no sudeste

asiático, na Europa central (ex-Iugoslávia), na África (Ruanda).

228

. Com incidência direta destes cânones nos métodos de interpretação das normas

internacionais de proteção, semnecessariamente se afastar das regras gerais de interpretação

dos tratados consagradas nos artigos 31-33 das duas Convenções de Viena sobre Direito

dos Tratados (de 1969 e 1986).

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

272

requerer uma nova mentalidade. Passou, ademais, por etapas, algumas das

quais já não mais suficientemente estudadas em nossos dias, inclusive no

tocante à consagração do direito de petição individual. Já nos primórdios do

exercício deste direito se enfatizou que, ainda que motivado pela busca da

reparação individual, o direito de petição contribui também para assegurar o

respeito pelas obrigações de caráter objetivo que vinculam os Estados

Partes

229

. Em vários casos o exercício do direito de petição tem ido mais

além, ocasionando mudanças no ordenamento jurídico interno e na prática

dos órgãos públicos do Estado

230

. A significação do direito de petição

individual só pode ser apropriadamente avaliada em perspectiva histórica.

Esta transformação, própria de nosso tempo, corresponde ao

reconhecimento da necessidade de que todos os Estados, para evitar novas

violações dos direitos humanos, respondam pela maneira como tratam

todos os seres humanos que se encontram sob sua jurisdição. Esta prestação

de contas simplesmente não teria sido possível sem a consagração do

229

. Por exemplo, sob o artigo 25 da Convenção Européia de Direitos Humanos; cf. H.

Rolin, “Le rôle du requérant dans la procédure prévue par la Commission européenne des

droits de l’homme”, 9 Revue hellénique de droit international (1956) pp. 3-14, esp. p. 9; C.Th.

Eustathiades, “Les recours individuels à la Commission européenne des droits de

l’homme”, in Grundprobleme des internationalen Rechts - Festschrift für Jean Spiropoulos, Bonn,

Schimmelbusch & Co., 1957, p. 121; F. Durante, Ricorsi Individuali ad Organi Internazionali,

Milano, Giuffrè, 1958, pp. 125-152, esp. pp. 129-130; K. Vasak, La Convention européenne des

droits de l’homme, Paris, LGDJ, 1964, pp. 96-98; M. Virally, “L’accès des particuliers à une

instance internationale: la protection des droits de l’homme dans le cadre européen”, 20

Mémoires Publiés par la Faculté de Droit de Genève (1964) pp. 67-89; H. Mosler, “The Protection

of Human Rights by International Legal Procedure”, 52 Georgetown Law Journal (1964) pp.

818-819.

230

. Há que ter sempre presente que, distintamente das questões regidas pelo Direito

Internacional Público, em sua maioria levantadas horizontalmente sobretudo em nível

inter-estatal, as questões atinentes aos direitos humanos situam-se verticalmente em nível

intra-estatal, na contraposição entre os Estados e os seres humanos sob suas respectivas

jurisdições. Por conseguinte, pretender que os órgãos de proteção internacional não possam

verificar a compatibilidade das normas e práticas de direito interno, e suas omissões, com

as normas internacionais de proteção, seria um contrasenso. Também aqui a especificidade

do Direito Internacional dos Direitos Humanos torna-se evidente. O fato de que este

último vai mais além do Direito Internacional Público em matéria de proteção, de modo

a abarcar o tratamento dispensado pelos Estados aos seres humanos sob suas jurisdições,

não significa que uma interpretação conservadora deva se aplicar; muito ao contrário, o

que se aplica é uma interpretação em conformidade com o caráter inovador - em relação

aos dogmas do passado, tais como o da “competência nacional exclusiva” ou domínio

reservado dos Estados, como emanação da soberania estatal, - das normas internacionais

de proteção dos direitos humanos. Com o desenvolvimento do Direito Internacional dos

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

273

direito de petição individual, em meio ao reconhecimento do caráter objetivo

das obrigações de proteção e à aceitação da garantia coletiva de

cumprimento das mesmas: é este o sentido real do resgate histórico do

indivíduo como sujeito do Direito Internacional dos Direitos Humanos

(cf. supra).

A apreciação do direito de petição individual como método de

implementação internacional dos direitos humanos tem necessariamente

que levar em conta o aspecto central da legitimatio ad causam dos peticionários

e das condições do uso e da admissibilidade das petições (consignadas nos

distintos instrumentos de direitos humanos que as prevêem). Tem sido

particularmente sob a Convenção Européia de Direitos Humanos que

uma vasta jurisprudência sobre o direito de petição individual tem se

desenvolvido, reconhecendo a este último autonomia, distinto que é dos

direitos substantivos enumerados no título I da Convenção Européia.

Qualquer obstáculo interposto pelo Estado Parte em questão a seu

livre exercício acarretaria, assim, uma violação adicional da Convenção,

paralelamente a outras violações que se comprovem dos direitos substantivos

nesta consagrados. Reforçando este ponto, tanto a antiga Comissão como a

Corte Européias de Direitos Humanos esposaram o entendimento no sentido

de que o próprio conceito de vítima (à luz do artigo 25 [original] da

Convenção) deve ser interpretado autonomamente sob a Convenção Européia.

Este entendimento encontra-se hoje solidamente respaldado pela jurisprudence

constante sob a Convenção. Assim, em várias decisões nos últimos anos, a

Comissão Européia tem consistente e invariavelmente advertido que o

conceito de “vítima” utilizado no artigo 25 [original] da Convenção deve ser

interpretado de forma autônoma e independentemente de conceitos de direito interno,

tais como os de interesse ou qualidade para interpor uma ação judicial ou

participar em um processo legal

231

Direitos Humanos, é o próprio Direito Internacional Público que se enriquece, na asserção

de cânones e princípios próprios do presente domínio de proteção, baseados em premissas

fundamentalmente distintas das que têm guiado seus postulados no plano das relações

puramente inter-estatais. O Direito Internacional dos Direitos Humanos vem assim afirmar

a aptidão do Direito Internacional Público para assegurar, no presente contexto, o

cumprimento das obrigações internacionais de proteção por parte dos Estados vis-à-vis

todos os seres humanos sob suas jurisdições.

231

. Cf. nesse sentido: Comissão Européia de Direitos Humanos (ComEDH), caso Scientology

Kirche Deutschland e.V. versus Alemanha (appl. n. 34614/96), decisão de 07.04.1997, 89 Decisions

and Reports (1997) p. 170; ComEDH, caso Zentralrat Deutscher Sinti und Roma e R. Rose versus

Alemanha (appl. n. 35208/97) decisão de 27.05.1997, p. 4 (não-publicada); ComEDH,

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

274

A Corte Européia, por sua vez, no caso Norris versus Irlanda

(1988), ponderou que as condições que regem as petições individuais sob

o artigo 25 da Convenção “não coincidem necessariamente com os critérios

nacionais relativos ao locus standi”, que podem inclusive servir a propósitos

distintos dos contemplados no mencionado artigo 25

232

. Resulta, pois,

claríssima a autonomia do direito de petição individual no plano

internacional vis-à-vis disposições do direito interno

233

. Os elementos

singularizados nesta jurisprudência protetora aplicam-se igualmente sob

procedimentos de outros tratados de direitos humanos que requerem a

condição de “vítima” para o exercício do direito de petição individual

234

caso Federação Grega de Funcionários de Alfândega, N. Gialouris, G. Christopoulos e 3333 Outros

Funcionários de Alfândega versus Grécia (appl. n. 24581/94), decisão de 06.04.1995, 81-B

Decisions and Reports (1995) p. 127; ComEDH, caso N.N. Tauira e 18 Outros versus França

(appl. n. 28204/95), decisão de 04.12.1995, 83-A Decisions and Reports (1995) p. 130 (petições

contra os testes nucleares franceses no atol de Mururoa e no de Fangataufa, na Polinésia

francesa); ComEDH, caso K. Sygounis, I. Kotsis e Sindicato de Policiais versus Grécia (appl. n.

18598/91), decisão de 18.05.1994, 78 Decisions and Reports (1994) p. 77; ComEDH, caso

Asociación de Aviadores de la República, J. Mata el Al. versus Espanha (appl. n. 10733/84), decisão

de 11.03.1985, 41 Decisions and Reports (1985) p. 222. - Segundo esta mesma jurisprudência,

para atender à condição de “vítima” (sob o artigo 25 da Convenção) deve haver um “vínculo

suficientemente direto” entre o indivíduo demandante e o dano alegado, resultante da

suposta violação da Convenção.

232

. Corte Européia de Direitos Humanos, caso Norris versus Irlanda, Julgamento de

26.10.1988, Série A, vol. 142, p. 15, par. 31.

233

. Sobre a continuada importância do direito de petição individual sob a Convenção

Européia, mesmo após a entrada em vigor do Protocolo n. 11 à mesma, cf. J. Wadham e T.

Said, “What Price the Right of Individual Petition: Report of the Evaluation Group to

the Committee of Ministers on the European Court of Human Rights”, 2 European Human

Rights Law Review (2002) pp. 169-174; E.A. Alkema, “Access to Justice under the ECHR

and Judicial Policy - A Netherlands View”, in Afmaelisrit for Vilhjálmsson, Reykjavík, B.

Orators, 2000, pp. 21-37; A. Debricon, “L’exercice efficace du droit de recours individuel”,

in The Birth of European Human Rights Law - Liber Amicorum Studies in Honour of C.A. Norgaard

(eds. M. de Salvia e M.E. Villiger), Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1998, pp.

237-242. E cf. Council of Europe, Report of the Evaluation Group to the Committee of Ministers

on the European Court of Human Rights, Strasbourg, C.E., 27.09.2002, pp. 7-89.

234

. A evolução da noção de “vítima” (incluindo a vítima potencial) no Direito Internacional

dos Direitos Humanos encontra-se examinada no curso que ministramos na Academia de

Direito Internacional da Haia: A.A. Cançado Trindade, “Co-existence and Co-ordination

of Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional

Levels)”, 202 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1987) pp. 243-

299, esp. pp. 262-283. Cf. também, a respeito, J.A. Frowein, “La notion de victime dans la

Convention Européenne des Droits de l’Homme”, in Studi in Onore di Giuseppe Sperduti,

Milano, Giuffrè, 1984, pp. 586-599; F. Matscher, “La Posizione Processuale dell’Individuo

come Ricorrente dinanzi agli Organi della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo”,

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

275

No sistema interamericano de proteção dos direitos humanos,

o direito de petição individual tem se constituído em um meio eficaz

de enfrentar casos não só individuais como também de violações

maciças e sistemáticas dos direitos humanos

235

. Sua importância tem

sido fundamental e não poderia jamais ser minimizada. A consagração

do direito de petição individual sob o artigo 44 da Convenção

Americana sobre Direitos Humanos revestiu-se de significação especial.

Não só foi sua importância, para o mecanismo da Convenção como

um todo, devidamente enfatizada nos travaux préparatoires daquela

disposição da Convenção

236

, como também representou um avanço em

relação ao que, até a adoção do Pacto de San José em 1969, se havia

logrado a respeito, no âmbito do Direito Internacional dos Direitos

Humanos.

A outra Convenção regional então em vigor, a Convenção

Européia, só aceitara o direito de petição individual originalmente

consubstanciado em uma cláusula facultativa (o artigo 25 da

Convenção), condicionando a legitimatio ad causam à demonstração da

condição de vítima pelo demandante individual, - o que, a seu turno,

propiciou um notável desenvolvimento jurisprudencial da noção de

“vítima” sob a Convenção Européia. A Convenção Americana,

distintamente, tornou o direito de petição individual (artigo 44 da

Convenção) mandatório, de aceitação automática pelos Estados

ratificantes, abrindo-o a “qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou

entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais

in ibid., pp. 602-620; H. Delvaux, “La notion de victime au sens de l’article 25 de la

Convention Européenne des Droits de l’Homme - Le particulier victime d’une violation

de la Convention”, in Actes du Cinquième Colloque International sur la Convention Européenne des

Droits de l’Homme (Francfort, avril 1980), Paris, Pédone, 1982, pp. 35-78.

235

. Antes mesmo da entrada em vigor da Convenção Americana sobre Direitos Humanos

(i.e., na prática inicial da Comissão Interamericana de Direitos Humanos). - Lamentamos,

pois, não poder compartilhar a insinuação constante em parte da bibliografia especializada

européia contemporânea sobre a matéria, no sentido de que o direito de petição individual

talvez não seja eficaz no tocante a violações sistemáticas e maciças de direitos humanos.

A experiência acumulada no sistema interamericano de proteção aponta exatamente no

sentido contrário, e graças ao direito de petição individual muitas vidas foram salvas e se

logrou realizar a justiça em casos concretos em meio a situações generalizadas de violações

de direitos humanos.

236

. Cf. OEA, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos - Actas y Documentos

(San José de Costa Rica, 07-22.11.1969), doc. OEA/Ser.K/XVI/1.2, Washington D.C.,

Secretaría General de la OEA, 1978, pp. 43 e 47.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

276

Estados membros da Organização” dos Estados Americanos (OEA),

o que revela a importância capital atribuída ao mesmo

237

Foi este, reconhecidamente, um dos grandes avanços logrados

pela Convenção Americana, nos planos tanto conceitual e normativo, assim

como operacional

238

. A matéria encontra-se analisada detalhadamente em

meu Voto Concordante no caso Castillo Petruzzi versus Peru (Exceções

Preliminares, 1998)

239

. Há que ter sempre presente a autonomia do direito

de petição individual vis-à-vis o direito interno dos Estados. Sua relevância

não pode ser minimizada, porquanto pode ocorrer que, em um determinado

ordenamento jurídico interno, um indivíduo se veja impossibilitado, pelas

circunstâncias de uma situação jurídica, a tomar providências judiciais por

si próprio. Nem por isso estará ele privado de fazê-lo no exercício do

direito de petição individual sob a Convenção Americana, ou outro tratado

de direitos humanos.

Mas a Convenção Americana vai mais além: a legitimatio ad causam,

que estende a todo e qualquer peticionário, pode prescindir até mesmo de

alguma manifestação por parte da própria vítima. O direito de petição

individual, assim amplamente concebido, tem como efeito imediato ampliar

o alcance da proteção, mormente em casos em que as vítimas (e.g., detidos

incomunicados, desaparecidos, entre outras situações) se vêem

impossibilitadas de agir por conta própria, e necessitam da iniciativa de

um terceiro como peticionário em sua defesa.

237

. A outra modalidade de petição, a inter-estatal, só foi consagrada em base facultativa

(artigo 45 da Convenção Americana, a contrário do esquema da Convenção Européia -

artigo 24 - neste particular), o que realça a relevância atribuída ao direito de petição

individual. Este ponto não passou despercebido da Corte Interamericana de Direitos

Humanos, que, em seu segundo Parecer, sobre o Efeito das Reservas sobre a Entrada em Vigor

da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (de 24.09.1982), invocou esta particularidade

como ilustrativa da “grande importância” atribuída pela Convenção Americana às

obrigações dos Estados Partes vis-à-vis os indivíduos, por estes exigíveis sem a

intermediação de outro Estado (parágrafo 32).

238

. Cf. A.A. Cançado Trindade, “Las Cláusulas Pétreas de la Protección Internacional del

Ser Humano: El Acceso Directo de los Individuos a la Justicia a Nivel Internacional y la

Intangibilidad de la JurisdicciónObligatoria de los Tribunales Internacionales de Derechos

Humanos”, in El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del

Siglo XXI - Memoria del Seminario (Nov. 1999), vol. I, San José de Costa Rica, Corte

Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pp. 3-68.

239

. Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Castillo Petruzzi versus Peru (Exceções

Preliminares), Sentença de 04.09.1998, Série C, n. 41, Voto Concordante do Juiz A.A.

Cançado Trindade, parágrafos 1-46.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

277

A desnacionalização da proteção e dos requisitos da ação

internacional de salvaguarda dos direitos humanos, além de ampliar

sensivelmente o círculo de pessoas protegidas, possibilitou aos indivíduos

exercer direitos emanados diretamente do direito internacional (direito das

gentes), implementados à luz da noção supracitada de garantia coletiva, e

não mais simplesmente “concedidos” pelo Estado. Com o acesso dos

indivíduos à justiça em nível internacional, por meio do exercício do direito

de petição individual, deu-se enfim expressão concreta ao reconhecimento

de que os direitos humanos a ser protegidos são inerentes à pessoa humana

e não derivam do Estado. Por conseguinte, a ação em sua proteção não se

esgota - não pode se esgotar - na ação do Estado.

Cada um dos procedimentos que regulam o direito de petição

individual sob tratados e instrumentos internacionais de direitos humanos,

apesar de diferenças em sua natureza jurídica, tem contribuído, a seu

modo, ao gradual fortalecimento da capacidade processual do demandante

no plano internacional

240

. Com efeito, de todos os mecanismos de

proteção internacional dos direitos humanos, o direito de petição

individual é, efetivamente, o mais dinâmico, ao inclusive atribuir a

iniciativa de ação ao próprio indivíduo (a parte ostensivamente mais

fraca vis-à-vis o poder público), distintamente do exercício ex officio de

outros métodos (como os de relatórios e investigações) por parte dos

órgãos de supervisão internacional. É o que melhor reflete a

especificidade do Direito Internacional dos Direitos Humanos, em

comparação com outras soluções próprias do Direito Internacional

Público

241

240

. Em reconhecimento expresso da relevância do direito de petição individual, a

Declaração e Programa de Ação de Viena, principal documento adotado pela II Conferência

Mundial de Direitos Humanos (1993), conclamou sua adoção, como método adicional de

proteção, por meio de Protocolos Facultativos à Convenção sobre a Eliminação de Todas

asFormas de Discriminação contra a Mulher (já adotado) e ao Pacto de Direitos

Econômicos, Sociais e Culturais (já concluído, mas ainda não adotado); cf. Declaração e

Programa de Ação de Viena de 1993, parte II, pars. 40 e 75, respectivamente. Aquele

documento recomendou, ademais, aos Estados Partes nos tratados de direitos humanos,

a aceitação de todos os procedimentos facultativos disponíveis de petições ou

comunicações individuais (cf. ibid., parte II, par. 90).

241

. Como se pode depreender da sentença de 1995 da Corte Européia de Direitos Humanos

no importante caso Loizidou versus Turquia. Recorde-se que, no referido caso Loizidou versus

Turquia (sentença sobre exceções preliminares de 23.03.1995), a Corte Européia de Direitos

Humanos descartou a possibilidade de restrições - pelas declarações turcas - em relação

às disposições-chave do artigo 25 (direito de petição individual), e do artigo 46 (aceitação

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

278

O complemento indispensável e inelutável do direito de petição

individual internacional reside na intangibilidade da jurisdição dos tribunais

internacionais de direitos humanos

242

. Nas duas históricas sentenças sobre

competência de 24 de setembro de 1999, nos casos do Tribunal Constitucional

e de Ivcher Bronstein versus Peru, a Corte Interamericana de Direitos Humanos

advertiu corretamente que sua competência em matéria contenciosa não

podia estar condicionada por atos distintos de suas próprias atuações.

Acrescentou que, ao reconhecer sua competência contenciosa, um Estado

aceita a prerrogativa da Corte de decidir sobre toda questão que afete sua

competência, não podendo depois pretender retirar-se dela subitamente, o

que minaria todo o mecanismo internacional de proteção. A pretendida

“retirada” unilateral do Estado demandado com “efeito imediato” não

tinha qualquer fundamento jurídico, nem na Convenção Americana, nem

no direito dos tratados, nem no direito internacional geral. Não podia um

tratado de direitos humanos como a Convenção Americana estar à mercê

de limitações não previstas por ela, impostas subitamente por um Estado

Parte por razões de ordem interna. Tal pretensão, - como o determinou a

Corte Interamericana, - era, pois, inadmissível.

Com sua importante decisão nos referidos casos, a Corte

Interamericana salvaguardou a integridade da Convenção Americana sobre

Direitos Humanos, que, como todos os tratados de direitos humanos,

de sua jurisdição em matéria contenciosa) da Convenção Européia. Sustentar outra posição,

agregou, “não só debilitaria seriamente a função da Comissão e da Corte no desempenho

de suas atribuições mas também diminuiria a eficácia da Convenção como um instrumento

constitucional da ordem pública (ordre public) européia” (parágrafo 75). A Corte descartou

o argumento do Estado demandado de que se poderia inferir a possibilidade de restrições

às claúsulas facultativas dos artigos 25 e 46 da Convenção por analogia com a prática

estatal sob o artigo 36 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. A Corte Européia

não só lembrou a prática em contrário (aceitando tais cláusulas sem restrições) dos Estados

Partes na Convenção Européia, mas também ressaltou o contexto fundamentalmente

distinto em que os dois tribunais operam, sendo a Corte Internacional de Justiça “a free-

standing international tribunal which has no links to a standard-setting treaty such as the

Convention” (parágrafos 82 e 68). A Corte da Haia, - reiterou a Corte Européia, - dirime

questões jurídicas no contencioso interestatal, distintamente das funções dos órgãos de

supervisão de um “tratado normativo” (law-making treaty) como a Convenção Européia.

Por conseguinte, a “aceitação incondicional” das cláusulas facultativas dos artigos 25 e 46

da Convenção não comporta analogia com a prática estatal sob o artigo 36 do Estatuto da

Corte Internacional de Justiça (parágrafos 84-85).

242

. Para um estudo recente, cf. A.A. Cançado Trindade, El Acceso Directo del Individuo a los

Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, 2001, pp. 17-

96, esp. pp. 61-76.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

279

baseia-se na garantia coletiva na operação do mecanismo internacional de

proteção. Mais recentemente, a Corte Interamericana voltou a preservar a

integridade do mecanismo de proteção da Convenção Americana em suas

Sentenças sobre exceções preliminares, de 01 de setembro de 2001, nos

casos Hilaire, Benjamin e Constantine versus Trinidad e Tobago; nestes últimos

casos, a Corte rejeitou a pretensão do Estado demandado de interpor uma

restrição, não prevista no artigo 62 da Convenção Americana (e que

subordinaria esta à Constituição nacional), à aceitação de sua competência

em matéria contenciosa. Com isto a Corte afirmou o primado da normativa

internacional de proteção do ser humano.

Dada a importância da questão da capacidade processual dos

indivíduos sob estas duas Convenções regionais, cabe ter em mente estes

desenvolvimentos em perspectiva histórica, de fundamental importância ao

estudo do próprio acesso do indivíduo à justiça no plano internacional. A

própria evolução normativo-institucional dos sistemas interamericano e

europeu de proteção (dotados de tribunais internacionais de direitos humanos)

cuidou de acentuar a necessidade funcional - e ética - de dar expressão

concreta à titularidade dos direitos inerentes ao ser humano e a sua capacidade

jurídico-processual para vindicá-los. Esta evolução tem-se mostrado

conforme à concepção segundo a qual todo o Direito existe para o ser

humano, e o direito das gentes não faz exceção a isto, garantindo ao indivíduo

os direitos que lhe são inerentes, ou seja, o respeito de sua personalidade

jurídica e a intangibilidade de sua capacidade jurídica no plano internacional.

VI. O D

IREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A CONSCIÊNCIA

JURÍDICA UNIVERSAL

O despertar e a evolução da consciência humana têm acompanhado

pari passu a elevação da condição humana. Os avanços nesta linha se devem

aos esforços das gerações que se sucedem no tempo. É graças à consciência

humana que se cultiva e se enriquece o universo dos verdadeiros valores,

e que se fomenta a solidariedade humana

243

. Mais além do Estado e do

mercado, há que buscar a proeminência dos valores superiores, capazes de

bem orientar a ação e atender as aspirações humanas. O Estado existe

para os seres humanos que o compõem, e não vice-versa.

243

. Vários Autores, “Penser le XXIe. siècle”, 52 Le Monde Diplomatique (juillet/août 2000)

pp. 15 e 88-93.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

280

E o mercado, por sua vez, ao contrário do apregoado pelo

“pensamento único” do mundo “globalizado” de nossos dias, tem-se

mostrado inteiramente incapaz de satisfazer os interesses comuns da

humanidade. As relações próprias do mercado afiguram-se de ordem

contratual e não comunitária, e os interesses comuns da humanidade

seguramente não se reduzem a meros objetos de transações econômicas

ou comerciais. O ser humano é um fim em si mesmo, e não se reduz a um

mero “recurso de consumo” ou “agente de produção”

244

. Em suma, hoje,

mais do que nunca, se necessitam a consciência e o cultivo dos verdadeiros

valores.

Apesar de todos os avanços logrados no campo da salvaguarda

internacional dos direitos humanos nas últimas décadas, por um lado

persistem violações destes e surgem novos desafios ao labor de proteção

245

Mas, por outro lado, as reações a tais violações dos direitos humanos e a

mobilização para enfrentar os novos desafios são em nossos dias imediatos.

Isto se deve, em meu entender, ao despertar e à evolução da consciência

jurídica universal para a necessidade de assegurar a proteção eficaz do ser

humano em todas e quaisquer circunstâncias

246

É de se esperar que a doutrina jurídica do século XXI dedique

a este ponto consideravelmente mais atenção que a prestada pela doutrina

jurídica ao longo de todo o século passado. Há, definitivamente, que

dedicar maior atenção à questão básica dos fundamentos e validade do

Direito Internacional. A atitude mais comum de grande parte dos

jusinternacionalistas do século XX, ao abordar, e.g., o capítulo atinente

às fontes do Direito Internacional, era ater-se a seus aspectos

meramente formais, repetindo ad nauseam a enumeração das fontes

formais consagrada no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional

de Justiça, uma disposição inteiramente anacrônica, - como tantas

244

. Ibid., pp. 31-32, 36-37 e 40.

245

. Cf., a respeito, e.g., A.A. Cançado Trindade, “L’interdépendance de tous les droits de

l’homme et leur mise en oeuvre: obstacles et enjeux”, 158 Revue internationale des sciences

sociales - Paris/UNESCO (1998) pp. 571-582.

246

. Tal como me permiti assinalar, na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos

Humanos, em meu Voto Concordante no Parecer n. 16 da Corte (de 1999), sobre o Direito

à Informação sobre a Assistência Consular no Âmbito das Garantias do Devido Processo Legal

(parágrafos 3-4 e 14), e em meu Voto Separado no caso Bámaca Velásquez versus Guatemala

(Sentença sobre o mérito, 2000, parágrafos 16 e 28), assim como em meu Voto Concordante

nas Medidas ProviÑórias de Proteção (de 2000) no caso dos Haitianos e Dominicanos de

Origem Haitiana na República Dominicana (parágrafo 12).

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

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ÉCULO

XXI

281

outras, mero fruto de seu tiempo, - originalmente redigida no início

dos anos vinte

247

Os desafios deste início do século XXI não mais admitem tanta

reserva mental, e tampouco a atitude, tão generalizada e cômoda, de eximir-

se de examinar a questão bem mais difícil da fonte material tanto do Direito

Internacional em geral, como do Direito Internacional dos Direitos Humanos

em particular. Esta questão não pode ser abordada adequadamente a partir

de uma perspectiva positivista anacrônica, e fazendo abstração dos valores,

e do próprio fim do Direito, no presente contexto, a proteção do ser humano.

Muito ao contrário do que parecem supor certos jusinternacionalistas, o

Direito Internacional não se reduz, em absoluto, a um instrumental a serviço

do poder; seu destinatário final é o ser humano, devendo atender a suas

necessidades (inclusive as de proteção), dentre as quais a realização da Justiça.

A contrário do afirmado, e.g., por Hans Kelsen, de que não era

possível reconciliar a ordem legal com a ordem moral

248

, pensamos que a

experiência humana ao longo do século XX, marcado por tantos avanços

no domínio científico-tecnológico acompanhados por atrocidades sem

precedentes, demonstra que não é possível conceber a ordem legal fazendo

abstração da ordem moral. A afirmação de Kelsen se deu no contexto de

sua avaliação de um estudo clássico de J.L. Brierly, que, como ele, buscou

examinar a base da validade das normas do Direito Internacional.

Brierly chegou a afirmar, em seu estudo, que a vinculação entre o

direito e a moral é “muito mais fundamental” do que sua distinção, e que a

base última de uma obrigação internacional reside na moral

249

; não obstante,

mais adiante o próprio Brierly confessou não saber como conciliar a convicção

individual de atuar de acordo com o direito com o caráter “imperativo”

deste último

250

. E, em seu livro The Law of Nations, Brierly se limitou, de

modo insatisfatório, a dizer, tout court, que a resposta a esta questão deve ser

encontrada fora da ordem legal, devendo a filosofia do direito fornecê-la

251

Deteve-se, pois, no meio do caminho...

247

. Cf. A.A. Cançado Trindade, O Direito Internacional em um Mundo em Transformação, Rio de

Janeiro, Ed. Renovar, 2002, pp. 20-22.

248

. H. Kelsen, “The Basis of Obligation in International Law”, in Estudios de Derecho

Internacional - Homenaje al Profesor C. Barcía Trelles, Santiago de Compostela, Universidad de

Santiago de Compostela, 1958, p. 110.

249

. J.L. Brierly, The Basis of Obligation in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1958, p. 65.

250

. Cf. ibid., pp. 66-67, e cf. também pp. 68-80.

251

. J.L. Brierly, The Law of Nations, 6a. ed., Oxford, Clarendon Press, 1963, p. 54.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

282

Em meu entender, há elementos para abordar a matéria, de

modo mais satisfatório, tanto na jurisprudência internacional, como

na prática dos Estados e organismos internacionais, como na doutrina

jurídica mais lúcida. Destes elementos se depreende, - permito-me

insistir, - o despertar e a evolução de uma consciência jurídica universal, para

reconstruir, neste início do século XXI, o Direito Internacional, sob

o alentador impacto do Direito Internacional dos Direitos Humanos,

fundamentado em um novo paradigma, já não mais estatocêntrico,

mas situando o ser humano em posição central e tendo presentes os

problemas que afetam a humanidade como um todo (supra).

Quanto à jurisprudência internacional, o exemplo mais imediato e

contundente reside na jurisprudência dos dois tribunais internacionais de

direitos humanos hoje existentes, as Cortes Européia e Interamericana de

Direitos Humanos

252

. Pode-se a esta agregar a jurisprudência emergente

dos dois Tribunais Penais Internacionais ad hoc, para a ex-Iugoslávia e

Ruanda

253

. E a própria jurisprudência da Corte Internacional de Justiça

contém elementos desenvolvidos a partir, e.g., de considerações básicas

de humanidade

254

Quanto à prática internacional

255

, a idéa de uma consciência jurídica

universal tem marcado presença em muitos debates das Nações Unidas

(sobretudo da VI Comissão da Assembléia Geral), nos trabalhos das

252

. O primeiro Protocolo (de 1998) à Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos

dispõe sobre a criação, - quando entre em vigor o Protocolo de Burkina Faso, - de uma

Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos (ainda não estabelecida).

253

. J.R.W.D. Jones, The Practice of the International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia

and Rwanda, 2a. ed., Ardsley N.Y., Transnational Publs., 2000, pp. 1-643; W.A. Schabas,

Genocide in International Law, Cambridge, University Press, 2000, pp. 213-226, 279, 292-

303 e 309-311; G. Mettraux, “Crimes against Humanity in the Jurisprudence of the

International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and for Rwanda”, 43 Harvard

International Law Journal (2002) pp. 237-316.

254

. Cf., e.g., A.A. Cançado Trindade, “La jurisprudence de la Cour Internationale de Justice

sur les droits intangibles / The Case-Law of the International Court of Justice on Non-

Derogable Rights”, in Droits intangibles et états d’exception / Non-Derogable Rights and States of

Emergency (eds. D. Prémont, C. Stenersen e I. Oseredczuk), Bruxelles, Bruylant, 1996, pp.

73-89; P.-M. Dupuy, “Les `considérations élémentaires d’humanité’ dans la jurisprudence

de la Cour Internationale de Justice”, in Mélanges en l’honneur de N. Valticos - Droit et justice

(ed. R.-J. Dupuy), Paris, Pédone, 1999, pp. 117-130.

255

. Entendida esta já não mais como a simples “prática dos Estados”, inspirada por seus

chamados “interesses vitais”, como nas sistematizações do passado, mas sim como a

prática dos Estados e organismos internacionais em busca da realização de fins comuns e

superiores.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

283

Conferências de codificação do Direito Internacional (o chamado “direito

de Viena”) e os respectivos travaux préparatoires da Comissão de Direito

Internacional das Nações Unidas

256

. Mais recentemente, tem ocupado um

espaço importante no ciclo das Conferências Mundiais das Nações Unidas

da década de los noventa

257

Também na melhor doutrina do direito internacional encontram-se

elementos para o desenvolvimento da matéria, ainda que,

surpreendentemente, não suficientemente articulados até o presente. A

noção do que denomino de consciência jurídica universal passa a encontrar

expressão doutrinária em tempos relativamente recentes, ao longo do século

XX, com a emergência do conceito de communis opinio juris, em face do

velho dogma positivista do consentimento (voluntas) individual para a

formação do direito consuetudinário

258

. Nas três primeiras décadas do

século XX, a expressão “consciência jurídica internacional” foi efetivamente

utilizada, em sentido ligeiramente distinto, recordando a noção clássica da

civitas maxima gentium, a fim de fomentar o espírito de solidariedade

internacional

259

Em um estudo clássico de 1946, Max Sorensen não se eximiu de

distinguir as fontes formais do Direito Internacional, - ou seja, os métodos

ou procedimentos pelos quais são criadas as regras do Direito Internacional,

- de sua fonte material, a qual compreende, em suas palavras, “les éléments

et les influences qui déterminent le contenu de la réglementation juridique,

que ce soient les intérêts et besoins pratiques des États ou les exigences

idéales que découlent, à un moment donné, de la conscience sociale, des

idéologies prévalant dans la communauté internationale”

260

. Anos depois,

256

. Este ponto forma objeto de um estudo que estamos desenvolvendo no presente, com

conclusão programada para o ano de 2005.

257

. Dentre os trechos já citados, ao longo da presente obra, de alguns dos documentos

finais de tais Conferências, recorde-se, e.g., a iniciativa de inserir, na Declaração e Programa

de Ação de Viena de 1993, uma invocação ao “espírito de nossa época” (caracterizado

pela aspiração comum a valores superiores) e às “realidades de nosso tempo”, a requerer

que os Estados membros das Nações Unidas e todos os povos do mundo se dediquem à

tarefa verdadeiramente global de promover e proteger todos os direitos humanos de modo

a assegurar-lhes gozo pleno e universal.

258

. A. Carty, The Decay of International Law? A Reappraisal of the Limits of Legal Imagination in

International Affairs, Manchester, University Press, 1986, pp. 26-28 e 33.

259

. Cf., v.g., G. Tassitch, “La conscience juridique internationale”, 65 Recueil des Cours de

l’Académie de Droit International de La Haye (1938) pp. 310-311, 314, 316-317 e 320.

260

. Max Sorensen, Les sources du droit international, Copenhague, Munksgaard, 1946, pp. 13-

14. - Em outro estudo clássico, de 1947, ao endossar a reação contra o positivismo jurídico,

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

284

em pleno processo de descolonização, Frantz Fanon publicou, em 1961

261

seu relato dos sacrifícios (e, sobretudo, a crueldade mental) da luta anticolonial,

intitulado Os Condenados da Terra; ao final do mesmo, em uma profissão de

fé, destacou a importância da conscientização dos novos países recém-

emancipados, de cujo centro “se ergue e revive a consciência internacional”

262

Na América Latina, referências à “consciência jurídica” e à

“consciência moral” se encontram, por exemplo, na Meditação sobre a Justiça

(1963) de Antonio Gómez Robledo, em meio a sua judiciosa crítica do

positivismo jurídico

263

. E duas décadas antes, Alejandro Álvarez

argumentava que os grandes princípios do direito internacional, e a própria

“justiça internacional”, emanam da “consciência pública” ou “consciência

dos povos”

264

. São estes alguns exemplos a revelar que, dos dois lados do

Atlântico, houve jusinternacionalistas que tiveram a intuição e a

sensibilidade para a realidade da consciência humana, mais além da “realidade”

crua dos fatos.

Sem que me veja necessidade de aqui evocar a alegoria platônica da

caverna (na realidade, o primeiro mito existencial, a revelar a precariedade da

condição humana, e, por conseguinte, a necessidade da transcendência, bem

mais além do positivismo), e atendo-me ao domínio da ciência jurídica, caberia

recordar os debates do Institut de Droit International, em sua Sessão de Nova

York de 1929, sobre um projeto de declaração sobre os direitos humanos. Na

ocasião, ao recordar “a vida espiritual dos povos”, observou-se que “um novo

espírito” da época, e a “consciência jurídica dos povos”, requeriam um novo

direito das gentes, com a afirmação dos direitos humanos

265

Em determinado momento daqueles memoráveis debates de 1929 do

Institut, - quase esquecidos em nossos dias, - ponderou-se, por exemplo, que

Alf Ross afirmou que existem fontes do direito [internacional] “other than those positively

formulated. (...) A realistic doctrine of the sources of law is based on experience but

recognises that not all souces are positive in the sense that they are formally established’”;

Alf Ross, A Textbook of International Law - General Part, London, Longmans, 1947, p. 95.

261

. O mesmo ano de sua morte prematura.

262

. Frantz Fanon, Os Condenados da Terra, Rio de Janeiro, Ed. Civilização Brasileira, 1968

(tradução do original francês de 1961), pp. 206-207.

263

. A. Gómez Robledo, Meditación sobre la Justicia, México/Buenos Aires, Fondo de Cultura

Económica, 1963, pp. 179 e 185.

264

. A. Álvarez, La Reconstrucción del Derecho de Gentes - El Nuevo Orden y la Renovación Social,

Santiago de Chile, Ed. Nascimento, 1944, pp. 19-21 e 24-25, e cf. p. 488.

265

. Cf. Annuaire de l’Institut de Droit International (Session de New York), vol. II, 1929, pp.

114, 134-135 e 137.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

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IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

285

“dans la conscience du monde moderne, la souveraineté de tous les

États doit être limitée par le but commun del’humanité. (...) L’État dans

le monde n’est qu’un moyen en vue d’une fin, la perfection de l’humanité

(...). La protection des droits de l’homme est le devoir de tout État envers

la communauté internationale. (...) Il s’agit de proclamer les droits que

la conscience du monde civilisé reconnaît aux individus en tant

qu’hommes.(...)”

266

Ao final dos referidos debates, o Institut (22a. Comissão) efetivamente

adotou uma resolução contendo a “Déclaration des droits internationaux de

l’homme”, cujo primeiro considerandum afirmou com ênfase que “la conscience

juridique du monde civilisé exige la reconnaissance à l’individu de droits

soustraits à toute atteinte de la part de l’État”

267

Estas palavras se anteciparam em duas décadas a Declaração

Universal dos Direitos Humanos de 1948, adotada pouco após os horrores

da II guerra mundial. Durante o período de 1939-1945 - em plena agonia

do que se acreditava ser a “civilização”, diante do holocausto, - Jacques

Maritain escreveu seu ensaio “Os Direitos Humanos e a Lei Natural”, síntese

de seu pensamento filosófico sobre os limites do poder estatal. O ponto

de partida de J. Maritain residiu na própria existência da pessoa humana,

que tem sua raiz no espírito; a partir daí, advertiu que o verdadeiro progresso

significa a ascensão da consciência, da igualdade e comunhão de todos na

natureza humana, realizando assim o bem comum e a justiça

268

266

. Ibid., pp. 112 e 117.

267

. Cit. in ibid., p. 298.

268

. J. Maritain, Los Derechos del Hombre y la Ley Natural, Buenos Aires, Ed. Leviatán, 1982

(reimpr.), pp. 12, 18, 38, 43 e 94-96, e cf. p. 69. Propugnou, em seguida, pela liberação das

servidões materiais, para o desenvolvimento sobretudo da vida do espírito; em su visão, a

humanidade só progride quando marcha no sentido da emancipação humana; ibid., pp. 50

e 105-108. Ao afirmar que “a pessoa humana transcende o Estado”, porquanto tem “um

destino superior ao tempo” (ibid., pp. 79-80, e cf. p. 104), J. Maritain agregou, categoricamente,

que “o Estado não tem autoridade para obrigar-me a reformar o juízo de minha consciência,

como tampouco tem o poder de impor aos espíritos seu critério sobre o bem e o mal (...). Por

isso, cada vez que sai de seus limites naturais para penetrar, em nome das reivindicações

totalitárias, no santuário da consciência, se esforça em violar esta por meios monstruosos de

envenenamento psicológico, de mentira organizada e de terror. Cada pessoa humana tem o

direito de decidir por si mesma o que diz respeito a seu destino pessoal” (ibid., pp. 81-82),

arrematou. - Em Sentença de 14.03.2001 no caso de Barrios Altos Versus Peru, relativa a

pretendidas leis de “auto-anistia”, a Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou

que as referidas “leis” eram manifestamente incompatíveis com a Convenção Americana, e

careciam de todo e qualquer efeito jurídico. De minha parte, emiti um contundente Voto Concordante

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

286

A evolução conceitual aqui examinada gradualmente se movia, a

partir dos anos sessenta, da dimensão internacional à universal, sob a grande

influência do desenvolvimeto do próprio Direito Internacional dos Direitos

Humanos. O reconocimento de certos valores fundamentais, baseados em

um sentido de justiça objetiva, em muito contribuiu à formação da communis

opinio juris

269

nas últimas décadas do século XX. O mesmo se pode dizer

dos interesses comuns da comunidade internacional e do reconocimento

generalizado do imperativo de satisfazer as necessidades sociais básicas

270

Assim, ao início dos anos setenta, T.O. Elias, por exemplo, não

hesitou em referir-se ao “overwhelming trend toward consensus which is

an expression of the juridical conscience of the world community”

271

. Ao

final do anos setenta, R.-J. Dupuy criticou a resistência dos positivistas à

idéia de uma comunidade internacional e seu apego dogmático a uma

visão puramente estatocêntrica do Direito Internacional

272

Nos anos oitenta, ao recordar a formulação doutrinária italiana do

direito consuetudinário como o chamado “direito espontâneo” (de R. Ago,

R. Quadri, G. Sperduti, entre outros), F. Münch criticou o puro formalismo

do enfoque positivista das fontes do Direito Internacional, observando

que as categorias assinaladas no artigo 38 do Estatuto da Corte

Internacional de Justiça não pertenciam “nem sequer a uma ordem

lógica”

273

. G. Sperduti, por sua vez, ao final da década de oitenta não

hesitou em afirmar, em outra crítica ao positivismo jurídico, que “la doctrine

no cas d’espèce, em que recordei precisamente os fins do Estado e as relações entre o ser humano

e o poder público fundamentadas na observância dos direitos fundamentais. Em meu referido

Voto agreguei que, de acordo com a doutrina e jurisprudência internacional mais lúcidas,

aquelas “leis de auto-anistia”, - promulgadas para acobertar violações graves dos direitos

humanos e perpetuar a impunidade dos responsáveis pelos atos lesivos, - não eram sequer leis

(não satisfaziam os pre-requisitos de verdadeiras leis), não passavam de aberrações

pseudojurídicas que representavam “uma afronta inadmissível à consciência jurídica da

humanidade” (Voto Concordante do Juiz A.A. Cançado Trindade, parágrafos 1-26).

269

. Maarten Bos, A Methodology of International Law, Amsterdam, North-Holland, 1984, p. 251,

e cf. pp. 246 e 253-255.

270

. B. Stern, “La coutume au coeur du Droit international - quelques réflexions”, Mélanges offerts

à Paul Reuter - Le droit international: unité et diversité, Paris, Pédone, 1981, p. 487.

271

. T.O. Elias, “Modern Sources of International Law”, Transnational Law in a Changing Society:

Essays in Honour of Ph.G. Jessup (eds. W. Friedmann, L. Henkin e O. Lissitzyn), N.Y./London,

Columbia University Press, 1972, p. 51.

272

. R.-J. Dupuy, “Communauté internationale et disparités de développement - Cours général

de Droit international public”, 165 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye

(1979) p. 27, e cf. pp. 28-31.

273

. F. Münch, op. cit. infra n. (277), p. 835.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

287

positiviste n’a pas été en mesure d’élaborer une conception du droit

international aboutissant à l’existence d’un véritable ordre juridique (...). Il

faut voir dans la conscience commune des peuples, ou conscience

universelle, la source des normes suprêmes du droit international”

274

Referências do gênero, certamente suscetíveis em nossos dias de

um desenvolvimento conceitual mais amplo e aprofundado, não se limitam

ao plano doutrinário; figuram igualmente em tratados internacionais. A

Convenção contra o Genocídio de 1948, e.g., se refere, em seu preâmbulo,

ao “espírito” das Nações Unidas. Transcorrido meio século, o preâmbulo

do Estatuto de Roma de 1998 do Tribunal Penal Internacional se refere à

“consciência da humanidade” (segundo considerandum). E o preâmbulo da

Convenção Interamericana de 1994 sobre o Desaparecimento Forçado de

Pessoas, para citar outro exemplo, menciona a “consciência do hemisfério”

(terceiro considerandum do preâmbulo).

Uma cláusula da maior transcendência merece destaque: a chamada

Cláusula Martens, que conta con mais de um século de trajetória histórica.

Originalmente apresentada pelo Delegado da Rússia, Friedrich Von Martens,

à I Conferência de Paz da Haia (1899), foi inserida nos preâmbulos da II

Convenção da Haia de 1899 (par. 9) e da IV Convenção da Haia de 1907

(par. 8), ambas relativas às leis e costumes da guerra terrestre. Seu propósito

- conforme a sábia premonição do jurista e diplomata russo - era o de estender

juridicamente a proteção às pessoas civis e aos combatentes em todas as

situações, ainda que não contempladas pelas normas convencionais; com

este propósito, a Cláusula Martens invocava “os princípios do direito das

gentes” derivados dos “usos estabelecidos”, assim como das “leis de

humanidade” e das “exigências da consciência pública”.

Subseqüentemente, a Cláusula Martens voltou a figurar na

disposição, relativa à denúncia, comum às quatro Convenções de Genebra

sobre Direito Internacional Humanitário de 1949 (artigo 63/62/142/158),

assim como no Protocolo Adicional I (de 1977) a tais Convenções (artigo

1(2)), para citar algumas das principais Convenções de Direito Internacional

Humanitário. A cláusula Martens tem-se revestido, pois, ao longo de mais

de um século, de validade continuada, porquanto, por mais avançada que

seja a codificação da normativa humanitária, dificilmente poderá ser esta

última considerada verdadeiramente completa.

274

. G. Sperduti, “La souveraineté, le droit international et la sauvegarde des droits de la

personne”, in International Law at a Time of Perplexity - Essays in Honour of Shabtai Rosenne

(ed. Y. Dinstein), Dordrecht, Nijhoff, 1989, p. 884, e cf. p. 880.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

288

A Cláusula Martens continua, assim, a servir de advertência contra

a suposição de que o que não esteja expressamente proibido pelas

Convenções de Direito Internacional Humanitário poderia estar permitido;

muito ao contrário, a Cláusula Martens sustenta a aplicabilidade continuada

dos princípios do direito das gentes, as leis de humanidade e as exigências

da consciência pública, independentemente do surgimento de novas

situações e do desenvolvimento da tecnologia

275

. A Cláusula Martens

impede, pois, o non liquet, e exerce uma função importante na hermenêutica

da normativa humanitária.

O fato de que os redatores das Convenções de 1899, 1907 e 1949,

e do Protocolo I de 1977, tenham reiteradamente afirmado os elementos

da Cláusula Martens, situa esta última no plano das próprias fontes materiais

do Direito Internacional Humanitário

276

. Desse modo, exerce uma

influência contínua na formação espontânea do conteúdo das novas regras

do Direito Internacional Humanitário

277

. A doutrina jurídica contemporânea

também tem caracterizado a cláusula Martens como fonte do próprio direito

internacional geral

278

; e ninguém ousaria hoje negar que as “leis de

humanidade” e as “exigências da consciência pública” invocadas pela

Cláusula Martens pertencem ao domínio do jus cogens

279

. A referida cláusula,

como um todo, tem sido concebida e reiteradamente afirmada, em última

análise, em benefício de todo o gênero humano, mantendo assim sua grande

atualidade. Pode-se considerá-la como expressão da razão de humanidade

impondo limites à razão de Estado (raison d’État).

275

. B. Zimmermann, “Protocol I - Article 1”, Commentary on the Additional Protocols of 1977

to the Geneva Conventions of 1949 (eds. Y. Sandoz, Ch. Swinarski e B. Zimmermann), Geneva,

ICRC/Nijhoff, 1987, p. 39.

276

. H. Meyrowitz, “Réflexions sur le fondement du droit de la guerre”, Études et essais sur

le Droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de Jean Pictet (ed.

Christophe Swinarski), Genève/La Haye, CICR/Nijhoff, 1984, pp. 423-424; e cf. H.

Strebel, “Martens’ Clause”, Encyclopedia of Public International Law (ed. R. Bernhardt/Max

Planck Institute), vol. 3, Amsterdam, North-Holland Publ. Co., 1982, pp. 252-253.

277

. F. Münch, “Le rôle du droit spontané”, in Pensamiento Jurídico y Sociedad International -

Libro-Homenaje al Profesor Dr. Antonio Truyol Serra, vol. II, Madrid, Universidad Complutense,

1986, p. 836; H. Meyrowitz, op. cit. supra n. (288), p. 420. Já se assinalou que, em ultima ratio

legis, o Direito Internacional Humanitário protege a própria humanidade, ante os perigos

dos conflitos armados; Christophe Swinarski, Principales Nociones e Institutos del Derecho

Internacional Humanitario como Sistema Internacional de Protección de la Persona Humana, San José

de Costa Rica, IIDH, 1990, p. 20.

278

. F. Münch, op. cit. supra n. (277), p. 836.

279

. S. Miyazaki, “The Martens Clause and International Humanitarian Law”, Études et

essais... en l’honneur de J. Pictet, op. cit. supra n. (276), pp. 438 e 440.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

289

VII. REFLEXÕES FINAIS

Em nossos dias, já não cabe dúvida de que só se pode conceber a

promoção e proteção internacionais dos direitos humanos a partir de uma

concepção integral dos mesmos, abrangendo todos em conjunto (os direitos

civis, políticos, econômicos, sociais e culturais). A par desta visão integral

dos direitos humanos no plano conceitual, os esforços correntes em prol

do estabelecimento e consolidação do monitoramento contínuo da situação

dos direitos humanos em todo o mundo constituem, em última análise, a

resposta operacional ao reconhecimento obtido há quase uma década, na

II Conferência Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993), da legitimidade

da preocupação de toda a comunidade internacional com as violações de

direitos humanos em toda parte e a qualquer momento; é este um grande

desafio a defrontar o Direito Internacional dos Direitos Humanos no limiar

do século XXI.

Graças aos esforços e atuação dos órgãos internacionais de

supervisão dos direitos humanos nas últimas décadas tem-se efetivamente

logrado salvar inúmeras vidas, reparar muitos dos danos denunciados e

comprovados, por fim a práticas administrativas violatórias dos direitos

garantidos, alterar medidas legislativas impugnadas, adotar programas

educativos e outras medidas positivas por parte dos Estados. Mas nem

por isso têm cessado as ameaças aos direitos humanos; cabe, assim,

continuar a lutar para que se assegure a proteção do ser humano em todas

e quaisquer circunstâncias. Neste propósito, vêm-se impulsionando em nossos

dias as convergências entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos, o

Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos

Refugiados

280

. Assim, ante as novas ameaças aos direitos humanos em

distintas partes do mundo, já não se pode invocar a vacatio legis levando à

total falta de proteção de tantas vítimas inocentes. Com efeito, a doutrina

e a prática contemporâneas admitem a aplicação simultânea ou

concomitante das normas de proteção das referidas três vertentes, em

benefício do ser humano, destinatário das mesmas.

280

. Tais convergências (nos planos normativo, hermenêutico e operacional), motivadas

em grande parte pelas próprias necessidades de proteção, tendem a fortalecer o grau da

proteção devida à pessoa humana. Em todo caso, a visão compartimentalizada de outrora

das três grandes vertentes da proteção internacional da pessoa humana encontra-se hoje

definitivamente superada.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

290

Há que manter em mente o amplo alcance das obrigações

convencionais de proteção, que vinculam não só os governos, mas os

Estados (todos os seus poderes, órgãos e agentes); a responsabilidade

internacional destes últimos sobrevive assim aos governos, e se transfere a

governos sucessivos, precisamente por se tratar de responsabilidade do

Estado. Assim, ao Poder Executivo incumbe tomar todas as medidas

(administrativas e outras) a seu alcance para dar fiel cumprimento às

obrigações convencionais; ao Poder Legislativo incumbe tomar todas as

medidas cabíveis para harmonizar o direito interno com a normativa de

proteção dos tratados de direitos humanos, dando-lhes eficácia; e ao Poder

Judiciário incumbe aplicar efetivamente as normas de tais tratados no plano

do direito interno, e assegurar que sejam respeitadas. O descumprimento

das obrigações convencionais engaja protamente a responsabilidade

internacional do Estado, por ato ou omissão, seja do Poder Executivo,

seja do Legislativo, seja do Judiciário.

As iniciativas no plano internacional não podem se dissociar da

adoção e do aperfeiçoamento das medidas nacionais de implementação,

porquanto destas últimas - estamos convencidos - depende em grande

parte a evolução da própria proteção internacional dos direitos humanos.

Como venho sustentando há muitos anos

281

, no presente domínio de

proteção se verifica uma interação dinâmica e constante entre o direito

internacional e o direito interno, em benefício das pessoas protegidas

282

281

. Cf. A.A. Cançado Trindade, “Exhaustion of Local Remedies in International Law and

the Role of National Courts”, 17 Archiv des Völkerrechts (1977-1978) pp. 333-370; A.A.

Cançado Trindade, The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International

Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1983, pp. 1-443; A.A. Cançado Trindade,

“A Interação entre o Direito Internacional e o Direito Interno na Proteção dos Direitos

Humanos”, 46 Arquivos do Ministério da Justiça (1993) n. 182, pp. 27-54; A.A. Cançado

Trindade, “Desafíos de la Protección Internacional de los Derechos Humanos al Final

del Siglo XX”, Seminario sobre Derechos Humanos (Actas del Seminario de La Habana, Cuba,

Mayo-Junio de 1996), San José de Costa Rica/La Habana, IIDH/Unión Nacional de Juristas

de Cuba, 1997, pp. 99-124; A.A. Cançado Trindade, “Prefácio: Direito Internacional e

Direito Interno - Sua Interação na Proteção dos Direitos Humanos”, in Instrumentos

Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos, São Paulo, Procuradoria Geral do Estado de

São Paulo, 1996, pp. 13-46.

282

. Como assinalei em meu Voto Concordante no caso da “Última Tentação de Cristo” (Olmedo

Bustos e Outros versus Chile, Sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos de

05.02.2001): - “Não vejo como deixar de sustentar e impulsionar, novamente, no amanhecer

de um novo século, uma reconstrução e renovação do direito das gentes, a partir, a meu

modo de ver, de um enfoque necessariamente antropocêntrico, e com ênfase na identidade

do objetivo último tanto do direito internacional como do direito público interno quanto

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

291

Há que ter presente que os próprios tratados de direitos humanos

significativamente consagram o critério da primazia da norma mais favorável

aos seres humanos protegidos (seja ela de origem internacional ou interna).

Mas a ênfase na premência das medidas nacionais de implementação para

o futuro da proteção internacional não pode deixar de reconhecer que os

padrões internacionais de proteção do ser humano não podem ser

rebaixados; devem eles, ao contrário, ser preservados e elevados.

A referida interação entre os ordenamentos jurídicos internacional

e interno, no presente domínio de proteção, desvenda duas facetas, a saber,

a “internacionalização” do direito público interno (ou, mais especificamente,

do Direito Constitucional), e a “constitucionalização” do Direito

Internacional. O primeiro aspecto tem sido objeto de atenção da doutrina

há várias décadas, bastando recordar, inter alia, os cursos, a respeito,

ministrados na Academia de Direito Internacional da Haia em 1933

283

, em

1952

284

, e em 1985

285

. Este aspecto é complementado pela interação, em

nível internacional, nos planos hermenêutico e operacional, dos

instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos inter se, como

buscamos ressaltar em nosso próprio curso ministrado na mesma Academia

de Direito Internacional da Haia em 1987

286

A segunda faceta, a da “constitucionalização” do Direito

Internacional, igualmente importante, tem sido bem menos examinada na

doutrina jurídica até o presente, e requer hoje maior sistematização. Se,

neste início do século XXI, representa ainda um ideal a inspirar-nos, dele

nos aproximaremos na medida em que identificarmos as questões que

dizem respeito à humanidade como um todo, entendida esta como sujeito

à salvaguarda dos direitos do ser humano. Assim sendo, a normativa internacional de

proteção, incorporada ao direito interno, não poderá deixar de ser diretamente aplicada

pelos tribunais nacionais em todos os países da América Latina e do Caribe, que têm dado

o bom exemplo de professar seu compromiso com os direitos humanos mediante a

ratificação da Convenção Americana, ou adesão à mesma” (Voto Concordante do Juiz

A.A. Cançado Trindade, parágrafo 39).

283

. B. Mirkine-Guetzévitch, “Le droit constitutionnel et l’organisation de la paix”, 45

Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1933) pp. 667-774.

284

. P. de Visscher, “Les tendances internationales des constitutions modernes”, 80 Recueil

des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1952) pp. 511-578.

285

. A. Cassese, “Modern Constitutions and International Law”, 192 Recueil des Cours de

l’Académie de Droit International de La Haye (1985) pp. 331-476.

286

. A.A. Cançado Trindade, “Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of

International Protection of Human Rights (at Global and Regional Levels)”, 202 Recueil

des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1987) pp. 9-435.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

292

do Direito Internacional

287

. Há que ter sempre presente ambas facetas,

essencialmente complementares, ou seja, a da “constitucionalização” do

Direito Internacional, a acompanhar pari passu a da “internacionalização”

do direito público internol.

Em sucessivas ocasiões, nos últimos anos, tenho expressado meu

entendimento no sentido de que as jurisdições internacional e nacional

são co-partícipes no labor de assegurar a plena vigência dos direitos

humanos, e de que, a fortiori, em matéria de proteção e garantias judiciais,

o direito interno dos Estados se enriquecerá na medida em que incorporar

os padrões de proteção requeridos pelos tratados de direitos humanos. A

clara compreensão desta identidade fundamental de propósito (do Direito

Internacional e do direito público interno, quanto à proteção do ser

humano), e de suas conseqüências jurídicas, requer, não obstante, uma

mudança fundamental de mentalidade

288

, para que possa gerar resultados

concretos mais amplos em benefício dos seres humanos protegidos.

Uma conquista notável e transcendental do Direito Internacional

dos Direitos Humanos, em perspectiva histórica, tem sido,

inquestionavelmente, o acesso dos indivíduos às instâncias internacionais

de proteção, a consolidação de sua personalidade jurídica e o

287

. Cf., e.g., A.A. Cançado Trindade, “Reflexiones sobre el Desarraigo como Problema de

Derechos Humanos Frente a la Conciencia Jurídica Universal”, in La Nueva Dimensión de

las Necesidades de Protección del Ser Humano en el Inicio del Siglo XXI (de A.A. Cançado Trindade

e J. Ruiz de Santiago), San José de Costa Rica, ACNUR, 2001, pp. 19-78.

288

. Tal como me permiti advertir, por exemplo, em longo memorial que apresentei no

painel inaugural da III Conferência Nacional de Direitos Humanos, realizada no Congresso

Nacional em Brasília, aos 13 de maio de 1998. Cf. A.A. Cançado Trindade, “Memorial em

Prol de uma Nova Mentalidade quanto à Proteção dos Direitos Humanos nos Planos

Internacional e Nacional”, in Relatório da III Conferência Nacional dos Direitos Humanos (1998),

Brasília, Câmara dos Deputados/Comissão de Direitos Humanos, 1998, pp. 40-76 e 102-

110. -À hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos

tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critérios

apropriados. Os tratados de direitos humanos têm um caráter especial, e devem ser tidos

como tais. Se maiores avanços não se têm logrado até o presente neste domínio de proteção,

não tem sido em razão de obstáculos jurídicos, - que na verdade não existem, - mas antes

da falta de compreensão da matéria e da vontade (animus) de dar real efetividade àqueles

tratados no plano do direito interno dos Estados. Sobre a necessidade de reduzir o décalage

entre os avanços consideráveis no Direito Internacional dos Direitos Humanos e a

“perspectiva mais estreita” do direito público interno, cf.: Corte Interamericana de Direitos

Humanos, caso Hilaire, Constantine e Benjamin e Outros versus Trinidad e Tobago (Sentença

quanto ao mérito, de 21.06.2002), Voto Concordante do Juiz A.A. Cançado Trindade,

parágrafo 34.

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

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DOS

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XXI

293

reconhecimento de sua capacidade jurídico-processual internacional em

casos de violações dos direitos humanos (cf. supra). Aqui consideramos o

acesso à justiça lato sensu, abarcando inclusive a realização da justiça, em

nível internacional. As cinco décadas e meia de experiência até hoje

acumulada no presente domínio de proteção têm efetivamente

testemunhado claros avanços, sobretudo na jurisdicionalização

289

da proteção

internacional dos direitos humanos

290

. Não obstante, tais avanços não têm

ocorrido de forma linear, como indica a trajetória das posições de muitos

países nesta área, e por vezes têm sido entravados por momentos de

retrocessos, quando não deveria haver aqui espaço para estes últimos;

trata-se, em última análise, de um domínio de proteção que não comporta

retrocessos.

A titularidade jurídica internacional do ser humano, tal como a

anteviam os chamados fundadores do direito internacional (o direito das

gentes), é hoje uma realidade. Ademais, a subjetividade (ativa) internacional

dos indivíduos atende a uma verdadeira necessidade, a de sua legitimatio ad

causam, para fazer valer seus direitos, emanados diretamente do Direito

Internacional. No âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos,

nos sistemas europeu e interamericano de proteção - dotados de tribunais

internacionais em operação - se reconhece, na atualidade, a par da

personalidade jurídica, também a capacidade processual internacional (locus

standi in judicio) dos indivíduos.

É este um desenvolvimento sensato e lógico, porquanto não se

afigura razoável conceber direitos no plano internacional sem a

correspondente capacidade processual de vindicá-los; os indivíduos são

efetivamente a verdadeira parte demandante no contencioso internacional

dos direitos humanos. Sobre o direito de petição individual se ergue o

289

. Para a qual têm contribuído de modo especial os sistemas regionais europeu e

interamericano de proteção, dotados que são de tribunais permanentes de direitos humanos,

- as Cortes Européia e Interamericana de Direitos Humanos, respectivamente. - Ademais,

o ideal da realização da justiça em nível internacional vem ganhando corpo na atualidade,

com o estabelecimento de novos e sucessivos tribunais internacionais; cf., e.g., Vários

Autores, Il Ruolo del Giudice Internazionale nell’Evoluzione del Diritto Internazionale e Comunitario

(Atti del Convegno di Studi in Memoria di G. Morelli organizzatto dall’Università di Reggio

Calabria, 1993 - ed. F. Salerno), Padova, Cedam, 1995, pp. 29-274; Ph. Sands, R. Mackenzie

e Y. Shany (eds.), Manual on International Courts and Tribunals, London, Butterworths, 1999,

pp. 4-325.

290

. Cf., a respeito, e.g., A.A. Cançado Trindade, O Esgotamento de Recursos Internos no Direito

Internacional, 2a. edição, Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1997, pp. 1-327.

ORNADAS

IREITO

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TAMARATY

294

mecanismo jurídico da emancipação do ser humano vis-à-vis o próprio Estado

para a proteção de seus direitos no âmbito do Direito Internacional dos

Direitos Humanos

291

, - emancipação esta que constitui, em nossos dias,

uma verdadeira revolução jurídica, a qual vem enfim dar um conteúdo ético

às normas tanto do direito público interno como do Direito Internacional.

O histórico Parecer n. 16 da Corte Interamericana de Direitos

Humanos sobre o Direito à Informação sobre a Assistência Consular no Âmbito

das Garantias do Devido Processo Legal (de 01.10.1999), por exemplo, que

reconheceu a cristalização de um verdadeiro direito individual subjetivo à

informação sobre assistência consular

292

, de que é titular todo ser humano

privado de sua liberdade em outro país

293

, rompeu com a ótica tradicional

puramente interestatal da matéria

294

, amparando numerosos trabalhadores

291

. Se desse modo não se tivesse originalmente concebido e consistentemente entendido o

referido direito de petição, muito pouco teria avançado a proteção internacional dos direitos

humanos neste meio-século de evolução. Com a consolidação do direito de petição individual

perante tribunais internacionais - as Cortes Interamericana e Européia - de direitos humanos,

é a proteção internacional que alcança sua maturidade.

292

. Consagrado no artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963 e

vinculado às garantias do devido processo legal sob o artigo 8 da Convenção Americana

sobre Direitos Humanos. - Em virtude desse direito, toda pessoa deve ser imediatamente

informada pelo Estado receptor de que pode contar com a assistência do cônsul do país de

origem, antes de prestar qualquer declaração ante a autoridade policial local. Agregou a

Corte que, em caso de imposição e execução da pena de morte sem a observância prévia do

direito à informação sobre a assistência consular, tal inobservância afeta as garantias do

devido processo legal, e a fortiori viola o próprio direito a não ser privado da vida arbitrariamente,

nos termos do artigo 4 da Convenção Americana e do artigo 6 do Pacto de Direitos Civis e

Políticos das Nações Unidas. Este Parecer, pioneiro na jurisprudência internacional, tem

tido notável impacto nos países da região, que têm buscado compatibilizar sua prática com

o mesmo, buscando por um fim aos abusos policiais e às discriminações contra pessoas em

situação de risco e vulnerabilidade, privadas de sua liberdade no exterior.

293

. Em virtude desse direito, toda pessoa deve ser imediatamente informada pelo Estado

receptor de que pode contar com a assistência do cônsul do país de origem, antes de prestar

qualquer declaração ante a autoridade policial local. Agregou a Corte que, em caso de

imposição e execução da pena de morte sem a observância prévia do direito à informação

sobre a assistência consular, tal inobservância afeta as garantias do devido processo legal, e

a fortiori viola o próprio direito a não ser privado da vida arbitrariamente, nos termos do artigo

4 da Convenção Americana e do artigo 6 do Pacto de Direitos Civis e Políticos das Nações

Unidas.

294

. Este Parecer, pioneiro na jurisprudência internacional, tem tido notável impacto nos

países da região, que têm buscado compatibilizar sua prática com o mesmo, buscando por

um fim aos abusos policiais e às discriminações contra trabalhadores migrantes e indivíduos

carentes, freqüentemente vitimados por todo tipo de discriminação (inclusive de jure) e

injustiça no exterior. A Corte Interamericana deu assim uma considerável contribuição à

própria evolução do Direito neste particular.

ESAFIOS

ONQUISTAS

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UMANOS

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XXI

295

migrantes e indivíduos vitimados pela pobreza, privados de liberdade no

exterior. Nessa mesma linha avançada de pensamento situa-se o mais

recente Parecer n. 18 da Corte Interamericana sobre a Condição Jurídica e

Direitos dos Migrantes Indocumentados (de 17.09.2003), de transcendental

importância, que, ademais, amplia o conteúdo material do jus cogens no

tocante ao princípio básico da igualdade e não-discriminação.

Paralelamente, a plena participação dos indivíduos, sobretudo no

procedimento contencioso, tem se mostrado imprescindível. Sua

importância, como última esperança dos esquecidos do mundo, vem de

ser ilustrada, e.g., pelo contencioso dos assassinatos dos “Meninos de Rua”

(caso Villagrán Morales e Outros) perante a mesma Corte Interamericana de

Direitos Humanos (1999-2001). Neste caso também histórico, as mães

dos meninos assassinados (e a avó de um deles), tão pobres e abandonadas

como os filhos (e neto), tiveram acesso à jurisdição internacional,

compareceram a juízo

295

, e, graças às sentenças da Corte Interamericana

296

que as ampararam, puderam ao menos recuperar a fé na Justiça humana.

O reconhecimento do acesso direto dos indivíduos à justiça em

nível internacional desvenda, neste início do século XXI, o alvorecer do

processo histórico corrente de humanização do Direito Internacional. A

consciência humana alcança assim, em nossos dias, um grau de evolução

que torna possível, - como ilustrado pelo recente caso dos “Meninos de

Rua” decidido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, dentre

outros, fazer justiça no plano internacional mediante a salvaguarda dos

direitos dos marginalizados ou excluídos. A titularidade jurídica

internacional dos indivíduos é hoje uma realidade irreversível, e o ser

humano irrompe, enfim, mesmo nas condições mais adversas, como sujeito

último do Direito tanto interno como internacional, dotado de plena

capacidade jurídico-processual.

A parte da doutrina que insiste em negar aos indivíduos a condição

de sujeitos do Direito Internacional se estriba em uma rígida definição

destes últimos, deles exigindo não só que possuam direitos e obrigações

emanados do Direito Internacional, mas também que participem no

processo de criação de suas normas e de cumprimento das mesmas. Ora,

esta rígida definição não se sustenta sequer no plano do direito interno,

em que não se exige - jamais se exigiu - de todos os indivíduos participar

295

. Audiências públicas de 28/29.01.1999 e 12.03.2001.

296

. Quanto ao mérito, de 19.11.1999, e quanto às reparações, de 26.05.2001.

ORNADAS

IREITO

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TAMARATY

296

na criação e aplicação das normas jurídicas para ser titulares de direitos, e

ser vinculados pelos deveres, emanados de tais normas.

Ademais de insustentável, aquela concepção se mostra imbuída

de um dogmatismo ideológico nefasto, que teve como conseqüência

principal alienar o indivíduo do ordenamento jurídico internacional. É

surpreendente - se não espantoso, - ademais de lamentável, ver aquela

concepção repetida mecanicamente e ad nauseam por uma parte da doutrina,

aparentemente pretendendo fazer crer que a intermediação do Estado,

entre os indivíduos e o ordenamento jurídico internacional, seria algo

inevitável e permanente. Nada mais falso. No breve período histórico em

que vingou aquela concepção estatista, à luz - ou, mais precisamente, em

meio às trevas - do positivismo jurídico, cometeram-se sucessivas

atrocidades contra o ser humano, em uma escala sem precedentes.

Há outro ponto que passa despercebido aos arautos da visão

estatista do Direito Internacional: em sua miopia, própria dos dogmatismos,

parecem não se dar conta de que os indivíduos já começaram a participar

efetivamente no processo de elaboração de normas do Direito Internacional,

que hoje se mostra muito mais complexo do que há algumas décadas. Este

fenômeno decorre da democratização, que, em nossos dias, passa a alcançar

também o plano internacional

297

. Ilustram-no, como já assinalado, a presença

e atuação crescentes de entidades da sociedade civil (ONGs e outras),

como verificado nos travaux préparatoires de tratados recentes assim como

ao longo do ciclo das grandes Conferências Mundiais das Nações Unidas

durante a década de noventa.

Há casos em que tais entidades da sociedade civil têm se dedicado

inclusive a monitorar a observância e o cumprimento da normativa

internacional, rompendo assim o monopólio estatal de outrora neste

domínio. O certo é que, neste como em tantos outros domínios da

disciplina, já não é possível abordar o Direito Internacional a partir de

uma ótica meramente interestatal. Os sujeitos do Direito Internacional já

há muito deixaram de reduzir-se a entes territoriais; recorde-se que, há

mais de meio-século, a partir do célebre Parecer da Corte Internacional de

Justiça sobre as Reparações de Danos (1949), as organizações internacionais

romperam o pretendido monopólio estatal da personalidade e capacidade

297

. Cf., e.g., A.A. Cançado Trindade, “Democracia y Derechos Humanos: Desarrollos

Recientes, con Atención Especial al Continente Americano”, in Federico Mayor Amicorum

Liber - Solidarité, Égalité, Liberté - Livre d’Hommage offert au Directeur Général de l’UNESCO à

l’occasion de son 60e. Anniversaire, Bruxelles, Bruylant, 1995, pp. 371-390.

ESAFIOS

ONQUISTAS

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XXI

297

jurídicas internacionais, com todas as conseqüências jurídicas que daí

advieram

298

Resulta hoje claríssimo que nada há de intrínseco ao Direito

Internacional que impeça ou impossibilite a atores não-estatais desfrutar

da personalidade e capacidade jurídicas internacionais. Ninguém em sã

consciência ousaria hoje negar que os indivíduos efetivamente possuem

direitos e obrigações que emanam diretamente do Direito Internacional,

com o qual se encontram, portanto, em contato direto. E é perfeitamente

possível conceituar - inclusive com maior precisão - como sujeito do Direito

Internacional qualquer pessoa ou entidade, titular de direitos e portadora

de obrigações, que emanam diretamente de normas do Direito

Internacional. É o caso dos indivíduos, que têm, assim, estreitados e

fortalecidos seus contatos diretos - sem intermediários - com o ordenamento

jurídico internacional

299

O caso supracitado dos “Meninos de Rua”, decidido pela Corte

Interamericana de Direitos Humanos (cf. supra), em que os marginalizados

e esquecidos do mundo lograram recorrer a um tribunal internacional

para fazer valer os seus direitos como seres humanos, é verdadeiramente

paradigmático, e dá testemunho eloqüente de que o Direito Internacional

dos Direitos Humanos é hoje uma realidade, e alcançou sua maturidade.

No plano substantivo, a Sentença da Corte (mérito, 1999) corretamente

entendeu que a proteção do direito à vida implicava não só a obrigação

negativa de não privar a ninguém da vida arbitrariamente, mas também a

obrigação positiva de tomar as medidas necessárias para assegurar que

não seja violado aquele direito básico, e que todos possam viver com

dignidade

300

. No âmbito de aplicação deste novo corpus juris de proteção

assume posição central a vítima, como não poderia deixar de ser.

O labor e a contribuição dos tribunais internacionais - Cortes

Interamericana e Européia - de direitos humanos à realização do antigo

298

. Cf., para um estudo geral a respeito, A.A. Cançado Trindade, Direito das Organizações

Internacionais, 3a. ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2003, pp. 9-908.

299

. A.A. Cançado Trindade, “A Personalidade e Capacidade Jurídicas do Indivíduo como Sujeito

do Direito Internacional”, in Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional - Cidadania, Democracia

e Direitos Humanos (ed. D. Annoni), Rio de Janeiro, América Jurídica, 2002, pp. 1-31.

300

. Consoante esta concepção avançada pela Corte Interamericana, o dever do Estado de

tomar medidas positivas se acentua precisamente com relação à proteção da vida de pessoas

vulneráveis, indefesas e abandonadas, em situação de risco (como os meninos na rua); a

privação arbitrária da vida não se limita, pois, ao ilícito do homicídio, mas igualmente se

estende à privação do direito de viver com dignidade.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

298

ideal da realização da justiça no plano internacional, em meu entender,

não podem ser equiparados indistintamente aos de outros tribunais

internacionais. Os referidos tribunais internacionais de direitos humanos

não podem ser adequadamente estudados desde um prisma estritamente

“institucionalista”, ou sob critérios clássicos como os de delimitação de

competências ou do âmbito geográfico (regional) de sua operação. Esta

última tem-se efetuado na concepção da universalidade dos direitos

humanos. E as Cortes Interamericana e Européia, distintamente de outros

tribunais internacionais, têm logrado transcender as amarras do

voluntarismo interestatal (das quais permanece em grande parte refém,

e.g., a Corte Internacional de Justiça)

301

Tal como assinalei em meu discurso de abertura do ano judiciário

da Corte Européia de Direitos Humanos de 2004, - como convidado desta

última para a referida cerimônia em Estrasburgo, - os dois tribunais

internacionais de direitos humanos têm realizado notáveis avanços na

realização da justiça internacional, da perspectiva correta, a saber, a dos

justiciáveis

302

. Ambos contribuíram decisivamente à emancipação do ser

humano vis-à-vis seu próprio Estado, ao estabelecimento de um novo

paradigma no presente domínio de proteção internacional, e à humanização

do Direito Internacional

303

O impacto de algumas das sentenças dos tribunais internacionais

de direitos humanos no direito interno dos Estados em questão tem sido

301

. Cf. A.A. Cançado Trindade, “Las Cláusulas Pétreas de la Protección Internacional del

Ser Humano: El Acceso Directo de los Individuos a la Justicia a Nivel Internacional y la

Intangibilidad de la JurisdicciónObligatoria de los Tribunales Internacionales de Derechos

Humanos”, in El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del

Siglo XXI - Memoria del Seminario (Nov. 1999), vol. I, 2a. ed., San José de Costa Rica, Corte

Interamericana de Derechos Humanos, 2003, pp. 3-68.

302

. A.A. Cançado Trindade, “Le développement du Droit international des droits de

l’homme à travers l’activité et la jurisprudence des Cours européenne et interaméricaine

des droits de l’homme”, 16 Revue universelle des droits de l’homme (2004) n. 5-8, pp. 177-180;

A.A. Cançado Trindade, “The Development of International Human Rights Law by the

Operation and the Case-Law of the European and Inter-American Courts of Human

Rights”, 25 Human Rights Law Journal (2004) n. 5-8, pp. 157-160. E, para um estudo mais

amplo, cf. A.A. Cançado Trindade, “Approximations and Convergences in the Case-Law

of the European and Inter-American Courts of Human Rights”, in Le rayonnement

international de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (eds. G. Cohen-Jonathan

e J.-F. Flauss), Bruxelles, Nemesis/Bruylant, 2005, pp. 101-138.

303

. A.A. Cançado Trindade, A Humanização do Direito Internacional, Belo Horizonte, Edit.

Del Rey, 2006, pp. 3-409.

ESAFIOS

ONQUISTAS

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XXI

299

notável. Para citar um exemplo, no histórico caso de Barrios Altos, referente

ao Peru, pela primeira vez na história, um tribunal internacional, a Corte

Interamericana de Direitos Humanos, mediante sua Sentença de 14.03.2001,

fulminou uma lei nacional de auto-anistia, - o que prontamente repercutiu

em círculos jurídicos de distintos continentes. Recentemente, juízes

nacionais argentinos e chilenos têm invocado a Sentença de Barrios Altos,

em circunstâncias as mais distintas, para fundamentar suas decisões na

luta contínua contra a impunidade dos responsáveis por violações graves

de direitos humanos. Recordo-me de que, nos momentos drámaticos em

que redigíamos e adotávamos a histórica Sentença de Barrios Altos, não

poderíamos imaginar que seus efeitos tivessem tão amplo alcance, inclusive

em países outros que o Estado demandado.

Cada um dos grandes casos de direitos humanos que têm alcançado

os tribunais internacionais atuantes neste domínio de proteção constitui

um microcosmo dos graves problemas que flagelam amplos e distintos

meios sociais. Do mesmo modo, as Sentenças internacionais respectivas

terminam por ter um efeito multiplicador, abarcando um círculo de

beneficiários bem mais amplo que as vítimas (diretas e indiretas) do cas

d’espèce. Em uma dimensão ainda mais ampla, o impacto do Direito

Internacional dos Direitos Humanos em outros ramos do Direito (tanto

público como privado) ocorre em boa hora, no sentido de humanizá-los,

em um desenvolvimento em plena harmonia com os próprios fins do

Direito, cujos destinatários finais de suas normas são, em última análise,

os seres humanos. Com efeito, os tratados de proteção dos direitos

humanos, distintamente dos demais tratados que se mostram eivados de

concessões mútuas pela reciprocidade, inspiram-se em considerações de

ordem superior, de ordre public internacional.

Ao criarem obrigações para os Estados vis-à-vis os seres humanos

sob sua jurisdição, suas normas aplicam-se não só mediante a supervisão

dos órgãos de proteção internacional, e a ação conjunta (exercício de garantia

coletiva) dos Estados Partes na realização do propósito comum de proteção,

mas também e sobretudo no âmbito do ordenamento interno de cada um

desses Estados, ou seja, nas relações entre o poder público e os indivíduos.

Trata-se, assim, de um ordenamento jurídico de proteção, dotado de mecanismos

próprios de implementação

304

, e inspirado por valores comuns superiores,

304

. Cf. J.-P. Costa, “La Cour Européenne des Droits de l’Homme: vers un ordre juridique

européen?”, in Mélanges en hommage à L.E. Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 197-198 e 206.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

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300

consubstanciados no imperativo da proteção do ser humano.

Quando me refiro à “ordre public internacional” no presente domínio

de proteção, não utilizo a expressão no sentido clássico em que foi invocada

em outros ramos do direito (como no direito civil ou no direito

administrativo); tampouco a utilizo no sentido da conhecida “exceção de

ordre public” (de não-aplicação pelo juiz de determinadas normas de “direito

estrangeiro”), própria do direito internacional privado (em que é tema

recorrente). Entendo que, no domínio do Direito Internacional dos Direitos

Humanos, a noção de ordre public internacional se reveste de sentido

inteiramente distinto, e de difícil definição, porquanto encerra valores que

preexistem e são superiores às normas do direito positivo

305

. Estamos ante

uma ordem pública humanizada, ou mesmo verdadeiramente humanista,

em que o interesse público ou o interesse geral coincide plenamente com

a prevalência dos direitos humanos

306

Isto implica o reconhecimento de que os direitos humanos

constituem o fundamento básico, eles próprios, do ordenamento jurídico.

E os valores, que lhe são sempre subjacentes, cuidam de dar-lhes expressão

concreta. Estes valores são perfeitamente identificáveis, ao longo da parte

operativa dos tratados e instrumentos internacionais de direitos humanos,

mas explicitados sobretudo em seus preâmbulos. Estes últimos tendem a

305

. J. Foyer, “Droits internationaux de l’homme et ordre public international”, Du droit

interne au droit international - Mélanges Raymond Goy, Rouen, Publ. Université de Rouen, 1998,

pp. 333-348; G. Karydis, “L’ordre public dans l’ordre juridique communautaire: un concept

à contenu variable”, 1 Revue trimestrielle de droit européen (2002) pp. 1 e 25. E sobre a evolução

da chamada “ordem jurídica comunitária”, cf. também L.S. Rossi, “`Constitutionnalisation’

de l’Union Européenne et des droits fondamentaux”, 1 Revue trimestrielle de droit européen

(2002) pp. 29-33. No âmbito do Direito Internacional Público, a própria comunidade

internacional necessita o conceito de ordem pública (“international public order”), de modo

a preservar seus princípios jurídicos básicos; H. Mosler, “The International Society as a

Legal Community”, 140 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1974)

pp. 33-34; e cf. também, a respeito, G. Jaenicke, “International Public Order”, Encyclopedia

of Public International Law (ed. R. Bernhardt/Max Planck Institute), vol. 7, Amsterdam,

North-Holland, 1984, pp. 314-318.

306

. Nesse sentido, tem-se sugerido a emergência de um verdadeiro jus commune dos direitos

humanos no plano internacional; cf. M. de Salvia, “L’élaboration d’un `jus commune’ des

droits de l’homme et des libertés fondamentales dans la perspective de l’unité européenne:

l’oeuvre accomplie par la Commission et la Cour Européennes des Droits de l’Homme”, in

Protection des droits de l’homme: la dimension européenne - Mélanges en l’honneur de G.J. Wiarda (eds. F.

Matscher e H. Petzold), 2a. ed., Köln/Berlin, C. Heymanns Verlag, 1990, pp. 555-563; G.

Cohen-Jonathan, “Le rôle des principes généraux dans l’interprétation et l’application de la

Convention Européenne des Droits de l’Homme”, in Mélanges en hommage à L.E. Pettiti, Bruxelles,

Bruylant, 1998, pp. 168-169.

ESAFIOS

ONQUISTAS

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301

invocar os ideais que inspiraram os respectivos tratados e instrumentos

(de importância para a identificação do “espírito” dos mesmos), ou para

enunciar seus fundamentos ou princípios gerais

307

Não há que passar despercebido, por exemplo, que já o preâmbulo da

Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 invocava a “consciência

da humanidade”

308

. No presente contexto de proteção, já não há espaço para

a “autonomia da vontade”, para as barganhas da reciprocidade, para as

concessões mútuas, às quais cedem terreno diversos ramos do direito (sobretudo

do direito privado); no domínio do Direito Internacional dos Direitos Humanos,

movido por considerações de ordre public internacional, estamos diante de valores

comuns e superiores, verdadeiramente fundamentais e irredutíveis

309

Por sua vez, estes valores se consubstanciam, em última análise, no

conceito central de “sociedade democrática” baseada no respeito aos direitos

da pessoa humana

310

. Podemos aqui visualizar um verdadeiro direito ao Direito,

ou seja, o direito a um ordenamento jurídico que efetivamente salvaguarde

os direitos fundamentais da pessoa humana

311

. O novo corpus juris do Direito

307

. N. Bobbio, “Il Preambolo della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo”, 57 Rivista di

Diritto Internazionale (1974) pp. 437-438. Agrega o autor que o apelo aos valores, formulado

freqüentemente nos preâmbulos dos tratados de direitos humanos, “può assumere (...) l’aspetto

di un’indicazione: a) dei fini o degli obiettivi; b) delle motivazioni; c) del fundamento della

decisione” tomada no processo de elaboração do tratado em questão; ibid., pp. 439-440.

308

. Segundo parágrafo preambular. Observe-se, ademais, que, ao longo das últimas décadas, a

noção de “considerações elementares de humanidade” tem por vezes marcado presença na

jurisprudência da própria Corte Internacional de Justiça, mas têm sido os dois tribunais

internacionais - Cortes Interamericana e Européia - de direitos humanos hoje existentes os

que mais têm elaborado sobre a matéria, em relação particularmente ao núcleo mínimo e

irredutível de direitos humanos inderrogáveis, que desfrutam de reconhecimento

verdadeiramente universal. Cf., a respeito, e.g., A.A. Cançado Trindade, “La jurisprudence de

la Cour Internationale de Justice sur les droits intangibles...”, op. cit. supra n. (254), pp. 53-71 e

73-89; P.-M. Dupuy, “Les `considérations élémentaires d’humanité’ dans la jurisprudence...”,

op. cit. supra n. (254), pp. 117-130.

309

. Cf., nesse sentido, F. Sudre, “Existe t-il un ordre public européen?”, in Quelle Europe pour les

droits de l’homme? (ed. P. Tavernier), Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 41, 50 e 54-67. - Para um

estudo clássico do ordenamento jurídico, que buscou transcender o puro normativismo, cf.

Santi Romano, L’ordre juridique, Paris, Dalloz, 2002 [reimpr.], pp. 3-163.

310

. A. Kiss, “La Convention Européenne des Droits de l’Homme a-t-elle créé un ordre juridique

autonome?”, in Mélanges en hommage à L.E. Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 496, 501 e 504-505.

311

. Para um estudo de caso a respeito, cf. A.A. Cançado Trindade, E. Ferrero Costa e A.

Gómez-Robledo, “Gobernabilidad Democrática y Consolidación Institucional: El Control

Internacional y Constitucional de los Interna Corporis - Informe de la Comisión de Juristas de la

OEA para Nicarágua (Febrero de 1994)”, 67 Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales -

Caracas (2000-2001) n. 137, pp. 593-669.

ORNADAS

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302

Internacional dos Direitos Humanos, aplicável mediante o instrumental do

direito, nem por isso deixa de ser dotado de autonomia própria vis-à-vis outros

ramos do ordenamento jurídico; regula relações jurídicas distintas, com

especificidade e um sistema de valores próprios, que contrapõem o ser

humano ao poder público com vistas a protegê-lo em quaisquer circunstâncias

e contra todas as manifestações do poder arbitrário.

Os dois tribunais internacionais - Cortes Européia e Interamericana -

de direitos humanos existentes no presente têm efetivamente contribuído para

a cristalização da noção de ordre public internacional no presente domínio de

proteção. Recorde-se, para invocar um par de exemplos de sua jurisprudência

recente, que a Corte Européia de Direitos Humanos, no caso Loizidou versus

Turquia (exceções preliminares, 1995), qualificou expressamente a Convenção

Européia de Direitos Humanos de “um instrumento constitucional da ordem

pública [ordre public, public order] européia” (parágrafo 75). E a Corte

Interamericana de Direitos Humanos, a seu turno, no caso Castillo Páez versus

Peru (mérito, 1997), ponderou que o direito a um recurso efetivo perante os

tribunais ou juízes nacionais competentes, consagrado no artigo 25 da

Convenção Americana sobre Direitos Humanos, constitui “um dos pilares

básicos, não só da Convenção Americana, mas do próprio Estado de Direito

[rule of law, État de Droit] em uma sociedade democrática no sentido da

Convenção” (parágrafo 82). Desde então a Corte Interamericana tem reiterado

este importante obiter dictum, que hoje integra sua jurisprudence constante

312

A humanidade tem passado por padecimentos indescritíveis até

alcançar o grau de evolução da consciência humana que hoje adverte que

a razão de Estado tem limites. O Estado foi originalmente concebido para a

realização do bem comum, e existe para o ser humano, e não vice-versa. No

combate às violações graves e sistemáticas dos direitos humanos universais

afirmam-se, em nossos dias, e.g., o reconhecimento do princípio da

jurisdição universal, assim como o exercício da garantia coletiva exercida

pelos Estados Partes nos tratados de direitos humanos. Esta evolução

deve ser apreciada em sua ampla dimensão.

Em reação às sucessivas atrocidades que, ao longo do século XX,

vitimaram milhões e milhões de seres humanos, em uma escala até então

desconhecida na história da humanidade, se insurgiu com vigor a consciência

312

. Cf. A.A. Cançado Trindade, “Thoughts on Recent Developments in the Case-Law of

the Inter-American Court of Human Rights: Selected Aspects”, in Proceedings of the 92nd

Annual Meeting of the American Society of International Law - The Challenge of Non-State Actors,

Washington D.C., American Society of International Law, 1998, pp. 192-201.

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jurídica universal, - como fonte material última de todo o Direito, - restituindo

ao ser humano a sua condição de sujeito do direito tanto interno como

internacional, e destinatário final de todas as normas jurídicas, de origem

tanto nacional como internacional. Daí a emergência das considerações

superiores de ordre public, refletidas, no plano normativo, nas concepções

das normas imperativas do direito internacional geral (o jus cogens), e dos

direitos fundamentais inderrogáveis, e no plano processual, na concepção

das obrigações erga omnes de proteção (devidas à comunidade internacional

como um todo).

Mediante esta evolução se beneficiam os seres humanos e se

enriquece e justifica o Direito Internacional, desvencilhando-se das amarras

do estatismo e, de certo modo, reencontrando-se com o verdadeiro direito

das gentes, que, em seus primórdios, inspirou sua formação e

desenvolvimento históricos. Há que dar seguimento à evolução auspiciosa

da consagração das normas de jus cogens e obrigações erga omnes de proteção,

buscando assegurar sua plena aplicação prática, em benefício de todos os

seres humanos

313

. Estes novos rumos do Direito Internacional têm em

muito sido guiados pelo impacto, nas últimas décadas, do que hoje se

concebe como o Direito Internacional dos Direitos Humanos. A

consolidação e expansão deste último revelam-nos o novo ethos de nossos

tempos: o do primado emergente - e espero definitivo - da razão de

humanidade sobre a razão de Estado

314

313

. Cf., e.g., J.A. Carrillo Salcedo, “Droit international et souveraineté des États”, 257

Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1996) pp. 132-146 e 204-207;

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como Sujeito do Direito Internacional e os Limites da Razão de Estado”, 6/7 Revista da

Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998-1999) pp. 425-434.

314

. Cf. A.A. Cançado Trindade, “General Course on Public International Law - International

Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium”, in Recueil des Cours de l’Académie de Droit

International de la Haye (2005).

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prelo);

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Sudáfrica 2001, Bilbao, Universidad de Deusto, 2002;

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

314

A. Gómez Robledo, Meditación sobre la Justicia, México/Buenos Aires, Fondo

de Cultura Económica, 1963;

W.P. Gormley, The Procedural Status of the Individual before International and

Supranational Tribunals, The Hague, Nijhoff, 1966;

M. Gounelle, “Quelques remarques sur la notion de `crime international’ et sur

l’évolution de la responsabilité internationale de l’État”, Mélanges offerts à

Paul Reuter - Le droit international: unité et diversité, Paris, Pédone, 1981;

F.A. von der Heydte, “L’individu et les tribunaux internationaux”, Recueil

des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 1962, vol. 107;

J.C. Hitters, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, vol. I, Buenos Aires,

Ediar, 1991;

J.P. Humphrey, Human Rights and the United Nations: A Great Adventure,

Dobbs Ferry/N.Y., Transnational Publs., 1984;

J.P. Humphrey, “The U.N. Charter and the Universal Declaration of Human

Rights”, in The International Protection of Human Rights (ed. E. Luard),

London, Thames and Hudson, 1967;

S. Hune e J. Niessen, “Ratifying the U.N. Migrant Workers Convention:

Current Difficulties and Prospects”, Netherlands Quarterly of Human

Rights, 1994, vol. 12;

C.W. Jenks, The Common Law of Mankind, London, Stevens, 1958;

Ph.C. Jessup, A Modern Law of Nations - An Introduction, New York,

MacMillan Co., 1948;

J.R.W.D. Jones, The Practice of the International Criminal Tribunals for the Former

Yugoslavia and Rwanda, 2a. ed., Ardsley N.Y., Transnational Publs., 2000;

Y. Jurovics, Réflexions sur la spécificité du crime contra l’humanité, Paris, LGDJ, 2002;

A.-Ch. Kiss, “La notion de patrimoine ommun de l’humanité”, Recueil

des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 1982, vol. 175;

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

315

A. Kiss, “La Convention Européenne des Droits de l’Homme a-t-elle créé

un ordre juridique autonome?”, in Mélanges en hommage à L.E. Pettiti,

Bruxelles, Bruylant, 1998;

A. Kiss e A.A. Cançado Trindade, “Two Major Challenges of Our Time:

Human Rights and the Environment”, in Derechos Humanos,

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Development and the Environment (Seminário de Brasília de 1992), San

José de Costa Rica/Brasília, IIDH/BID, 1992;

M.St. Korowicz, Une expérience de Droit international - La protection des minorités

de Haute-Silésie, Paris, Pédone, 1946;

M.St. Korowicz, “The Problem of the International Personality of

Individuals”, American Journal of International Law, 1956, vol. 50;

M. Kuitenbrouwer, “Ethnic Conflicts and Human Rights: Multidisciplinary

and Interdisciplinary Perspectives”, in Human Rights and Ëthnic Conflicts

(eds. P.R. Baehr, F. Baudet e H. Werdmölder), Utrecht, SIM, 1999;

H. Lauterpacht, International Law and Human Rights, London, Stevens, 1950;

H. Lauterpacht, “The International Protection of Human Rights”, Recueil

des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 1947, vol. 70;

H. Lauterpacht, “The Law of Nations, the Law of Nature and the Rights

of Man”, Transactions of the Grotius Society, 1943, vol. 29;

L. Le Fur, “La théorie du droit naturel depuis le XVIIe. siècle et la doctrine

moderne”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La

Haye, 1927, vol. 18;

Levi Carneiro, O Direito Internacional e a Democracia, Rio de Janeiro, A. Coelho

Branco Fo. Ed., 1945;

J.A. Lindgren Alves, “A Conferência do Cairo sobre População e

Desenvolvimento e Suas Implicações para as Relações

Internacionais”, Política Externa - São Paulo, 1994-1995, vol. 3;

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

316

Y. Madiot, Droits de l’homme, 2a. ed., Paris, Masson, 1991; A.N. Mandelstam,

Les droits internationaux de l’homme, Paris, Éds. Internationales, 1931;

J.-B. Marie, La Commission des Droits de l’Homme de l’ONU, Paris, Pédone, 1975;

J. Maritain, Los Derechos del Hombre y la Ley Natural, Buenos Aires, Ed.

Leviatán, 1982 (reimpr.);

J. Maritain, O Homem e o Estado, 4a. ed., Rio de Janeiro, Ed. Agir, 1966;

E.G. da Mata-Machado, Contribuição ao Personalismo Jurídico, Rio de Janeiro,

Ed. Forense, 1954;

F. Matscher, “La Posizione Processuale dell’Individuo come Ricorrente

dinanzi agli Organi della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo”,

in Studi in Onore di Giuseppe Sperduti, Milano, Giuffrè, 1984;

B. Maurer, Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention Européenne

des Droits de l’Homme, Aix-Marseille/Paris, CERIC, 1999;

Celso D.A. Mello, Curso de Direito Internacional Público, vol. I, 13a. ed., Rio

de Janeiro, Ed. Renovar, 2001;

G.B. Mello Boson, Internacionalização dos Direitos do Homem, São Paulo,

Sugestões Literárias, 1972;

Th. Meron, “The Humanization of Humanitarian Law”, American Journal

of International Law, 2000, vol. 94;

G. Mettraux, “Crimes against Humanity in the Jurisprudence of the

International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and for

Rwanda”, Harvard International Law Journal, 2002, vol. 43;

H. Mosler, “The Protection of Human Rights by International Legal

Procedure”, Georgetown Law Journal, 1964, vol. 52;

R.A. Mullerson, “Human Rights and the Individual as Subject of International

Law: A Soviet View”, European Journal of International Law, 1990, vol. 1;

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

317

F. Münch, “Le rôle du droit spontané”, in Pensamiento Jurídico y Sociedad

International - Libro-Homenaje al Profesor Dr. Antonio Truyol Serra, vol.

II, Madrid, Universidad Complutense, 1986;

C.A. Norgaard, The Position of the Individual in International Law, Copenhagen,

Munksgaard, 1962;

C. Parry, “Some Considerations upon the Protection of Individuals in

International Law”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International

de La Haye, 1956, vol. 90;

K.J. Partsch, “Individuals in International Law”, Encyclopedia of Public

International Law (ed. R. Bernhardt/Max Planck Institute), vol. 2,

Elsevier, Max Planck Institute/North-Holland Ed., 1995;

N. Politis, Les nouvelles tendances du Droit international, Paris, Libr. Hachette,

1927;

M.H. Posner e C. Whittome, “The Status of Human Rights NGOs”,

Columbia Human Rights Law Review, 1994, vol. 25;

G. Radbruch, Filosofia do Direito, vol. I, Coimbra, A. Amado Ed., 1961;

M. Ragazzi, The Concept of International Obligations Erga Omnes, Oxford,

Clarendon Press, 1997; B.G. Ramcharam (ed.), Human Rights: Thirty

Years after the Universal Declaration, The Hague, M. Nijhoff, 1979;

A. Randelzhofer, “The Legal Position of the Individual under Present

International Law”, State Responsibility and the Individual - Reparation

in Instances of Grave Violations of Human Rights (eds. A. Randelzhofer

e Ch. Tomuschat), The Hague, Nijhoff, 1999;

R. Ranjeva, “Les organisations non-gouvernementales et la mise-en-oeuvre

du Droit international”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit

International de La Haye, 1997, vol. 270;

V. Ráo, O Direito e a Vida dos Direitos, 5a. ed., São Paulo, Ed. Rev. dos

Tribs., 1999;

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

318

S.R. Ratner e J.S. Abrams, Accountability for Human Rights Atrocities in

International Law, Oxford, Clarendon Press, 1997;

P.P. Remec, The Position of the Individual in International Law according to Grotius

and Vattel, The Hague, Nijhoff, 1960;

P. Reuter, “Quelques remarques sur la situation juridique des particuliers

en Droit international public”, La technique et les principes du Droit

public - Études en l’honneur de Georges Scelle, vol. II, Paris, LGDJ, 1950;

G. Robertson, Crimes against Humanity - The Struggle for Global Justice, London,

Penguin Books, 1999;

H. Rolin, “Le rôle du requérant dans la procédure prévue par la Commission

européenne des droits de l’homme”, Revue hellénique de droit

international, 1956, vol. 9;

S. Rosenne, “Reflections on the Position of the Individual in Inter-State

Litigation in the International Court of Justice”, International

Arbitration Liber Amicorum for Martin Domke (ed. P. Sanders), The

Hague, Nijhoff, 1967;

J. Ruiz de Santiago, “Reflexiones sobre la Regulación Jurídica Internacional

del Derecho de los Refugiados”, in Nuevas Dimensiones en la Protección

del Individuo (ed. J. Irigoin Barrenne), Santiago, Universidad de Chile,

1991;

A. Salado Osuña, “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

y los Derechos Humanos”, in La Criminalización de la Barbarie: La

Corte Penal Internacional, Madrid, Consejo General del Poder Judicial,

2000;

M. de Salvia, “L’élaboration d’un `jus commune’ des droits de l’homme et

des libertés fondamentales dans la perspective de l’unité européenne:

l’oeuvre accomplie par la Commission et la Cour Européennes des

Droits de l’Homme”, in Protection des droits de l’homme: la dimension

européenne - Mélanges en l’honneur de G.J. Wiarda (eds. F. Matscher e H.

Petzold), 2a. ed., Köln/Berlin, C. Heymanns Verlag, 1990;

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

319

M. Scalabrino, “Le Istanze Internazionali di Giustizia a Cinquant’anni

dalla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo”, in La

Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo verso il Duemila (Atti del

Simposio di Lecce, novembre 1998), Lecce, Ed. Scient. Italiane,

[2002];

G. Scelle, “Some Reflections on Juridical Personality in International

Law”, Law and Politics in the World Community (ed. G.A. Lipsky),

Berkeley/L.A., University of California Press, 1953;

W.A. Schabas, Genocide in International Law, Cambridge, University Press,

2000;

W.A. Schabas, “Sentencing by International Tribunals: A Human Rights

Approach”, Duke Journal of Comparative and International Law, 1997,

vol. 7;

M. Seara Vázquez (ed.), Las Naciones Unidas a los Cincuenta Años, México,

Fondo de Cultura Económica, 1995;

S. Séfériadès, “Le problème de l’accès des particuliers à des juridictions

internationales”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International

de La Haye, 1935, vol. 51;

Ph. Ségur, La crise du droit d’asile, Paris, PUF, 1998;

D. Shelton, Remedies in International Human Rights Law, Oxford, University

Press, 1999;

P. Sieghart, The International Law of Human Rights, Oxford, Clarendon Press,

1983;

P. Sieghart, The Lawful Rights of Mankind, Oxford, University Press, 1986;

G. Sperduti, L’Individuo nel Diritto Internazionale, Milano, Giuffrè Ed., 1950;

G. Sperduti, “L’individu et le droit international”, Recueil des Cours de

l’Académie de Droit International de La Haye, 1956, vol. 90;

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

320

G. Sperduti, “La souveraineté, le droit international et la sauvegarde des

droits de la personne”, in International Law at a Time of Perplexity -

Essays in Honour of Shabtai Rosenne (ed. Y. Dinstein), Dordrecht,

Nijhoff, 1989;

J. Spiropoulos, L’individu en Droit international, Paris, LGDJ, 1928;

H. Strebel, “Martens’ Clause”, Encyclopedia of Public International Law (ed.

R. Bernhardt/Max Planck Institute), vol. 3, Amsterdam, North-

Holland Publ. Co., 1982;

F. Sudre, “Existe t-il un ordre public européen?”, in Quelle Europe pour les

droits de l’homme? (ed. P. Tavernier), Bruxelles, Bruylant, 1996;

Ch. Swinarski, Principales Nociones e Institutos del Derecho Internacional

Humanitario como Sistema Internacional de Protección de la Persona Humana,

San José de Costa Rica, IIDH, 1990;

Ch. Swinarski (ed.), Études et essais sur le Droit international humanitaire et sur

les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de Jean Pictet, Genève/La Haye,

CICR/Nijhoff, 1984;

N. Taub, “International Conference on Population and Development”, in

Issue Papers on World Conferences, n. 1, Washington D.C., ASIL, 1994;

D. Thiam, “Responsabilité internationale de l’individu en matière

criminelle”, in International Law on the Eve of the Twenty-First Century -

Views from the International Law Commission / Le droit international à

l’aube du XXe siècle - Réflexions de codificateurs, N.Y., U.N., 1997;

P. Thornberry, International Law and the Rights of Minorities, Oxford,

Clarendon Press, 1992 [reprint];

[Vários Autores,] Universality of Human Rights in a Pluralistic World (Proceedings

of the Strasbourg Colloquy of 1989), Kehl, N.P. Engel, 1990;

[Vários Autores,] Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial,

la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia - Después de Durban:

ESAFIOS

ONQUISTAS

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

INÍCIO

ÉCULO

XXI

321

Construcción de un Proceso Regional de Inclusión Social, San José de Costa

Rica, IIDH/Fund. Ford, 2001;

[Vários Autores,] Le principe du respect de la dignité de la personne humaine (Actes

du Séminaire de Montpellier de 1998), Strasbourg, Conseil de

l’Europe, 1999;

K. Vasak, “Le Droit international des droits de l’homme”, Recueil des Cours

de l’Académie de Droit International de La Haye, 1974, vol. 140;

K. Vasak, La Convention européenne des droits de l’homme, Paris, LGDJ, 1964;

K. Vasak (ed.), Les dimensions internationales des droits de l’homme, Paris,

UNESCO, 1978;

C. Villán Durán, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Madrid,

Ed. Trotta, 2002;

M. Virally, “Droits de l’homme et théorie générale du Droit international”,

René Cassin Amicorum Discipulorumque Liber, vol. IV, Paris, Pédone,

1972;

J. Wadham e T. Said, “What Price the Right of Individual Petition: Report

of the Evaluation Group to the Committee of Ministers on the

European Court of Human Rights”, European Human Rights Law

Review, 2002, vol. 2;

E. Wiesel, “Contre l’indifférence”, in Agir pour les droits de l’homme au XXIe.

siècle (ed. F. Mayor), Paris, UNESCO, 1998;

D. Youf, Penser les droits de l’enfant, Paris, PUF, 2002.

PARTE 2 - Debates

325

A ONU e o Direito

Internacional Contemporâneo

Wagner Menezes*

1. I

NTRODUÇÃO

A Organização das Nações Unidas - ONU, completa 60 anos entre

a expectativa de uma reforma em sua estrutura e o ceticismo da sociedade

internacional quanto aos avanços alcançados nesse tempo, no equilíbrio

das forças políticas globais e na consecução de sua principal finalidade, a

manutenção da paz.

É certo, contudo, que embora a ONU não tenha solucionado a

problemática de sucessivos conflitos internacionais e de abuso de poder

ilegítimo de Estados e cumprido integralmente seus objetivos iniciais, é

inegável a sua contribuição no esforço da construção de uma sociedade

mais democrática e equilibrada pautada em valores dos direitos humanos

e na construção de princípios orientadores da ação dos Estados no plano

internacional.

Cabe lembrar que a sociedade internacional, ao longo da história

pregressa à criação da ONU, foi pautada por disputadas políticas entre

povos, reinos e Estados, pela ausência de um canal de diálogo internacional,

pela valorização excessiva do Estado soberano e totalitário e marcada pela

presença de diversos conflitos de caráter territorial e pela presença de

líderes imperialistas. Ao final desse tempo, a iniciativa mais próxima de

uma organização internacional com vocação universal que se conseguiu

produzir foi a Sociedade das Nações que fracassou por não conseguir

reunir institucionalmente as forças políticas globais, por estabelecer uma

forma mascarada de institucionalização de predomínio e submissão de

Estados que perderam a Primeira Guerra Mundial e, principalmente, por

Doutor e Mestre em Direito, Advogado, Professor de Direito Internacional, Presidente

da Academia Brasileira de Direito Internacional.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

326

não conseguir estancar os conflitos regionais que levaram o mundo para a

Segunda Guerra Mundial.

Neste aspecto, a fundação das Nações Unidas após a Segunda

Guerra, despertou desconfiança da sociedade internacional, face ao fracasso

da Sociedade das Nações, mas ao mesmo tempo, representou um alento

para o desenho de uma nova forma de relação de poder em razão de se

propor a ser um foro multilateral de negociações, bem como, por representar

o deslocamento do centro de poder internacional, do desgastado modelo

eurocentrista para um novo sistema, formado por um novo eixo de poder

liderado pelos Estados Unidos e pela União Soviética, a partir da proposta

do estabelecimento de um foro internacional representado por um sistema

multilateral e participativo.

A criação da ONU marca a construção da sociedade internacional

contemporânea, que foi desenhada a partir de transformações estruturais

por que passou o mundo após a Segunda Guerra mundial, estabelecendo

com isso uma ordem global baseada em pressupostos jurídicos que

desencadearam um processo modelador de um novo sistema normativo

internacional e um ambiente propício para trocas culturais, normativas,

econômicas, ideológicas entre o plano global e o local e vice-versa.

Neste aspecto, é possível visualizar claramente que a construção

das Nações Unidas, como uma organização intergovernamental de

aspecto multilateral e universal, acabou por oferecer, à sociedade

internacional, novos instrumentos orientadores da ação dos Estados neste

ambiente e disciplinadores de mecanismos que, a partir daquele momento,

tiveram profundo impacto e passaram a nortear a sistematização e o

estudo do Direito Internacional.

No momento em que a ONU fecha um período importante da

construção de sua história, é oportuno que se faça uma leitura da

contribuição da ONU para a sedimentação de princípios e valores que

passaram a constituir o arcabouço normativo da ação dos Estados e, em

função disso, da construção do Direito Internacional Contemporâneo.

Por isso, o presente ensaio tem o escopo de avaliar e descrever a

contribuição das Nações Unidas para a construção e sedimentação das

relações internacionais e do Direito Internacional Contemporâneo e,

ciente do desafio que distancia a proposta de uma cômoda perspectiva

pessimista, encontrar na criação das Nações Unidas elementos

fundamentais para a construção de uma sociedade internacional mais

justa e equilibrada.

A ONU

IREITO

NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

327

2. A EDIFICAÇÃO DA SOCIEDADE INTERNACIONAL CONTEMPORÂNEA

A sociedade internacional contemporânea se caracteriza pela ampla

inter-relação dos vários atores internacionais que se traduz na intensificação

das interações transnacionais, supranacionais ou cosmopolitas, através de

práticas interestatais de caráter público ou privado, nas práticas capitalistas

globais, ou interações sociais e culturais entre os povos e nas relações de

poder entre o centro e a periferia, sendo bastante diferente daquela sociedade

Westfaliana, onde foi gerado o Direito Internacional Clássico, que, a

despeito de sua inadequação a fenômenos internacionais contemporâneos,

orienta, dentro do possível, até nossos dias, a aplicação de normas e a

regulamentação das relações internacionais normativas.

A sociedade Westfaliana, onde se desenhou o Direito Internacional

Clássico, foi concebida por um pequeno agrupamento de Estados europeus,

centrada em sua autonomia como um ente soberano, onde as relações

eram frias e pouco móveis, com a ausência de instrumentos de interação

normativa, onde o Estado era o único sujeito de Direito no plano

internacional e senhor da vontade em produzir regras jurídicas. Hoje, novos

e importantes atores povoam o cenário internacional e avocam para si a

competência para estabelecer diretrizes e também a competência para ditar

regras para os Estados.

Tullo VIGEVANI, faz uma interessante leitura sobre a presença de novos atores no

panorama internacional, nos seguintes termos: “A aceitação formalmente voluntária de boa

parte dos novos valores pelos Estados ocorre em função da busca da viabilização de sua

inserção no sistema internacional. Em relação a diferentes temas, vem contribuindo a pressão

dos assim chamados novos atores. A emergência de regimes internacionais como dos direitos

humanos, ou a maior ênfase que se tem dado aos regimes econômico-financeiros de caráter

liberal e competitivo, são o resultado da hegemonia contemporânea de valores aptos a se

apresentarem como intrinsecamente universais e funcionais ao bem comum. Seu êxito decorre

da capacidade de apresentarem-se como bens morais de conotação positiva e de

corresponderem a anseios humanos historicamente construídos. São também o resultado

de um maior ativismo internacional de instituições ou grupos que explicitamente fomentam

regimes: organizações não-governamentais (ONGs), empresas multinacionais, órgãos

internacionais, comunidades epistêmicas etc. Na maior parte dos casos, estas instituições ou

grupos têm conotações inteiramente diferentes entre si, segundo seus objetivos estabelecidos

de acordo com finalidades próprias. Inúmeras vezes, os regimes são resultado da combinação

de interesses privados, mesmo partindo de premissas universalistas, transformados em

públicos pela ação de um, alguns ou muitos Estados. Em determinadas circunstâncias, aquelas

instituições ou grupos podem servir como instrumento de um ou mais Estados para aceitação

ou para a institucionalização dos novos valores hegemônicos. Um problema clássico, mas

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

328

A sociedade internacional foi construída de acordo com a evolução

da própria concepção de Estado sob o conceito da soberania absoluta

estatal e foi se agigantando conforme a dinamização das relações

interestatais e pela proliferação de atores com a independência das ex-

colônias latino-americanas e africanas, com o esfacelamento de grandes

impérios, bem como, pela atuação constante das organizações

internacionais.

As relações eram esboçadas através do consentimento expresso

do Estado como único indutor de produção de regras que basicamente

atendiam interesses internos, não se tendo uma preocupação com os

desdobramentos no ambiente interno dos Estados para com os indivíduos,

empresas ou qualquer questão que tivesse uma preocupação local. Daí se

conclui que as normas produzidas no plano internacional tinham como

única preocupação a solenização de vontade dos Estados e para eles eram

direcionadas.

Da concepção do Direito Internacional Clássico até nossos dias,

ocorreram várias transformações: passou-se por uma reformulação da

ordem internacional no mundo Pós-Segunda Guerra, de onde emergiram

novos atores centrais; ampliaram os temas da agenda internacional;

consubstanciaram-se novos mecanismos de aplicação das regras jurídicas;

estabelecem-se novos paradigmas nas relações internacionais que passam

a imprimir uma transmutação das regras entre os poros e fissuras na película

de soberania dos Estados e, em razão disso tudo, ampliam-se as fontes de

produção normativa no plano internacional.

A partir da Segunda Guerra Mundial, ocorre uma ruptura com o

sistema mundial e eurocentrista anterior e há uma readequação do Estado

na sociedade internacional, que vai buscar, em foros conjuntos de discussão,

respostas para seus problemas, bem como, se estabelecem novos princípios

basilares que passam a nortear, a partir dali, as relações internacionais.

que ganha conotações novas, é o de como cada Estado e sua população elaboram a

possibilidade de superposição desses valores de interesse universal com seus próprios. Em

outros termos, como poderia se conjugar o particularismo nacional com a governabilidade

global e com a governança.”. (VIGEVANI, Tullo. Obstáculos e possibilidades para a governabilidade

global. NEVES, Carlos Augusto dos Santos et al. Governança Global reorganização da política em

todos os níveis de ação, p. 31.

Conforme descreve José Carlos de MARGALHÃES: “De fato, no período anterior à

segunda guerra Mundial _ marco divisor de eras distintas – os estados conviviam entre si,

como únicos atores das relações internacionais, e, assim sujeitos a dissensões as mais

variadas e de origem as mais diversas, marcadas,, com freqüência por relacionamentos bi

A ONU

IREITO

NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

329

Neste contexto, a sociedade internacional contemporânea é

assentada sobre outros parâmetros sociais, jurídicos, econômicos e

principiológicos e, por isso, reclama o estabelecimento de novos paradigmas

jurídicos. Ela foi edificada sobre instrumentos que podem ser considerados

como vetores ideológicos e normativos para a regulação da sociedade e

também manancial para a produção e desenho de regras.

A construção de um novo cenário internacional a partir do final

da Segunda Grande Guerra pode ser creditada a três fatores que foram

sistematizados pelos países aliados: a) a criação da organização das Nações

Unidas e a gravitação em torno dela de vários organismos internacionais;

b) a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos como

corolário ideológico da comunidade internacional; e a c) internacionalização

da ordem econômica.

Cada um desses elementos, ao seu modo e segundo suas

características, produziu repercussões no campo do direito e são os vetores

do conjunto de relações jurídicas que se desenvolveram desde então.

No que tange especificamente à analise do tema proposto, a criação

da ONU ofereceu à sociedade internacional, até então carente, uma

perspectiva de democracia internacional com o estabelecimento de um

foro multilateral de discussão dos problemas mundiais, que consagrava

princípios orientadores da ação dos Estados que aderissem a ela.

Por outro lado, deve-se acrescentar que a ONU desenvolveu, em

um ambiente onde existia a idéia de uma sociedade internacional

essencialmente baseada na soberania entre os Estados e em um Direito

Internacional substancialmente formado por normas costumeiras, a idéia

da institucionalização das relações interestatais e a produção de regras que

ou multilaterais, em que as divergências eram localizadas. Com a criação da ONU e, em

decorrência dela com surgimento de inúmeras organizações governamentais, bem como,

ao lado delas, com o aparecimento das empresas multinacionais, como estratégia

desenvolvida pelas empresas nacionais com investimentos no exterior e com rápido

desenvolvimento dos meios de comunicações e do progresso da tecnologia industrial em

geral, mudaram as características da ordem internacional. Daí que qualquer analise sobre

as relações internacionais do pós-guerra deve levar em conta que os fatores do passado

não podem ser mais norteadores dessas relações, diante dessas modificações, que levaram

Wolfgang Friedmann, há trinta anos, a escrever sua monografia clássica Mudança da

Estrutura do Direito Internacional e JESSUP, na linha de McDougal e Laswell, a publicar

o seu Transnational Law, a demonstrar que tais relações tornaram-se complexas, com a

interpenetração de influências, de culturas, de costumes, de povos, fazendo surgir o caráter

transnacional das relações internacionais.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

330

transformaram o Direito Internacional em um sistema de normas

positivadas e mais claras.

3. A ONU

COMO ALICERCE DA SOCIEDADE INTERNACIONAL E DO DIREITO

INTERNACIONAL CONTEMPORÂNEO

O marco de passagem para uma mudança no papel das

organizações internacionais, no cenário internacional, ocorreu após o fim

da Segunda Guerra, com a criação, em 1945, da Organização das Nações

Unidas – ONU, que estabeleceu, com vocação universal, um foro de diálogo

permanente para as nações.

A ONU derivou de sucessivas reuniões entre os principais líderes

mundiais, com presença de países socialistas, capitaneados pela URSS, e países

capitalistas, liderados pelos Estados Unidos. Enfim, compunham o grupo os

países aliados, vencedores da Segunda Grande Guerra.

Havia, na verdade, naquele momento, clima político para o desenho

de uma organização com características universais, além da consciência

generalizada de que era preciso buscar formas alternativas de governança da

paz mundial e das relações entre os Estados, que se assentasse principalmente

em uma organização formada pelos países vencedores e aberta à adesão de

toda comunidade internacional.

A ONU avocou para si a responsabilidade de ser um foro conjunto

de discussão dos problemas mundiais, com o propósito de: manter a paz e a

segurança internacionais, desenvolver relações amistosas entre as nações;

conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas

internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário; e para

promover e estimular o respeito aos direitos humanos e ser um centro destinado

a harmonizar as ações dos Estados para a consecução desses objetivos comuns.

Neste sentido, ao proclamar já em seu artigo primeiro, parágrafo

quarto, o propósito de ser um centro harmonizador da ação dos Estados

Fazem parte da ONU hoje mais de 190 países, e apesar de ser muito criticada por sua

atuação em determinados episódios, seguramente o mundo sem ela estaria muito pior.

Deve-se ao trabalho da ONU a inexistência de vários conflitos de grandes proporções

nos últimos cinqüenta anos, inclusive com o acirramento da guerra fria. Deve-se a ONU

um trabalho incessante pelo mundo, no sentido de ajuda aos povos de países pobres e

menos desenvolvidos.

GUERRA, Sidney. Direito Internacional público _ Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.

p. 87.

A ONU

IREITO

NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

331

para a consecução dos seus objetivos, e com a conjunção do trabalho do

Conselho Econômico e Social e de suas comissões, em consonância com

a Assembléia Geral, passa a existir uma nova idéia do papel das

Organizações Internacionais na sociedade internacional, que é o de pensar,

modelar e dar diretrizes para a atuação dos Estados-Membros.

Com isso, os Estados, que antes gestavam isoladamente seus destinos

e seus problemas, passam a fazê-lo em foros conjuntos, no plano internacional,

em um ambiente governado por órgãos intergovernamentais nas mais variadas

Organizações Internacionais, que são constituídas para os mais diversos

objetivos, o que acaba levando a um deslocamento da ação isolada dos

Estados para um abrangente diálogo no plano internacional.

Além disso, não se pode deixar de observar que a Carta das Nações

Unidas, por ser um documento ratificado, sem reservas, por toda a

comunidade internacional, seguramente estabelece, a partir de sua edição,

uma nova ordem jurídica de relação entre os Estados, preconizando em seu

preâmbulo a renúncia à guerra, o respeito aos Tratados e outras fontes do

Direito Internacional, estabelecendo assim, um verdadeiro Estado mundial

de direito, ou uma ordem mundial assentada sobre o Direito Internacional.

Neste sentido, a Carta da ONU, em seu artigo segundo, acabou

por pautar os princípios que orientariam a ação isolada e as relações entre

os Estados no plano internacional, e a produção de normas jurídicas,

prescrevendo como princípios de seus Estados-Membros: a) a igualdade

entre os Estados; b) a boa-fé; c) solução pacífica de controvérsias; d) não

intervenção; e) autodeterminação dos povos; f) observação dos Direitos

Humanos; g) solidariedade; e h) cooperação. Esses princípios servem de

base para o estudo do Direito Internacional Contemporâneo e têm na

positivação da Carta das Nações Unidas sua principal fonte, pois embora

reconhecidos de forma isolada com base na consciência coletiva dos

Estados e no costume internacional, não estavam condensados em nenhum

documento harmonizador do Direito Internacional de forma sistemática,

como ocorreu na Carta das Nações unidas.

A ONU representa, por isso, a base, o pilar, o sustentáculo das

relações entre Estados a partir de então, pois conseguiu, em seis décadas,

REUTER. PAUL. Direito Internacional Público, Trad. Maria Helena Capêto Guimarães

_ Lisboa: Editorial Presença, 1981, p. 269-

Especificamente em relação à Constituição brasileira, tais princípios estão claramente

reproduzidos na artigo 4, que dispões sobre os princípios que serão observados pelo

Estado brasileiro nas suas relações internacionais.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

332

reunir expressiva maioria dos sujeitos internacionais; e normativamente

vincular e desenhar as relações entre esses Estados dentre princípios

que foram sedimentados ao longo da história da humanidade e

consubstanciados no costume internacional entre os erros e acertos da

humanidade. Além disso, em razão de avocar para si a possibilidade de

ser um centro modelador da ação dos Estados, fez com que fossem

produzidos, no âmbito de seus órgãos, inúmeros documentos (soft law

ou hard law) que passaram inclusive a modelar a produção normativa

interna dos Estados.

Essa descrição permitiu que a sociedade internacional passasse a

contar com uma agenda internacional que girasse em torno dos temas

discutidos no âmbito dos órgãos das Nações Unidas. As angústias e

preocupações da ONU são aquelas da sociedade internacional e vice-versa,

por haver uma interação entre um grande número de Estados que levam

suas proposições para os órgãos e organismos vinculados à Organização.

4. A M

UDANÇA DE PERSPECTIVA DA ATUAÇÃO DAS

ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS A PARTIR DA CRIAÇÃO DA ONU

A bem sucedida experiência de um diálogo internacional aberto

em um foro internacional conjunto acabou por contribuir para modelar,

inclusive, a partir daí, novas aglomerações entre Estados, com as finalidades

mais variadas, possibilitando o surgimento de mais organizações

internacionais com fins econômicos, de cooperação, científicos, militares

etc.

Com sua proliferação na sociedade internacional, as organizações

internacionais foram adquirindo os mais diversos formatos, muitas vezes

vocacionando sua atuação para uma atuação universal, outra vezes regional,

com finalidades técnicas, políticas e militares, contudo, sempre seguindo

Hoje existem reconhecidamente mais de 300 organizações internacionais entre Estados

com as finalidades mais diversas.

Após a Segunda Guerra havia naturalmente um ambiente que propiciava a mudança no

caráter de atuação das organizações internacionais até então relegadas a meras coadjuvantes

do cenário internacional. A exacerbação do Estado e da nação tinha levado todo o mundo

a sofrer com guerras com dimensões catastróficas. Era necessário estabelecer-se uma

nova forma de convivência entre Estados, mais igualitária, participativa, assentada sobre

o Direito, cujo foco principal não era mais o Estado e sim o homem (Declaração Universal

dos Direitos do Homem-1948), tendo como instrumento uma organização de caráter

universal para a cooperação dos problemas comuns entre os Estados

A ONU

IREITO

NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

333

um formato determinado, constituído por elementos jurídicos que

facilmente podem fazer identificar as organizações internacionais.

Sem dúvida que as Organizações Internacionais representam um dos

fatores de avanço do Direito Internacional e na dinamização das relações

internacionais contemporâneas, a ponto de terem sido inseridas mais

recentemente como sujeitos do Direito Internacional, condição só atribuída

aos Estados pelo Direito Internacional Clássico, fato que, por si só, já mereceria

registro como influência na mudança dos elementos do Direito Internacional.

Mas não é só isso. As organizações internacionais passam a ser

um foro de discussão dos Estados para manutenção da paz e instrumento

como centro de fomento de desenvolvimento, harmonizando a ação das

nações para a consecução dos objetivos desenvolvidos no seio da

organização, sedimentadas em princípios que foram inclusivos de Estados

periféricos ao processo de decisão e direção.

Com o estabelecimento de um foro de diálogo internacional e

com o debate crescente e necessário dos Estados, houve também uma

produção normativa de textos jurídicos e não jurídicos, onde a dinâmica

diplomática condensava todos os objetivos que eram frutos daquelas

discussões. Os Estados, que antes pensavam de forma isolada suas normas

dentro do panorama estatal interno, passaram gradativamente a transferir

para o plano internacional as competências para indicar padrões normativos

mínimos a serem seguidos e adotados, envolvendo temas como o meio

ambiente, as garantias aos direitos humanos e aos direitos sociais, para

buscar uma sociedade internacional mais justa e equilibrada.

Neste aspecto José Francisco REZEK descreve: “Já no caso das organizações internacionais,

as desigualdades campeiam em ambos os terrenos; são quantitativas, por conta da diversidade

do alcance geográfico, do quadro de pessoal ou do orçamento; mas são sobretudo qualitativas,

porquanto não visam, as organizações, a uma finalidade comum. Seus objetivos variam,

com efeito, entre a suprema ambição de uma ONU manter a paz entre os povos, preservar-

lhes a segurança e fomentar, por acréscimo, o seu desenvolvimento harmônico e o

modestíssimo desígnio de uma UPU, consistente apenas em ordenar o trânsito postal

extrafronteiras.” REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar, p.239.

Convenção de Viena de 1980, que reconhece nas organizações internacionais a possibilidade de

ser sujeito de direito e obrigações no plano internacional, ates até então relegado ao estado soberano.

Este processo foi aprofundado com o fim da guerra fria e o desencadeamento da

globalização em suas mais variadas faces, exigindo então processos internacionais de

governança a partir desses foros e organizações internacionais, partindo do ponto de vista

de uma sociedade descentralizada e multipolar.

Sobre o poder normativo das organizações Internacionais ver: BROWNLIE, Ian. Princípios

do Direito Internacional Público, 4, ed, trad. de Maria Mauela Stockinger (et. Al.) _ Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 725.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

334

As Organizações Internacionais passam a desempenhar um papel

de legisladoras globais, propondo normas e regras que passam a ser

adotadas pelos Estados e, transcendendo a eles, a outros sujeitos do Direito

Internacional e até mesmo aos indivíduos.

Como bem observa Antônio Augusto Cançado Trindade:

A atuação dos organismos internacionais, em setores os mais diversos,

se externaliza habitualmente através de resoluções de relevância e

significação variáveis: algumas servem de instrumento de exortação,

outras enunciam princípios gerais, e outras requerem determinado tipo

de ação visando resultados específicos. Se apreciarmos certas resoluções

de um organismo internacional sobre determinado tema, como

intimamente vinculadas entre si, como partes de um processo contínuo

no tempo, poderemos vir a nelas identificar um conteúdo mais específico,

refletindo uma opinio juris de consenso generalizado, como correu nos

últimos anos com as questões da descolonização, do reconhecimento

do direito de autodeterminação dos povos, e da soberania permanente

dos Estados sobre seus recursos naturais.

E acrescenta ainda:

A atuação das organizações internacionais tem contribuído para a

formação de normas do direito internacional de modos distintos. O

mais comum e freqüente é através da adoção de resoluções, conforme

já acentuado. Os debates precedendo à adoção de resoluções, em que

têm os Estados participantes a oportunidade de externalizar seus pontos

de vista, são importantes para a verificação da existência ou não de uma

opinio juris. Ademais, as Organizações Internacionais têm às vezes se

encarregado da realização de trabalhos preparatórios conducentes à

conclusão de tratados (e.g. a atuação da Comissão de Direito

Neste sentido, Manuel Diez de Velasco VALLEJO, ao observar a competência normativa

externa das Organizações, analisa que: “Existe em certas organizações internacionais um

poder normativo que transcende o âmbito interno da Organização e afeta outros sujeitos

internacionais, inclusive, em alguns casos aos próprios particulares. Estes atos adotam, as

vezes, a forma de decisões obrigatórias e, outras vezes, de recomendações, carentes, em

princípio, de efeitos juridicamente vinculantes.” VALLEJO, Manuel Diez de Velasco. Las

Organizaciones Internacionales, p. 134.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Princípios do Direito Internacional Contemporâneo,

p. 27.

A ONU

IREITO

NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

335

Internacional da ONU), os textos adotados nas conferências gerais têm

bastante peso, mesmo para os Estados que não os ratificaram, a exemplo

da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. Além de

facilitar consideravelmente a conclusão de tais instrumentos

internacionais, não raro os organismos internacionais exercem uma

função relevante também na implementação de certos tratados ou

convenções (e.g., na área de proteção dos direitos humanos).

A atuação das Organizações Internacionais como um foro

democrático e conjunto de discussão dos problemas globais tem contribuído

bastante para a utilização de resoluções e recomendações para a formatação

de um mundo melhor através de normas jurídicas, e seu efeito mais sensível

é possibilitar que os problemas da humanidade (meio ambiente, miséria,

moléstias, conflitos etc.) sejam tratados de forma individualizada pelos

mais diferentes povos das mais distintas regiões do mundo.

Por outro

lado, sob o enfoque de um discurso mais cauteloso, tal mecanismo pode

contribuir para que os Estados hegemônicos tenham nessas organizações

e organismos internacionais um espaço para disseminar sua influência

ideológica sobre os demais Estados, sobre a periferia.

De qualquer forma,

historicamente não foi essa a idéia original do papel das Nações Unidas

especificamente como organização, muito menos isso está consubstanciado

em seus princípios instituidores. De qualquer forma, cabe aos Estados,

como última palavra, manifestar seu consentimento em obrigar-se por um

tratado ou analisar a oportunidade de incorporar um conceito pensado e

desenhado em foros internacionais.

No que tange à produção de normas através de resoluções sem

caráter de obrigatoriedade, mas com peso moral e ideológico indiscutível,

isso tem causado um efeito interessante na produção normativa interna

dos Estados. Muitos países têm adotado e reproduzido em seu ordenamento

jurídico interno, normas já discutidas em foros internacionais, como se

fossem suas através de seus processos legislativos constitucionais de

produção normativa. Essas normas são aplicadas e direcionadas aos seus

Idem, ibidem.

DUPUY, René-Jean. O Direito Internacional, Trad. de Clotilde Cruz _ Coimbra: Livraria

Almedina, 1993, p. 125.

GUIMARÃES. Samuel Pinheiro. Quinhentos Anos de Periferia: uma contribuição a0o

estudo da política internacional,, 4 ed. _ Porto Alegre/Rio de Janeiro: Ed. da UFRGS/

Contraponto, 2002.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

336

cidadãos como normas nacionais – e realmente acabam sendo, por causa

dos processos legislativos nacionais, – mas que foram criadas em foros

internacionais, levando, em função de seu caráter, a um conceito de “normas

transnormativas”.

5. CONCLUSÃO

As transformações ocorridas na sociedade internacional após a

criação da ONU passaram a induzir novos paradigmas

nas relações

jurídicas internacionais, que foram baseados nos princípios sedimentados

sobre a Carta das Nações Unidas e nos mecanismos de atuação das

organizações Internacionais com foros de debate e centros harmonizadores

da ação dos Estados para enfrentar temas de caráter internacional, e até

mesmo, assuntos que envolviam questões de ajuste normativo interno.

Esse processo oportunizou o estabelecimento de uma nova dialética

internacional entre o local e o global, o global e o local, onde passou a

existir, a partir dessas relações, crescentemente uma inter-relação entre

Estados e um novo mecanismo de diálogo internacional, com repercussão

sobre a atuação de outras organizações internacionais e também sobre a

construção do Direito Internacional como produto dessas relações.

É de se advertir, conclusivamente, que não se quis no presente

ensaio descrever um mundo perfeito e “colorido” produzido a partir da

criação da ONU, até porque, não se pode ignorar que, apesar de todo

esforço, ainda a sociedade internacional carece de jurisdicionalidade no

plano internacional; que atrocidades por todo a mundo continuam sendo

cometidas contra o ser humano; que não se pode ignorar que certos Estados

hegemônicos utilizam-se das regras de Direito Internacional para

institucionalizar a exploração e seu domínio sobre Estados periféricos; e

que certos Estados imperialistas utilizam-se de poder ilegítimo da força e

do capital para impor suas vontades e exigências à comunidade

internacional, e com isso, acabam por se confrontar justamente com os

pilares e valores da sociedade internacional contemporânea, defendidos

pela Organização das Nações Unidas como se a ignorassem e colocassem

sua eficácia em xeque.

MENEZES, Wagner. Ordem Global e transnormatividade _ Ijuí: Editora Unijuí, 2005.

OLIVEIRA, Odete Maria de. Relações Internacionais e o dilema de seus paradigmas:

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A ONU

IREITO

NTERNACIONAL

ONTEMPORÂNEO

337

Em vários acontecimentos, a falta de efetividade das Nações Unidas

para resolver questões relativas à paz e à segurança internacional fizeram

levantar dúvidas quanto à sua importância para a sociedade internacional,

como um foro intergovernamental de discussão dos problemas mundiais.

Por outro lado, é justamente a ausência no seio da sociedade internacional

da consciência do respeito ao primado do Direito e aos princípios e

diretrizes da Organização, que mostram que o mundo não está preparado,

nem aceitaria, uma Organização com poderes maiores do que os que aí

estão. A ONU efetivamente serve pedagogicamente como um importante

pilar de transformação para o desenvolvimento da consciência internacional

e da idéia de multilateralidade, solidariedade e diálogo entre os povos que,

até a sua criação, eram ausentes na sociedade internacional. A sociedade

internacional vai amadurecendo em busca da civilidade e solidificando

conceitos, valores e princípios a partir de seus sofrimentos, erros e acertos.

Basta contrapor o tempo presente ao surgimento da humanidade, o que

reflete que muito ainda está por acontecer até se chegar a um conceito de

paz perpétua mundial, baseada nas relações entre os sujeitos do Direito

Internacional.

O objeto central do modesto ensaio foi evidenciar que, antes da

existência da ONU, as relações internacionais eram pouco desenvolvidas

e não possuíam mecanismos norteadores da produção de regras jurídicas,

salvo aquelas ditadas pelo poder ilegítimo de Reinos e Estados, e que a

sua criação representou um desenho de um nosso sistema de relações

internacionais que se traduzem na concepção que se tem

contemporaneamente das relações de poder e de relações jurídicas

estabelecidas entre Estados.

A ONU, por isso, em seis décadas, se coloca como o pilar e o

sustentáculo das relações internacionais, coordenando um elenco de temas

que fazem parte da agenda internacional. Seus princípios são norteadores

da produção de regras de Direito no plano internacional e fazem parte dos

fundamentos doutrinários do seu estudo.

A ONU é a síntese do que a sociedade internacional conseguiu

produzir no tempo de sua existência, como alternativa ao exercício do

poder ilegítimo dos Estados (de um mundo que o realismo precisa para se

afirmar) e, por ser um instrumento dos Estados para construção de um

KANT, Emmanuel. Á paz perpétua. Tradução Marco A. Zingano. Porto Alegre: L&PM,

1989.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

338

mundo melhor e mais equilibrado, seu modelo deve ser visto muito mais

como horizonte do que como fronteira, até porque, os horizontes não se

exaurem, e por isso sempre existirão novos desafios a serem buscados.

6. B

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Pensar Justiça Internacional no

Debate sobre a Reforma da ONU

Tarciso Dal Maso Jardim

I. JUSTIÇA TRANSICIONAL

As concepções ordinárias de justiça estatal são desafiadas na sua

pretensa auto-suficiência em situação de profunda transição política, quando

se deseja enfrentar juridicamente crimes internacionais

cometidos em

regime político pretérito. É o que ocorre, por exemplo, em momentos

históricos derivados de processo de paz ou de superação de autoritarismo

ou de totalitarismo

. Nesse contexto, surge debate em torno das

possibilidades, dos limites, das virtudes e dos paradoxos da justiça transicional.

O conceito de justiça transicional e seus contornos na práxis têm sido

consideravelmente debatidos nos últimos anos, embora sem reflexo

doutrinário significativo no Brasil. A justiça transicional é aquela realizada

em mudanças políticas significativas e que pretende enfrentar as violações

graves à dignidade humana ocorridas em governo anterior

Professor de Direito Internacional Humanitário no Centro Universitário de Brasília e

Consultor Legislativo do Senado Federal.

Para efeito desse estudo serão considerados como crimes internacionais os passíveis de

serem julgados pelo Tribunal Penal Internacional, nomeadamente o genocídio, os crimes

contra a humanidade e os crimes de guerra. O crime de agressão também consta no

Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, embora dependa de futura definição e

de debate político com as Nações Unidas.

Tucker aponta três tipos de transição: restauração democrática, transição após longo

período de autoritarismo e transição pós-totalitarismo. TUCKER, Aviezer. Paranoids may

be Prosecuted: post-totalitarism retroactive justice. In Archives Européenes de

Sociologie, n. 40 (1), 1999, p. 56.

A justiça transicional também é associada à formação de cultura política democrática e

de responsabilidade após experiências de violações generalizadas de direitos humanos.

Por exemplo: TOIT, André du. Los Fundamentos Morales de las Comisiones de Verdad.

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ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

344

Segundo Naomi Roth-Arriaza

, a resposta a crimes violentos

cometidos em período passado depende de fatores socioeconômicos,

militares e de política interna, mas a influência internacional joga papel

crescente nesse processo. E, reciprocamente, os esforços internacionais

são influenciados pelas tentativas internas. Naomi analisa essa

reciprocidade em três áreas: 1. impacto da atividade internacional e

transnacional (seja por órgãos internacionais, seja pela influência das

redes transnacionais de ativistas de direitos humanos) sobre cortes

nacionais, comissões de verdade, reparações e discursos políticos sobre

o passado; 2. exercício da jurisdição universal

; 3. estabelecimento de

tribunais internacionais e de Comissão de Verdade por instâncias

internacionais (como ocorreu em El Salvador)

Nesse quadro, normas ou instituições internacionais

potencialmente estimulam ou realizam justiça transicional, devendo ser mais

bem estudadas nesse prisma. Jon Elster aponta quatro níveis de realização

da justiça transicional: instituições supranacionais, Estados, atores

corporativos e indivíduos

. O autor, ao mencionar supranacionalidade,

envolve principalmente instituições intergovernamentais, como é o caso

do Tribunal Penal Internacional Permanente, mas não propriamente

organismos supranacionais.

De qualquer forma, a repressão a certas condutas

internacionalmente relevantes está intimamente ligada à intensificação das

relações econômicas e sociais entre povos e, por via de conseqüência, ao

surgimento de organizações intergovernamentais de vocação universal.

Essa constatação é evidenciada pela evolução da noção de crime

ROTH-ARRIAZA, Naomi. The role of international actors in national accountability

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AGUILAR, Paloma. The Politics of Memory: transitional justice in democratizing

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Justiça universal é aquela que permite julgar qualquer acusado, independente de sua

nacionalidade ou da vítima, ou do território onde fora cometida a conduta criminosa.

Esse poder é dado por vários tratados internacionais, como os relacionados à tortura e

aos crimes de guerra.

A Comissão de Verdade foi estimulada pelos bons ofícios do Secretário Geral da ONU

nos acordos de paz negociados e firmados entre 1989 e 1992. Mais precisamente, a

Comissão é criada nos Acordos do México (Cidade do México, 27 de abril de 1991) e

ampliada nos Acordo de Paz de Chapultepec (16 de fevereiro de 1992).

ELSTER, Jon. Closing the books: transitional justice in a historical perspective.

Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 93 e seguintes.

ENSAR

USTIÇA

NTERNACIONAL

EBATE

SOBRE

EFORMA

ONU

345

internacional da pirataria ou da escravidão

, mas não há dúvida que é em

torno dos crimes de guerra que ela é consolidada.

II. J

USTIÇA TRANSICIONAL E A LIGA DAS NAÇÕES

Como mencionado, a definição de crimes de guerra catalisou as

primeiras experiências de julgamento internacional. Essa tipificação é

produto de normas consuetudinárias internacionais e do desenvolvimento

do direito internacional dos conflitos armados, que teve sua primeira

sistematização internacional nas duas Conferências da Paz da Haia, em

1899 e 1907, e seu ápice nas quatro Convenções de Genebra de 1949, que

foram aperfeiçoadas pelos dois Protocolos adicionais de 1977 e por vários

tratados sobre meios e métodos de combate. Entretanto, se é verdade que

os crimes de guerra impulsionaram os primeiros passos da justiça

internacional penal, igualmente em torno deles são registrados os primeiros

fracassos de uma organização intergovernamental na busca da justiça.

Essa referência diz respeito às tentativas da Liga das Nações, que

não conseguiu julgar os grandes criminosos da Primeira Grande Guerra,

apesar de o Tratado de Versalhes ter consagrado normas a respeito. O

próprio Estados Unidos opunha-se à idéia de estabelecimento desses

julgamentos, em razão de acreditar que possuíam característica de justiça

ex post facto e que a questão seria de moralidade, não de direito. Mesmo

assim, o art. 227 do Tratado de Versalhes previu o julgamento do Kaiser

Wilhelm II de Hohensollern, por ofensa suprema contra a moralidade

internacional e a santidade dos tratados. O tratado previu a criação de

tribunal internacional para julgá-lo, que jamais foi instalado, pois o Kaiser

recebeu asilo nos Países Baixos, que, posteriormente, negou pedido de

extradição por considerá-la fundada em norma penal retroativa. Por ironia

histórica, o Kaiser Wilhelm morreu em 1941, justo no ano em que

Alemanha invade os Países Baixos

Os arts. 228-230 do Tratado de Versalhes previram que os alemães

poderiam ser julgados por crimes de guerra por qualquer dos Estados

aliados. A Alemanha não aceitou essas disposições e acordou que houvesse

BASSIOUNI, Cherif. Crimes Against Humanity in International Criminal Law.

Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 515-17.

SCHABAS, William. An Introduction to the International Criminal Court.

Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 3.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

346

listagem de acusados para serem julgados em seu próprio território. Essa

lista iniciou com 900 pessoas, passou para 40 e terminou em 12

. Foram

os julgados de Leipzig, cujos casos mais famosos dizem respeito a ordens

manifestantes ilegais

No Llandovery Castle, em 1921, a Suprema Corte de Leipzig

admitiu a ordem superior como atenuante para dois tenentes, que seguiam

ordens do governo alemão de afundar todo navio-hospital por suspeita de

transporte de militares e atacaram navio-hospital inglês, inclusive seus botes

salva-vidas, para evitar testemunhas. No mesmo contexto, no caso Dover

Castle, também julgado pela mesma Corte de Leipzig, dois limites foram

apontados para a obediência hierárquica como defesa: quando o

subordinado ultrapassa a ordem dada ou sabe que a ordem é contrária ao

direito.

Independentemente dessa jurisprudência, pelos poucos

julgamentos e pelos atores secundários que foram julgados, pode-se afirmar

que, em matéria de responsabilização penal, a experiência pós-Primeira

Guerra não obteve sucesso.

Como reforço desse insucesso, pode ser citada a intenção de

julgamento dos turcos pelo massacre dos armênios, também durante a

Primeira Guerra. Essa tentativa deu-se mediante o Tratado de Sèvres, de

1920, que jamais foi ratificado pela Turquia. O art. 226 do Tratado de

Sévres concedeu às Potências Aliadas o poder de julgar os turcos que

cometeram crimes de guerra durante a Primeira Guerra Mundial. E o art.

230 aventou a possibilidade de tribunal ser criado pela Liga das Nações

para esse efeito. Essas pretensões foram fracassadas, e definitivamente

afastadas pelo Tratado de Lausanne de 1923, que “anistiou” os turcos.

Em 1937, a Liga das Nações apresenta projeto de Convenção de

Corte Penal Internacional, sem sucesso, embora tenha servido de base

para o futuro Tribunal de Nuremberg, que é concebido durante o curso

das hostilidades da Segunda Guerra. Conforme Declaração de Moscou de

1º de novembro de 1943, os Aliados afirmaram sua disposição de julgar

SCHABAS, William. Ibidem, p. 4.

CASSESE, Antonio. International Criminal Law. New York: Oxford University Press,

2003, p. 234-5.

McCORMACK, Timothy. From Sun Tzu to the Sixth Committee: the evolution of an

International Criminal Law. In McCORMACK, Timothy; SIMPSON, Gerry. The Law

of War Crimes: National and International Approaches. Hague: Kluwer Law

International, 1997, p. 48-50

SCHABAS, William. Op. Cit., p. 4; McCORMACK, Timothy, loc. cit., p. 48.

ENSAR

USTIÇA

NTERNACIONAL

EBATE

SOBRE

EFORMA

ONU

347

os nazistas, o que é reconhecido no preâmbulo do “Agreement for the

Prosecution and Punishment of the Major War Criminals of the European

Axis and Charter of the International Military Tribunal”, que entrou em

vigor em 8 de agosto de 1945

III. J

USTIÇA TRANSICIONAL NA ERA ONU

Segundo Ruti Teitel, somente na era ONU há, de fato, a primeira

experiência contemporânea de justiça transicional. A autora, em discussão

sobre a genealogia da justiça transicional

, aponta três fases históricas

modernas desse tipo de justiça

. A primeira fase histórica é o período

posterior à Segunda Guerra Mundial, de tom internacionalista, quando se

instalaram os Tribunais Penais de Nuremberg e de Tóquio. A opção

internacional do pós-guerra, segundo Teitel, está relacionada ao desfecho

insatisfatório da Primeira Guerra Mundial, quando as soluções de justiça

nacional foram falhas (e.g., julgamentos em Leipzig e na Turquia) e as

coletivamente imputadas foram desastrosas, como as estabelecidas para a

Alemanha pelo Tratado de Versalhes.

Contudo, não se pode esquecer que, após a Primeira Guerra

Mundial, igualmente foram falhas as tentativas internacionais de julgamento,

seja a pretendida pelo próprio Tratado de Versalhes (em especial, julgar o

Kaiser Wilhelm II de Hohenzollern) ou pelo Tratado de Sèvres, de 1920

(para julgar os “jovens turcos” pelo massacre dos armênios). E, assim

como é verdade que a perspectiva internacional foi contemplada após a

Primeira Guerra mundial, embora com insucesso, também não se pode

esquecer que houve atuação da justiça nacional após a Segunda Guerra

Mundial. Não há dúvida, apesar dessas considerações, que Nuremberg

estabelece as bases do Direito Internacional Penal, mas sua existência

merece melhor debate, não atrelado somente à Primeira Grande Guerra.

Por exemplo, a construção normativa do Direito Internacional dos Conflitos

Armados, a partir da década de 60 do século XIX deve ser mais bem

compreendida.

SCHABAS, William. Ibidem, p. 5.

TEITEL, Ruti. “Transitional Justice Genealogy”. In Harvard Human Rights Journal, Vol. 16,

Spring 2003, Cambridge, MA, pp. 69-94.

Ver também TEITEL, Ruti. Transitional Justice. New York: Oxford University Press,

2000.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

348

A segunda fase histórica apontada por Teitel é a do pós-Guerra

Fria, principalmente a partir de 1989, quando houve o desmantelamento

da União Soviética. Esse período é marcado por processos de

democratização no Leste Europeu, na América Latina e na África. Nessa

segunda fase, apesar da incidência de certo internacionalismo, a concepção

de justiça esteve associada à idéia de reconstrução nacional e, muitas vezes,

é particularista ou localista.

Vários países não privilegiaram a responsabilidade penal dos

criminosos do antigo regime, optando-se freqüentemente por apuração da

verdade ou outras formas de resposta aos fatos. Descortina-se nessa fase

a justaposição entre verdade e justiça, em modelo restaurativo, como

ocorreu em El Salvador por gestão do Secretário Geral da ONU. Nesse

modelo, a verdade é considerada de modo amplo (não individualizada,

como no processo penal). Teitel compreende as comissões de verdade mais

como processo de consolidação da paz e da reconstrução da identidade

política, guardando relação com o processo penal pela função dissuasória,

do que como construtora da memória e realizadora da justiça. Na realidade

essa postura é contraditória, pois parte do pressuposto de conflito crítico

entre paz, justiça e memória; enquanto cremos que é na ausência das

comissões de verdade e no predomínio de auto-anistias, contrariamente,

que poderia ser argüida a tensão da paz com a justiça e a memória.

terceira fase, do fim do século XX até nossos dias, segundo Ruti

Teitel, está ligada a condições atuais de conflito persistente (pequenos conflitos,

Estados fracos, conflito permanente, etc.), que, diante de instabilidades políticas,

concebem como normal e contínuo um direito pensado para a violência.

Como símbolo dessa percepção está a constituição do Tribunal Penal

Internacional Permanente, em 1998, tendo seu Estatuto entrado em vigor em

2002. Esse Tribunal funda-se sobre a base da complementaridade entre a

justiça internacional e as justiças nacionais, o que tem obrigado os Estados

Partes a adaptarem suas legislações para poderem julgar qualquer crime de

genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra, mesmo se não

cometidos em seu território ou por seus nacionais.

Segundo Teitel, essas possibilidades de justiça podem provocar

transição política em determinado País. Isso em parte se confirma pela

TEITEL, Ruti. “Transitional Justice Genealogy”. In Harvard Human Rights Journal, Vol. 16,

Spring 2003, Cambridge, MA, pp. 69-94.

É a concepção da jurisdição universal.

ENSAR

USTIÇA

NTERNACIONAL

EBATE

SOBRE

EFORMA

ONU

349

experiência no sistema interamericano de direitos humanos, sistema

consolidado na década de 80 do século XX, que, mediante dois casos

(“Tribunal Constitucional”

e “Ivcher Bronstein”

, ambos contra o Peru),

colaboraram com a queda do Presidente peruano Alberto Fujimori.

Além disso, Teitel argumenta que essa continuidade ou normalidade

de justiça transicional é aplicável aos conceitos de intervenção humanitária e

guerra preventiva. Essa não é a opinião aqui defendida, pois esses conceitos

fazem parte, principalmente, de doutrina unilateral estadunidense que

afrontam o direito internacional e, especificamente, a Carta das Nações

Unidas. De qualquer forma, fiquemos com a agradável idéia de que a

verdade pode ter papel contínuo na resposta a atrocidades contra a dignidade

humana.

Na esteira da percepção de justiça contínua ou tomada pela

normalidade, não se pode ignorar o esforço de alguns autores de

desmistificar a especificidade da justiça transicional, em relação à justiça

ordinária. Posner e Vermeule, por exemplo, partem de duas premissas

para atenuar a diferença entre a justiça ordinária e a transicional: 1. os teóricos

da justiça transicional equivocam-se por tratar o regime de transição como

objeto em si e, em razão disso, negam a relevância ou utilidade das

comparações e analogias entre transições políticas e a multiplicidade de

transições que ocorrem em democracias consolidadas; 2. e, se a justiça

transicional é a continuação da justiça ordinária, não há razão para tratar as

medidas tomadas durante justiça transicional como não confiáveis

Particularmente, defendemos a especificidade da justiça transicional e

sua forma de trabalhar com atos simbólicos, comissões de verdade e medidas

de “purificação” (como as confissões em troca de anistia e o não exercício

de funções públicas)

. Transversalmente, o resgate ou a construção da

memória coletiva assume função primordial na transição política. Esse

resgate/construção transcende a concepção de justiça transicional como sendo

dirigida somente ao passado, punindo criminosos ou indenizando vítimas.

Sentença de 31 de janeiro de 2001.

Sentença de 6 de fevereiro de 2001.

POSNER, Eric A.; VERMEULE, Adrian. Transitional Justice as Ordinary Justice. In

Harvard Law Review, volume 117, January 2004, n. 3, pp. 763-4.

Discussão mais fortemente instalada na Europa do Leste, nos processo pós-comunismo.

Ver, por exemplo, BORNEMAN, John. Settling Accounts: violence, justice, and

accountability in postsocialist Europe. Princeton: Princeton University Press, 1997.

POSNER, Eric A.; VERMEULE, Adrian. Transitional Justice as Ordinary Justice. In

Harvard Law Review, volume 117, January 2004, n. 3, pp. 766.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

350

Nessa construção, a ONU possui papel chave e não deve ser

ignorada essa função no debate sobre a reforma de sua Carta. Não podemos

esquecer que os princípios de Nuremberg foram transformados em

resolução pela Assembléia Geral da ONU (Res. 95 – I, de 11 de dezembro

de 1946), que os Tribunais Penais Internacionais para a Ex-Iugoslávia e

para Ruanda foram criados pelo Conselho de Segurança da ONU; que a

ONU impulsionou a criação de tribunais especiais mistos, como o de

Serra Leoa; que gestões desse organismo culminaram na constituição do

Tribunal Penal Internacional permanente, em julho de 1998; e que o

Conselho de Segurança pode remeter a este organismo qualquer caso para

julgamento, mesmo se o Estado onde foi cometido o crime não ratificou o

Estatuto de Roma do TPI, o que já ocorreu em março de 2005, com a

submissão do caso de Darfur.

Nesse marco onusiano, a Conferência de Viena de 1993

, ao versar

sobre o método de implementação e monitoramento do Programa de Ação

e da Declaração de Viena (II.E, item 91), apontou a preocupação com a

impunidade dos responsáveis por violações de direitos humanos, apoiando

os esforços da Comissão de Direitos Humanos e da Sub-Comissão sobre

Prevenção de Minorias para examinar todos os aspectos da questão. Além

disso, propugna à Comissão de Direitos Internacional da ONU para

continuar seu trabalho sobre o Tribunal Penal Internacional (II. E, item

92), que foi consolidado em julho de 1998.

Já na Conferência de Acompanhamento dos Resultados da

Conferência de Viena, em 11 de setembro de 1998 (A/53/372), o Secretário

Geral da ONU encaminha à Assembléia Geral o Relatório do Alto

Comissário das Nações Unidas para Direitos Humanos. Esse documento

reconhece, no item 75 / IX que, textus:

“75. (…) The Dayton Agreement, the activities of the Truth and

Reconciliation Commission in South Africa and the Truth Commissions

in some Latin American countries all bear witness to the practical

dimension of this approach. The establishment of International

Tribunals for the former Yugoslavia and Rwanda, as well as, the adoption

of the Statute for the International Criminal Court by the International

Diplomatic Conference in Rome, on 17 July 1998, indicate progress in

line with the recommendations made by the World Conference (sect.

A/CONF.157/23, de 12 de julho de 1993.

ENSAR

USTIÇA

NTERNACIONAL

EBATE

SOBRE

EFORMA

ONU

351

II, para. 96). These developments provide additional evidence that the

international community is determined to hold all individuals, regardless

of official rank or capacity, responsible for committing such horrific

crimes as genocide, war crimes and crimes against humanity. The

question of impunity has been the subject of study by the

Subcommission on the Prevention of Discrimination and Protection

of Minorities. Two reports have been prepared on the impunity of

perpetrators of human rights violations: one in the area of civil and

political rights and the other, concerning economic, social and cultural

rights.”

Podemos frisar do excerto do relatório exposto vários pontos

úteis para o objeto dessa explanação, tais como, a amplitude da perspectiva

de justiça buscada, não concentrada somente na punição criminal, pois

avança na necessidade de busca da verdade, bem como, está preocupada

com todas as categorias de direitos humanos violados, não esquecendo

dos direitos econômicos, sociais e culturais. Outro ponto a ser destacado

é a função de aperfeiçoamento da justiça internacional atribuída à

Subcomissão para a Prevenção de Discriminação e Proteção de Minorias,

desde 1999, intitulada Subcomissão sobre Promoção e Proteção dos

Direitos Humanos, que é o principal órgão de apoio à Comissão de

Direitos Humanos da ONU. É demonstrada, dessa maneira, um dos

perfis a ser aperfeiçoado na reforma da Carta da ONU, mediante a

transformação da Comissão de Direitos Humanos em órgão principal,

nos termos que veremos.

IV. ONU,

JUSTIÇA TRANSICIONAL E A CONSTRUÇÃO DA MEMÓRIA

O Relatório do Secretário Geral da ONU sobre a reforma do

sistema (A/59/2005), chamado In larger freedom: towards

development, security and human rights for all, dispõe:

“138. Justice is a vital component of the rule of law. Enormous progress

has been made with the establishment of the International Criminal

Court, the continuing work of the two ad hoc tribunals for the former

Yugoslavia and Rwanda, and the creation of a mixed tribunal in Sierra

Leone and hopefully soon in Cambodia as well. Other important

initiatives include commissions of experts and inquiry, such as those

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

352

set up for Darfur, Timor-Leste and Côte d’Ivoire. Yet impunity continues

to overshadow advances made in international humanitarian law, with

tragic consequences in the form of flagrant and widespread human

rights abuses continuing to this day. To increase avenues of redress for

the victims of atrocities and deter further horrors, I encourage Member

States to cooperate fully with the International Criminal Court

and other international or mixed war crimes tribunals, and to

surrender accused persons to them upon request.”

O Secretário Geral da ONU encoraja, portanto, a justiça penal

internacional. Um dos temas caros a essa forma de justiça é a reparação às

vítimas. Criados pelo Conselho de Segurança da ONU, os Tribunais Penais

Internacionais ad hoc são tímidos na contemplação dessa reparação, embora

o Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia prevê, no

art. 24, §3º, a possibilidade de a primeira instância determinar a restituição

a seus proprietários legítimos de todos os bens e recursos adquiridos de

modo ilícito, incluindo por meios coercitivos. O Tribunal de Ruanda, art.

23, §3º, possui disposição idêntica. Importa destacar, também, as Regras

105 e 106 do Regulamento processual do Tribunal para a Ex-Iugoslávia,

que estabelece formas de compensação.

O Tribunal Penal Internacional permanente aperfeiçoou, entre suas

muitas inovações, o sistema de reparações às vítimas, que podem ser feitas

por restituição, indenização ou reabilitação.

Esse modelo é igualmente

emblemático por trabalhar com a responsabilidade penal individual,

transpondo outro necessário viés da justiça, distinto do foco estatal, aliado

aos sempre graves crimes objeto de sua competência. Além disso, importa

lembrar que um modelo de justiça penal agregada à reparação a vítimas é

ideal para explorar a tese de que o direito penal tem sido utilizado como

espécie de mote interpretativo da história, o que tem impacto na formação

CASSESE, Antonio. International Criminal Court. New York: Oxford University

Press, 2003, p. 429.

O §1º do art. 75 do Estatuto de Roma do TPI determina que: 1. O Tribunal estabelecerá

princípios aplicáveis às formas de reparação, tais como a restituição, a indenização ou a

reabilitação, que hajam de ser atribuídas às vítimas ou aos titulares desse direito. Nesta

base, o Tribunal poderá, de ofício ou por requerimento, em circunstâncias excepcionais,

determinar a extensão e o nível dos danos, da perda ou do prejuízo causados às vítimas ou

aos titulares do direito à reparação, com a indicação dos princípios nos quais fundamentou

a sua decisão.

ENSAR

USTIÇA

NTERNACIONAL

EBATE

SOBRE

EFORMA

ONU

353

da solidariedade social

. Não podemos esquecer, inclusive, que a fórmula

adotada no art. 75 do Estatuto de Roma deve-se fortemente ao papel

relevante das reparações no processo de reconciliação nos locais onde

ocorreram as violações.

Todavia, a fórmula do Estatuto de Roma é criticada por estar

bastante concentrada nas posses do condenado e em doações incertas a

Fundo de reparação. Rafaelle Maison ainda aponta as dificuldades

reparatórias diante a prisão de criminosos menores, como ocorreu na

jurisprudência da Ex-Iugoslávia, que levaria a restritos beneficiários.

Além

disso, frisa que o agente criminoso nem sempre possui recursos suficientes

para a reparação, em geral de natureza coletiva, tampouco serão alcançados

bens em nome do Estado, por exemplo, que foram expropriados. Dessa

forma, nem mesmo o Fundo de Reparação às Vítimas (art. 79 do Estatuto

de Roma) será suficiente para satisfazer o coletivo de vítimas, restando o

sistema clássico da responsabilidade internacional do Estado mais protetor.

Sugere a autora que a Assembléia Geral dos Estados Partes do Estatuto

de Roma do TPI deveria criar modo de bens estatais alimentarem esse

Fundo. Quando órgãos estatais estejam envolvidos, poderiam ser obrigados

a repassar bens para o Fundo, com ajuda do Conselho de Segurança, a

exemplo do que ocorreu no Iraque.

A depender de como será gerado

esse Fundo, poderemos traçar algum prognóstico para o futuro da reparação

internacional ex delicto

. A Regra 98 do Regulamento Processual

do TPI

Inspirado em Durkheim, Mark Osiel tem trabalhado essa perspectiva de construção da

memória coletiva mediante atividades penais. Ver OSIEL, Mark. Making Public Memory,

Publicly. In HESSE, Carla; POST, Robert. Human Rights in Political Transitions:

Gettysburg to Bosnia. New York: Zone Books, 1999, pp. 217- 261.

MUTTUKUMARU, Christopher. Reparation to Victims. In LEE, Roy. The

International Criminal Court: the making of the Rome Statute. Hague: Kluwer

Law International, 1999, p. 263.

MAISON, Rafaelle. La Responsabilité individuelle pour crime d´état en Droit

International Public. Editions Bruylant / Editions de l´Université de Bruxelles, 2004,

p. 505.

MAISON, Rafaelle. Op. cit., p. 506-7.

BOURDON, William. La Cour pénale internationale. Paris : Éditions du Seuil, 2000,

pp. 216-8 e 224-5.

O Regulamento Processual do TPI avançou muito a operacionalização da reparação

perante o TPI, com as Regras 94 (procedimento sob pedido), 95 (procedimento de ofício

pelo Tribunal), 96 (publicação dos procedimentos de reparação), 97 (solicitação de

reparação), 98 (Fundo de Reparação às Vítimas) e 99 (cooperação e medidas de proteção).

Entre as virtudes dessa regulação está a noção de vítima (individual ou coletiva) e a fixação

de princípios para a reparação (individual ou coletiva).

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

354

permite que sejam utilizadas verbas de agências intergovernamentais,

internacionais e nacionais. Entretanto, por reação dos defensores da

soberania estatal, foi incluído no parágrafo 4º dessa Regra a necessidade

de prévias consultas com o Estado interessado para viabilizar o repasse

dos recursos dessas agências.

Cherie Booth aponta como outra função do Tribunal Penal

Internacional a de construir a verdade, principalmente por sua

potencialidade de criar relato objetivo e imparcial dos fatos. A autora

não deixa de reconhecer que há limites de relatar a história por processo

penal, já que as provas são destinadas à responsabilidade individual,

apesar delas constituírem reflexo coletivo. Para ela, a história somente

será mais bem “pintada” por comissões de verdade fundadas na

participação popular

Além de apoiar o TPI e auxiliar seu sistema de cooperação penal

e de reparação às vítimas, a ONU pode catalisar Comissões de Verdade,

como o fez em El Salvador. Essas Comissões já foram criadas em vários

países e de diversas maneiras, mas sem dúvida o substrato inicial de seu

modelo de justiça é a verdade

, que está intimamente ligada à memória.

Na Grécia antiga, a verdade, ou alitea, era a oposição do esquecimento

(Léthe), ou seja, aproximava-se da noção da memória, que era uma divindade,

a Mnemosýne.

E a verdade dessas Comissões possui mais a função de

FRIMAN, Hakan; LEWIS, Peter. Reparation to victims. In LEE, Roy (ed.). The

International Criminal Court: elements of crimes and rules of procedure and

evidence. Ardsley: Transnational Publishers, 2001, p. 487.

BOOTH, Cherie. Prospects and issues for the International Criminal Court: lessons

from Yugoslavia and Rwanda. In SANDS, Philippe. From Nuremberg to the Hague.

Cambridge: Cambridge University Press, 2003, pp. 183-184.

Na Comissão de Verdade da África do Sul, foram feitas 120 audiências públicas, quando

foram ouvidos quatro mil testemunhos; apontou responsabilidades em sentido amplo,

examinando o papel de várias profissões e instituições na prática de abuso de direitos

humanos; recolheu 22 mil declarações de abuso por parte de vítimas; coletou provas

significativas do destino das pessoas mortas ou desaparecidas, em especial mediante o

procedimento da confissão em troca da anistia. Ver ZYL, Paul van. Dilemmas of

Transitional Justice: the case of South Africa’s Truth and Reconciliation Commission. In

Journal of International Affairs, New Youk, Spring 1999, 52, n.2, p. 657.

Vernant destaca a discussão sobre a memória endeusada entre os gregos e transtemporal,

contrastada ao esquecimento e associada à verdade, textus: “Não se admirará, pois, de

encontrar, no oráculo de Lebadéia, onde se mirava no antro de Trofônio uma descida ao

Hades, Léthe, Esquecimento, associada a Mnemosýne e formando com ela um par de

forças religiosas complementares. Antes de penetrar na boca do inferno, o consultante, já

submetido aos ritos purificatórios, era conduzido para perto das duas fontes chamadas

Léthe e Mnemosýne. Ao beber da primeira, ele esquecia tudo da sua vida humana e,

ENSAR

USTIÇA

NTERNACIONAL

EBATE

SOBRE

EFORMA

ONU

355

construção da memória coletiva do que se oporem à mentira. Entretanto,

os modelos das Comissões da Verdade podem contrastar com a realização

da justiça internacional da Corte Interamericana de Direitos Humanos ou

do Tribunal Penal Internacional. Por exemplo, quando em nome da verdade

revelada concede-se anistia, como se fez na África do Sul

Na realidade, autores como Paul van Zyl argumentam que

pouquíssimos responsáveis pelo apartheid poderiam ser, de fato, julgados,

devido a falhas do sistema judicial sul-africano, dificuldades probatórias,

custos altos e tempo prolongado. Diante dessas circunstâncias, a Comissão

de Verdade na África do Sul seria para ele, na realidade, tentativa de restaurar

o equilíbrio moral no processo de anistia.

Além disso, pontua que a anistia

não era absoluta, pois, para ser concedida, dependia de várias condições: ser

o crime associado a objetivos políticos; o criminoso revelar a verdade por

completo; ser membro de organizações políticas, movimentos de libertação

ou membro das forças de segurança estatais; não ter agido para obter lucro,

exceto na qualidade de informante; não ter sido o crime motivado por ódio

ou maldade pessoal. Em situação de grave violação aos direitos humanos, o

Comitê de Anistia promovia audiência pública para conceder anistia; e, em

qualquer caso, o nome do criminoso e as informações sobre sua conduta

eram publicadas no Diário Oficial da África do Sul

semelhante a um morto, entrava no domínio da Noite. Pela água da segunda, ele devia

guardar a memória de tudo o que havia visto e ouvido no outro mundo. À sua volta, ele não

se limitava mais ao conhecimento do momento presente; o contato com o além lhe havia

trazido a revelação do passado e do futuro.” VERNANT, Jean-Pierre. Mito e pensamento

entre os gregos. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, p. 144.

Foi criada pelo Promotion of National Unity and Reconciliation act (1995). Foi composta por 17

membros e tinha os seguintes objetivos: traçar panorama sobre as causas, natureza e extensão

das graves violações ocorridas entre 1º de março de 1960 e 10 de maio de 1994; descobrir

o destino ou sorte das vítimas dessas violações; oportunizar a restauração da dignidade das

vítimas, possibilitando-as testemunhar sobre a violação contra seus entes queridos ou contra

si; recomendar medidas de reparação ou reabilitação; garantir anistia a pessoas que

declarassem por completo seus crimes; recomendar criação de instituições para gerar vida

social justa e estável, bem como apontar medidas legislativas e administrativas para evitar

comissão de violações similares; por fim, elaborar e publicar relatório sobre o trabalho e

conclusões da Comissão.

ZYL, Paul van. Dilemas of Transitional Justice: the case of South Africa’s Truth and

Reconciliation Commission. In Journal of International Affairs, New Youk, Spring 1999,

52, n.2, p. 653.

ZYL, Paul van. Dilemas of Transitional Justice: the case of South Africa’s Truth and

Reconciliation Commission. In Journal of International Affairs, New Youk, Spring 1999,

52, n.2, p. 655-6.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

356

A reparação promovida por Comissão de Verdade pode ser

bastante diversificada, mas sem dúvida destaco a construção coletiva da

memória e suas conseqüências. Conforme Paul von Zyl menciona,

conhecer a verdade sobre as violações de direitos humanos e construir

consenso nacional no sentido da ilegitimidade de tais atos são essenciais

para prevenir sua reincidência

. Portanto, o autor associa a verdade ao

tema da não repetição, mas não reduz esta àquela, pois outras medidas

são tomadas para esse fim (capacitação de agentes de segurança, ensino

de direitos humanos, reparação simbólica – como novo funeral de algumas

vítimas e construção de monumentos, desprestígio dos responsáveis e seu

afastamento de cargos públicos).

De qualquer forma, a reparação está associada com a reconciliação,

mas não está somente condicionada à verdade, pois concorrem, na

perspectiva reparatória, outras formas de sanar as conseqüências da

violação, a necessidade de indenizações, restitutio in integrum, quando possível,

e reformas estruturais. Na África do Sul, por exemplo, uma das principais

críticas à Comissão de Verdade e de Reconciliação foi sua falha em garantir

devida e ampla reparação às vítimas.

Igualmente não se pode ignorar a importância da

responsabilidade penal dos grandes responsáveis pelos crimes do regime

anterior, que pode ser auxiliada ou não pela Comissão de Verdade.

Nessa esteira, a ONU deve apoiar o Tribunal Penal Internacional,

conforme assinala citado relatório de seu Secretário Geral. Essa

perspectiva do Secretário Geral da ONU, em parte, está consagrada no

Acordo de Relacionamento e Cooperação entre o TPI e a ONU,

concluído em junho de 2004. Por esse acordo, há previsão de troca de

informações, assistência judiciária e cooperação sobre questões técnicas

e de infraestrutura. Pelo art. 2º desse acordo, a ONU reconhece o TPI

como instituição judicial permanente independente, com personalidade

jurídica própria e capacidade jurídica para realizar seus objetivos (art.

2.2). Simultaneamente (art. 2.1), o TPI reconhece as responsabilidades

da ONU nos termos de sua Carta.

Entretanto, não se pode ignorar que os Estados Unidos tem feito

campanha contrária ao TPI e pode frustrar qualquer avanço do combate

ZYL, Paul van. Dilemas of Transitional Justice: the case of South Africa’s Truth and

Reconciliation Commission. In Journal of International Affairs, New Youk, Spring

1999, 52, n.2, p. 658.

ENSAR

USTIÇA

NTERNACIONAL

EBATE

SOBRE

EFORMA

ONU

357

à impunidade na reforma da ONU. Essa ação estadunidense contra o

TPI pode ser resumida por quatro caminhos: pressionar determinado

Estado para não ratificar o Estatuto de Roma; promover resolução do

Conselho de Segurança para que conceda imunidades às tropas de Estados

não Partes do Estatuto de Roma, como é o caso dos Estados Unidos,

em missões estabelecidas ou autorizadas pela ONU (Resoluções do

Conselho de Segurança n

1422, de 2002; 1487, de 2003; 1497, de 2003;

e 1593, de 2005), com base equivocada no art. 16 do Estatuto de Roma;

ameaçar com legislação interna proteção irrestrita ao pessoal

estadunidense, inclusive com previsão de resgate de indivíduos em outro

país (e.g., o American Service Menbers’ Protection Act); e celebrar acordos

bilaterais com Estados evitando a entrega de seus nacionais, com base

no art. 98, §2º, do Estatuto de Roma. A oposição dos Estados Unidos

ao Tribunal Penal Internacional faz parte de doutrina

de segurança

nacional de não admitir controle multilateral sobre julgamento de seus

nacionais, além de ser justificada por temor sobre futura definição do

crime de agressão.

Portanto, a ONU cede à pressão estadunidense e frustra

parcialmente pretensões de justiça internacional universal. Apesar disso,

o Estatuto de Roma já conta com 100 Estados Partes e a ONU, em

muitos momentos, dá sinais progressistas de estímulo à justiça

internacional. Como exemplo, pode ser ressaltado que o recente Estatuto

do Tribunal para a Serra Leoa, em seu art. 10, não reconhece anistia para

crimes contra a humanidade, violações ao art. 3º comum às quatro

Convenções de Genebra de 1949 e ao seu Protocolo Adicional II de

1977, e outras violações graves ao direito internacional humanitário.

Importa recordar que tal art. 10 é fruto da recusa, pelo representante

especial do Secretário-Geral das Nações Unidas, de poder a anistia

prevista pelo Acordo de Lomé, de 1999, ser aplicada a genocídio, crimes

contra a humanidade, crimes de guerra e outras violações sérias de direito

internacional humanitário.

Entendeu-se que tal anistia se referia somente

a delitos prescritos pelo direito interno.

Ver SEWALL, Sarah B.; KAYSEN, Carl (ed.). The United States and the International

Criminal Court: national security and international law. Lanham: Rowman &

Littlefield Publishers, inc., 2000.

O Conselho de Segurança das Nações Unidas endossaram expressamente essa posição.

Veja, por exemplo, a res. 1315, de 14 de agosto de 2000.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

358

V. POTENCIALIDADES DO CONSELHO DE DIREITOS HUMANOS DA ONU

Na reforma das Nações Unidas, ganha destaque a proposta de

criação de um Conselho de Direitos Humanos feita pelo Secretário Geral

em seu já mencionado relatório, In larger freedom: towards

development, security and human rights for all (A/59/2005). Esse

relatório firma o conceito de que há união entre desenvolvimento, direitos

humanos e segurança, em perspectiva ampliada da liberdade. Essa idéia

depura as primeiras impressões do Secretário Geral, que considerava o

respeito aos direitos humanos como integrante da paz, segurança e

igualdade social, sendo elemento chave para o restabelecimento e

consolidação da paz

Atualmente, a Comissão de Direitos Humanos, subordinada ao

Conselho Econômico e Social, tem sua atuação baseada na Carta de Direitos

Humanos (Declaração Universal de Direitos Humanos, Pacto Internacional

dos Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos

Econômicos e Sociais) e em outros tratados nucleares (Convenção para

Eliminar Todas as Formas de Discriminação Racial, Convenção para

Eliminar Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, Convenção

contra a Tortura, Convenção sobre os Direitos das Crianças). Com essa

base, a Comissão de Direitos Humanos da ONU desenvolveu sistema de

relatores especiais para analisar temas ou países. Outra característica da

Comissão de Direitos Humanos é a de permitir o acesso ao sistema de

organizações não-governamentais, que inclusive a eles concede a

oportunidade de apresentar relatórios paralelos aos dos governos (relatórios-

sombra).

Entretanto, o Secretário Geral constata que a Comissão de

Direitos Humanos tem, gradativamente, perdido sua credibilidade e

profissionalismo na condução de suas tarefas. Particularmente, haveria

politização da Comissão, sendo a motivação dos Estados para compô-

la direcionada mais à autodefesa que à promoção dos direitos

humanos.

Para mudar essa situação, propõe transformar a Comissão de

Direitos Humanos, hoje composta por 53 Estados, em um Conselho de

Direitos Humanos, permanente e reduzido a poucos membros, podendo

Doc. A/51/950, itens 78, 194 e 199.

Doc. A/51/950, item 182.

ENSAR

USTIÇA

NTERNACIONAL

EBATE

SOBRE

EFORMA

ONU

359

ser um órgão principal das Nações Unidas

ou subsidiário da Assembléia

Geral da ONU. Em ambos os casos, a proposta seria de o Conselho de

Direitos Humanos ser composto por integrantes eleitos na Assembléia

Geral, por dois terços de seus membros presentes e votantes.

De acordo com o Secretário Geral da ONU, a criação desse

Conselho daria maior força e autoridade à política onusiana de direitos

humanos, concretizando os objetivos da Carta da ONU.

Essa proposta,

em princípio não rejeitada na Declaração de Cúpula de Setembro de 2005,

ressoa os termos do Secretário Geral:

“Agree to replace the Commission on Human Rights with a smaller

standing Human Rights Council, as a principal organ of the United

Nations or a subsidiary body of the General Assembly, whose members

would be elected directly by the General Assembly by a two-thirds

majority of members present and voting.”

Apesar de aparente otimismo, mantenho fortes dúvidas na

constituição desse Conselho e de seu status de órgão principal.

Independente disso, o sistema interamericano de direitos humanos poderia

servir de espelho para o estabelecimento das funções do Conselho de

Direitos Humanos da ONU, já que a Comissão Interamericana de Direitos

Humanos é órgão principal da OEA (Organização dos Estados

Americanos) e possui considerável trajetória, inclusive enquanto órgão

principal e não principal. Uma das funções que poderia ser ressaltada e

aperfeiçoada no plano da ONU é a de apuração dos fatos ofensivos aos

direitos humanos no plano universal, especialmente aqueles constitutivos

de graves violações. Essa função, que deveria ser dedicada a temas, e

não a países, tem suas bases na Declaração Universal dos Direitos

Humanos, nos core treaties e no ius cogens, podendo evoluir para outros

instrumentos e costumes.

A ONU possui seis órgãos principais (Conselho de Segurança, Assembléia Geral,

Secretariado, Conselho Econômico e Social, Conselho de Tutela e Corte Internacional de

Justiça), mas um deles, o Conselho de Tutela está inoperante, pois já não há Estados sob

regime de tutela. Dessa forma, o Conselho de Direitos Humanos poderia substituir o

Conselho de Tutela.

Doc. A/51/950, item 183.

Doc. A/59/2005, annex, para. 8 (e).

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

360

Mesmo sem um tribunal de direitos humanos constituído no plano

universal, experiência que a Comissão de Direitos Humanos também passou

no plano regional

, a apuração dos fatos pode servir de importante

elemento para constituição da memória e, eventualmente, para futuras

responsabilidades penais, inclusive pelo Tribunal Penal Internacional.

Entretanto, essas funções de fact-finding, com poder de verificação in loco

sem necessidade de prévia autorização, deveriam estar claramente

estabelecidas na reforma da Carta da ONU e não condicionadas a

declarações facultativas. Do contrário, poderia incorrer em mesmo erro

do art. 90 do Protocolo I, de 1977, adicional às Convenções de Genebra

de 1949, que instituiu a Comissão de Investigação para apuração de fatos

ofensivos ao direito internacional humanitário em conflitos armados

internacionais, que foi condicionada à declaração e aceitação facultativas e

até agora nada investigou.

Por fim, destaca-se a declaração de Louise Arbour, Alta Comissária

para Direitos Humanos da ONU, em 23 de fevereiro de 2006, apoiando a

formação do Conselho de Direitos Humanos. Afirma Louise que esse

novo Conselho é uma oportunidade única para revigorar o sistema

internacional de proteção dos direitos humanos. Pela proposta do Secretário

da ONU, os membros desse Conselho devem comprometer-se com a

promoção e a proteção dos direitos humanos e seriam suspensos se

cometessem abusos graves e sistemáticos desses direitos. Diferentemente

da Comissão, o Conselho faria vigilância permanente e ampla sobre o

cumprimento dos direitos humanos.

ONSIDERAÇÕES FINAIS

A relação entre multilateralismo e a promoção dos direitos humanos

envolve vários cuidados e desafios, a começar pela busca da conciliação

entre a universalidade dos direitos e a diversidade cultural. Segundo Cox,

uma via possível para o multilateralismo seria a pretensão de ordem contra-

hegemônica baseada na difusão do poder entre várias forças coletivas,

como Estados e sociedade civil, sem haver dominância. Para o autor, duas

condições deveriam ser preenchidas em sociedade pós-hegemônica para

A Corte Interamericana de Direitos Humanos somente foi constituída pela Convenção

Americana de Direitos Humanos de 1969, que entrou em vigor em 1979. Portanto, a

Comissão Interamericana de Direitos Humanos restou como único órgão de proteção de

direitos humanos no sistema interamericano de 1959 a 1979.

ENSAR

USTIÇA

NTERNACIONAL

EBATE

SOBRE

EFORMA

ONU

361

encontrar patamar comum entre várias tradições. A primeira seria o

reconhecimento mútuo entre as civilizações, o que é extremamente difícil

diante do olhar em nome de hegemonia historicamente pretendida e levada

a cabo. A segunda é o reconhecimento mútuo intersubjetivo que viabilize

a coexistência entre as tradições, que pode gravitar em torno da luta por

meio ambiente global equilibrado e da busca pacífica para solucionar

problemas.

Os direitos humanos têm criado em torno de si grande

solidariedade na sociedade civil internacional, principalmente após

consolidar doutrinariamente a interdependência e a indivisibilidade entre

todas as categorias de direitos humanos, o que significa considerar os

direitos culturais como atrelados a todos os demais direitos, liberdades

e garantias. Curiosamente e do modo aparentemente contraditório,

muitas vezes, a sobrevivência de minorias, grupos religiosos e étnicos

devem-se ao movimento universal dos direitos humanos, e não ao

particularismo e realismo estatal. Os choques e as tensões são

provocados em grande parte pelas pretensões hegemônicas, como

imposição de modelo político e incompreensão do modo de vida alheio.

Gradualmente, certas regras foram universalmente aceitas, mais do que

a modernidade esperava

, tais como a intolerância ao genocídio, aos

crimes contra a humanidade e aos crimes de guerra, embora reste ainda

muita divergência paralela.

A reforma da ONU deve encarar esse desafio ao

multilateralismo, o de conciliar tradições, garantir amplamente a

complexa noção de dignidade humana e vialibilizar a justiça

internacional em torno do consenso mundial sobre o que significa crime

internacional. Para tanto, a proposta de órgão principal da ONU

dedicado aos direitos humanos pode apontar para modelo pós-

hegemônico de multilateralismo, mas como todo produto histórico,

somente é realidade duradoura se os agentes de cada tempo envidarem

todos os esforços para a preservação e eficácia de espírito pretendido,

no caso, tolerância qualificada pela dignidade, justiça e paz.

COX, Robert. Approaches to World Order. Cambridge: Cambridge University Press,

1999, pp. 518-519.

Ver McCarthy, Thomas. On Reconciling Cosmopolitan Unity and National Diversity.

In GREIFF, Pablo De; CRONIN, Ciaran (ed). Global Justice and Transnational

Politics: essays on the moral and political challenges of globalization.

Massachusetts: Massachusetts Institute of Technology Press, 2002, pp. 235-274.

363

Fernando Luiz de Lacerda Messere

INTRODUÇÃO

No relacionamento comercial entre as nações, a taxa de câmbio é

freqüentemente apontada como fonte de vantagens comerciais que violam

o direito internacional do comércio. Embora a Organização Mundial do

Comércio (OMC) tenha sido erigida como foro para solução de

controvérsias comerciais internacionais, pouco se tem discutido sobre o

papel que a Organização poderá desempenhar na solução de controvérsias

que resultem da adoção, por um de seus membros, de determinada política

cambial considerada violadora do direito internacional do comércio por

outro membro da mesma Organização. O mesmo ocorre no âmbito dos

acordos regionais de integração.

A OMC ainda não enfrentou questão do tipo

, mas algumas

discussões travadas recentemente entre representantes de importantes atores

do comércio mundial indicam que a Organização poderá ser chamado a

fazê-lo. De fato, em maio de 2005, após alguns anos de reclamações de

seus principais parceiros comerciais americanos e europeus, a China decidiu

modificar ligeiramente o regime cambial que impunha à moeda nacional –

o yuan. Segundo os Estados reclamantes, a China estaria agindo de forma

a ampliar injustamente suas vantagens no comércio mundial, uma vez que

o yuan, moeda chinesa, encontrava-se há dez anos vinculado ao dólar dos

Advogado da União. Mestre em Direito pela Universidade Católica de Brasília. Mestre

em Direito das Relações Internacionais pelo Centro Universitário de Brasília.

O Organismo de Solução de Controvérsias da OMC já abordou a questão das restrições

quantitativas adotadas como instrumentos do reequilíbrio do balanço de pagamentos,

como no caso EUA-Índia em 1997 (WT/DS90/R 6 April 1999), mas o emprego da taxa

de câmbio como prática comercial desleal ainda não foi apresentado para análise perante

o OSC da Organização.

Taxa de Câmbio e Controvérsias

Comerciais Internacionais

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

364

EUA segundo uma taxa de câmbio considerada artificialmente baixa,

redutora dos preços das mercadorias chinesas nos mercados estrangeiros.

Representantes dos EUA têm declarado que a correção de rumo chinesa

ainda não resolveu o problema

, e persistem clamores dos agentes

exportadores americanos e europeus pela remessa do caso à OMC. Em

setembro de 2005, em relação a controvérsia que compreende a discussão

de políticas cambiais e ajustes de balanço de pagamentos, a Costa Rica

registrou expressamente perante a OMC a abertura de consultas a respeito

de tarifa de câmbio imposta pela República Dominicana.

O enfrentamento dessas questões exige que se determine, primeiro,

se as políticas cambiais podem ser consideradas práticas geradoras de

vantagens comerciais desleais, e como tais repelidas pelo direito

internacional do comércio. Depois, se positiva a primeira resposta,

determinar se a OMC, por meio de seu sistema de solução de controvérsias

comerciais, é foro adequado para a solução desse tipo de controvérsia. A

duas questões também podem ser postas perante uma estrutura de

integração regional como a do Mercosul. Este texto apresenta breves

comentários sobre o assunto.

S POLÍTICAS CAMBIAIS COMO INSTRUMENTOS DA OBTENÇÃO DE VANTAGENS

COMERCIAIS

A primeira questão, que diz respeito ao emprego da taxa de câmbio

para obtenção de vantagem comercial, tem resposta positiva. Há muito o

direito internacional preocupa-se com a utilização da política cambial pelos

Estados como instrumento impulsionador de vantagens comerciais. Não

é trivial, todavia, a qualificação de um arranjo cambial como prática

violadora do direito do comércio internacional.

O esforço de integração econômica internacional empreendido ao

final da Segunda Guerra Mundial é um dos mais eloqüentes exemplos da

procura por uma disciplina jurídica para as políticas cambiais. De fato, os

esforços do pós-guerra procuravam reagrupar o que a guerra desagregara.

Era sabido por todos que o conflito que chegava ao fim tirara muito do

O Secretário do Tesouro dos EUA, no Relatório sobre Economia Internacional e Políticas

Cambiais remetido ao Congresso do país no final de 2005, declarou satisfação parcial

com as medidas até então adotadas pela China, e demandou maior compromisso da China

e de outras economias emergentes da Ásia com a flexibilização das respectivas políticas

cambiais. Em http://usinfo.state.gov/eap/Archive/2005/Nov/28-191788.html.

AXA

ÂMBIO

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

365

seu combustível dos desacordos comerciais entre as nações em conflito,

marcados por medidas de protecionismo comercial de natureza tarifária e

não-tarifária, entre as quais a competitiva desvalorização cambial (CUNHA,

1993).

A Conferência Monetária e Financeira das Nações Unidas, realizada

em Bretton Woods, em 1944, procurou estabelecer, portanto, um

equilibrado ambiente de negócios internacionais. Para tanto, foi erigido

um novo modelo de relacionamento monetário internacional, bem como

um sistema de instituições destinadas a proporcionar os meios de atingir o

almejado equilíbrio. Foram criados o Banco Mundial, organismo

responsável pelo provimento de recursos para os investimentos necessários

à reconstrução do capital destruído pela guerra, e o Fundo Monetário

Internacional - FMI, instituição responsável pela coordenação do novo

sistema multilateral de pagamentos ali estabelecido (INGRAM, 1993).

A preocupação com a eliminação de medidas protecionistas exigia,

ainda, a criação de um organismo internacional dirigido particularmente

ao comércio internacional. Assim, os EUA lideraram, entre 1946 e 1948,

o esforço de criação da Organização Internacional do Comércio (OIC). O

acordo da OIC foi finalizado em 1948, mas a Organização não foi criada

em razão da rejeição por diversos países, entre os quais os EUA.

Paralelamente, foi aprovado o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio

(GATT 1947). Ausente a OIC, o GATT transformou-se, de fato, em um

ambiente internacional impulsionador da eliminação de barreiras ao

comercio internacional de bens, no seio do qual estabeleceu-se um sistema

solucionador de controvérsias sobre práticas violadoras do Acordo

(ACCIOLY, 2004).

Entre as práticas consideradas violadoras do GATT podem estar

as medidas cambiais, como estabelece a seção 4 do Art. 15 do GATT

. O

mesmo texto deixa claro que o comportamento desleal pode envolver

tanto o sistema internacional de pagamentos, regido pelo Tratado do FMI,

quanto o sistema internacional de comércio, regido pelos Tratados da OMC.

E sendo uma questão que alcança o FMI e a OMC simultaneamente, é

oportuno identificar o papel de cada organismo desempenha na solução

de uma eventual controvérsia fundada em prática cambial desleal.

As partes contratantes abster-se-ão de qualquer medida cambial que possa frustrar os

objetivos considerados no presente Acôrdo e de qualquer medida comercial que possa

frustrar os objetivos visados pelos Estatutos do Fundo Monetário Internacional.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

366

O PAPEL DO FMI

O Tratado instituidor do FMI, em sua redação original, revelou,

já em seu Artigo I, o anseio de cooperação para a estabilidade nos balanços

de pagamentos dos Estados partes, bem como o papel de destaque

conferido à estabilidade cambial para “evitar a depreciação competitiva

do câmbio”. O Tratado colocou em evidência o estabelecimento de um

sistema de coordenação de políticas cambiais, como reflexo do

entendimento de que a estabilidade cambial é elemento essencial para o

desenvolvimento estável do comércio entre as nações. O texto fixou,

assim, os padrões para as trocas de moedas entre os Estados, o que

contribuiu para mais de duas décadas de desenvolvimento dos negócios

internacionais em ambiente de estabilidade. A vontade política e a

disciplina normativa atuaram para proporcionar o ambiente de segurança

necessário à produção dos resultados econômicos então desejados. A

estabilidade cambial do pós-guerra foi, portanto, uma estabilidade regida

por um texto jurídico.

O sistema de paridades cambiais de Bretton Woods ruiu em 1971.

Unilateralmente, os Estados Unidos da América declararam que deixariam

de honrar o compromisso jurídico internacional firmado quando da

adesão do país ao FMI, que obrigava à realização de operações de troca

de dólares por ouro segundo uma relação que o país passou a considerar

insustentável. Em conseqüência, o Tratado do FMI foi modificado e os

Estados passaram a adotar variados regimes, unilateralmente

estabelecidos, com maior ou menor intervenção dos órgãos estatais

nacionais na formação das taxas de câmbio. Restou, todavia, o

compromisso de não-utilização da política cambial como meio de

obtenção de vantagem comercial indevida.

O passar do tempo consolidou em muitos fóruns nacionais e

internacionais o entendimento de que a livre atuação das instituições

privadas existentes nos Estados desenvolvidos seria suficiente para

proporcionar a observância do compromisso internacional de não

utilização da política cambial nacional como um meio de elevação

artificial da competitividade dos produtos nacionais. A expressão

“liberdade cambial” passou a ser empregada para designar o regime

jurídico que, segundo alguns, seria exigível das instituições

governamentais desses Estados. Essa exigibilidade, todavia, não resulta

do Tratado do FMI, pois este assegura aos Estados liberdade para

AXA

ÂMBIO

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

367

escolher o sistema cambial adotado para as respectivas moedas (Artigo

IV, seção 2)

PAPEL DA OMC

A Organização Mundial do Comércio (OMC), criada em 1995,

proporcionou um novo ambiente de debates das questões do comércio

internacional, e igualmente proporcionou um mais eficiente foro

disciplinador das controvérsias referentes a práticas governamentais de

natureza tarifária e não-tarifária contrárias ao livre comércio. A disciplina

antes presente no GATT 1947 permaneceu em vigor por meio do GATT

1994 após a criação da OMC, embora sujeita a alguns ajustes na

interpretação de seu conteúdo.

O texto do GATT não deixa dúvidas acerca da interação do FMI

com a OMC. Primeiro, o Artigo III afirma que a Organização cooperará,

no que couber, com o Fundo Monetário Internacional, com o Banco

Mundial e com os órgãos a eles afiliados para alcançar uma maior coerência

na formulação das políticas econômicas em escala mundial. Depois, o

Artigo XV estabelece que sempre que houver problemas concernentes a

reservas monetárias, balanço de pagamentos ou arranjos cambiais haverá

consulta ao FMI, e será aceita a determinação do Fundo quanto a eventual

violação das regras do Fundo pelo Estado cuja política cambial tenha sido

objeto de reclamação. Em conseqüência, a discussão no âmbito do sistema

de solução de controvérsias da OMC será fortemente influenciada, para

dizer o mínimo, pelos elementos de prova e pela manifestação pericial

oriunda do FMI sempre que a controvérsia versar práticas concernentes a

reservas monetárias, balanço de pagamentos ou arranjos cambiais.

Disposições no mesmo sentido podem ser encontradas no tratado firmado

entre o FMI e a OMC (IMF, 2005).

Levar uma controvérsia como a que tem envolvido EUA-China

para discussão perante a OMC seria, em tese, possível, mas não seria uma

empreitada sem riscos. Seria possível enfrentá-la sob a ótica da vedação

Under an international monetary system of the kind prevailing on January 1, 1976,

exchange arrangements may include (i) the maintenance by a member of a value for its

currency in terms of the special drawing right or another denominator, other than gold,

selected by the member, or (ii) cooperative arrangements by which members maintain

the value of their currencies in relation to the value of the currency or currencies of

other members, or (iii) other exchange arrangements of a member’s choice.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

368

aos subsídios, em razão de a prática configurar, em tese, um subsídio à

exportação, desde que suficientemente identificados a especificidade, a

contribuição financeira governamental e o benefício (BENITAH, 2003).

A conduta controvertida poderia ser igualmente atacada sob o argumento

de representar o emprego de taxa de câmbio para frustrar os objetivos do

GATT, não obstante a dificuldade representada pela liberdade de seleção

de política cambial assegurada pela Seção 2 do Artigo IV do Tratado do

FMI (DENTERS, 2003). Qualquer que fosse a abordagem selecionada

pelo reclamante, a questão poderia ser levada à OMC, que a apreciaria

com o apoio do FMI.

CONTROVÉRSIA SOBRE POLÍTICA CAMBIAL E O MERCOSUL

A mesma questão pode ser abordada segundo a disciplina jurídica

do Mercosul, pois o Tratado de Assunção e seu Anexo I repudiam as medidas

unilaterais capazes de causar gravames ou restrições ao comércio entre os

membros do bloco. Segundo o ali estabelecido, as perturbações de natureza

cambial, monetária e fiscal foram incluídas entre os gravames e restrições

não tarifários considerados potencialmente violadores do compromisso

internacional assumido (Art. 2º do Anexo I ao Tratado de Assunção).

Com a assinatura do Tratado de Assunção, os Estados Partes do

Mercosul puseram em marcha um empreendimento destinado ao

estabelecimento da livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos

por meio da eliminação de direitos alfandegários e restrições não tarifárias.

A coordenação de políticas macroeconômicas (políticas fiscal, monetária

e cambial) foi declarada um dos elementos fundamentais para a

materialização das condições adequadas de concorrência entre os agentes

econômicos dos Estados Partes (Art. 1º), a ser empreendida de forma

gradual e convergente com os programas de desgravação tarifária e

eliminação de restrições não tarifárias (Art. 5º).

O Art. 1º do Programa de Liberação Comercial, contido no Anexo

I ao Tratado de Assunção, dispôs que os Estados Partes eliminariam os

gravames e demais restrições aplicadas ao seu comércio recíproco. E o

Art. 2º desse Programa definiu “gravames” como os “direitos aduaneiros

e quaisquer outras medidas de efeitos equivalentes, seja de caráter fiscal,

monetário, cambial ou de qualquer natureza”, incidentes sobre o comércio

exterior. O Programa definiu, ainda, as “restrições” como “qualquer medida

de caráter administrativo, financeiro, cambial ou de qualquer natureza,

AXA

ÂMBIO

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

369

mediante a qual, um Estado Parte impeça ou dificulte, por decisão unilateral,

o comércio recíproco”.

OLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO MERCOSUL

A solução de controvérsias no Mercosul foi inicialmente concebida

nos termos do Protocolo de Brasília, segundo a abordagem clássica de

Direito Internacional Público para a solução das controvérsias entre entes

soberanos inseridos em ajustes intergovernamentais. O Artigo 1º do

Protocolo estabeleceu como seu âmbito de aplicação as controvérsias que

surgirem entre os Estados Partes sobre a interpretação, a aplicação ou o

não cumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção, bem

como, dos acordos celebrados no âmbito desse Tratado e dos atos dos

órgãos do Mercosul.

O campo de aplicação do Protocolo de Olivos, que atualizou o

sistema de solução de controvérsias do Mercosul, é substancialmente o

mesmo, ou seja, as controvérsias que surjam entre os Estados Partes sobre

a interpretação, a aplicação ou o não cumprimento do Tratado de Assunção

etc. Em princípio, portanto, o sistema de solução de controvérsias do Mercosul

deve estar apto a enfrentar reclamações resultantes da imposição de “direitos

aduaneiros e quaisquer outras medidas de efeitos equivalentes, seja de caráter

fiscal, monetário, cambial ou de qualquer natureza”, incidentes sobre o

comércio exterior. Ou seja, “qualquer medida de caráter administrativo,

financeiro, cambial ou de qualquer natureza, mediante a qual um Estado

Parte impeça ou dificulte, por decisão unilateral, o comércio recíproco”.

O Artigo 1º do Protocolo de Olivos admite que os Estados Partes

do Mercosul escolham entre levar a controvérsia para solução perante o

sistema da OMC ou resolvê-la por meio do sistema estabelecido no Bloco.

Qualquer que seja a opção, as dificuldades para o reclamante serão

semelhantes ante uma controvérsia que envolva políticas cambiais. E

embora não exista compromisso de cooperação entre o Mercosul e o FMI,

é razoável imaginar que os juízos arbitrais do Mercosul também busquem

elementos fáticos e fundamentação técnica para suas decisões nos arquivos

e na experiência do FMI. Os Estados do Mercosul poderão contar,

adicionalmente, com a perícia técnica do Grupo de Monitoramento

Macroeconômico, órgão especializado, criado com a finalidade de

proporcionar a coordenação macroeconômica fundamental ao

desenvolvimento dos blocos econômicos.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

370

CONCLUSÃO

Após esta análise reconhecidamente superficial da controvérsia,

é razoável apresentar algumas conclusões como um convite a

abordagens mais aprofundadas. Assim, as medidas de política cambial

adotadas por um Estado podem atingir o comércio de bens e serviços

originados de outros Estados. Os tratados da OMC e do Mercosul

admitem que os gravames resultantes de políticas cambiais nacionais

sejam eventualmente violadores dos compromissos internacionais

assumidos. Os sistemas de solução de controvérsias da OMC e do

Mercosul apresentam-se como foros competentes para a apreciação de

reclamações fundadas em gravame comercial causado por política

cambial de Estado Parte. Os juristas envolvidos nessas controvérsias

deverão estar preparados para avaliar e decidir, por exemplo, se a

sistemática de aquisição ou venda de moeda estrangeira praticada pelo

Banco Central de determinado Estado caracteriza ação legítima de

administração do balanço de pagamentos ou, ao contrário, constitui

gravame ou restrição vedada ao comércio internacional.

EFERÊNCIAS

ACCIOLY, Elizabeth. Sistema de solução de controvérsias em blocos

econômicos. Coimbra: Almedina, 2004.

BENITAH, Marc. China’s fixed exchange rate for the Yuan: could

the United States challenge it in the WTO as a subsidy?

Disponível em http://www.asil.org/insights/insigh117.htm. Acesso

em 27 de outubro de 2005.

CUNHA, Paulo de P. Integração européia: estudos de economia

política e direito comunitário. Lisboa: Imprensa Nacional – Casa

da Moeda, 1993

DENTERS, Erik. Manipulation of exchange rates in international

law: the Chinese Yuan. Disponível em http://www.asil.org/

insights/insigh118.htm. Acesso em 27de outubro de 2005.

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ÂMBIO

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

371

IMF. Agreement between the International Monetary Fund and the

World Trade Organization. Disponível em http://www.imf.org/

external/pubs/ft/sd/index.asp?decision=11381-(96/105)_2. Acesso

em 27 de outubro de 2005.

INGRAM, James C. DUNN Jr., Robert M. International Economics.

3rd ed. New York: John Wiley & Sons, Inc, 1993.

373

Haroldo de Macedo Ribeiro

Eu gostaria de iniciar minha intervenção neste debate,

cumprimentando a Professora Nadia de Araujo pelo caminho por ela

escolhido para tratar de um tema da relevância daquele que nos reúne

nesta tarde no Itamaraty.

Ao partir da análise da aplicação de princípios jurídicos no processo

de tomada de decisões de órgãos de solução de controvérsias em geral, e

do sistema regional do Mercosul em particular, a Professora Nadia traz à

discussão, de forma inovadora, uma série de temas relevantes para os

estudiosos do Direito Internacional, assim como para aqueles profissionais

que atuam diretamente na resolução de conflitos comerciais internacionais.

De fato, os próprios mecanismos institucionais criados para

solucionar controvérsias comerciais – bilaterais, regionais ou multilaterais

– constituem expressão de um princípio jurídico de suma relevância para

o Direito Internacional, qual seja o princípio da solução pacífica dos

conflitos internacionais. Ao negociar o comprometimento do Brasil, no

curso dos últimos anos, com um conjunto de regras e procedimentos

relativos à solução de controvérsias, a diplomacia brasileira nada mais fez

do que dar conteúdo concreto, no plano econômico, ao princípio da solução

pacífica de conflitos, que figura no Artigo 4º da Constituição Federal como

um dos princípios orientadores do País em suas relações internacionais.

Ao contrário do que pode parecer, portanto, o princípio da solução

pacífica de conflitos não se circunscreve apenas à vertente política ou

militar das relações internacionais. No caso específico do Brasil, país que

definiu suas fronteiras políticas há uma centena de anos e que exibe uma

longa tradição de defesa da paz no cenário internacional, o princípio da

Solução de Controvérsias

Comerciais Internacionais

Diplomata, Coordenador-Geral, interino, de Contenciosos do Ministério das Relações

Exteriores.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

374

solução pacífica de conflitos aplica-se com muita propriedade ao campo

econômico-comercial.

Como nos ensinou hoje a Professora Nadia de Araujo, a aplicação

de certos princípios jurídicos por parte de órgãos de solução de

controvérsias no exercício de suas atividades não configura apenas uma

opção oferecida a quem decide, mas uma verdadeira necessidade. A análise

feita pela Professora Nadia acerca da aplicação de princípios jurídicos de

ordem geral nos diversos contenciosos conduzidos ao amparo do sistema

de solução de controvérsias do Mercosul evidencia, por exemplo, sua

relevância quando o julgador encontra diante de si lacunas normativas.

Em relação a esse aspecto particular, creio ser conveniente ter

presente que, a exemplo do que ocorre no plano nacional, também no

âmbito da integração econômica regional ou na esfera multilateral, o pacote

de regras negociadas pelas partes contratantes não disciplina todas as

situações com as quais terão de lidar. Na realidade, se comparados com os

sistemas nacionais, os sistemas normativos regionais e multilateral têm

uma cobertura bastante mais limitada, o que exige dos órgãos de solução

de controvérsias, quando em face de conflitos comerciais concretos, a

aplicação de princípios gerais que permitam solucioná-los de forma

consistente e juridicamente coerente.

Tanto no plano da integração regional como no âmbito multilateral,

a construção dos sistemas normativos faz-se de forma gradual. Nem mesmo

na União Européia, após dezenas de anos de criação de um expressivo

patrimônio normativo, encontram-se disponíveis regras capazes de

disciplinar a totalidade das atividades econômicas e de toda natureza

desenvolvidas no espaço comunitário. Assim sendo, diante de lacunas

normativas às vezes insuspeitas, nada mais natural que um órgão de solução

de controvérsias necessite lançar mão de princípios jurídicos de ordem

geral para equacionar disputas comerciais concretas.

A aplicação de princípios jurídicos de ordem geral por parte de

órgãos de solução de controvérsias no plano internacional, porém, não se

justifica apenas em função de lacunas normativas porventura existentes

nas disciplinas multilaterais. Não é raro que os compromissos internacionais

sejam redigidos em linguagem que se presta a mais de uma interpretação.

Enganam-se aqueles que apontam como origem do problema a

incapacidade dos diplomatas de negociaram textos claros, que reflitam

exatamente os compromissos assumidos pelas partes contratantes. Muitos

dos textos reputados como nebulosos pelos intérpretes refletem, na

OLUÇÃO

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

375

realidade, o que se chama “ambigüidade construtiva”, estratégia

negociadora que permite que acordos difíceis, porém essenciais, sejam

fechados.

À luz do exposto, parece-me clara a relevância para o estudo do

tema “solução de controvérsias comerciais internacionais” do esforço

analítico realizado pela Professora Nadia de Araujo, cujos resultados nos

foram hoje apresentados em sua conferência.

O S

ISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC

Para o Brasil, o Entendimento sobre Solução de Controvérsias da

OMC constitui um dos principais resultados da Rodada Uruguai do GATT.

No início da Rodada, já se sabia que a negociação de um mecanismo de

solução de controvérsias eficaz seria essencial para atribuir maior segurança

e previsibilidade ao sistema multilateral. No que tange à natureza do

mecanismo, havia Membros que defendiam a adoção de procedimentos

nos quais a dimensão diplomática, fundada sobretudo em dinâmicas de

negociação, prevaleceria sobre aspectos de natureza jurídica. Outros

Membros, porém, entendiam que o novo mecanismo deveria refletir

inequívoca prevalência da dimensão jurídica sobre a diplomática, com regras

e procedimentos de natureza jurídica bem definidos. O resultado alcançado

foi o Entendimento de Solução de Controvérsias, instrumento de natureza

híbrida, que contém elementos negociais e jurídicos.

Se comparado com o mecanismo de solução de controvérsias do

GATT, que o antecedeu, o sistema da OMC exibe importantes avanços.

Três destes avanços merecem referência especial: a inversão da regra do

consenso, a criação de uma instância recursal e a introdução da faculdade

de suspender concessões e obrigações – ou seja, de “retaliar” – em caso

de descumprimento de decisões do sistema.

No que tange à inversão da regra do consenso, a inovação veio

trazer maior automaticidade ao mecanismo e garantir que a parte

demandada ou a parte perdedora não obstaculizem, respectivamente, o

início do contencioso ou a adoção dos relatórios do Painel ou do Órgão

de Apelação. Ao contrário do mecanismo do GATT, nos termos do qual

um procedimento arbitral somente se iniciava e um relatório de Painel

somente era adotado se todas as partes estivessem de acordo, inclusive a

demandada ou a que perdeu, no sistema da OMC é preciso consenso para

que isso não ocorra.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

376

Outra inovação relevante foi a criação do Órgão de Apelação,

instância recursal integrada por sete membros, com mandatos de quatro

anos renováveis por igual período, competente para deliberar, apenas em

relação aos aspectos jurídicos da questão e em caráter final, sobre recursos

interpostos por Membros inconformados com recomendações de primeira

instância. A criação do Órgão de Apelação ampliou a dimensão jurídica

do mecanismo multilateral de solução de controvérsias, contribuindo para

a geração de jurisprudência consolidada a partir de um órgão de natureza

permanente.

No que se refere ao tema da implementação das decisões do

sistema, a possibilidade de que sanções sejam impostas pelo país vencedor

de um contencioso ao país perdedor que não tenha cumprido as

recomendações do Órgão de Solução de Controvérsias diferencia o

mecanismo da OMC de outros existentes no plano multilateral. As

chamadas “garras” do mecanismo da OMC serviriam de “incentivo” para

que as decisões do sistema sejam efetivamente implementadas. É preciso

ter presente, a esse respeito, que a retaliação é sempre um procedimento

transitório e que, em nenhuma hipótese, substitui a obrigação de

implementar as recomendações do Órgão de Solução de Controvérsias.

As controvérsias na OMC desenvolvem-se, de modo geral, em

longa e complexa sucessão de etapas, as quais envolvem consultas, painéis,

apelação, adoção de relatórios, procedimentos de implementação,

negociações de compensação e retaliação. Por não se tratar de um sistema

de natureza exclusivamente jurisdicional, mas de um mecanismo híbrido

que envolve diversos procedimentos de natureza diplomático-negocial

(obrigatoriedade de realização de consultas bilaterais prévias, possibilidade

de adoção de soluções mutuamente satisfatórias pelas partes a qualquer

momento da disputa, possibilidade de alteração ou suspensão de prazos

processuais em virtude de entendimento entre as partes etc.), um

contencioso na OMC pode ter longa e imprevisível duração.

A P

ARTICIPAÇÃO DO BRASIL NO SISTEMA DE SOLUÇÃO

DE CONTROVÉRSIAS DA OMC

No âmbito da Organização Mundial do Comércio, o Brasil figura

com destaque entre os atores mais relevantes do sistema de solução de

controvérsias. Trata-se do país em desenvolvimento que mais vezes

participou de procedimentos de solução de controvérsias na OMC,

OLUÇÃO

ONTROVÉRSIAS

OMERCIAIS

NTERNACIONAIS

377

ocupando o quarto lugar no total geral de disputas, logo após os Estados

Unidos, a União Européia e o Canadá. Embora responda por cerca de

1% do comércio internacional, o Brasil participou, até a presente data,

de aproximadamente 16% dos contenciosos conduzidos ao amparo do

Entendimento sobre Solução de Controvérsias.

O dinamismo da participação do Brasil no mecanismo de solução

de controvérsias da OMC reflete a confiança depositada pelo País no

sistema multilateral de comércio e a convicção de que este mecanismo

constitui instrumento eficaz no combate ao unilateralismo e para a

promoção do efetivo cumprimento, por parte dos Membros, dos

compromissos por eles próprios assumidos na OMC. Adicionalmente,

o Brasil compreendeu cedo o importante papel que a jurisprudência

formada a partir das deliberações dos Painéis e do Órgão de Apelação

exerceria sobre a evolução da normativa multilateral. Os países que

desejam participar ativamente dessa evolução, portanto, não podem

estar ausentes do mecanismo de solução de controvérsias da

Organização.

O fato de o Brasil participar ativamente do mecanismo de

solução de controvérsias da OMC e de apoiá-lo não significa, porém,

que o País o considere isento de imperfeições. Em especial, preocupa

ao Brasil o fato de o mecanismo ser complexo e caro, e de que, por

estas e outras razões, os países em desenvolvimento enfrentem grandes

dificuldades técnicas e financeiras para utilizá-lo. No processo de revisão

do Entendimento sobre Solução de Controvérsias, ora em curso, o

Brasil tem pautado sua atuação no sentido de evitar agregar

complexidade ao mecanismo, limitando-se a promover aquelas

alterações que possam tornar seus procedimentos mais expeditos e

eficazes.

No curso dos últimos anos, o Brasil obteve vitórias importantes

em contenciosos de que participou na OMC. Tais êxitos ocorreram em

áreas dinâmicas da economia exportadora brasileira, como o setor

aeronáutico, o siderúrgico e o da agroindústria, mais especificamente

em disputas envolvendo produtos como algodão, açúcar, frango salgado,

suco de laranja e bananas. A preparação da defesa dos interesses

brasileiros na OMC compete ao Ministério das Relações Exteriores,

que o faz por intermédio da Coordenação-Geral de Contenciosos, uma

de suas unidades administrativas, de cuja equipe tenho o gosto e o

privilégio de fazer parte.

OBSERVAÇÕES FINAIS

Ao concluir minha rápida intervenção nesta seção, em que

ouvimos a conferência da Professora Nadia de Araujo, gostaria de agradecer

o convite formulado pelo Professor Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros,

Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores, para participar

desta Mesa de Debates, bem como de expressar meu entusiasmo pela

realização dessas Jornadas no Itamaraty, iniciativa que reputo da maior

importância para a difusão de temas do Direito Internacional Público da

maior relevância para o Brasil e o mundo.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

378

379

O Novo § 3º do Art. 5º da

Constituição e sua Eficácia*

Valerio de Oliveira Mazzuoli

A promulgação da Constituição brasileira de 1988 foi, sem dúvi-

da, um marco significativo para o início do processo de redemocratização

do Estado brasileiro e de institucionalização dos direitos humanos no país.

Mas, se é certo que a promulgação do texto constitucional significou a

abertura do nosso sistema jurídico para essa chamada nova ordem

estabelecida a partir de então, também não é menos certo que todo esse

processo desenvolveu-se concomitantemente à cada vez mais intensa rati-

ficação, pelo Brasil, de inúmeros tratados internacionais globais e regionais

protetivos dos direitos da pessoa humana, os quais perfazem uma imensa

gama de normas diretamente aplicáveis pelo Judiciário e que agregam vá-

rios novos direitos e garantias àqueles já constantes do nosso ordenamento

jurídico interno.

Atualmente, no Brasil, já se encontram ratificados e em pleno vi-

gor praticamente todos os tratados internacionais significativos sobre di-

reitos humanos pertencentes ao sistema global, de que são exemplos a

* O presente texto é a versão revista de artigo originalmente publicado na Revista Forense,

vol. 378, ano 101, mar./abr./2005, p. 89-109, e na Revista da AJURIS, ano XXXII, n.º

98, jun./2005, p. 303-331. Em ambas as publicações, não se fez constar o Projeto de Lei

Complementar sobre a Aplicação das Normas Internacionais no Brasil, de nossa autoria,

estampado na parte final deste estudo.

Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade Estadual

Paulista (UNESP). Professor Honorário da Faculdade de Direito e Ciências Políticas da

Universidade de Huánuco (Peru). Professor de Direito Internacional Público e Direitos

Humanos no Instituto de Ensino Jurídico Professor Luiz Flávio Gomes (IELF), em São

Paulo, e de Direito Constitucional Internacional nos cursos de Especialização da

Universidade Estadual de Londrina (UEL–PR). Membro da Sociedade Brasileira de Direito

Internacional (SBDI), da Associação Brasileira de Constitucionalistas Democratas (ABCD)

e coordenador jurídico da Revista de Derecho Internacional y del Mercosur (Buenos

Aires). Diretor-Presidente do Núcleo de Pós-Graduação da Escola Superior de Direito

de Mato Grosso (ESUD). Advogado no Estado de São Paulo.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

380

Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948),

a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), o Protocolo so-

bre o Estatuto dos Refugiados (1966), o Pacto Internacional sobre Direi-

tos Civis e Políticos (1966), o Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto In-

ternacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional

dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção Inter-

nacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial

(1965), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discrimi-

nação Contra a Mulher (1979), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre

a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1999),

a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,

Desumanos ou Degradantes (1984), a Convenção sobre os Direitos da

Criança (1989) e ainda o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacio-

nal (1998).

No que tange ao sistema interamericano de direitos humanos, o

Brasil também já é parte de praticamente todos os tratados existentes, como

a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), o Protocolo

Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria

de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988), o Protocolo à Con-

venção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena

de Morte (1990), a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tor-

tura (1985), a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar

a Violência contra a Mulher (1994), a Convenção Interamericana sobre

Tráfico Internacional de Menores (1994) e a Convenção Interamericana

para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pesso-

as Portadoras de Deficiência (1999).

A Constituição de 1988, dentro desse contexto internacional

marcadamente humanizante e protetivo, erigiu a dignidade da pessoa hu-

mana (art. 1.º, inc. III) e a prevalência dos direitos humanos (art. 4.º, inc.

II) a princípios fundamentais da República Federativa do Brasil. O último

passou a ser, até mesmo, princípio pelo qual o Brasil deve se reger no

cenário internacional. A Carta de 1988, dessa forma, instituiu no país no-

vos princípios jurídicos que conferem suporte axiológico a todo o sistema

normativo brasileiro e que devem ser sempre levados em conta quando se

trata de interpretar quaisquer normas do ordenamento jurídico pátrio.

Dentro dessa mesma trilha, que começou a ser demarcada desde a

Segunda Guerra Mundial, em decorrência dos horrores e atrocidades co-

metidos pela Alemanha Nazista no período sombrio do Holocausto, a

O N

OVO

§ 3º

. 5º

ONSTITUIÇÃO

SUA

FICÁCIA

381

Constituição brasileira de 1988 deu um passo extraordinário rumo à aber-

tura do nosso sistema jurídico ao sistema internacional de proteção dos

direitos humanos, quando, no § 2.º do seu art. 5.º, deixou bem estatuído

que:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. [destaque nosso]

Com base nesse dispositivo, que segue a tendência do

constitucionalismo contemporâneo, sempre defendemos que os tratados

internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil têm índole e

nível constitucionais, além de aplicação imediata, não podendo ser revoga-

dos por lei ordinária posterior. A nossa interpretação sempre foi a seguin-

te: se a Constituição estabelece que os direitos e garantias nela elencados

“não excluem” outros provenientes dos tratados internacionais em que a

República Federativa do Brasil seja parte, é porque ela própria está a auto-

rizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados

internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil “se incluem” no

nosso ordenamento jurídico interno, passando a ser considerados como se

escritos na Constituição estivessem. É dizer, se os direitos e garantias ex-

pressos no texto constitucional “não excluem” outros provenientes dos

tratados internacionais em que o Brasil seja parte, é porque, pela lógica, na

medida em que tais instrumentos passam a assegurar outros direitos e

garantias, a Constituição “os inclui” no seu catálogo de direitos protegi-

dos, ampliando o seu “bloco de constitucionalidade”.

São inúmeros os outros argumentos em favor da índole e do nível constitucionais dos

tratados de direitos humanos no nosso ordenamento jurídico interno, que preferimos

não tratar neste estudo, por já terem sido detalhadamente estudados em vários outros

trabalhos sobre o tema, dos quais se recomenda a prévia leitura para a melhor compreensão

deste texto. São eles: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, “A incorporação dos tratados

internacionais de proteção dos direitos humanos no ordenamento brasileiro”, in Revista

de Informação Legislativa, ano 37, n.º 147, Brasília: Senado Federal, jul./set. 2000, p.

179-200; “Hierarquia constitucional e incorporação automática dos tratados internacionais

de proteção dos direitos humanos no ordenamento brasileiro”, in Revista de Informação

Legislativa, ano 37, n.º 148, Brasília: Senado Federal, out./dez. 2000, p. 231-250; e também

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos humanos, Constituição e os tratados

internacionais: estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem

jurídica brasileira, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 233-252; Prisão civil por

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

382

Da análise do § 2.º do art. 5.º da Carta brasileira de 1988, percebe-

se que três são as vertentes, no texto constitucional brasileiro, dos direitos

e garantias individuais: a) direitos e garantias expressos na Constituição, a

exemplo dos elencados nos incisos I ao LXXVIII do seu art. 5.º, bem

como outros fora do rol de direitos, mas dentro da Constituição, como a

garantia da anterioridade tributária, prevista no art. 150, III, b, do Texto

Magno; b) direitos e garantias implícitos, subentendidos nas regras de ga-

rantias, bem como os decorrentes do regime e dos princípios pela Consti-

tuição adotados, e c) direitos e garantias inscritos nos tratados internacio-

nais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A Carta de 1988, com a disposição do § 2.º do seu art. 5.º, de

forma inédita, passou a reconhecer claramente, no que tange ao seu siste-

ma de direitos e garantias, uma dupla fonte normativa: a) aquela advinda

do direito interno (direitos expressos e implícitos na Constituição, os últi-

mos decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados), e b) aquela

outra advinda do direito internacional (decorrente dos tratados internacio-

nais de direitos humanos em que a República Federativa do Brasil seja

parte). De forma expressa, a Carta de 1988 atribuiu aos tratados internaci-

onais de proteção dos direitos humanos devidamente ratificados pelo Es-

dívida e o Pacto de San José da Costa Rica: especial enfoque para os contratos de

alienação fiduciária em garantia, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 109-176; e ainda, do

mesmo autor, Tratados Internacionais: com comentários à Convenção de Viena

de 1969, 2. ed., rev., ampl. e atual., São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 357-395. Nesse

exato sentido, defendendo o status constitucional e a aplicação imediata dos tratados de

direitos humanos, pela interpretação do § 2.º do art. 5.º da CF, vide também: CANÇADO

TRINDADE, Antônio Augusto, “A interação entre o direito internacional e o direito

interno na proteção dos direitos humanos”, in A incorporação das normas

internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro, 2. ed., San

José, Costa Rica/Brasília: IIDH (et all.), 1996, p. 210 e ss; e PIOVESAN, Flávia, Direitos

humanos e o direito constitucional internacional, 5. ed., rev., ampl. e atual., São Paulo:

Max Limonad, 2002, p. 75-98 (onde, pioneiramente, se defendeu com clareza a hierarquia

constitucional e a aplicação imediata desses tratados no direito interno brasileiro); e ainda

seu Temas de direitos humanos, 2. ed., rev., ampl. e atual., São Paulo: Max Limonad,

2003, p. 44-48. Também defenderam esta tese, en passant, SILVA, José Afonso da, Poder

constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição, São Paulo: Malheiros,

2000, p. 195-196; MAGALHÃES, José Carlos de, O Supremo Tribunal Federal e o

direito internacional: uma análise crítica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,

2000, p. 64 e ss; e VELLOSO, Carlos Mário da Silva, “Os tratados na jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal”, in Revista de Informação Legislativa, ano 41, n.° 162,

Brasília, abr./jun./2004, p. 39.

Cf. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. “Os tratados na jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal”, cit., p. 38-39.

O N

OVO

§ 3º

. 5º

ONSTITUIÇÃO

SUA

FICÁCIA

383

tado brasileiro a condição de fonte do sistema constitucional de proteção

de direitos. É dizer, tais tratados passaram a ser fonte do sistema constitu-

cional de proteção de direitos no mesmo plano de eficácia e igualdade

daqueles direitos, expressa ou implicitamente, consagrados pelo texto cons-

titucional, o que justifica o status de norma constitucional que detêm tais

instrumentos internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. Esta

dualidade de fontes que alimenta a completude do sistema significa que,

em caso de conflito, deve o intérprete optar preferencialmente pela fonte

que proporciona a norma mais favorável à pessoa protegida, pois aquilo a

que se visa é a otimização e a maximização dos sistemas (interno e interna-

cional) de proteção dos direitos e garantias individuais.

Para nós, cláusula aberta do § 2.º do art. 5.º da Carta da 1988 sempre

admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteção dos direitos hu-

manos no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais, e não em

outro âmbito de hierarquia normativa. Portanto, segundo sempre defende-

mos, o fato de esses direitos se encontrarem em tratados internacionais ja-

mais impediu a sua caracterização como direitos de status constitucional.

Ainda em sede doutrinária, também não faltaram vozes que, dando

um passo mais além do nosso, defenderam cientificamente o status

supraconstitucional dos tratados de proteção dos direitos humanos, levan-

do-se em conta toda a principiologia internacional marcada pela força ex-

pansiva dos direitos humanos e pela sua caracterização como normas de jus

cogens internacional.

Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados Internacionais: com comentários à

Convenção de Viena de 1969, 2. ed., cit., p. 359-360; e BIDART CAMPOS, German J.

Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo III. Buenos Aires:

Ediar Sociedad Anónima, 1995, p. 282.

Cf., neste exato sentido, ARNOLD, Rainer, “El derecho constitucional europeo a fines

del siglo XX: desarrollo y perspectivas”, in MANCHEGO, José F. Palomino &

GARBONELL, José Carlos Remotti (coords.), Derechos Humanos y Constitución

en Iberoamérica (Libro-Homenaje a Germán J. Bidart Campos), Lima: Instituto

Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002, p. 22.

No Brasil, a tese da supraconstitucionalidade dos tratados internacionais de direitos

humanos é muito bem defendida pelo Prof. Celso D. de Albuquerque Mello, que se diz

“ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma

constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente

revogar uma norma internacional constitucionalizada”, tese esta que “está consagrada na

jurisprudência e tratado internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benéfica

ao ser humano, seja ela interna ou internacional”. (Cf. “O § 2º do art. 5º da Constituição

Federal”, in TORRES, Ricardo Lobo [org.], Teoria dos Direitos Fundamentais, 2. ed.

rev. e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 25).

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

384

Em sede jurisprudencial, entretanto, a matéria nunca foi pacífica

em nosso país, tendo o Supremo Tribunal Federal tido a oportunidade de,

em mais de uma ocasião, analisar o assunto, não tendo chegado a uma

solução uniforme, tampouco satisfatória.

Em virtude das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais exis-

tentes até então no Brasil, e com o intuito de pôr fim às discussões relati-

vas à hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no

ordenamento jurídico pátrio, acrescentou-se um parágrafo subseqüente ao

§ 2.º do art. 5.º da Constituição, por meio da recente Emenda Constitucio-

nal n.º 45, de 8 de dezembro de 2004, proveniente da PEC 29/2000 rela-

tiva à “Reforma do Judiciário”, com a seguinte redação:

§ 3.º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos

que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois

turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equi-

valentes às emendas constitucionais.

A redação do dispositivo, como se percebe, é materialmente seme-

lhante à do art. 60, § 2.º da Constituição, segundo o qual toda proposta de

emenda à Constituição “será discutida e votada em cada Casa do Congres-

so Nacional em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em am-

bos, três quintos dos votos dos respectivos membros”. A semelhança dos

Vide, sobre a posição majoritária do STF até então – segundo a qual os tratados

internacionais ratificados pelo Estado (inclusos os de direitos humanos) têm nível de lei

ordinária –, o julgamento do HC 72.131-RJ, de 22.11.1995, que teve como relator o Min.

Celso de Mello, tendo sido vencidos os votos dos Ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso

e Sepúlveda Pertence. Em relação à posição minoritária do STF, destacam-se os votos

dos Ministros Carlos Velloso, em favor do status constitucional dos tratados de direitos

humanos (v. HC 82.424-2/RS, relativo ao famoso “caso Ellwanger”, e ainda seu artigo

“Os tratados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, já cit., p. 39), e Sepúlveda

Pertence, que, apesar de não admitir a hierarquia constitucional destes tratados, passou a

aceitar, entretanto, o status de norma supralegal desses instrumentos, tendo assim se

manifestando: “Se assim é, à primeira vista, parificar às leis ordinárias os tratados a que

alude o art. 5.º, § 2.º, da Constituição, seria esvaziar de muito do seu sentido útil a inovação,

que, malgrado os termos equívocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa

ao movimento de internacionalização dos direitos humanos. Ainda sem certezas

suficientemente amadurecidas, tendo assim […] a aceitar a outorga de força supra-legal às

convenções de direitos humanos, de modo a dar aplicação direta às suas normas – até, se

necessário, contra a lei ordinária – sempre que, sem ferir a Constituição, a complementem,

especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes.” (v. RHC 79.785-RJ,

in Informativo do STF, n.º 187, de 29.03.2000).

O N

OVO

§ 3º

. 5º

ONSTITUIÇÃO

SUA

FICÁCIA

385

dispositivos está ligada ao fato de que, anteriormente à entrada em vigor

da Emenda n.º 45/2004, os tratados internacionais de direitos humanos,

antes de serem ratificados pelo Presidente da República, eram exclusiva-

mente aprovados (por meio de Decreto Legislativo) por maioria simples,

nos termos do art. 49, inc. I, da Constituição, o que gerava inúmeras con-

trovérsias jurisprudenciais (a nosso ver infundadas) sobre a aparente hie-

rarquia infraconstitucional (nível de normas ordinárias) desses instrumen-

tos internacionais no nosso direito interno.

A inspiração do legislador constitucional brasileiro talvez tenha

sido o art. 79, §§ 1.º e 2.º da Lei Fundamental alemã, que prevê que os

tratados internacionais, sobretudo os relativos à paz (com a observação de

que a Lei Fundamental alemã não se refere expressamente aos tratados

“sobre direitos humanos” como faz agora o texto constitucional brasilei-

ro), podem complementar a Constituição, uma vez que esta seja emendada

por lei, aprovada por dois terços dos membros do Parlamento Federal e

dois terços dos votos do Conselho Federal, nestes termos:

Artigo 79 [Emendas à Lei Fundamental]

1. A Lei Fundamental só poderá ser emendada por uma lei que altere ou

complemente expressamente o seu texto. Em matéria de tratados inter-

nacionais que tenham por objeto regular a paz, prepará-la ou abolir um

regime de ocupação, ou que objetivem promover a defesa da República

Federal da Alemanha, será suficiente, para esclarecer que as disposições

da Lei Fundamental não se opõem à conclusão e à entrada em vigor de

tais tratados, complementar, e tão-somente isso, o texto da Lei Funda-

mental.

2. Essas leis precisam ser aprovadas por dois terços dos membros do

Parlamento Federal e dois terços dos votos do Conselho Federal [desta-

que nosso].

A alteração do texto constitucional brasileiro, sob o pretexto de

acabar com as discussões referentes às contendas doutrinárias e

jurisprudenciais relativas ao status hierárquico dos tratados internacionais

de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, veio causar, como

Para detalhes, vide VON SIMSON, Werner & SCHWARZE, Jorge, “Integración europea

y Ley Fundamental: Mastrique y sus consecuencias para el Derecho Constitucional alemán”,

in BENDA, Ernst et alii, Manual de derecho constitucional, Madrid: Marcial Pons

Ediciones Jurídicas y Sociales, 1996, p. 33 e ss.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

386

veremos no decorrer deste estudo, graves problemas interpretativos relati-

vos à integração, eficácia e aplicabilidade desses tratados no nosso direito

interno, sendo que o primeiro e mais estúpido deles foi o de ter feito tabula

rasa de uma interpretação do § 2.º do art. 5.º da Constituição, que já estava

sedimentada na doutrina humanista mais abalizada, bem como na juris-

prudência de vários tribunais de diversos Estados brasileiros.

Na medida em que a nova alteração constitucional prevê que os

tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos somente equi-

valerão às emendas constitucionais uma vez que sejam aprovados, em cada

Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos

dos respectivos membros, fica a questão de saber se o novo § 3.º do art. 5.º

da Constituição, acrescentado pela Emenda n.º 45/2004, prejudica ou não

o entendimento que já vinha sendo seguido em relação ao § 2.º do mesmo

art. 5.º da Carta de 1988, no sentido de terem os tratados de direitos huma-

nos status de norma constitucional.

Antes de estudarmos todas as facetas do novo § 3.º do art. 5.º da

Constituição, é mister verificar como se encontra a situação dos tratados

de direitos humanos nas Constituições latino-americanas. Esse panorama

comparado auxiliará na contextualização do problema e ajudará o intér-

prete na sua resolução.

Vários países latino-americanos têm concedido status normativo

constitucional aos tratados de proteção dos direitos humanos, sendo cres-

cente a preocupação deles em se deixar bem assentado, em nível constitu-

cional, a questão da hierarquia normativa de tais instrumentos internacio-

nais protetivos dos direitos da pessoa humana.

Em sede jurisprudencial, vale destacar um dos votos precursores em relação ao tema no

país, do então Juiz Antonio Carlos Malheiros, proferido no julgamento do Habeas Corpus

n.º 637.569-3, da 8.ª Câmara do 1.º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, onde

ficou bem colocado que “os princípios emanados dos tratados internacionais, a que o Brasil

tenha ratificado, equivalem-se às próprias normas constitucionais”. No mesmo sentido, vide

o voto proferido na Apelação n.º 483.605-0/1 do 2º Tribunal de Alçada Civil do Estado de

São Paulo, 5ª Câm., rel. Juiz Dyrceu Cintra, julg. em 23.04.97 (voto n.º 781).

Cf., para um estudo mais amplo do tema, BUERGENTHAL, Thomas, “Modern

constitutions and human rights treaties”, in Columbia Journal of Transnational Law,

n.º 36, 1997, p. 216-217; e FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El derecho internacional de los

derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana

de Derechos Humanos”, in Revista Latinoamericana de Derecho, año 1, n.º 1, enero./

junio de 2004, p. 141-180. Aliás, como destaca Fix-Zamudio: “En los ordenamientos

constitucionales latinoamericanos se observa una evolución dirigida a otorgar jerarquía

superior, así sea con ciertas limitaciones, a las normas de derecho internacional,

O N

OVO

§ 3º

. 5º

ONSTITUIÇÃO

SUA

FICÁCIA

387

Abstraindo-se a Constituição brasileira de 1988, pode-se verificar

várias Constituições de países latino-americanos que, seguindo a tendência

mundial de integração dos direitos humanos ao direito interno, passaram a

incorporar nos respectivos textos regras bastante nítidas sobre a hierarquia

desses instrumentos nos seus ordenamentos internos. Nesse sentido, a

Constituição peruana anterior, de 1979, estabelecia, no seu art. 101, que

“os tratados internacionais, celebrados pelo Peru com outros Estados, for-

mam parte do direito nacional”, e que, “em caso de conflito entre o tratado

e a lei, prevalece o primeiro”.

No art. 105, a mesma Carta determinava

que os preceitos contidos nos tratados de direitos humanos têm hierarquia

constitucional, não podendo ser modificados senão pelo procedimento para

a reforma da própria Constituição, o que, infelizmente, não mais se encon-

tra na atual Constituição do Peru de 1993, “a qual se limita a determinar

(4.ª disposição final e transitória) que os direitos constitucionalmente reco-

nhecidos se interpretam de conformidade com a Declaração Universal de

Direitos Humanos e com os tratados de direitos humanos ratificados pelo

Peru”.

A Constituição da Guatemala também atribui aos tratados inter-

nacionais de direitos humanos condição especial (art. 46), diferindo, con-

tudo, da Carta peruana de 1979, na medida em que esta dava aos ditos

tratados a hierarquia de norma materialmente constitucional, enquanto

aquela atribuía a estes preeminência sobre a legislação ordinária, bem como

sobre o restante do direito interno. A Constituição da Nicarágua, por sua

vez, integra à sua enumeração constitucional de direitos, para fins de pro-

teção, os direitos consagrados nos seguintes instrumentos: Declaração

Universal dos Direitos Humanos, Declaração Americana dos Direitos e

Deveres do Homem, Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Soci-

ais e Culturais, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Con-

venção Americana sobre Direitos Humanos.

particularmente las de carácter convencional, sobre los preceptos de nivel interno,

inspirándose de alguna manera la evolución que se observa en los países de Europa

continental con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial” (idem, p. 175).

Cf., a esse respeito, FIX-ZAMUDIO, Héctor, Protección jurídica de los derechos

humanos, México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1991, p. 173.

CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. “Direito internacional e direito interno:

sua interação na proteção dos direitos humanos”, in Instrumentos internacionais de

proteção dos direitos humanos, São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral

do Estado, 1996, p. 19.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

388

A Constituição do Chile, reformada em 1989, passou a dispor, no

seu art. 5.º, inc. II, que: “É dever dos órgãos do Estado respeitar e promo-

ver tais direitos garantidos por esta Constituição, assim como pelos trata-

dos internacionais ratificados pelo Chile e que se encontrem vigentes”. Na

mesma linha, encontra-se a Constituição da Colômbia de 1991, reformada

em 1997, cujo art. 93 traz disposição no sentido de que os tratados inter-

nacionais de proteção dos direitos humanos devidamente ratificados pela

Colômbia têm prevalência na ordem interna, e que os direitos humanos

constitucionalmente assegurados serão interpretados de conformidade com

os tratados de direitos humanos ratificados pela Colômbia. Acrescenta ainda

o seu art. 94 que a “enunciação dos direitos e garantias contidos na Cons-

tituição e em convênios internacionais vigentes não deve ser entendida

como negando outros que, sendo inerentes à pessoa humana, não figurem

expressamente neles”.

E ainda, segundo o art. 164 da Carta colombiana,

“o Congresso dará prioridade ao trâmite de projetos de lei aprobatórios

dos tratados sobre direitos humanos que sejam submetidos à sua conside-

ração pelo governo”.

Seguindo essa nova tendência das Constituições latino-america-

nas, a Constituição Argentina, reformada em 1994, estabelece em seu arti-

go 75, inc. 22, que determinados tratados e instrumentos internacionais de

proteção de direitos humanos nele enumerados têm hierarquia constituci-

onal, só podendo ser denunciados mediante prévia aprovação de dois ter-

ços dos membros do Poder Legislativo. A Carta Magna argentina indica

que têm essa hierarquia os seguintes instrumentos: a) Declaração Ameri-

cana dos Direitos e Deveres do Homem; b) Declaração Universal dos

Direitos Humanos; c) Convenção Americana sobre Direitos Humanos; d)

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; e) Protocolo Facultativo

ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; f) Convenção para a

Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio; g) Convenção Internacio-

nal sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial; h)

Estas disposições já são suficientes, segundo Sandra Morelli Rico, para atribuir um

caráter “supranacional” aos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, tendo

esta interpretação sido reconhecida inclusive pela Corte Constitucional colombiana. Cf.

RICO, Sandra Morelli, “Reconocimiento y efectividad de la carta de derechos contenida

en la Constitución colombiana de 1991”, in MANCHEGO, José F. Palomino &

GARBONELL, José Carlos Remotti (coords.), Derechos Humanos y Constitución

en Iberoamérica (Libro-Homenaje a Germán J. Bidart Campos), Lima: Instituto

Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002, p. 208-209.

O N

OVO

§ 3º

. 5º

ONSTITUIÇÃO

SUA

FICÁCIA

389

Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação con-

tra a Mulher; i) Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Pe-

nas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, e a j) Convenção sobre os Direi-

tos da Criança.

A reforma constitucional argentina de 1994 foi grandemente in-

fluenciada por uma inovadora jurisprudência que começava a se formar,

reconhecendo a primazia dos tratados internacionais de proteção dos di-

reitos humanos sobre a legislação interna (exatamente o que o poder

reformador brasileiro deveria ter feito, seguindo a doutrina mais especi-

alizada, mas que infelizmente não fez). A Carta argentina frisa ainda que

tais direitos são “complementares” aos direitos e garantias nela reconheci-

dos.

Segundo Cançado Trindade, outra técnica seguida pelas recentes

reformas constitucionais latino-americanas “tem consistido em dispor so-

bre a procedência do recurso de amparo para a salvaguarda dos direitos

consagrados nos tratados de direitos humanos (Constituição da Costa Rica,

reformada em 1989, artigo 48; além da Constituição da Argentina, artigo

43); outras Constituições optam por referir-se à normativa internacional

em relação a um determinado direito, para o qual ‘a fonte internacional

adquire hierarquia constitucional’ (Constituições do Equador, artigos 43 e

17; de El Salvador, artigo 28; de Honduras, artigo 119, 2)”. E continua:

“As Constituições latino-americanas supracitadas reconhecem assim a re-

levância da proteção internacional dos direitos humanos e dispensam aten-

ção e tratamento especiais à matéria. Ao reconhecerem que sua enumera-

Como leciona Bidart Campos, o termo “complementares”, inserido no inciso 22 do art.

75 da Carta Magna argentina reformada, não significa que aqueles instrumentos por ela

elencados têm hierarquia inferior à Constituição, e muito menos que eles têm mero caráter

secundário ou acessório; “complementário” não quer dizer “supletório”.

“Complementário”, para Bidart Campos, quer dizer que “algo” deve agregar-se a outro

“algo” para que este esteja completo. De sorte que aqueles instrumentos internacionais

com hierarquia constitucional conferem completude ao sistema de direitos da Constituição,

gerando uma dupla fonte: a interna e a internacional, para que só assim o sistema argentino

de direitos esteja abastecido. Do contrário, segundo ele (e com absoluta razão, a nosso

ver), o texto constitucional não estará completo. Cf. BIDART CAMPOS, German J.

Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo III, cit., p. 277-278.

Cf. também, FIX-ZAMUDIO, Héctor, “La protección procesal de los derechos humanos

en la reforma constitucional argentina de agosto de 1994”, in MANCHEGO, José F.

Palomino & GARBONELL, José Carlos Remotti (coords.), Derechos Humanos y

Constitución en Iberoamérica (Libro-Homenaje a Germán J. Bidart Campos),

Lima: Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002, p. 524-528.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

390

ção de direitos não é exaustiva ou supressiva de outros, descartam desse

modo o princípio de interpretação das leis inclusio unius est exclusio alterius.

É alentador que as conquistas do direito internacional em favor da prote-

ção do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, enri-

quecendo-o e demonstrando que a busca de proteção cada vez mais eficaz

da pessoa humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto

internacionalista quanto constitucionalista. […] A tendência constitucio-

nal contemporânea de dispensar um tratamento especial aos tratados de

direitos humanos é, pois, sintomática de uma escala de valores na qual o

ser humano passa a ocupar posição central”.

Entretanto, a Constituição latino-americana que mais evoluiu em

termos de proteção dos direitos humanos foi a recente Carta venezuelana

de 1999, verdadeiro “modelo” de constitucionalismo democrático e prote-

tor de direitos, que deveria ser seguido pelo legislador constitucional brasi-

leiro (e que, lamentavelmente, também não o foi). De fato, a Constituição

da Venezuela dispõe agora, em seu art. 23, que os tratados, pactos e con-

venções internacionais relativos a direitos humanos, subscritos e ratifica-

dos pela Venezuela, “têm hierarquia constitucional e prevalecem na ordem

interna, na medida em que contenham normas sobre seu gozo e exercício

mais favoráveis às estabelecidas por esta Constituição e pela Lei da Repú-

blica, e são de aplicação imediata e direta pelos tribunais e demais órgãos

do Poder Público” [destaque nosso]. Trata-se da consagração, em sede

constitucional, das regras que vários internacionalistas vêm defendendo

há vários anos, tendo em vista que dá aos tratados de direitos humanos

hierarquia constitucional e incorporação automática, além, é claro, de erigir

expressamente o princípio da primazia da norma mais favorável a princí-

pio hermenêutico constitucional.

Tais textos constitucionais latino-americanos são, portanto, refle-

xo do constitucionalismo que vem se desenvolvendo em todos os países

democráticos do mundo. O Brasil, como se verá, ficou atrasado em relação

aos demais países da América Latina, em relação à eficácia interna dos

tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, não obstante ter

tido a oportunidade de rever alguns dos conceitos equivocados que a juris-

prudência atual veio sedimentando através dos tempos, quando promul-

gou a Emenda Constitucional n.º 45/2004, que não incorporou sequer os

CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. “Direito internacional e direito interno…”,

op.cit., p. 21-22.

O N

OVO

§ 3º

. 5º

ONSTITUIÇÃO

SUA

FICÁCIA

391

avanços doutrinários que há tempos vêm sendo desenvolvidos no país,

tendo preferido seguir o que diz a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal em relação ao tema.

Vejamos agora quais as incongruências do novo § 3º do art. 5.º da

Constituição de 1988.

Sempre entendemos inevitável a mudança do texto constitucional

brasileiro, a fim de se eliminarem as controvérsias a respeito do grau hie-

rárquico conferido pela Constituição de 1988 aos tratados internacionais

de proteção dos direitos humanos. Entendíamos ser premente, mais do

que nunca, incluir em nossa Carta Magna não um dispositivo hierarquizando

os tratados de direitos humanos, mas, sim, um dispositivo que reforçasse o

significado do § 2.º do art. 5.º, dando-lhe interpretação autêntica. Por esse

motivo também havíamos proposto, como alteração constitucional, a in-

trodução de mais um parágrafo no art. 5.º da Carta de 1988, mas não para

contrariar o espírito inclusivo que o § 2.º já tem. A redação que propuse-

mos, publicada em nosso livro Direitos humanos, Constituição e os

tratados internacionais, foi a seguinte:

§ 3.º. Os tratados internacionais referidos pelo parágrafo anterior, uma

vez ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem interna brasi-

leira com hierarquia constitucional, prevalecendo, no que forem suas

disposições mais benéficas ao ser humano, às normas estabelecidas por

esta Constituição.

Como se vê, a redação que queríamos, já há algum tempo, para um

terceiro parágrafo ao rol dos direitos e garantias fundamentais, não invali-

da a interpretação doutrinária relativa aos §§ 1.º e 2.º do art. 5.º da Carta de

1988, que tratam, conjugadamente, da hierarquia constitucional e da apli-

cação imediata dos tratados internacionais de proteção dos direitos huma-

nos no ordenamento brasileiro. Neste caso, a inserção de um terceiro pará-

grafo ao rol dos direitos e garantias fundamentais do art. 5.º da Constitui-

ção valeria tão-somente como interpretação autêntica do parágrafo anteri-

or, ou seja, do § 2.º do elenco constitucional dos direitos e garantias.

Essa proposta que fizemos, inspirada no legislador constitucional

venezuelano de 1999, teria a vantagem de evitar os graves inconvenientes

Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados

internacionais…, op.cit., p. 348.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

392

sofridos pela atual doutrina, no que tange à interpretação do efetivo grau

hierárquico conferido pela Constituição aos tratados de proteção dos direi-

tos humanos. Afastaria, ademais, as controvérsias até então existentes em

nossos tribunais superiores, notadamente no Supremo Tribunal Federal,

relativamente ao assunto.

Tal mudança, ao nosso ver, era o mínimo que poderia ter sido feito

pelo legislador constitucional brasileiro, retirando a Constituição do atraso

de muitos anos em relação às demais Constituições dos países latino-ame-

ricanos e do resto do mundo, no que diz respeito à eficácia interna das

normas internacionais de proteção dos direitos humanos.

A Emenda Constitucional n.º 45, entretanto, não seguiu essa ori-

entação e estabeleceu, no § 3.º do art. 5.º da Carta de 1988, que os tratados

e convenções internacionais sobre direitos humanos serão equivalentes às

emendas constitucionais, uma vez aprovados, em cada Casa do Congresso

Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos mem-

bros (que é exatamente o quorum para a aprovação de uma emenda cons-

titucional).

Esta alteração do texto constitucional, que pretendeu pôr termo

ao debate quanto ao status dos tratados internacionais de direitos huma-

nos no direito brasileiro, é um exemplo claro de falta de compreensão e de

interesse do nosso legislador, no que tange à normatividade internacional

de direitos humanos. Além de demonstrar total desconhecimento do direi-

to internacional público, notadamente das regras basilares da Convenção

de Viena sobre o Direito dos Tratados, em especial as de jus cogens, traz o

velho e arraigado ranço da já ultrapassada noção de soberania absoluta.

Com o texto proposto, as convenções internacionais de direitos humanos

equivaleriam, em grau hierárquico, às emendas constitucionais, desde que

aprovadas pela maioria qualificada que estabelece.

A redação do dispositivo induz à conclusão de que apenas as

convenções assim aprovadas teriam valor hierárquico de norma consti-

tucional, o que traz a possibilidade de alguns tratados, relativamente a

esta matéria, serem aprovados sem este quorum, passando a ter (aparen-

temente) valor de norma infraconstitucional, ou seja, de mera lei ordiná-

ria. Como o texto proposto, ambíguo que é, não define quais tratados

deverão ser assim aprovados, poderá ocorrer que determinados instru-

mentos internacionais de proteção dos direitos humanos, aprovados por

processo legislativo não-qualificado, acabem por subordinar-se à legisla-

ção ordinária, quando de sua efetiva aplicação prática pelos juízes e tri-

O N

OVO

§ 3º

. 5º

ONSTITUIÇÃO

SUA

FICÁCIA

393

bunais nacionais (que poderão preterir o tratado a fim de aplicar a legis-

lação “mais recente”), o que certamente acarretaria a responsabilidade

internacional do Estado brasileiro.

Surgiria ainda o problema de saber se os tratados de direitos hu-

manos ratificados anteriormente à entrada em vigor da Emenda n.º 45, a

exemplo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, do Pacto In-

ternacional dos Direitos Civis e Políticos, do Pacto Internacional dos Di-

reitos Econômicos, Sociais e Culturais e tantos outros, perderiam o status

de norma constitucional que aparentemente detinham em virtude do § 2.º

do art. 5.º da Constituição, caso agora não aprovados pelo quorum do § 3.º

do mesmo art. 5.º.

Como se dessume da leitura do novo § 3.º do art. 5.º do Texto

Magno, basta que os tratados e convenções internacionais sobre direitos

humanos sejam aprovados pela maioria qualificada ali prevista, para que

possam equivaler às emendas constitucionais. Não há, no citado dispositi-

vo, qualquer menção ou ressalva dos compromissos assumidos anterior-

mente pelo Brasil e, assim sendo, poderá ser interpretado no sentido de

que, não obstante um tratado de direitos humanos tenha sido ratificado há

vários anos, pode o Congresso Nacional novamente aprová-lo, mas agora

pelo quorum do § 3.º, para que esse tratado mude de status. Mas de qual

status mudaria o tratado? Certamente daquele que o nosso Pretório Excelso

sempre entendeu que têm os tratados de direitos humanos – o status de lei

ordinária –, para passar a deter o status de norma constitucional. O Con-

gresso Nacional teria, assim, o poder de, a seu alvedrio e a seu talante,

decidir que hierarquia normativa devem ter determinados tratados de di-

reitos humanos em detrimento de outros, violando a completude material

do bloco de constitucionalidade.

O nosso poder reformador, ao conceber este § 3.º, parece não ter

percebido que ele, além de subverter a ordem do processo constitucional

de celebração de tratados, uma vez que não ressalva (como deveria fazer) a

fase do referendum congressual do art. 49, inc. I da Constituição (que diz

competir exclusivamente ao Congresso Nacional “resolver definitivamen-

te sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos

ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”), também rompe a

harmonia do sistema de integração dos tratados de direitos humanos no

Nesse sentido, assim já se referia BARRAL, Welber, “Reforma do judiciário e direito

internacional”, in Informativo Jurídico do INCIJUR, n.º 04, nov./1999, p. 03-04.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

394

Brasil, uma vez que cria “categorias” jurídicas entre os próprios instru-

mentos internacionais de direitos humanos ratificados pelo governo, dan-

do tratamento diferente para normas internacionais que têm o mesmo fun-

damento de validade, ou seja, hierarquizando diferentemente tratados que

têm o mesmo conteúdo ético, qual seja, a proteção internacional dos direi-

tos humanos.

Por tudo isto, pode-se inferir que o recém-criado § 3.º do art. 5.º da

Constituição seria mais condizente com a atual realidade das demais Cons-

tituições latino-americanas, bem como de diversas outras Constituições do

mundo, se determinasse expressamente que todos os tratados de direitos

humanos pelo Brasil ratificados têm hierarquia constitucional, aplicação

imediata, e ainda prevalência sobre as normas constitucionais, no caso de

serem suas disposições mais benéficas ao ser humano.

Isso faria que se evitassem futuros problemas de interpretação

constitucional, bem como contribuiria para afastar de vez o arraigado

equívoco que assola boa parte dos constitucionalistas brasileiros, no que

diz respeito à normatividade internacional de direitos humanos e sua

proteção.

Na verdade, tal fato não seria necessário, se fosse aplicável no

Brasil o princípio de que a jurisprudência seria a lei escrita, atualizada e

lida com olhos das necessidades prementes de uma sociedade. Apesar de

já existirem os “princípios” do art. 4.º da Constituição, ao nosso ver, para

a Excelsa Corte nada valem, mesmo que tenham sido colocados pelo legis-

lador constituinte em nosso texto constitucional.

Como o novo § 3.º do art. 5.º da Constituição já está em vigor (e,

aparentemente, não se vislumbra uma reforma breve de seu texto), cabe

à doutrina interpretá-lo segundo os princípios constitucionais garantido-

res da dignidade da pessoa humana e da prevalência dos direitos huma-

nos. Mas antes de se verificar qual a interpretação mais condizente do

novo § 3.º do art. 5.º da Constituição, uma questão que tem de ser obri-

gatoriamente colocada (embora não tenhamos visto ninguém fazê-lo até

agora) diz respeito ao momento em que deve se manifestar o Congresso

Nacional quando pretender aprovar um tratado de direitos humanos nos

termos do § 3.º do art. 5.º da Constituição, bem como se esta manifesta-

ção congressual poderia suprimir a fase constante do art. 49, inc. I, da

Constituição, que trata do poder do Parlamento em decidir definitiva-

mente sobre os tratados internacionais (quaisquer que sejam) assinados

pelo Presidente da República.

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OVO

§ 3º

. 5º

ONSTITUIÇÃO

SUA

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395

Pergunta-se, agora: em que momento do processo de celebração

de tratados tem lugar o novo § 3º do art. 5.º da Constituição?

A Constituição de 1988 cuida do processo de celebração de trata-

dos em tão-somente dois de seus dispositivos (arts. 84, inc. VIII e 49, inc.

I), que assim dispõem:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[…]

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a re-

ferendo do Congresso Nacional; […]

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacio-

nais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio

nacional; […]

Como se percebe pela leitura dos artigos transcritos, a vontade do

Executivo, manifestada pelo Presidente da República, não se aperfeiçoará

enquanto a decisão do Congresso Nacional sobre a viabilidade de se aderir

àquelas normas internacionais não for manifestada, no que se consagra,

assim, a colaboração entre o Executivo e o Legislativo no processo de

conclusão de tratados internacionais.

Este procedimento estabelecido pela Constituição vale para todos

os tratados e convenções internacionais de que o Brasil pretende ser parte,

sejam eles tratados comuns ou de direitos humanos. Nem se diga que a

referência aos “encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacio-

nal” exclui da apreciação parlamentar os tratados de direitos humanos,

uma vez que o art. 84, inc. VIII, da Constituição é claro em submeter

todos os tratados internacionais assinados pelo Presidente da República ao

referendo do Parlamento, como já pacificado na melhor doutrina.

Assim, uma primeira interpretação que poderia ser feita é no sen-

tido de que a competência do Congresso Nacional para referendar os tra-

tados internacionais assinados pelo Executivo, autorizando ao último a

ratificação do acordo, constante do art. 49, inc. I, da Constituição, não fica

Para um estudo detalhado do processo constitucional de celebração de tratados no

Brasil, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Tratados internacionais: com

comentários à Convenção de Viena de 1969, 2. ed., cit., p. 265-336.

Vide, a propósito, CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antônio Paulo, O poder de celebrar

tratados, Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 395-398.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

396

suprimida, em absoluto, pela regra do novo § 3.º do art. 5.º da Carta de

1988, visto que a participação do Parlamento no processo de celebração de

tratados internacionais no Brasil é uma só: aquela que aprova ou não o seu

conteúdo, e mais nenhuma outra. Não há que se confundir o referendo

dos tratados internacionais, de que cuida o art. 49, inc. I, da Constituição,

materializado por meio de um Decreto Legislativo (aprovado por maioria

simples) promulgado pelo Presidente do Senado Federal, com a segunda

eventual manifestação do Congresso para fins de pretensamente decidir

sobre qual status hierárquico deve ter certo tratado internacional de direi-

tos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, de que cuida agora o

novo § 3.º do art. 5.º da Constituição.

A segunda interpretação que poderia ser dada é no sentido de

que o § 3.º do art. 5.º da Carta de 1988 excepcionou a regra do art. 49,

inc. I, da Constituição e, dessa forma, poderia, no caso da celebração de

um tratado de direitos humanos, fazer as vezes deste último dispositivo

constitucional. Caso seja este o entendimento adotado, deve-se fazer a

observação de que o referido § 3.º foi mal colocado ao final do rol dos

direitos e garantias fundamentais do art. 5.º da Constituição, uma vez

que seria mais preciso incluí-lo como uma segunda parte do próprio art.

49, inc. I. Será difícil entender como correta esta segunda interpretação,

sob pena de o processo de celebração de tratados ficar com a ordem

desvirtuada, uma vez que o § 3.º do art. 5.º não diz que cabe ao Congres-

so Nacional decidir sobre os tratados assinados pelo Chefe do Executi-

vo, como faz o art. 49, inc. I, deixando entender que a aprovação ali

constante serve tão-somente para equiparar os tratados de direitos hu-

manos às emendas constitucionais, o que poderia ser feito após o tratado

já estar ratificado pelo Presidente da República e depois de este já se

encontrar em vigor internacional.

Perceba-se que o § 3.º do art. 5.º não obriga o Poder Legislativo a

aprovar eventual tratado de direitos humanos pelo quorum qualificado

que estabelece. O que o parágrafo faz é apenas autorizar o Congresso

Nacional a dar, quando lhe convier e a seu alvedrio e a seu talante, a “equi-

valência de emenda” aos tratados de direitos humanos ratificados pelo

Brasil. Isto significa que tais instrumentos internacionais poderão continu-

ar sendo aprovados por maioria simples no Congresso Nacional (segundo

a regra do art. 49, inc. I, da Constituição), deixando-se para um momento

futuro (depois da ratificação) a decisão do povo brasileiro em atribuir a

equivalência de emenda a tais tratados internacionais.

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. 5º

ONSTITUIÇÃO

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FICÁCIA

397

Assim, o iter procedimental de celebração dos tratados de direitos

humanos, nos termos da nova sistemática introduzida pelo § 3.º do art. 5.º

da Constituição, poderia, em princípio, dar-se de duas formas, eleitas à

livre escolha do Poder Legislativo, quais sejam:

1ª) Depois de assinados pelo Executivo, os tratados de direitos

humanos seriam aprovados pelo Congresso nos termos do art. 49, inc. I,

da Constituição (maioria simples) e, uma vez ratificados, promulgados e

publicados no Diário Oficial da União, poderiam, mais tarde, quando o

nosso Parlamento Federal decidisse por bem lhes atribuir a equivalência de

emenda constitucional, serem novamente apreciados pelo Congresso, para

serem dessa vez aprovados pelo quorum qualificado do § 3.º do art. 5.º;

2ª) Depois de assinados pelo Executivo, tais tratados já seriam

imediatamente aprovados (seguindo-se o rito das propostas de emenda

constitucional) por três quintos dos votos dos membros de cada uma das

Casas do Congresso Nacional em dois turnos, suprimindo-se, em face do

critério da especialidade, a fase do art. 49, inc. I, da Constituição, autori-

zando-se a futura ratificação do acordo já com a aprovação necessária para

que o tratado, uma vez ratificado pelo Presidente da República e já se

encontrando em vigor internacional, ingresse no nosso ordenamento jurí-

dico interno, equivalendo a uma emenda constitucional, dispensando-se,

portanto, segunda manifestação congressual após o tratado já se encontrar

concluído e produzindo seus efeitos.

Perceba-se que esta segunda hipótese é perigosa e pode ser mal

interpretada, lendo-se friamente o § 3.º do art. 5.º, que, à primeira vista,

leva o intérprete a entender que, a partir da aprovação congressual, pelo

quorum que ali se estabelece, os tratados de direitos humanos já passam a

equivaler às emendas constitucionais, o que não é verdade, visto que, para

que um tratado entre em vigor, é imprescindível a sua futura ratificação

pelo Presidente da República e, ainda, que já tenha a potencialidade para

produzir efeitos na órbita interna, não se concebendo que um tratado de

direitos humanos passe a ter efeitos de emenda constitucional – e, conse-

qüentemente, passe a ter o poder de reformar a Constituição – antes de

ratificado e, muito menos, antes de ter entrado em vigor internacionalmen-

te. Esta falsa idéia surge da leitura desavisada do texto do referido parágra-

fo, segundo o qual os tratados e convenções internacionais “sobre direitos

humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em

dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão

equivalentes às emendas constitucionais”. A colocação que se pode fazer é

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

398

seguinte: uma vez aprovado eventual tratado de direitos humanos, logo

depois de sua assinatura, nos termos do § 3.º do art. 5.º da Constituição

(suprimindo-se, portanto, a fase do art. 49, inc. I), já seria ele equivalente a

uma emenda constitucional? É óbvio que não. Jamais uma convenção in-

ternacional, aprovada neste momento do iter procedimental de celebração

de tratados poderá, desde já, ter o efeito que pretende atribuir-lhe o § 3.º

em exame, a menos que se queira subverter a ordem constitucional por

completo, pois é impossível que um tratado tenha efeitos internos antes de

ratificado e antes de começar a vigorar internacionalmente.

Como se já não bastasse esse fato constatado, pode-se agregar

ainda um outro: um tratado, mesmo já ratificado, poderá jamais entrar em

vigor, dependendo de determinadas circunstâncias, como, por exemplo,

nos casos dos tratados condicionais ou a termo, em que se estabelece um

número mínimo de ratificações para a sua entrada em vigor internacional.

Imagine-se, então, que o Brasil aprova determinado instrumento internaci-

onal de direitos humanos, pelo quorum do § 3.º do art. 5.º, na fase que

seria, em princípio, do art. 49, inc. I, da Constituição, e que o ratifique,

promulgue o seu texto e o publique no Diário Oficial da União. Esse

tratado já pode ser aplicado no Brasil? A resposta somente poderá ser

dada, verificando-se o que dispõe o próprio tratado. Tomando-se como

exemplo o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998, lê-

se no seu art. 126, § 1.º que o “presente Estatuto entrará em vigor no

primeiro dia do mês seguinte ao termo de um período de 60 dias após a

data do depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, de aceitação,

de aprovação ou de adesão junto do Secretário-Geral da Organização das

Nações Unidas”. Assim, mesmo que o Brasil tenha sido o primeiro país a

ratificar dito tratado, caso ainda não tivessem sido depositados os sessenta

instrumentos de ratificação exigidos para sua entrada em vigor internacio-

nal, não haveria que se falar que o seu texto já equivale a uma emenda

constitucional em nosso país, uma vez que não se concebe (por absurda

que é esta hipótese) que algo que sequer existe juridicamente (e que pode

levar anos para vir a existir) já tenha valor interno em nosso ordenamento

jurídico, inclusive com poder de reformar a Constituição.

Estas colocações já bastam para, cientificamente, rechaçar a apli-

cação do § 3.º do art. 5.º em supressão da fase do art. 49, inc. I, da Cons-

tituição, podendo-se concluir que o único momento do processo de cele-

bração de tratados em que poderá ter lugar o referido § 3.º será depois de

ratificado o acordo e depois de ele já se encontrar em vigor internacional.

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ONSTITUIÇÃO

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FICÁCIA

399

Ou seja, caso o Congresso Nacional decida integrar formalmente o trata-

do à Constituição, para além do seu status materialmente constitucional,

deverá aguardar a ratificação do acordo e o seu início de vigência interna-

cional. Caso assim não entenda o Congresso Nacional, a nossa opinião é a

de que se deve então deixar expresso no instrumento congressual

aprobatório do tratado que ele apenas terá o efeito que prevê o § 3.º do art.

5.º depois de ter sido o instrumento ratificado e depois de se encontrar em

vigor, a fim de que se evite uma subversão completa da ordem constituci-

onal e dos princípios gerais do Direito dos Tratados universalmente reco-

nhecidos.

Como se vê, este tipo de procedimento de aparência dúplice agora

estabelecido pelo texto constitucional não é salutar nem ao princípio da

segurança jurídica, que deve reger todas as relações sociais, nem aos prin-

cípios que regem as relações internacionais do Brasil. Seria muito melhor

ter a jurisprudência se posicionado a favor da índole constitucional e da

aplicação imediata dos tratados de direitos humanos, nos termos do § 2.º

do art. 5.º da Constituição, do que criar um terceiro parágrafo que só traz

insegurança às relações sociais e, além disso, cria distinção entre instru-

mentos internacionais que têm o mesmo fundamento ético.

Ademais, deixar à livre escolha do Poder Legislativo a atribuição

aos tratados de direitos humanos de equivalência às emendas constitucio-

nais é permitir que se trate de maneira diferente instrumentos com igual

conteúdo principiológico, podendo ocorrer de se atribuir equivalência de

emenda constitucional a um Protocolo de um tratado de direitos humanos

(que é suplementar ao tratado principal) e deixar sem esse efeito o respec-

tivo Tratado-quadro. Admitir tal interpretação seria consagrar um verda-

deiro paradoxo no sistema, correspondente à total inversão de valores e

princípios dentro do nosso ordenamento jurídico. Daí o porquê de se en-

tender que o novo § 3.º do art. 5.º da Constituição não pode, de qualquer

maneira, prejudicar o entendimento que vinha sendo seguido por boa par-

te da doutrina brasileira em relação ao § 2.º do mesmo art. 5.º da Constitui-

ção, como veremos no tópico subseqüente deste estudo.

Buscaremos, agora, interpretar o § 3.º do art. 5.º da Constituição

conjugadamente com o § 2.º do mesmo dispositivo, uma vez que ambos os

parágrafos se encontram dentro do mesmo contexto jurídico, devendo as-

sim ser interpretados.

Neste estudo, defendemos que os tratados internacionais de prote-

ção dos direitos humanos ratificados pelo Brasil já têm status de norma

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

400

constitucional, em virtude do disposto no § 2.º do art. 5.º da Constitui-

ção, segundo o qual os direitos e garantias expressos no texto constituci-

onal “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela

adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa

do Brasil seja parte”, pois, na medida em que a Constituição não exclui

os direitos humanos provenientes de tratados, é porque ela própria os

inclui no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando o seu “bloco de

constitucionalidade” e atribuindo-lhes hierarquia de norma constitucio-

nal, como já assentamos no início deste trabalho. Portanto, já se exclui,

desde logo, o entendimento de que os tratados de direitos humanos não

aprovados pela maioria qualificada do § 3.º do art. 5.º equivaleriam hie-

rarquicamente à lei ordinária federal, uma vez que eles teriam sido apro-

vados apenas por maioria simples (nos termos do art. 49, inc. I, da Cons-

tituição), e não pelo quorum que lhes impõe o referido parágrafo. O que

se deve entender é que o quorum que tal parágrafo estabelece serve tão-

somente para atribuir eficácia formal a estes tratados no nosso

ordenamento jurídico interno, e não para atribuir-lhes a índole e o nível

materialmente constitucionais que eles já têm em virtude do § 2.º do art.

5.º da Constituição.

Sem pretender invocar o art. 27 da Convenção de Viena sobre o

Direito dos Tratados, de 1969, segundo o qual uma parte “não pode invo-

car as disposições do seu direito interno para justificar o inadimplemento

de um tratado” (dispositivo este que atribui nível supraconstitucional a

quaisquer tratados ratificados pelo Estado), se poderia, num primeiro

momento, fazer o seguinte raciocínio: como o § 2.º do art. 5.º da Constitui-

ção já atribui índole e nível constitucionais para todos os tratados interna-

cionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil antes da entrada em

vigor da Emenda n.º 45, isso significa que apenas aqueles instrumentos

internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil passará a ser parte

depois da entrada em vigor da referida emenda é que necessitarão ser

aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três

quintos dos votos dos respectivos membros, para serem equivalentes às

emendas constitucionais. Dessa forma, atribuir-se-ia apenas efeito ex nunc

à disposição do § 3.º do art. 5.º da Constituição.

O raciocínio faz chegar à conclusão de que o § 3.º do art. 5.º não

pode abranger situações pretéritas (como as normas constitucionais em

geral também não podem), não podendo ter jamais efeito ex nunc, portan-

to, poderá somente ser aplicado aos tratados internacionais de direitos

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OVO

§ 3º

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ONSTITUIÇÃO

SUA

FICÁCIA

401

humanos ratificados posteriormente à data de sua entrada em vigor (8 de

dezembro de 2004).

O § 3.º do art. 5.º, contudo, não faz nenhuma ressalva quanto aos

compromissos assumidos pelo Brasil anteriormente, em sede de direitos

humanos, bem como em nenhum momento induz ao entendimento de

que estará regendo situações pretéritas. O que aparentemente ele faz é tão-

somente permitir que o Congresso Nacional, a qualquer momento (antes

de sua ratificação ou mesmo depois desta), atribua aos tratados de direitos

humanos o caráter de emenda constitucional. Em tese, nada obsta que o

referido § 3.º seja também aplicado em relação aos tratados ratificados

anteriormente à entrada em vigor da Emenda n.º 45, o que faz que a tese

acima desenvolvida perca validade.

O que aqui se defende é que o novo § 3.º do art. 5.º da Constitui-

ção em nada influi no “status de norma constitucional” que os tratados de

direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro já detêm no nosso

ordenamento jurídico, em virtude da regra do § 2.º do mesmo art. 5.º.

Defende-se, neste estudo, que os dois referidos parágrafos do art. 5.º da

Constituição cuidam de coisas similares, mas diferentes. Quais coisas dife-

rentes? Então, para que serviria a regra insculpida no § 3.º do art. 5.º da

Carta de 1988, senão para atribuir status de norma constitucional aos tra-

tados de direitos humanos?

A diferença entre o § 2.º, in fine, e o § 3.º, ambos do art. 5.º da

Constituição, é bastante sutil: nos termos da parte final do § 2.º do art. 5.º, os

“tratados internacionais [de direitos humanos] em que a República Federati-

va do Brasil seja parte” são, a contrario sensu, incluídos pela Constituição,

passando conseqüentemente a deter o “status de norma constitucional” e a

ampliar o rol dos direitos e garantias fundamentais (“bloco de

constitucionalidade”); já nos termos do § 3.º do mesmo art. 5.º da Constitui-

ção, uma vez aprovados tais tratados de direitos humanos pelo quorum qua-

lificado ali estabelecido, esses instrumentos internacionais, uma vez ratifica-

dos pelo Brasil, passam a ser “equivalentes às emendas constitucionais”.

Mas há diferença em dizer que os tratados de direitos humanos

têm “status de norma constitucional” e dizer que e eles são “equivalentes

às emendas constitucionais”? Perceba-se que o § 3.º do art. 5.º não diz que

os tratados de direitos humanos, uma vez aprovados pela maioria qualifi-

cada que prevê, serão “equivalentes às normas constitucionais”, preferin-

do ter dito que serão “equivalentes às emendas constitucionais”. Portanto,

qual é a diferença entre os dois parágrafos?

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

402

No nosso entender a diferença existe, e nela está fundada a única e

exclusiva serventia do imperfeito § 3.º do art. 5.º da Constituição, fruto da

Emenda Constitucional n.º 45/2004. Falar que um tratado tem “status de

norma constitucional” é o mesmo que dizer que ele integra o bloco de

constitucionalidade material (e não formal) da nossa Carta Magna, o que é

menos amplo que dizer que ele é “equivalente a uma emenda constitucio-

nal”, o que significa que esse mesmo tratado já integra formalmente (além

de materialmente) o texto constitucional. Perceba-se que, no último caso, o

tratado assim aprovado será, além de materialmente constitucional, tam-

bém formalmente constitucional. Assim, fazendo-se uma interpretação sis-

temática do texto constitucional em vigor, à luz dos princípios constituci-

onais e internacionais de garantismo jurídico e de proteção à dignidade

humana, chega-se à seguinte conclusão: o que o texto constitucional refor-

mado quis dizer é que estes tratados de direitos humanos ratificados pelo

Brasil, que já têm status de norma constitucional, nos termos do § 2.º do

art. 5.º, poderão ainda ser formalmente constitucionais (ou seja, ser equi-

valentes às emendas constitucionais), desde que, a qualquer momento, de-

pois de sua entrada em vigor, sejam aprovados pelo quorum do § 3.º do

mesmo art. 5.º da Constituição.

Mas quais são estes efeitos mais amplos em se atribuir a esses

tratados equivalência de emenda para além do seu status de norma consti-

tucional? São dois os efeitos:

1) eles passarão a reformar a Constituição, o que não é possível,

tendo apenas o status de norma constitucional;

2) eles não poderão ser denunciados, nem mesmo com Projeto de

Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, podendo ser o Presidente

da República responsabilizado em caso de descumprimento desta regra (o

que não é possível fazer, tendo os tratados apenas status de norma consti-

tucional).

Os números 1 e 2 acima merecem ser detalhadamente explicados,

a fim de se demonstrar que § 3.º do art. 5.º não prejudica o entendimento

de que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil já têm status

de norma constitucional, nos termos do § 2.º do mesmo art. 5.º da Cons-

tituição.

A primeira conseqüência de se atribuir equivalência de emenda

constitucional a um tratado de direitos humanos, exposta no número 1

acima, é a de que eles passarão a reformar a Constituição, o que não é

possível, quando se tem apenas o status de norma constitucional. Ou seja,

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. 5º

ONSTITUIÇÃO

SUA

FICÁCIA

403

uma vez aprovado certo tratado pelo quorum previsto pelo § 3.º, opera-se

a imediata reforma do texto constitucional conflitante, o que não ocorre

pela sistemática do § 2.º do art. 5.º, em que os tratados de direitos huma-

nos (que têm nível de normas constitucionais, sem ser equivalentes às

emendas constitucionais) serão aplicados, atendendo ao princípio da pri-

mazia da norma mais favorável ao ser humano (expressamente consagra-

do pelo art. 4.º, inc. II, da Carta de 1988, segundo o qual o Brasil deve se

reger nas suas relações internacionais pelo princípio da “prevalência dos

direitos humanos”).

Esta diferença entre status e equivalência já tinha sido por nós

estudada em trabalho anterior, onde escrevemos: “E isto significa, na inte-

ligência do art. 5.º, § 2.º da Constituição Federal, que o status do produto

normativo convencional, no que tange à proteção dos direitos humanos,

não pode ser outro que não o de verdadeira norma materialmente consti-

tucional. Diz-se ‘materialmente constitucional’, tendo em vista não inte-

grarem os tratados, formalmente, a Carta Política, o que demandaria um

procedimento de emenda à Constituição, previsto no art. 60, § 2.º, o qual

prevê que tal proposta ‘será discutida e votada em cada Casa do Congresso

Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos,

três quintos dos votos dos respectivos membros’.”

Assim, nunca entendemos que os tratados de direitos humanos

ratificados pelo

Brasil integram formalmente a Constituição. O que sempre defen-

demos é que eles têm status de norma constitucional (o que é absoluta-

mente normal em quase todas as democracias modernas). Mas agora, uma

vez aprovados pelo quorum que estabelece o § 3.º do art. 5.º da Constitui-

ção, os tratados de direitos humanos ratificados integrarão formalmente a

Constituição, uma vez que serão equivalentes às emendas constitucionais.

Contudo frise-se que essa integração formal dos tratados de direitos hu-

manos no ordenamento brasileiro não abala a integração material que os

mesmos instrumentos já apresentam desde a sua ratificação e entrada em

vigor no Brasil.

Dizer que um tratado equivale a uma emenda constitucional signi-

fica dizer que ele tem a mesma potencialidade jurídica que uma emenda. E

o que faz uma emenda? Uma emenda reforma a Constituição, para melhor

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados

internacionais…, cit., p. 241.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

404

ou para pior. Portanto, o detalhe que poderá passar despercebido de todos

(e até agora também não vimos ninguém cogitá-lo) é que atribuir equiva-

lência de emenda aos tratados internacionais de direitos humanos, às ve-

zes, pode ser perigoso, bastando imaginar o caso em que a nossa Consti-

tuição é mais benéfica em determinada matéria que o tratado ratificado.

Neste caso, seria muito mais salutar, inclusive para a maior completude do

nosso sistema jurídico, se se admitisse o “status de norma constitucional”

deste tratado, nos termos do § 2.º do art. 5.º – e , neste caso, não haveria

que se falar em reforma da Constituição, sendo o problema resolvido apli-

cando-se o princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano

–, do que lhe atribuir uma equivalência de emenda constitucional, o que

poderia fazer que o intérprete aplicasse o tratado em detrimento da norma

constitucional mais benéfica.

Poderia objetar-se que a Constituição, no art. 60, § 4.º, inc. IV,

proíbe qualquer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garan-

tias individuais, assim sendo, os tratados de direitos humanos (aprovados

por maioria qualificada) conflitantes com a Constituição seriam

inconstitucionais. Seria imenso o trabalho de se verificar, nas várias comis-

sões do Congresso Nacional responsáveis pela análise preliminar da com-

patibilidade do tratado com o direito brasileiro vigente, quais dispositivos

de cada tratado poderiam eventualmente conflitar com a Constituição. Às

vezes, certo dispositivo de determinado tratado não abole nenhum direito

ou garantia individual previsto no texto constitucional, mas traz tal direito

ou tal garantia de forma menos protetora, como é o caso, por exemplo, da

prisão civil do devedor de alimentos que, segundo a Constituição brasileira

de 1988 (art. 5.º, inc. LXVII), somente pode ter lugar quando o

inadimplemento da obrigação alimentar for voluntário e inescusável. Atente-

se bem: a Carta de 1988 somente permite seja preso o devedor de alimen-

tos se for ele responsável pelo inadimplemento “voluntário e inescusável”

da obrigação alimentar. Não é, pois, qualquer obrigação alimentar

inadimplida que deve gerar a prisão do devedor. O inadimplemento pode

ser voluntário, mas escusável, no que não se haveria falar em prisão nesta

hipótese. Pois bem. Esta redação atribuída pela nossa Constituição em

relação à prisão civil por dívida alimentar difere da redação dada pela Con-

venção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa

Rica), que, depois de estabelecer a regra genérica de que “ninguém deve

ser detido por dívidas”, acrescenta que “este princípio não limita os man-

dados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de

O N

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§ 3º

. 5º

ONSTITUIÇÃO

SUA

FICÁCIA

405

inadimplemento de obrigação alimentar” (art. 7, n.º 7). Como se percebe, o

Pacto de San José permite que sejam expedidos mandados de prisão pela

autoridade competente, em virtude de inadimplemento de obrigação ali-

mentar. Não diz mais nada: basta o simples inadimplemento da obrigação

para que seja autorizada a prisão do devedor. Neste caso, é a nossa Cons-

tituição mais benéfica que o Pacto, pois contém uma adjetivação restringente

não encontrada no texto deste último, por isso, seria prejudicial ao nosso

sistema de direitos e garantias reformá-la em benefício da aplicação do

tratado.

Aplicando-se o princípio da primazia da norma mais favorável,

nada disso ocorre, pois, atribuindo-se aos tratados de direitos humanos

ratificados pelo Brasil o status de norma constitucional, não se pretende

reformar a Constituição, mas, sim, aplicar, em caso de conflito entre o

tratado e o texto constitucional, a norma que, no caso, mas proteja os

direitos da pessoa humana, posição esta que tem em Cançado Trindade o

seu maior expoente.

A segunda conseqüência em se atribuir aos tratados de direitos

humanos equivalência às emendas constitucionais, exposta no número 2

visto acima, significa que tais tratados não poderão ser denunciados nem

mesmo com Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional,

podendo o Presidente da República ser responsabilizado caso o denuncie

(o que não ocorria à égide em que o § 2.º do art. 5.º encerrava sozinho o rol

dos direitos e garantias fundamentais do texto constitucional brasileiro).

Assim sendo, mesmo que um tratado de direitos humanos preveja expres-

samente a sua denúncia, esta não poderá ser realizada pelo Presidente da

República unilateralmente (como é a prática brasileira atual em matéria de

denúncia de tratados internacionais)

, nem sequer por meio de Projeto de

Para um estudo detalhado da matéria, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Prisão

civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica: especial enfoque para os

contratos de alienação fiduciária em garantia, cit., p. 160-162

Cf., por tudo, CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto, Tratado de direito

internacional dos direitos humanos, vol. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997,

p. 401-402; PIOVESAN, Flávia, Direitos humanos e o direito constitucional

internacional, 5. ed., cit., p. 115-120; e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos

humanos, Constituição e os tratados internacionais: estudo analítico da situação

e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira, cit., p. 272-295.

Para um estudo do procedimento e das teorias relativas à denúncia de tratados, vide

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Tratados internacionais: com comentários à

Convenção de Viena de 1969, 2. ed., cit., p. 188-198.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

406

Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, uma vez que tais tratados

equivalem às emendas constitucionais, que são (em matéria de direitos

humanos) cláusulas pétreas do texto constitucional.

Há que se enfatizar que vários tratados de proteção dos direitos

humanos prevêem expressamente a possibilidade de sua denúncia. Contu-

do trazem eles disposições no sentido de que eventual denúncia por parte

dos Estados-partes não terá o efeito de os desligar das obrigações contidas

no respectivo tratado, no que diz respeito a qualquer ato que, podendo

constituir violação dessas obrigações, houver sido cometido por eles ante-

riormente à data na qual a denúncia produziu seu efeito.

A impossibilidade de denúncia dos tratados de direitos humanos

já tinha sido por nós defendida anteriormente, com base no status de nor-

ma constitucional dos tratados de direitos humanos, que passariam a ser

também cláusulas pétreas constitucionais. Sob esse ponto de vista, a de-

núncia dos tratados de direitos humanos é tecnicamente possível (sem a

possibilidade de se responsabilizar o Presidente da República neste caso),

mas totalmente ineficaz sob o aspecto prático, uma vez que os efeitos do

tratado denunciado continuam a operar dentro do nosso ordenamento ju-

rídico, pelo fato de eles serem cláusulas pétreas do texto constitucional.

No que tange aos tratados de direitos humanos aprovados pelo

quorum do § 3.º do art. 5.º da Constituição, esse panorama muda, não se

admitindo sequer a interpretação de que a denúncia destes tratados seria

possível, mas ineficaz, pois agora ela será impossível do ponto de vista

técnico, existindo a possibilidade de responsabilização do Presidente da

República, caso venha pretender operá-la.

Quais os motivos da impossibilidade técnica de tal denúncia? De

acordo com o § 3.º do art. 5.º, uma vez aprovados os tratados de direitos

humanos, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três

quintos dos votos dos respectivos membros, serão eles “equivalentes às

emendas constitucionais”. Passando a ser equivalentes às emendas consti-

tucionais, isto significa que não poderão esses tratados ser denunciados

mesmo com base em Projeto de Denúncia encaminhado pelo Presidente

Cf. nesse sentido, art. 21 da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de

Discriminação Racial (1965); art. 12 do Protocolo Facultativo relativo ao Pacto

Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966); art. 78, n.º 2 da Convenção Americana

sobre Direitos Humanos (1969); art. 31, n.º 2 da Convenção contra a Tortura e outros

Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984); e art. 52 da Convenção

sobre os Direitos da Criança (1989).

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407

da República ao Congresso Nacional. Caso o Presidente entenda por bem

denunciar o tratado e realmente o denuncie (perceba-se que o Direito In-

ternacional aceita a denúncia feita pelo Presidente, não se importando se,

de acordo com o seu direito interno, está ele autorizado ou não a denunciar

o acordo), poderá ser responsabilizado por violar disposição expressa da

Constituição, o que não ocorria à égide em que o § 2.º do art. 5.º encerrava

sozinho o rol dos direitos e garantias fundamentais. Assim sendo, mesmo

que um tratado de direitos humanos preveja expressamente sua denúncia,

esta não poderá ser realizada pelo Presidente da República unilateralmente

(como autoriza a prática brasileira atual em matéria de denúncia de trata-

dos internacionais), nem sequer por meio de Projeto de Denúncia elabora-

do pelo Congresso Nacional, uma vez que tais tratados equivalem às emen-

das constitucionais. Isso impede, aliás, a interpretação que se poderá fazer,

no sentido de que seria possível a denúncia do tratado, caso o Congresso

aprovasse tal Projeto pela mesma maioria qualificada com que aprovou o

acordo.

No Brasil, apesar de forte divergência doutrinária, a prática brasi-

leira em relação à matéria tem sido no sentido de que a conjugação de

vontades dos Poderes Executivo e Legislativo é obrigatória somente em

relação à ratificação dos tratados internacionais. Pela prática brasileira a

respeito, a denúncia de tratados, infelizmente, ainda continua sendo ato

exclusivo do Chefe do Poder Executivo, tão-somente. Sem embargo dessa

prática, sempre estivemos com Pontes de Miranda, para quem “aprovar

tratado, convenção ou acordo, permitindo que o Poder Executivo o de-

nuncie, sem consulta, nem aprovação, é subversivo dos princípios consti-

tucionais”.

Do mesmo modo que o Presidente da República necessita da

aprovação do Congresso Nacional, dando a ele permissão para ratificar o

acordo, o mais correto, consoante as normas constitucionais em vigor,

seria que idêntico procedimento parlamentar fosse aplicado em relação à

denúncia.

Este, aliás, é o sistema adotado pela Constituição espanhola de

1978, que submete eventual denúncia de tratados sobre direitos humanos

fundamentais ao requisito da prévia autorização ou aprovação do Legislativo

(arts. 96, n.º 2 e 94, n.º 1 “c”). O mesmo se diga em relação às Constitui-

ções da Suécia (art. 4.º, com as emendas de 1976-1977), da Dinamarca de

PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda

n.º 1 de 1969, Tomo III, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 109.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

408

1953 (art. 19, n.º 1), da Holanda de 1983 (art. 91, n.º 1), além da Constitui-

ção da República Argentina que, a partir da reforma de 1994, passou a

exigir que os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos

sejam denunciados pelo Executivo mediante a prévia aprovação de dois

terços dos membros de cada Câmara. A Constituição do Paraguai, por sua

vez, determina que os tratados internacionais relativos a direitos humanos

“não poderão ser denunciados senão pelos procedimentos que vigem para

a emenda desta Constituição” (art. 142).

Entretanto, nos termos da nova sistemática constitucional brasilei-

ra, aprovado um tratado de direitos humanos nos termos do § 3.º do art.

5.º da Constituição, nem sequer por meio de Projeto de Denúncia votado

com o mesmo quorum exigido para a conclusão do tratado (votação nas

duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos

votos dos seus respectivos membros) será possível o país desengajar-se

desse seu compromisso, quer no âmbito interno, quer no plano internaci-

onal.

Agora, portanto, será preciso distinguir se o tratado que se preten-

de denunciar equivale a uma emenda constitucional (ou seja, se é material

e formalmente constitucional, nos termos do art. 5.º, § 3.º) ou se apenas

detém status de norma constitucional (é dizer, se é apenas materialmente

constitucional, em virtude do art. 5.º, § 2.º). Caso o tratado de direitos

humanos se enquadre apenas na última hipótese, com o ato da denúncia, o

Estado brasileiro passa a não mais ter responsabilidade em responder pelo

descumprimento do tratado tão-somente no âmbito internacional, e não

no âmbito interno. Ou seja, nada impede que, tecnicamente, se denuncie

um tratado de direitos humanos que tem apenas status de norma constitu-

cional, pois internamente nada muda, uma vez que eles já se encontram

petrificados no nosso sistema de direitos e garantias, importando tal de-

núncia apenas em livrar o Estado brasileiro de responder pelo cumprimen-

to do tratado no âmbito internacional. Caso o tratado de direitos humanos

tenha sido aprovado nos termos do § 3.º do art. 5.º, o Brasil não pode mais

se desengajar do tratado quer no plano internacional, quer no plano inter-

no (o que não ocorre quando o tratado detém apenas status de norma

constitucional), podendo o Presidente da República ser responsabilizado,

caso o denuncie (devendo tal denúncia ser declarada ineficaz). Assim, repi-

ta-se, quer nos termos do § 2.º, quer nos termos do § 3.º do art. 5.º, os

tratados de direitos humanos são insuscetíveis de denúncia por serem clá-

usulas pétreas constitucionais. O que difere é que, uma vez aprovado o

O N

OVO

§ 3º

. 5º

ONSTITUIÇÃO

SUA

FICÁCIA

409

tratado pelo quorum do § 3.º, sua denúncia acarreta a responsabilidade do

denunciante, o que não ocorrer na sistemática do § 2.º do art. 5.º.

Portanto, a afirmação antes correntemente utilizada, no sentido de

que anteriormente à entrada em vigor da Emenda n.º 45 existia um para-

doxo, na medida em que os tratados de direitos humanos eram aprovados

por maioria simples, o que autorizava o Presidente da República, a qual-

quer momento, denunciar o tratado, desobrigando o país ao cumprimento

daquilo que assumiu no cenário internacional desde o momento da ratifi-

cação do acordo,

não será mais válida a partir do momento em que o

tratado que pretende ser denunciado passe a equivaler a uma emenda cons-

titucional.

Por fim, registre-se ainda que, além de o novo § 3.º do art. 5.º da

Constituição, não prejudicar o status constitucional que os tratados inter-

nacionais de direitos humanos em vigor no Brasil já têm de acordo com o

§ 2.º do mesmo artigo, ele também não prejudica a aplicação imediata dos

tratados de direitos humanos já ratificados ou que vierem a ser ratificados

pelo nosso país no futuro. Isto porque a regra que garante aplicação imedi-

ata às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, insculpida

no § 1.º do art. 5.º da Constituição (verbis: “As normas definidoras dos

direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”), sequer remo-

tamente induz a pensar que os tratados de direitos humanos só terão tal

aplicabilidade imediata (pois eles também são normas definidoras dos di-

reitos e garantias fundamentais) depois de aprovados pelo Congresso Na-

Sobre este assunto, assim lecionava Oscar Vilhena Vieira, antes da reforma constitucional

de 2004: “O problema [do § 2.º do art. 5.º da Constituição, antes da existência do novo §

3.º], no entanto, é que o quorum exigido para a incorporação destes tratados é o de maioria

simples, criando assim uma situação paradoxal, onde a Constituição passaria a ser

efetivamente emendada pelo quorum ordinário. Mais do que isto, o conteúdo dessas

emendas se transformaria automaticamente em cláusula pétrea. O paradoxo é ainda mais

grave, na medida em que o Presidente da República pode, a qualquer momento, denunciar

o tratado, desengajando a União das obrigações previamente contraídas durante o processo

de ratificação. Em última ratio o Presidente estaria autorizado a desobrigar o Estado do

cumprimento de algo que foi transformado em cláusula pétrea”. E continuava: “Com a

nova redação, este problema ficou solucionado (parcialmente), tanto do ponto de vista

político quanto jurídico. Politicamente, não mais estaremos alterando nossa Constituição

por maioria simples do parlamento. Da perspectiva jurídica, estabeleceu-se claramente a

posição hierárquica daqueles tratados de direitos humanos que houverem sido aprovados

por maioria de três quintos das duas casas do Congresso” (VIEIRA, Oscar Vilhena. “Que

reforma?”, in Estudos Avançados, vol. 18, n.º 51, São Paulo: USP, mai./ago./2004, p.

204-205).

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

410

cional pelo quorum estabelecido no § 3.º do art. 5.º. Pelo contrário: a Cons-

tituição é expressa em dizer que as “normas definidoras dos direitos e

garantias fundamentais” têm aplicação imediata, mas não diz quais são ou

quais deverão ser essas normas. A Constituição não especifica se elas de-

vem provir do direito interno ou do direito internacional (por exemplo,

dos tratados internacionais de direitos humanos), mas apenas diz que to-

das elas têm aplicação imediata, independentemente de serem ou não apro-

vadas por maioria simples ou qualificada.

Isso tudo somado significa que os tratados internacionais de prote-

ção dos direitos humanos ratificados pelo Brasil podem ser imediatamente

aplicados pelo Poder Judiciário, independentemente de promulgação e pu-

blicação no Diário Oficial da União e independentemente de serem apro-

vados de acordo com a regra no novo § 3.º do art. 5.º da Carta de 1988. Tais

tratados, de forma idêntica à que se defendia antes da reforma, continuam

dispensando a edição de decreto de execução presidencial para que irradiem

seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional, uma vez

que têm aplicação imediata no ordenamento jurídico brasileiro.

Ao fim e ao cabo desta exposição teórica, a conclusão mais plausí-

vel a que se pode chegar em relação à interpretação do novo § 3.º do art.

5.º da Constituição é a de que esta nova disposição constitucional não

anula a interpretação segundo a qual os tratados internacionais de prote-

ção dos direitos humanos ratificados pelo Brasil já têm status de norma

(materialmente) constitucional em decorrência da norma expressa no § 2.º

do mesmo art. 5.º da Carta Magna de 1988. Ou seja, todos os tratados

internacionais de direitos humanos em que a República Federativa do Bra-

sil é parte têm índole e nível materialmente constitucionais, na exegese do

§ 2.º do art. 5.º da Constituição de 1988, mas apenas terão os efeitos de

equivalência às emendas constitucionais (ou seja, somente integrarão for-

malmente a Constituição, com todos os consectários que lhe são ineren-

tes), se aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,

por três quintos dos votos dos respectivos membros, nos termos do novo

§ 3.º do art. 5.º, do texto constitucional brasileiro.

Dessa forma, dizer que os tratados internacionais de direitos hu-

manos ratificados pelo Brasil têm índole e nível de normas constitucionais,

Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados

internacionais…, cit., p. 253-259; e ainda o seu Tratados internacionais: com

comentários à Convenção de Viena de 1969, 2. ed., cit., p. 370-375.

O N

OVO

§ 3º

. 5º

ONSTITUIÇÃO

SUA

FICÁCIA

411

em virtude do § 2.º do art. 5.º, da Constituição, não é o mesmo que dizer

que eles “equivalem” às emendas constitucionais, o que tem um sentido e

uma conotação muito mais ampla (por se tratar de integração formal à

Constituição), portanto, somente será possível com sua aprovação pelo

quorum estabelecido pelo § 3.º do art. 5.º, da Carta de 1988. Neste caso, os

tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil serão, além de materi-

almente constitucionais, também formalmente constitucionais, o que im-

pede definitivamente a sua denúncia por ato do Poder Executivo.

Além de o novo § 3.º do art. 5.º da Constituição não prejudicar o

status constitucional que os tratados internacionais de direitos humanos

em vigor no Brasil já têm, de acordo com o § 2.º deste mesmo artigo, ele

também não prejudica a aplicação imediata dos tratados de direitos huma-

nos já ratificados ou que vierem a ser ratificados pelo nosso país no futuro,

consoante a regra do § 1.º do art. 5.º da Constituição, que sequer remota-

mente autoriza uma interpretação diversa.

A nossa vontade é a de que o § 3.º, que apenas trouxe imperfeições

ao sistema e que certamente prestará um desserviço à interpretação cons-

titucional mais lúcida, envolvendo os tratados de direitos humanos dos

quais o Brasil é parte, seja reformado por nova emenda constitucional, que

venha conter a redação que já propusemos em estudos anteriores, à seme-

lhança da Constituição da Venezuela de 1999, no sentido de apenas trazer

uma interpretação autêntica ao § 2.º do art. 5.º da Carta de 1988, dizendo

que “os tratados internacionais referidos pelo parágrafo anterior, uma vez

ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem interna brasileira

com hierarquia constitucional, prevalecendo, no que forem suas disposi-

ções mais benéficas ao ser humano, às normas estabelecidas por esta Cons-

tituição”.

Por ora, como não está à vista uma nova reforma constitucional, o

que se pode esperar, caso os nossos tribunais não entendam da maneira

como cremos estar correta e como deixamos expresso neste estudo, é que

a sociedade civil impulsione um forte movimento no Congresso Nacional

para a aprovação em bloco, pela maioria qualificada requerida pelo § 3.º do

art. 5.º da Constituição, de todos os tratados internacionais de direitos

humanos já ratificados pelo Brasil.

Todos os defeitos e incongruências do § 3º do art. 5.º vistos acima

serão ainda mais agravados, caso o Brasil não aprove, com certa urgência,

uma verdadeira Lei de Tratados, a exemplo do que ocorre em outros países

do mundo, principalmente levando-se em conta a avalanche de tratados de

direitos humanos concluídos pelo nosso país notadamente após a Segunda

Guerra Mundial.

Um projeto de lei pioneiro nesse sentido foi o que elaboramos

junto com o Prof. Paulo Caliendo, versando sobre a aplicação das normas

internacionais no Brasil. Trata-se do primeiro projeto de lei elaborado no

Brasil sobre a aplicação interna de normas internacionais.

Publicado no Diário do Senado Federal de 21 de abril de 2006, p. 12.806 a 12.829.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

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412

Anotações sobre Atos Internacionais

413

José Vicente Lessa

Antes de tudo, desejo congratular-me com os organizadores

deste evento e agradecer pela oportunidade de dizer algumas palavras sobre

esse tema tão central na vida dos governos e tão presente no dia-a-dia de

suas chancelarias, mas, ao mesmo tempo, negligenciado em face da suposta

falta de urgência em sua discussão. Muito ao contrário, trata-se de tema

que cobra relevância sempre – sobretudo em face do dinamismo e da

intensificação das relações internacionais, conforme já se assinalou

reiteradamente nestas Jornadas de Direito Internacional Público. Não

poderia ser mais oportuna a preocupação com a atualização do Direito

dos Tratados entre nós.

As idéias que aqui desenvolverei não pretendem ter a

profundidade e a precisão dos argumentos jurídicos, mas decorrem da

experiência prática de quem tem estado à frente da Divisão de Atos

Internacionais do Ministério das Relações Exteriores há mais de cinco

anos.

A intensificação dos contatos com o exterior tem posto em relevo

alguma falta de familiaridade dos agentes de Governo com o tema “atos

internacionais”. Por outro lado, não se pode exigir destes agentes uma

atitude rígida ditada pela letra estrita da doutrina vigente. Considerar as

variáveis em jogo como imutáveis não nos parece uma atitude salutar. As

regras que regem a matéria não se podem aplicar, hoje, como sempre se

aplicaram, a despeito de todas as grandes mudanças que se operam no

plano internacional, à multiplicidade de atores e de interesses. A celebração

de atos, que outrora era ocasião rara, hoje é prática cotidiana, dinâmica e

multifária.

Diplomata. Chefe da Divisão de Atos Internacionais do Ministério das Relações

Exteriores.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

414

Dúvidas recorrentes sobre inúmeros aspectos são trazidas com

freqüência à Divisão de Atos Internacionais. Nem todas encontram

respostas prontas. Algumas requerem certa reflexão; mas é sempre possível

achar saídas pela aplicação de regras simples de bom senso. Se isto se

deve, em parte, a uma queda relativa do aprendizado do Direito

Internacional Público, como já foi apontado neste seminário, creio que a

maior fonte de dúvidas e dificuldades se deva à ausência, entre nós, de um

esforço normativo: a elaboração de regras claras que lancem luz sobre

esse território e que possam distinguir o que são distorções daquilo que é

legítimo e desejável.

Sabemos que o relacionamento externo de um Estado se faz em

torno de temas substantivos: as relações econômico-comerciais e

financeiras, a cooperação em um sem-número de setores, temas do máximo

interesse das sociedades como o meio ambiente, os direitos humanos, o

combate ao crime transnacional, entre outros. Porém o entendimento a

que chegam os governos nesses diversos campos precisa, uma vez

cristalizado, expressar-se em termos formais. A forma não é apenas um

capricho dos juristas: é a garantia do ato perfeito, da aplicabilidade da

norma. Essa forma é a do pacto escrito: os atos internacionais. Assim

como a lei é a convergência consagrada de posições em determinado

processo político – é o processo político “resolvido” –, o ato internacional

expressa a perfeita convergência de interesses e vontades. É a formalização

ou a institucionalização este entendimento.

OBRE OS TRATADOS E A CONSTITUIÇÃO

Do que acima foi dito decorre o grande divisor de águas de nosso

tema. A celebração de tratados é, por princípio, atividade inscrita no processo

legislativo. Este é o primeiro parâmetro a se ter em mente, ao pensarmos

em atos internacionais. Digo por princípio porque a amplitude de ação dos

atos é variável, assim como seu poder de obrigar as partes. Reveste-se de

interesse a exploração deste primeiro parâmetro. Todo ato internacional visa

a reger, organizar, normatizar, regulamentar determinado conjunto de ações:

daí seu aspecto normativo ou legislativo. Ora, por definição, o poder de

legislar pertence ao Congresso Nacional, daí porque todas as Constituições

brasileiras deram competência ao Congresso Nacional (ou ao Conselho

Federal, em 1937) – designada ora privativa, ora exclusiva – para resolver

definitivamente sobre tratados e convenções celebrados com Estados

NOTAÇÕES

SOBRE

TOS

NTERNACIONAIS

415

estrangeiros. A letra de todas estas constituições é clara: cabe ao Congresso

legislar. Logo, aprovar textos de tratados e convenções que, incorporados à

ordem jurídica nacional, passem a constituir leis da República. Isto se aplicaria,

sem reservas, a todos os tratados e convenções.

A Constituição de 1988 apresenta, porém, inovações interessantes.

Pela primeira vez se acresce à expressão “tratados e convenções” menção

a “acordos” (art. 49, inciso I) e a “atos internacionais” (art. 84, VIII).

Incorpora-se ao inciso I do art. 49 a ressalva: “que acarretem encargos ou

compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. Assim, à solene

expressão “tratados e convenções”, que usualmente nos reporta aos grandes

atos multilaterais e aos atos bilaterais solenes, juntam-se o conceito ordinário

de “acordo” e o ainda mais genérico termo “atos internacionais”, que

parece nos remeter a todo tipo de entendimento escrito entre sujeitos de

Direito Internacional Público.

A menção limitada a “tratados e convenções”, nas Constituições

anteriores, parecia permitir um sem-número de acordos “por troca de notas”

e outros tantos “convênios”, “protocolos” e “memorandos de

entendimento” que, a despeito de regular temas de interesse geral, criando

direitos e obrigações legais, não se inscreviam na ordem jurídica nacional

pela via do processo legislativo. A Constituição de 1988 tentou, de forma

muito tímida, reparar essa deficiência. Mas, em vez de esclarecer, o texto

constitucional suscitou novas dúvidas.

Criou-se um eterno conflito interpretativo entre os dois dispositivos

constitucionais: se o Artigo 84 nos leva a concluir que todos os tratados,

convenções e atos internacionais devem celebrar-se ad referendum do

Congresso Nacional, o Artigo 49 rejeita in limine certa categoria de atos,

embora sem lhes dar contornos definidos, ao estipular que somente aqueles

que acarretem “encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio

nacional” devem ocupar as atenções do Legislativo. Porém, como veremos,

“encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” não são o

único elemento a ser levado em conta e, em alguns casos, nem mesmo os

mais relevantes.

A A

SSINATURA AD REFERENDUM

Afinal – devemos nos indagar –, o que é “patrimônio nacional”?

Tem-se entendido esta expressão apenas como a designação de encargos

financeiros para a União. Contudo, se a Constituição Federal não define o

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

416

conteúdo desta expressão, é possível reunir as seguintes noções, a partir

de seu texto: “patrimônio físico”, “patrimônio artístico e cultural (histórico,

arquitetônico, arqueológico, paisagístico)”, “patrimônio intelectual e

científico”, além, é claro, dos encargos financeiros.

O laconismo do texto constitucional demanda-nos um esforço

adicional de interpretação. Sabe-se que a função precípua do Congresso

não é apenas velar pelo “patrimônio nacional”, mas legislar sobre todos os

aspectos de interesse da Nação. Sua capacidade legislativa deveria ser o

critério maior para determinar que atos devem ou não merecer seu crivo.

No momento em que o Estado brasileiro e um ou mais Estados estrangeiros

confirmam que desejam obrigar-se por um tratado, seu texto é incorporado

à ordem jurídica nacional. A celebração de tratados tem a ver, diretamente,

com a atividade legislativa – e, sendo o Congresso Nacional o órgão

legislativo, deve sua aprovação emanar deste Poder. Assim sendo, serão

submetidos ao Congresso Nacional todos os atos internacionais para cuja aplicação

no território nacional se requeira a aprovação de uma lei interna, seja criando uma

nova norma ou estabelecendo a uma exceção legal à norma já existente, ou que requeiram

medidas legais adicionais para sua implementação.

Em razão de uma interpretação estrita da letra constitucional, e

em razão do interesse do agente de governo, do administrador, de dar

celeridade à implantação dos atos, tem-se por desejável que a instância

parlamentar seja evitada. A idéia de que encargos ou compromissos

gravosos dizem respeito apenas a encargos financeiros faz que

freqüentemente se omitam referências a custos nos textos dos acordos, de

forma a torná-los aptos a ser aprovados em forma simplificada. Na prática,

ocorrem exemplos em que o “patrimônio nacional” se vê desprotegido,

ainda que os encargos financeiros sejam mínimos. Um exemplo típico

seria o do administrador de uma agência ou empresa estatal que repassasse

conhecimento tecnológico desenvolvido por essa empresa a países

estrangeiros – ainda que o ato não contemple gasto financeiro –, a título

de cooperação, sem autorização do Congresso Nacional. Tal conhecimento,

obtido mediante investimentos públicos, incide claramente na categoria

de patrimônio nacional de acordo com o art. 216, inciso III, da Constituição.

Por outro lado, pareceriam mínimos ou nulos os “encargos

financeiros” incorridos pela União em acordos que dispõem sobre

cooperação educacional, reconhecimento mútuo de títulos e diplomas,

autorização para o trabalho remunerado de dependentes de diplomatas,

ou que proíbam certas práticas com vistas, e.g., a proteger os direitos

NOTAÇÕES

SOBRE

TOS

NTERNACIONAIS

417

humanos ou preservar a fauna marinha. A que encargo financeiro estaria

obrigado o Estado na Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, num

acordo de salvaguardas tecnológicas ou sobre o sigilo das informações?

Teria um ato da relevância do Estatuto de Roma do Tribunal Penal

Internacional recebido a aprovação do Congresso Nacional em razão de

alguma despesa que possa acarretar aos cofres públicos? Podemos

seguramente responder “não” a tais questões. Os tratados, convenções,

acordos etc. são submetidos ao Congresso Nacional em razão de sua

relevância política ou militar; ou dos direitos e obrigações que cria para o

Estado brasileiro; por comportar temas jurídicos relevantes e por sua

ascendência legal sobre a vida do cidadão, entre outros motivos.

Importa notar que, apesar da redação dada ao Art. 49, inciso I, é

pacificamente aceito que todos os exemplos acima sejam encaminhados à

aprovação Legislativa. Além disso, é de notar que o Congresso Nacional

nunca rejeitou ou devolveu ao Executivo ato que entendesse dispensado

de sua aprovação – ou mesmo aqueles atos executivos que, no passado,

tenham sido enviados a aprovação daquele Poder, a saber, acordos de

cooperação entre academias diplomáticas e acordos de prática diplomática

ordinária. A inobservância do último aspecto implica a cessão de

prerrogativas, pelo Executivo, ao Poder Legislativo.

A descaracterização de um ato como demandante de recursos do

erário tem normalmente por finalidade evitar longos períodos de espera pela

aprovação legislativa. Outro estratagema comum, e ainda mais condenável,

tem sido a modificação da denominação ou da forma dos atos para subtraí-los

daquela exigência. Tal concepção, muitas vezes sustentada por negociadores

de outros países, revela a insensata noção de que o nome ou a forma é capaz

de modificar a natureza do ato, quando seu conteúdo permanece o mesmo.

Todas estas questões, que emergem das relações entre os dois

Poderes no processo de celebração de atos, estariam a demandar um esforço

disciplinador abrangente. Uma normativa nacional sobre tratados poderia

elencar todas as situações nas quais a submissão ao Congresso Nacional

se faz obrigatória e aqueles que só dizem respeito ao Executivo.

OBRE OS PLENOS PODERES

A concessão de plenos poderes a representantes brasileiros na

assinatura de atos tem sido preocupação constante entre os quadros do

Governo. Nos foros multilaterais, onde os aspectos organizacionais

ORNADAS

IREITO

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ÚBLICO

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418

adquirem preeminência, os plenos poderes são rigorosamente exigidos.

Dada a necessidade de que as atividades aí sejam cuidadosamente

regulamentadas, a apresentação dos plenos poderes é mais que um requisito

formal. É ditada pela própria organização interna dos organismos. Segundo

as Nações Unidas, trata-se de “um requisito legal estabelecido pelo Artigo

7 da Convenção de Viena dos Direito dos Tratados.” Os plenos poderes

destinam-se a “proteger os interesses dos Estados partes de um tratado,

bem como a integridade do depositário”, conforme reza o UN Treaty

Handbook, disponível na Internet.

Isso, todavia, não se faz sem certos contratempos. Não são poucos

os percalços experimentados pelos governos na produção de carta de

plenos poderes para remetê-los a Nova Iorque ou a Genebra, em tempo

para o cumprimento de prazos. Por esta razão, as Nações Unidas adotaram

os plenos poderes gerais, documento pelo qual se permite assinar “todos os

tratados de um determinado tipo”. Mas, se são aceitos os plenos poderes

gerais, vale dizer que o representante dos Estados nesses foros já pode

se equiparar aos embaixadores extraordinários e plenipotenciários e,

assim, receber um mandato para assinar todas as convenções “de um

determinado tipo”.

Contrariamente aos foros multilaterais, a apresentação de plenos

poderes tem sido, no plano bilateral, formalidade cada vez mais dispensada.

Há governos que, na prática, os ignoram. Isto não significa que os plenos

poderes estejam em vias de extinção na celebração de atos bilaterais. Não

deixa de ser intrigante especular que possíveis conseqüências para o Direito

dos Tratados teria sua dispensa. É praxe brasileira apresentar carta de

plenos poderes sempre que um acordo bilateral feito em nome do governo

ou do Estado brasileiro é firmado por autoridade outra que não o Ministro

de Estado das Relações Exteriores, um Embaixador devidamente acreditado

junto ao outro Governo, ou o próprio Presidente da República. O que

fazer, contudo, se a outra parte não os apresenta? Exigir que a outra parte

o faça acarretaria enormes e desnecessários constrangimentos. Se

devêssemos proceder com tamanho rigor, deveríamos declarar nula a grande

maioria dos acordos hoje em vigor com um sem-número de países – pelo

simples fato de nenhum deles ter sido firmado mediante apresentação de

plenos poderes?

Por outro lado, aqueles governos estrangeiros que usualmente

apresentam plenos poderes trazem estes documentos emitidos pelo

chanceler, ou mesmo por vice-chanceleres. Este tem sido o uso corrente

NOTAÇÕES

SOBRE

TOS

NTERNACIONAIS

419

em toda a Europa, nos EUA e no Canadá. No plano multilateral, os

organismos internacionais também aceitam usualmente plenos poderes

emitidos pelos chanceleres. Tal uso decorre do entendimento amplo de

que os ministros dos negócios estrangeiros têm a competência derivada

para atuar em representação do chefe de Estado em assuntos da diplomacia.

No Brasil, a emissão de cartas de plenos poderes tem sido

prerrogativa exclusiva do Presidente da República, em razão de uma

interpretação estrita do Art. 84 (VIII), que lhe atribui competência privativa

para assinar tratados, convenções e atos internacionais. Contudo, se a

competência para assinar tratados é reconhecida ao Chanceler como

competência derivada, por que aquela outra, que decorre diretamente da

primeira, não o é? Na prática internacional, somente alguns países da

América Latina permanecem fiéis à regra de que somente ao chefe de

Estado compete emitir cartas de plenos poderes. Em vista destes

precedentes, e tendo em conta a necessidade de simplificar os trâmites

burocráticos associados a esse instrumento, podemos seguramente propor

que, onde cabível, passemos a considerar o Ministro das Relações Exteriores

como autoridade dotada de competência suficiente para tanto, adequando-

se esta atividade à prática internacional.

Uma discussão relevante, me parece, é a seguinte: que efeito deve-

se primordialmente esperar do instituto dos plenos poderes? Será ele

direcionado a produzir, primordialmente, efeito interno – a saber: deve ele

atestar, em face do direito interno, que a autoridade que firmou o ato era

institucionalmente apta a tanto? Ou será este instituto dirigido primordialmente

para efeito externo, ou seja, como garantia de tal condição ao governo da

outra parte contratante?

Veja-se em primeiro lugar o efeito externo no plano bilateral. A

Convenção de Viena do Direito dos Tratados admite, em seu art. 7 (1-b),

que os Estados podem dispensar-se mutuamente dos plenos poderes, se

“a prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem que a

intenção do Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses

fins”. Tenham-se em conta os atos firmados durante cerimônias públicas,

notadamente nas visitas presidenciais, quando os atos são firmados na

presença dos chefes de Estado ou de Governo de dois países. Acredito

que esta circunstância mais do que exemplifica aquilo que pretenderam

dizer os negociadores da Convenção de Viena (entre os quais atuaram

destacados representantes brasileiros). Não estará, nesse ato solene,

testemunhada por toda a Nação, a garantia suficiente de que a autoridade

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

420

signatária, comparecendo perante os dois mandatários e sob sua vista, é

apta a assinar aquele ato?

Outra circunstância – ou conjunto de circunstâncias – mais comum:

a perfeita noção, existente de parte a parte, de que aquele texto foi negociado

pelos escalões técnicos dos dois governos, foi aprovado em suas instâncias

superiores, e de que constituem texto idôneo, lavrado em boa fé. Finalmente,

há a consciência de que a autoridade signatária é, de fato, pessoa

institucionalmente apta a responder pelos assuntos regulados naquele ato.

Examinemos a seguir o efeito interno. É extremamente raro que a

validade de um ato seja questionada em função da ausência de carta de

plenos poderes. Apenas em uma ocasião, na minha experiência à frente da

DAI, aventou-se questionar a validade de um ato por não haver,

supostamente, sido firmado com atenção àquela formalidade. Tal

questionamento tinha clara motivação política, totalmente alheia a

considerações de ordem legal. Incidentalmente, a alegação era infundada.

É, contudo, razoável indagar que lógica haveria em questionar a validade

de um ato pela ausência de plenos poderes, se ele for posteriormente

aprovado pelo Legislativo e ratificado pelo Executivo. Isto leva-nos a

concluir que os plenos poderes, em seus efeitos internos, oferecem garantia

apenas provisória, cuja validade se extingue por completo na ratificação

dos tratados.

De fato, a necessidade de ratificação – de parte a parte – introduz

um elemento relevante na presente discussão. O ato assinado ad referendum

do Congresso Nacional – isto é, todo acordo que estipule, em suas

disposições finais, que sua vigência dependerá de confirmação ou de

ratificação – torna provisória toda garantia inicial de validade de que o ato

possa se cercar. Imagine-se um caso hipotético: um cidadão qualquer se

apresenta junto a um governo estrangeiro, à revelia de qualquer instrução

e sem a assistência de nossa rede diplomática, e assina com este um tratado,

comprometendo o Estado brasileiro, sem apresentar os devidos poderes.

Este documento, recolhido posteriormente pelo Ministério das Relações

Exteriores, é examinado e considerado bom, justo e valioso na perspectiva

dos interesses nacionais. É enviado ao Executivo e, deste, ao Congresso,

que o aprova por meio de Decreto Legislativo. O Executivo ratifica-o e

promulga-o. Deveria tal ato (hipotético) ser considerado nulo pela ausência

dos plenos poderes no ato da assinatura? Ou mais, poderia ser considerado

nulo em vista da total incapacidade de seu signatário para tanto? Parece

evidente que não. Em técnica jurídica comum, poder-se-ia alegar haver

NOTAÇÕES

SOBRE

TOS

NTERNACIONAIS

421

um vício de origem, capaz de tornar nulas suas conseqüências futuras.

Porém o ato que valida um tratado internacional não está nas circunstâncias

de sua assinatura – que é um ato provisório –, mas, sim, na chamada

vontade soberana das partes expressa na ratificação ou confirmação.

Muitos são os acordos feitos de maneira imperfeita, usualmente

celebrados por entidades sem personalidade jurídica para tanto. No entanto,

os governos podem aceitá-los formalmente, por ato posterior, elevando-

os à condição de acordo bilateral. Nenhum “vício de origem” pode

condenar, em definitivo, um acordo internacional em face dessa vontade

soberana das partes.

Assim, a ilustração acima do hipotético signatário não-autorizado

visa a mostrar que os atos feitos ad referendum podem perfeitamente

dispensar plenos poderes. Naturalmente, o exemplo acima é extremo e

não deve ser lido como aprovação nossa a tais situações. Mas o ato

negociado pelos canais competentes, devidamente autorizado pelas

chancelarias e assinado ad referendum, não deveria despertar tanta apreensão,

como é usual, em torno das cartas de plenos poderes.

S ACORDOS “INTERDEPARTAMENTAIS” E PARADIPLOMÁTICOS

Uma tendência inelutável dos dias atuais tem sido a conclusão de

entendimentos escritos no plano dos departamentos de governo. Ministérios

e outros órgãos da administração federal consideram-se freqüentemente

“aptos” a firmar “memorandos de entendimento”, “protocolos de

intenções”, “convênios” etc. com contrapartes estrangeiras. Ainda que essa

atitude não possua qualquer tipo de amparo jurídico, é preciso lembrar

que sempre há outra parte contratante, do outro lado do pacto, para quem

esses atos interdepartamentais são igualmente válidos. Em geral, a outra parte

está amparada por uma norma interna de seu país.

Inúmeros são os países que admitem esta prática, que traduz a

crescente multiplicidade das instâncias e dos atores que, na atualidade,

atuam no campo internacional. Acrescem a este tema os pactos firmados

pelas unidades da Federação – estados, municípios e o Distrito Federal –

com entidades similares no exterior. À atuação internacional dessas

subunidades convencionou-se chamar paradiplomacia, fenômeno

amplamente regulamentado nos países industriais avançados, que ostenta

graus elevadíssimos de institucionalização na Europa e na Ásia, e que se

verifica amiúde também no continente africano.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

422

Com efeito, as sociedades e as nações avançam no sentido de

desenvolver e manter os mais variados níveis de interlocução com parceiros

internacionais e, neste contexto, desenvolvem vínculos de cooperação,

instrumentos de aproximação, de promoção mútua de seus interesses, que

temos de reconhecer como legítimos. Não se concebe que o relacionamento

vivo entre os povos deva fluir pela via exclusiva dos canais diplomáticos

tradicionais. O próprio espírito de nosso tempo requer que estes canais

sejam os mais amplos possíveis. O Direito, portanto, precisa acompanhar

estas tendências.

Questões relevantes permanecem à espera de respostas. Como se

pode determinar que ministérios, secretarias e agências estatais tenham o

“poder” de celebrar tratados? Como reconhecer e legitimar os “acordos”

que são firmados por governos estaduais, municipais, assembléias

legislativas e demais órgãos da administração com congêneres estrangeiros?

Afinal, se esses acordos significam um compromisso do Brasil para com

outros povos, se esses atos “informais”, ainda que destituídos de amparo

legal, traduzem uma intenção legítima das partes de lhes dar cumprimento,

o mínimo que se pode deles esperar é algum grau de juridicidade.

No Brasil, dada a ausência de norma específica, o Ministério das

Relações Exteriores deve enfrentar situações às vezes difíceis – não apenas

em razão de demandas dos demais ministérios, mas, sobretudo, por

exigência da outra “parte”, quando alegam dever ajustar seu modo de

pactuar internacionalmente a sua legislação interna. O interesse dos agentes

públicos brasileiros em concluir determinado ato num plano

interdepartamental ou paradiplomático leva-nos, muitas vezes, a ceder às

exigências formais da outra parte.

Partindo do pressuposto de que não se pode ignorar ou tentar

conter uma prática internacional que se generaliza, a solução destas e de

outras questões deve passar por uma regulamentação interna. Isto exigiria,

em primeiro lugar, uma clara distinção entre:

a) áreas em que os acordos interdepartamentais poderiam ser

pactuados (área de competência administrativa exclusiva, áreas de

competência interministerial);

b) alcance legal da cooperação objetivada. Caberia decidir se

determinadas ações podem ser realizadas em moldes executivos, se

implicam matéria legal e se atendem aos critérios ditados pelo Pacto

Federativo (autonomia das unidades federadas). Há países em que a

discussão do tema “federalismo e relações internacionais” é das mais

NOTAÇÕES

SOBRE

TOS

NTERNACIONAIS

423

intensas. No Brasil, na ausência de um debate sobre o assunto, as unidades

federadas seguem fazendo o que entendem justo e adequado a seus

interesses, sem qualquer preocupação formal;

c) possíveis efeitos jurídicos. Devem os atos interdepartamentais

obrigar o Estado brasileiro no plano internacional? Devem ter efeitos sobre

futuras administrações? Qual seu status jurídico, uma vez publicados no

Diário Oficial da União?

A atualização do Direito Internacional Público, tema que nos

congrega neste painel, não pode prescindir de uma reflexão sobre a

norma interna. O Direito Internacional público nada diz – nem pode

dizer – sobre quem tem a capacidade de celebrar tratados e por meio

de que instrumentos. Somente a lei interna pode fazê-lo. Na ausência

da norma, tem-se um imenso vácuo legal e inúmeras questões em

aberto.

Nos moldes em que hoje são feitos os chamados atos

interinstitucionais, a resposta a cada questão deverá atender ao

seguinte:

a) Esses atos “funcionam” apenas enquanto a cooperação não

envolver mais do que a disponibilidade dos meios existentes possa permitir.

Sua execução deve estar restrita ao intercâmbio de experiências e de técnicas

úteis ao bom desempenho das funções dos órgãos envolvidos e ao

desenvolvimento de suas capacitações. Os assuntos de competência

interministerial devem ser objeto de acordos de governo.

b) Toda cooperação internacional atende ou deve atender a

critérios do interesse nacional e estar submetida a uma política determinada

de governo. Mas há ocasiões em que, nos casos em exame, questões de

imagem ou de prestígio para determinado administrador falam mais alto.

Tais iniciativas não poderiam, por este motivo, dispensar o controle em

nível hierárquicos superiores.

c) Um ato interinstitucional não produz direitos ou obrigações.

As partes atuam em perfeita boa-fé, na medida em que a cooperação atenda

a seus interesses. Além disso, tais atos não podem versar sobre matérias

reguladas no direito interno. Não podem criar expectativas de direito ou

obrigações para futuras administrações, para outras esferas do governo e

muito menos para o cidadão.

d) Sua publicação no Diário Oficial da União deverá ter efeitos

de divulgação, apenas. Para ter os efeitos jurídicos dos atos internacionais,

teria de ser regulamentada em lei federal.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

424

ATOS EXECUTIVOS

O tema precedente suscita a questão dos atos executivos. São

normalmente considerados atos executivos:

a) acordos que não afetam a ordem jurídica interna;

b) atos destinados à implementação de acordos em vigor,

devidamente aprovados pelo Congresso Nacional;

c) acordos sobre modus vivendi e acordos de armistício;

d) acordos que apenas sinalizem a intenção das partes de atuar

em determinada direção ou que lancem diretrizes para futuras negociações;

e) acordos sobre temas da prática diplomática ordinária;

f) acordos de sede para realização de eventos, por Organização

Internacional de que o Brasil é parte.

A respeito dos acordos-quadro, faz-se necessário combater sempre

o absurdo conceito do “acordo guarda-chuva”, como são às vezes referidos

os acordos-quadro ou acordos básicos ou simplesmente aqueles feitos em

formato solene, aprovados pelo Legislativo e internalizados por decreto

do Executivo. Um acordo-quadro ou acordo básico só autoriza a celebração

de ajustes complementares, protocolos etc., se estes estiverem em perfeita

harmonia com seus objetivos. Os ajustes executivos destinam-se a

implementar os acordos-quadro existentes. Dão-lhes seguimento lógico e

natural. Tais ajustes existem em função do acordo maior; são deste a

conseqüência natural e necessária. Por oposição, porém, a noção corrente

de acordo “guarda-chuva” traduz a tentativa de usar um acordo-quadro

como pretexto para, sob sua sombra, abrigar a mais ampla e descabida

miscelânea de acertos bilaterais, ancorada em “ganchos” interpretativos.

DESÃO

Uma última palavra deve ser dita a respeito da adesão aos tratados.

Este é um tema que comporta muitos mal-entendidos entre aqueles não-

familiarizados com o Direito dos Tratados. A adesão é o ato pelo qual um

Estado expressa formalmente sua vontade de obrigar-se pela letra de um

tratado, acordo ou convenção já em vigor. É, portanto, um ato definitivo,

equivalente, a um só tempo, à assinatura e à ratificação. A adesão põe em

marcha, de imediato, o mecanismo de entrada em vigor do tratado para

aquele Estado. Por conseguinte, não pode ser efetuado sem a prévia

aprovação parlamentar.

NOTAÇÕES

SOBRE

TOS

NTERNACIONAIS

425

Pode acontecer – e acontece – que alguns setores da administração,

agindo sem o devido aconselhamento jurídico, adiantem uma carta a um

organismo internacional, expressando, em nome do Estado brasileiro, o

desejo de aderir a um tratado sem que as condições formais anteriores

tenham sido satisfeitas. Um problema imediato que daí surge é que as

obrigações contratuais – inclusive financeiras – começam a ter vigência

sem que os indispensáveis requisitos legais internos tenham sido criados.

Uma situação anômala como esta pode durar anos e causar consideráveis

constrangimentos.

ONCLUSÃO

Os vários aspectos relacionados aos Atos Internacionais deveriam

estar facilmente acessíveis a todos aqueles que venham a negociar ou a

desenvolver qualquer tipo de compromisso oficial com Estados, organismos

internacionais ou outras entidades públicas estrangeiras. Tal orientação

será eficaz, sobretudo, se consubstanciada numa norma legal.

A experiência acumulada pela Divisão de Atos Internacionais tem

evidenciado a necessidade de um texto normativo de referência que

proporcione parâmetros efetivos e objetivos para esta importante esfera

da ação estatal. A urgência e o interesse político muitas vezes conflitam

com o princípio da institucionalidade. Várias são as dificuldades que um

ato, concluído e posto em vigor em desatenção a este princípio, pode gerar

no futuro.

Uma norma sobre tratados deveria dispor sobre quem tem

capacidade para firmar tratados, qual a sua validade legal e a que esfera

normativa eles pertencem, quais as atribuições específicas do Congresso

Nacional na aprovação legislativa e que atos devem ou não ser objeto de

ratificação. Deve aclarar que poderes internos, no país, terão capacidade

para firmar instrumentos com contrapartes estrangeiras, quais são os

requisitos para a adesão do país a um tratado e, enfim, que regras gerais

são requeridas para dar clareza e consistência a essa atividade que, como

já se afirmou reiteradamente nestas Jornadas de Direito Internacional

Público, é de importância central para o relacionamento entre as nações.

427

Atualização do Direito dos Tratados

Patrick Petiot

Gostaria inicialmente de agradecer o generoso convite que

me fez o Professor Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros, nosso

Consultor Jurídico, para participar desta ilustre mesa na qualidade de

debatedor.

Gostaria também de homenagear os luminares do Direito

Internacional que engrandecem este evento com sua presença, em especial

a Professora Nádia de Araújo e os Professores Vicente Marotta Rangel,

Antônio Celso Alves Pereira, Antônio Augusto Cançado Trindade e

Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros.

Gostaria ainda de saudar os debatedores que me antecederam neste

painel, Professor Valério de Oliveira Mazzuoli e Ministro José Vicente da

Silva Lessa, bem como meus amigos e colegas de trabalho do Serviço

Exterior, da Advocacia-Geral da União e do Congresso Nacional, além

dos professores e acadêmicos de Direito de todo o Brasil que nos honram

com sua ativa participação nestas Jornadas.

Senhoras e Senhores.

O conferencista desta manhã, Professor Antônio Paulo Cachapuz

de Medeiros, brindou-nos com aprofundado estudo dos procedimentos

brasileiros de aprovação de tratados e das questões que se impõem à análise

de todos aqueles que apreciam o Direito dos Tratados. Tenho pouco a

acrescentar, na medida em que compartilho com o Professor a experiência

diária de velar pela juridicidade dos atos internacionais celebrados no

interesse do Brasil. Na posição de último debatedor, permito-me abordar

alguns temas que poderiam ser incluídos em um trabalho de atualização

do Direito dos Tratados.

Diplomata. Coordenador da Consultoria Jurídica do Ministério das Relações Exteriores.

Professor de Direito Internacional Público da Universidade Católica de Brasília (UCB).

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

428

Todo professor de Direito Internacional destaca a importância

dos tratados no mundo contemporâneo. Na lição de Hans Morgenthau

, o

tratado constitui o instrumento mais importante para a criação do Direito

Internacional. Antes voltados sobretudo para as alianças estratégicas dos

Estados, os tratados transformaram-se em poderoso mecanismo de

cooperação internacional e de aperfeiçoamento das condições de vida do

ser humano.

Ao proferir as palavras inaugurais deste encontro, o Senhor

Secretário-Geral enfatizou a tarefa que cabe em grande parte ao diplomata

de negociar os textos que integram o acervo normativo convencional. O

fato de que os tratados se inscrevam em todos os domínios da agenda

diplomática permite afirmar que a Diplomacia e o Direito dos Tratados

estão cada vez mais associados. Numa época em que se fala de mudança

de paradigma; numa época em que se vislumbram os albores da pós-

modernidade; num tempo em que se defende a reforma da sociedade

internacional pela via da reforma das Nações Unidas, é natural que se

pense na atualização do Direito dos Tratados. O conhecimento atualizado

desse ramo jurídico é essencial à boa negociação dos textos. O

conhecimento atualizado desse ramo jurídico torna-se igualmente

imprescindível à atuação dos advogados e demais profissionais do Direito.

Existe consenso nesta mesa quanto à oportunidade de se preparar

um projeto de lei que discipline os vários aspectos relacionados à celebração

de tratados. O volume de questões dirigidas à Consultoria Jurídica do

Itamaraty em matéria de tratados parece justificar efetivamente a elaboração

de ato normativo que disponha sobre o tema sem ser código que enrijeça

a conclusão de tratados. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados

já oferece o arcabouço jurídico de origem costumeira sobre a vida dos

tratados no plano internacional. A lei de que ora se cogita diria respeito a

pontos de Direito interno, como concessão de plenos poderes, distribuição

de competências para aprovação, adesão, reservas, emendas, internalização,

vigência, denúncia, admissibilidade dos acordos em forma simplificada,

eventual controle judicial prévio de constitucionalidade, hierarquia.

Os Estados admitem que certos atos internacionais devem receber

o grau máximo de solenidade jurídica. A obrigatoriedade dos compromissos

estabelecidos nesses atos decorre do formalismo com que são concluídos.

MORGENTHAU, Hans J. A política entre as nações: a luta pelo poder e pela paz. São

Paulo: UnB/IPRI, 2003. p. 512.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

429

Identificam-se nestes atos os tratados, fonte do Direito Internacional

normalmente objeto de dispositivo constitucional que exige a aprovação

legislativa antes da ratificação. Seu descumprimento representa violação

que pode ensejar a responsabilidade internacional do Estado.

A prática diplomática demonstra que os Estados também celebram

atos internacionais destituídos de qualquer solenidade jurídica. A dinâmica

das relações internacionais legitima a celebração de atos políticos ou

diplomáticos que não se destinam à criação de normas jurídicas. O uso de

denominações como memorando de entendimento, protocolo ou carta

de intenções, declaração ou comunicado conjunto, ata, entre outras,

evidencia a preocupação de se evitar nesses casos o uso do termo tratado

ou da expressão acordo internacional. Interessantemente, porém, a

afirmação corrente de que esses atos não contêm compromissos jurídicos

não reduz as obrigações políticas ou diplomáticas assumidas pelos Estados.

Esta constatação suscita assim a dúvida em torno da diferença ontológica

que poderia separar os tratados dos atos internacionais não-convencionais.

Jack Goldsmith e Eric Posner

avançam a hipótese de que os Estados

recorrem aos tratados em três situações: quando exigem um compromisso

forte e duradouro, quando os objetivos de política externa do Presidente

da República convergem com os do Poder Legislativo e quando não há

necessidade de ação imediata.

O Brasil realiza atos internacionais das duas categorias. A

compreensão nem sempre precisa de seus efeitos leva, por vezes, à

conclusão de atos políticos ou diplomáticos com compromissos jurídicos

que requerem a submissão ao procedimento solene de aprovação de

tratados. A prática comum de se negociarem memorandos de entendimento

que são verdadeiros tratados recomenda a inclusão no projeto de lei de

referência ao menos genérica aos atos não-convencionais, de modo a que

se distingam dos tratados e também sejam dotados de publicidade.

Os Estados concluem quantidade crescente de tratados que seguem

rito incompleto de aprovação e entram em vigor na data da assinatura sem

referendo parlamentar nem ratificação. A doutrina chama-os de acordos

em forma simplificada. A prática remonta aos executive agreements, que o

Presidente dos Estados Unidos passou a concluir a partir do fim do século

GOLDSMITH, Jack; POSNER, Eric. “International agreements: a rational choice

approach”. Virginia Journal of International Law, Charlottesville, v. 44, n. 1, 2003, p.

127.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

430

XVIII sem consulta ao Congresso. Em homenagem à tradição norte-

americana, estes instrumentos também são conhecidos como acordos

executivos, mas não se confundem com os congressional-executive agreements

que o costume constitucional desenvolveu como alternativa aos treaties. Alguns

países definem os acordos que não necessitam do consentimento parlamentar

para entrar em vigor. Embora obedeçam a procedimento simples e expedito

de conclusão, os acordos em forma simplificada equivalem a tratados à luz

da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

O Brasil conhece há tempos a figura do acordo em forma

simplificada. Entretanto, a inexistência de dispositivo constitucional que

discipline esses acordos como exceção à regra da aprovação parlamentar

gera razoável dúvida quanto à sua constitucionalidade em face da letra da

Constituição Federal. A doutrina sempre tergiversou a respeito desde a

célebre polêmica entre Hildebrando Accioly e Haroldo Valladão. O Poder

Executivo tem-se valido da melhor doutrina para concluir acordos em

forma simplificada em casos restritos. Emenda à Constituição poderia

dispor sobre os acordos em forma simplificada ou remeter a definição dos

critérios de admissibilidade à legislação infraconstitucional.

No magistério dos clássicos, a capacidade de celebrar tratados

pertence apenas aos Estados e às organizações internacionais. No entanto,

a especialização da cooperação internacional tem motivado a realização

de atos internacionais por órgãos do poder central despidos de capacidade

convencional. A prática deriva da crescente atuação de agentes estatais em

redes de comunicação organizadas no que Anne-Marie Slaughter

denomina

de disaggregated state. Na busca de soluções diretas com seus homólogos

estrangeiros, os órgãos concluem atos internacionais sobre temas específicos

sem a intermediação do poder central. O desejo de rápida implementação

dos compromissos oriundos desses atos dita a preferência pela forma

simplificada. Esses atos deixam em aberto o problema que consiste em

saber se comprometem o Estado ou apenas os órgãos de sua administração.

Órgãos da administração pública brasileira vêm celebrando atos

internacionais em nome próprio. A notória falta de personalidade jurídica

desses órgãos está na origem da suspeita preliminar de que seus atos devam

ser considerados inexistentes. Esta suspeita se reforça quando os firmatários

agem sem plenos poderes, em violação à competência presidencial privativa

SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order. Princeton: Princeton University Press,

2004. p. 12-15 e 36-64.

TUALIZAÇÃO

IREITO

DOS

RATADOS

431

de celebrar atos internacionais, e quando não há qualquer meio de

publicidade desses atos. A fim de coibir uma prática que atenta contra

dispositivos constitucionais e fragiliza a unidade da política externa, o

projeto de lei poderia reafirmar a necessidade de que todos os atos

internacionais sejam concluídos em nome do Estado brasileiro por agentes

devidamente habilitados, sob pena de responsabilização pessoal.

Vamos agora admitir que os tratados conformem uma espécie

do gênero maior dos atos internacionais. Neste sentido, a esfera do projeto

de lei poderia ser ampliada para abarcar também as decisões das

organizações internacionais de que o Brasil faça parte e dos tribunais

internacionais cuja jurisdição o Brasil tenha reconhecido.

Discutem-se o efeito das normas emanadas dos órgãos

decisórios do Mercosul e o modo de sua incorporação nos ordenamentos

jurídicos dos países-membros. Diferentemente do Direito supranacional

aplicável às Comunidades Européias, a ordem jurídica do Mercosul não

consagra a aplicabilidade imediata da normativa do bloco sobre os sistemas

internos nem a aplicabilidade direta em benefício dos particulares. As

decisões dos órgãos são aplicáveis e invocáveis somente após sua

internalização. Como os órgãos têm natureza intergovernamental, suas

decisões são tomadas pelo consenso dos Estados-Partes segundo

mecanismo de isonomia estatal comparável ao das organizações

internacionais. A equiparação da elaboração da normativa do Mercosul ao

processo de produção do Direito Internacional remete ao sistema de

aprovação de tratados previsto na Constituição Federal. À semelhança de

qualquer acordo internacional, as normas do bloco devem ser aprovadas

pelo Congresso Nacional, ratificadas, promulgadas e publicadas no Diário

Oficial da União. As avenças concluídas no contexto do Mercosul, assim

como aquelas feitas sob a égide da ONU ou da OEA, inserem-se no

quadro institucional destas organizações, mas dependem das regras relativas

ao poder de celebrar tratados vigentes em cada país.

Há normas emanadas dos órgãos do Mercosul que assumem

natureza de decisões internacionais e que são dispensadas do assentimento

parlamentar. Estas normas fundam-se nas competências atribuídas àqueles

órgãos nos tratados constitutivos aprovados pelo Congresso Nacional. As

normas do Mercosul que se destinem aos países-membros sem criar novos

direitos e obrigações, sem contrariar lei interna nem gerar encargos gravosos

ao patrimônio nacional podem ser diretamente incorporadas ao

ordenamento jurídico nacional. As decisões do Conselho de Segurança da

ONU e as resoluções da OEA que imponham ações domésticas também são

internalizadas com base nas respectivas Cartas sem consulta legislativa. O

projeto de lei poderia disciplinar a incorporação das decisões das organizações

internacionais, fixando a diferença entre aquelas que têm natureza de tratado

e aquelas que têm natureza de decisão internacional em sentido estrito.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelece que

os Estados-Partes devem cumprir as decisões da Corte Interamericana de

Direitos Humanos. A necessidade de homologação de suas decisões

depende do ordenamento jurídico dos Estados. A Constituição Federal

silencia a respeito da homologação das decisões dos órgãos internacionais,

que aplicam o Direito Internacional por força dos tratados que os vinculam

aos Estados. Hervé Ascensio

explica que os Estados transferem parcela

de seu imperium quando se sujeitam à jurisdição de um órgão internacional.

As sentenças arbitrais emitidas por tribunais ad hoc ao amparo do Protocolo

de Brasília não foram homologadas porque o Estado brasileiro havia

aceitado a jurisdição dos tribunais para dirimir as controvérsias que

surgissem entre os Estados-Partes sobre a interpretação, a aplicação ou o

não-cumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção e dos

acordos celebrados no âmbito do Tratado, bem como das decisões do

Conselho do Mercado Comum e das resoluções do Grupo Mercado

Comum. O Protocolo de Olivos tampouco determina a homologação dos

laudos dos tribunais arbitrais ad hoc e do Tribunal Permanente de Revisão.

As decisões provenientes do sistema interamericano de direitos

humanos prescindem de homologação porque derivam de instâncias cujas

jurisdições foram aceitas pelo Brasil. A Convenção Americana sobre

Direitos Humanos atribui à Comissão Interamericana de Direitos Humanos

a competência para receber petições de qualquer pessoa ou grupo de pessoas

sobre violações à Convenção. A adesão do Brasil à Convenção fez que o

país aceitasse automaticamente a jurisdição da Comissão. Ao reconhecer a

competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Brasil

igualmente transferiu parte de seu imperium para a Corte. As decisões da

Comissão e da Corte não necessitam, por isso, de homologação na ordem

interna. Esclarecendo o assunto, o projeto de lei poderia sanar o equívoco

que consiste em equiparar as decisões dos tribunais e dos demais órgãos

jurisdicionais internacionais a sentenças estrangeiras.

ASCENSIO, Hervé. La notion de juridiction internationale en question. In: SOCIÉTÉ

FRANÇAISE POUR LE DROIT INTERNATIONAL. La juridictionnalisation du

droit international (Colloque de Lille). Paris: A. Pedone, 2003. p. 181.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

432

433

Direito Internacional dos Direitos Humanos

Haroldo Teixeira Valladão Filho

Sendo o último debatedor deste encontro, creio pouco poder

acrescentar, sob pena de ser repetitivo, ao tema da Efetiva Proteção

Internacional dos Direitos Humanos, magistralmente versado pelo

Professor Antônio Augusto Cançado Trindade e pelos eminentes

professores que me antecederam.

Julgo adequado registrar uma palavra de louvor ao empenho e à

dedicação do Professor Cachapuz de Medeiros e da Ministra Ana Lélia

Beltrame na organização do presente acontecimento. Bem sei dos múltiplos

percalços que lhes tocou contornar para que estas Jornadas se

materializassem com o êxito que testemunhamos.

Estimo ainda de bom tom reverenciar os mestres brasileiros que,

de forma pioneira, trataram do tema que nos ocupa, divulgando-o

nacionalmente, como o foram Accioly, Pessoa, Dunshee de Abranches,

Linneu e Celso de Albuquerque Mello e, mais recentemente, os

Embaixadores Gilberto Sabóia, José Augusto Lindgren Alves e a fecunda

obra do Professor Antônio Augusto Cançado Trindade, nas elevadas

funções de Juiz e de ex-presidente da Corte Interamericana de Direitos

Humanos.

Preparei, de qualquer sorte, algumas notas que terei o maior prazer

em compartilhar com os Senhores, iniciando com um apanhado histórico.

Magenta e Solferino, por suas crueldades, conduziram o estadista

suíço Henry Dunant, prêmio Nobel da Paz de 1901, a patrocinar a

instituição do Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Entidade destinada

a minorar, no terreno, a sorte dos combatentes, já em 1864, promoveu a

Convenção sobre os Feridos e Enfermos da Guerra Terrestre. Todos

Coordenador-Geral de Direito Internacional da Consultoria Jurídica do Ministério das

Relações Exteriores

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

434

sabemos a evolução do tema, conexo ao dos Diretos Humanos, com a

elaboração em função dos desatinos da Segunda Guerra Mundial, das

quatro convenções de Genebra, de 1949, abarcando a condição dos feridos

e doentes de Forças Armadas em terra, dos feridos, doentes e náufragos

de Forças Armadas no mar, o tratamento dos prisioneiros de guerra e a

proteção de civis em tempo de guerra. Posteriormente, em Genebra, em

1977, dois protocolos adicionais foram concluídos: um relativo à proteção

das vítimas dos conflitos armados internacionais e o outro, dispondo sobre

a proteção das vítimas dos conflitos armados não-internacionais. Aquele

envolvendo a guerra no sentido convencional e, bem assim, para ter em

conta os movimentos pela descolonização e a autodeterminação que então

grassavam, contra o aparteísmo, por exemplo. O segundo Protocolo visa

às agruras das guerras civis.

Dada sua proeminência, visto o transcendente conteúdo

humanitário que encerram, as Convenções de Genebra de 1949 podem

ser aplicadas a todo e qualquer Estado em guerra, mesmo àqueles que não

sejam delas Partes. Chamo a atenção, nesse âmbito, à não-observância do

princípio de que os Estados só podem se obrigar por um ato internacional

com o seu consentimento. O artigo 2º, comum àquelas quatro convenções

– Cláusula Martens – estatui, com efeito, a prevalência erga omnes de regras

e costumes incorporados indelevelmente à consciência jurídica universal.

Já os esforços das Nações Unidas vieram a se centrar na questão

dos Direitos Humanos ou Direitos do Homem. A diferença vis-à-vis do

Direito Humanitário residiria na dicotomia entre o Estado beligerante e o

Estado protetor e garantidor da cidadania.

Cumpriria consignar que àquela altura a guerra, ou o uso da força,

como instrumento de política, fora banida pelo Pacto Briand-Kellog, de

1928, ao qual o Brasil aderiu, e pela própria Carta das Nações Unidas, de

1945, salvaguardando-se, como é natural, os casos de legítima defesa

individual ou coletiva.

Na verdade, entende-se que os Estados, em prol de seus nacionais,

devem lhes assegurar, indivisível e interdependentemente, uma gama de

direitos que lhes permitam a realização da segurança e do bem-estar nos

campos civil, político, econômico, social e cultural.

A origem de semelhante preocupação remonta a 1948, quando,

sob os auspícios da Assembléia Geral das Nações Unidas, elaborou-se a

Declaração Universal dos Direitos do Homem, em que se arrolam direitos

e liberdades de que todos os homens merecem gozar.

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

435

Na apreciação de Jules Basdevant, abalizado publicista francês,

ex-presidente da Corte Internacional de Justiça:

[O]s Direitos do Homem, expressão introduzida na ordem internacio-

nal na época contemporânea, como equivalente àquelas dos Direitos

Fundamentais do Homem ou Direitos Internacionais do Homem, de-

signa um conjunto de prerrogativas baseadas na dignidade da pessoa

humana e destinadas a promover o respeito em proveito de todos. Mais:

no preâmbulo da Carta de ONU os povos das Nações Unidas procla-

mam a sua fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no

valor da pessoa humana, na igualdade de direitos entre homens e mu-

lheres. O artigo primeiro enuncia entre os objetivos da Organização

aquele de desenvolver e encorajar o respeito aos direitos do homem e

às liberdades fundamentais em favor de todos sem distinção de raça, de

gênero, de língua ou de religião.

Como corolário e com vistas a implementar tais princípios, a As-

sembléia Geral da ONU, em 1966, adotou dois pactos basilares sobre a

questão. O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Cul-

turais e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. O último

cria a Comissão de Direitos Humanos, formada por representantes dos

governos, a qual compete, com o auxílio de seus Comitês e Subcomitês,

examinar graves transgressões aos Direitos Humanos, de ordem a procla-

mar e a censurar em termos públicos e políticos os Estados reputados

autores desses despropósitos.

Sublinhe-se que Estocolmo 1972, Rio 1992, Johannesburgo 2002,

Teerã 1968, Viena 1993 e Durban 2003 decerto incutiram no seio da

doutrina, da jurisprudência e da prática governamental que tanto o Meio

Ambiente quanto os Direitos Humanos deixaram de constituir questões

que dependam essencialmente da competência interna de qualquer Estado.

Pelo que se faculta a intervenção nelas do sistema onusiano, numa

interpretação positivamente flexível e congruente aos nossos dias do que

reza o inciso 7º do artigo 2º da Carta.

O Pacto sobre Direitos Civis e Políticos contém Protocolo

Facultativo, no qual se estipula que a Comissão de Direitos Humanos

poderá receber e examinar comunicações provenientes de particulares que

se considerem vítimas de violação de um dos direitos constantes do

instrumento. Trata-se de disposição das mais relevantes para o

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

436

robustecimento do sistema internacional dos Direitos Humanos. De fato,

propicia ao nacional de um Estado demandar diretamente esse Estado –

direito de petição individual – em qualquer matéria atinente à proteção

dos Direitos Humanos e às Liberdades Fundamentais. Alça-se, pois, o

indivíduo ao patamar de sujeito do Direito Internacional.

Também como forma efetiva de promoção dos Direitos Humanos

e das Liberdades Fundamentais, o Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais

e Culturais admite que o Conselho Econômico e Social remeta à citada

Comissão de Direitos Humanos, para fins de estudo e de recomendação,

os relatórios concernentes aos Direitos Humanos, a que os Estados se

acham compelidos a enviar nos termos desse ato internacional.

Indo mais à frente, e seguramente movida pelos movimentos de

emancipação nacional, as Nações Unidas ainda em 1966, aprovaram a

Convenção Internacional sobre Eliminação de todas as formas de

Discriminação Racial, que estabelece, como meio de monitoramento e

verificação da adimplência das normas nela consagradas a figura de um

Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial. A exemplo do Pacto

sobre Direitos Civis e Políticos, o Comitê em causa permite que todo

Estado declare que reconhece a competência do Comitê para receber e

examinar comunicações de indivíduos ou de grupos de indivíduos, sob

sua jurisdição, que se creiam vítimas de uma infração pelo aludido Estado-

Parte de qualquer dos direitos previstos na Convenção. Caberá ao Comitê

fazer as recomendações ou tomar as determinações que o caso ensejar.

Na esfera interamericana, firmou-se em 1969, em São José da Costa

Rica, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. É instrumento

dos mais progressistas e inovadores no tocante à consolidação da proteção

dos Direitos Humanos. Logo ao início, determina a transposição, para a

ordem jurídica dos Estados que ainda não o hajam feito, das normas

contempladas na Convenção relativas ao exercício de direitos e liberdades

de modo a tornar mais profícuo o desfrute de tais direitos e liberdades em

cada Nação-Parte.

Como órgãos competentes para o trato desses pontos, a Convenção

instituiu dois mecanismos, a saber, a Comissão Interamericana de Direitos

Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ambas integradas

por sete membros, escolhidos a título pessoal, independentes, assim, da

influência dos Estados a que pertençam.

A Comissão dedica-se inter alia à observação e à produção de

relatórios e recomendações acerca dos direitos humanos e também a receber

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

437

e examinar os informes que os Estados-Partes lhe devem submeter a

respeito da evolução da matéria em cada um deles.

Além disso, pode a Comissão ser inteirada de queixas ou

denúncias que a ela encaminhem qualquer pessoa, grupo de pessoas ou

organizações não-governamentais sobre violações da Convenção,

elaborando recomendações ou proposições, de modo a instigar políticas

públicas corretivas. Cabe-lhe, outrossim, analisar comunicações em que

um Estado-Parte alegue haver outro Estado-Parte incorrido em ofensas

aos direitos humanos fixados na Convenção, contanto que os Estados-

Partes, por declaração, reconheçam a competência da Comissão para

tanto.

De ordinário, a Comissão procede a um circunstanciado escrutínio

do caso, oferecendo aos envolvidos o direito de defesa, contestação ou

réplica. Depois de exauridas essas ações é que ela decidirá se o Estado

tomou ou não medidas adequadas e, em caso negativo, se publica o seu

relatório. Documento de ampla ressonância na imprensa, na academia,

nos órgãos defensores dos Direitos Humanos, na Magistratura, no

Ministério Público, nos demais Poderes constituídos dos Estados,

invariavelmente desperta significativo impacto também na opinião pública

e na sociedade civil.

Baldados os esforços da Comissão, os Estados-Partes e a própria

Comissão encontram-se aptos a endereçar o assunto à decisão da Corte.

Todo Estado-Parte pode, no momento do depósito de seu instrumento de

ratificação da Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento

posterior, declarar que reconhece como obrigatória, de pleno direito e sem

acordo especial, a competência da Corte em todos os casos relativos à

interpretação ou à aplicação da Convenção.

Importaria assinalar a capacidade da Corte de tomar medidas

provisórias ou cautelares, haja vista a extrema gravidade e urgência do

feito, de sorte a evitar danos irreparáveis às pessoas, no contexto dos

assuntos de que estiver conhecendo.

Os trabalhos da Corte, cuja jurisdição o Brasil aceitou, culminam

com a prolação de sentença, que será definitiva e inapelável.

Considero que o corpus iuris que venho de resenhar, atinente aos

Direitos Humanos, quer no plano mundial, quer no espaço interamericano,

reveste-se de concepção e abrangência bem apropriadas no que respeita à

enunciação e à implementação dos direitos e liberdades fundamentais da

pessoa humana.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

438

O desafio para a efetiva proteção deles consistiria na vontade

política dos Estados de se obrigarem por esses diversos instrumentos e de

fazer cumprir internamente as respectivas disposições, despolitizando

circunstâncias e especificidades das lides. O vetusto conceito da soberania

absoluta deve ser aqui mitigado. Devem, por conseguinte, os Estados-

Partes aceitar reclamações que contra si interponham outros países,

organismos supranacionais, de cunho estatal ou não-governamental e, last

not least, o ser humano. Devem, igualmente, se dispor a cumprir

recomendações, resoluções ou sentenças emanadas dos diversos órgãos

criados pelas convenções sobre a matéria. Sobretudo reparações,

decorrentes de violações comprovadas, e conforme estipuladas, necessitam

ser plena e prontamente satisfeitas.

Só assim estará a humanidade protegida contra abusos a direitos

tão indispensáveis ao progresso e ao convívio harmônico entre os povos.

No dizer do Embaixador Tadeu Valadares, antigo Diretor do

Departamento de Direitos Humanos do Itamaraty, “o novo nome do

desenvolvimento é Direitos Humanos, ou seja, o desenvolvimento

alicerçado na expansão contínua [...], em suas múltiplas vertentes, dos civis

e políticos aos econômicos, sociais e culturais, até seu espraiamento máximo

com o direito à paz, ao meio ambiente e ao desenvolvimento sustentável”.

Penso que um passo adicional poderia ser intentado pela doutrina,

com o apoio dos Estados e respaldado pelas decisões dos tribunais, no

sentido da afirmação e do fortalecimento internacional dos Direitos

Humanos: a sua elevação, no campo do Direito Internacional Público, em

especial no do Direito dos Tratados, à categoria de jus cogens, preceito

imperativo do Direito Internacional Geral, ou Consuetudinário, norma

esta aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados, no

seu conjunto, como uma norma da qual nenhuma derrogação é permitida.

Com efeito, assevera Celso de Albuquerque Mello, que “os direitos

humanos se caracterizam por serem preexistentes à ordem positiva,

imprescritíveis, inalienáveis, dotados de eficácia erga omnes, absolutos e auto-

aplicáveis”.

Por último, uma rápida menção sobre a posição, a meu juízo, bem

avançada, da Constituição Brasileira de 1988 quanto ao assunto.

Os parágrafos 1º e 2º do artigo 5º, subordinados ao Título II, Dos

Direitos e Garantias Fundamentais, dispõem, respectivamente, que as

normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tenham aplicação

imediata e que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem

IREITO

NTERNACIONAL

DOS

IREITOS

UMANOS

439

outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos

tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Vê-se claramente nos textos acima o animus dos constituintes de

conferir prevalência na ordem jurídica interna aos textos sancionados pela

comunidade internacional no setor dos Direitos Humanos.

Ademais, cinco outras alusões à Carta Magna reforçam o

compromisso nacional nesse domínio.

No próprio Título I, Dos Princípios Fundamentais, inclui-se, entre

outros fundamentos pelos quais se pautará a condução do Estado

Democrático de Direito, fundamentos estes na Constituição explicitados,

aquele imanente à dignidade da pessoa humana.

O artigo 60, parágrafo 4º, transforma os direitos e garantias

individuais nas chamadas cláusulas pétreas, porquanto não serão eles objeto

de deliberação por proposta de emenda tendente a aboli-los.

O artigo 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,

como que a coroar o que antes se disse, acentua de maneira categórica que

o Brasil propugnará pela formação de um Tribunal Internacional dos

Direitos Humanos.

Nos termos da recente Emenda Constitucional 45, o Brasil

reconheceu a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, fruto do Estatuto

de Roma de 1998. É órgão responsável por conhecer, julgar e, se for o

caso punir, à falta de efetiva disposição dos Estados em fazê-lo, por

razões de escasso aparato judicial ou pela ausência de vontade política,

os crimes mais hediondos perpetrados por pessoas, grupos sociais ou

países, como são os de genocídio, aqueles contra a humanidade e os

crimes de guerra.

O artigo 5º da aludida Emenda Constitucional prescreve que os

tratados e convenções internacionais sobre Direitos Humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três

quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas

constitucionais.

Mais não se poderia fazer, na ordem jurídica interna, para realçar

o status conferido aos tratados e convenções sobre Direitos Humanos,

porquanto, acatadas determinadas exigências acima apontadas, gozarão

eles da hierarquia máxima do processo legislativo, isto é, a emenda

constitucional, sobrepujando, destarte, a corrente teoria de que os atos

internacionais possuem o mesmo valor das leis ordinárias federais ou que

a elas se equiparam.

PARTE 3 - Mesa Redonda

O Currículo de Direito Internacional Público nas

Instituições Brasileiras de Ensino Superior

443

Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros -Consultor Jurídico

do Ministério das Relações Exteriores: Boa tarde. Vamos dar início a

esta Mesa Redonda sobre “O Currículo do Direito Internacional Público

nas Instituições Brasileiras de Ensino Superior”. Compõem a Mesa os

Professores Vicente Marotta Rangel, Antônio Celso Alves Pereira, Nádia

de Araújo, Wagner Menezes, Valério de Oliveira Mazzuoli, Heloísa Portugal,

Patrick Petiot e Karina Zucolotto. A inserção do Direito Internacional

Público e do Direito Internacional Privado nos currículos dos Cursos de

Graduação em Direito tem uma história longa, com altos e baixos. Quando

foram concebidos os Cursos de Direito no Brasil e implantadas as primeiras

Faculdades, em Recife e em São Paulo, o Direito Internacional ocupou

posição de destaque. Ao longo de tantos anos de aplicação da estrutura

curricular no Brasil, essa posição variou, passando por momentos em que,

de fato, o Direito Internacional foi valorizado, considerado disciplina

obrigatória e outros momentos em que, lastimavelmente, o Direito

Internacional foi incluído entre as disciplinas optativas, provocando

prejuízos na formação daqueles que trabalham com o Direito, que lidam

com a Ciência Jurídica, fazendo com que os juristas brasileiros, muitas

vezes, fiquem em situação de desvantagem em relação a juristas de outros

países onde o Direito Internacional sempre foi valorizado, sempre foi

obrigatório, sempre foi disciplina nobre nos Cursos de Graduação em

Direito.

Hoje, sentimos os efeitos da ausência no Brasil do Direito

Internacional em muitos Cursos de Direito. Não nos Cursos de Direito

tradicionais, nos Cursos de Direito notoriamente de boa qualidade em

nosso país, os quais, mesmo que as regras vigentes não tornassem o Direito

Internacional obrigatório, jamais deixaram de ministrar a disciplina, como

a Universidade de São Paulo, a maioria das universidades federais e muitas

universidades privadas de idoneidade reconhecida. Mas, em muitas

Faculdades, como o Direito Internacional era uma disciplina optativa, ou

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

444

seja, fazia parte de uma lista das quais as administrações universitárias

podiam eleger duas, muitas vezes, o Direito Internacional ficou excluído.

Como disse, isso deixou uma deficiência, uma ausência, no conhecimento

dos bacharéis e, muitas vezes, isso se reflete nas decisões judiciais em que

se nota um desconhecimento do Direito Internacional, talvez porque o

magistrado não tenha contado com o Direito Internacional na sua formação

jurídica.

É muito importante, destarte, a discussão a respeito do Direito

Internacional nos Cursos de Direito. Recentemente, uma reforma curricular

tornou novamente o Direito Internacional obrigatório em todos os Cursos

de Graduação em Direito. Foi medida muito festejada por todos, porque

expandiu no Brasil o conhecimento do Direito Internacional, expandiu os

centros de aprofundamento do estudo do Direito Internacional em nosso

país, pelo simples fato dele ter se tornado obrigatório. Contudo, nas novas

Diretrizes Curriculares do Ministério da Educação, menciona-se apenas

Direito Internacional. Então, há Cursos de Graduação que elegem entre o

Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado. Geralmente,

optam pelo Direito Internacional Público, já que o Direito Internacional

Privado oferece maior dificuldade para a identificação de professor, porque

é uma disciplina complexa, requer atualização constante e conhecimento

amplo de todos os ramos de direito. Dependendo do ponto em que está

situada a instituição de ensino, não é fácil, muitas vezes, localizar um

professor. Eu apenas queria fazer essa breve introdução e dizer que a

preocupação do Itamaraty é em dar uma contribuição para o currículo dos

Cursos de Direito e também para o Instituto Rio Branco. No Instituto Rio

Branco, o Direito Internacional é disciplina obrigatória, evidentemente,

na formação dos diplomatas brasileiros e o conteúdo curricular também

precisa ser atualizado. O Direito Internacional passa por profundas

transformações, se moderniza em muitos pontos, institutos são renovados

e criados, surgem novas instituições e tudo isso redunda na necessidade

de uma atualização dos currículos. É por isso que estamos aqui para trocar

idéias neste debate aberto sobre o currículo do Direito Internacional e da

própria inserção do Direito Internacional nos currículos dos cursos de

graduação.

Para coordenar este debate, tenho a honra de convidar o Professor

Vicente Marotta Rangel, Catedrático de Direito Internacional Público da

Universidade de São Paulo, a quem eu tenho a satisfação de passar a palavra.

Vai secretariar os trabalhos o Professor Valério Mazzuoli.

ESA

EDONDA

445

Vicente Marotta Rangel -Universidade de São Paulo: Muito

obrigado, Professor Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros. Vossa Senhoria

introduziu devidamente a razão de ser do nosso colóquio. Na verdade,

pelo menos naquilo que me toca, naquilo que diz respeito à minha

experiência pessoal, trata-se de alguma coisa inédita em nosso país. Eu

nunca tive conhecimento, nem participei de uma reunião como esta, em

que professores e estudiosos se reunissem para cuidar da problemática do

currículo e da inserção do Direito Internacional nas Faculdades de nosso

país.

Não há dúvida que tenho certa experiência no tocante à luta que

temos travado, em um passado não muito longínquo, em torno da inserção

dos estudos de Direito Internacional, seja público ou privado, nos currículos

universitários. Nesse particular, eu creio que, em nome de todos, podemos

render homenagem à memória do Professor Haroldo Teixeira Valladão,

que também foi Consultor Jurídico do Itamaraty. O Professor Valladão

foi um grande paladino, em determinado momento da história brasileira,

em que se tentava retirar do currículo as disciplinas Direito Internacional

Público e Direito Internacional Privado. Nesse sentido, a presença do

Professor Antonio Celso Alves Pereira, que sucedeu o Professor Haroldo

Valladão, na presidência da Sociedade de Direito Internacional, ele que

também era Professor de Direito Internacional em universidades do Rio

de Janeiro, mostra a atualidade e a oportunidade desta reunião. Estamos a

evocar um grande mestre que lutou para que não se retirasse do currículo

das Escolas de Direito, o ensino do Direito Internacional.

Qual é a razão deste empenho? É um empenho que transcende o

âmbito de interesse pessoal. Poder-se-ia dizer que os Professores de Direito

Internacional teriam algum interesse em que se constasse uma disciplina

que eles são chamados a reger. Mas, na verdade, não era isto que motivava

o empenho do Professor Valladão e não é este o motivo, por certo, que

nos tem levado a nos aproximar desta reunião e a felicitar o Professor

Cachapuz de Medeiros pela feliz iniciativa de nos reunir em torno dessa

temática. É que não se trata, como ocorre muitas vezes em outras disciplinas

jurídicas, de aprofundar pesquisas, estudos em torno deste ou daquele

ramo do Direito. O Direito Internacional, público ou privado, tem uma

outra projeção, uma dimensão maior, porque ele influi nas decisões que o

nosso país pode tomar em política exterior. Se o nosso país não estiver

bem informado a respeito das regras de Direito Internacional, ele pode

ser induzido a tomar, no plano da política exterior, decisões

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

446

contraproducentes aos nossos interesses, que não são apenas materiais,

mas, são também de cultivo e de respeito às normas jurídicas que nos

regem e que regem também os outros membros da sociedade internacional.

Atualmente, acompanho um pouco de perto esta problemática

que ocorre, surpreendentemente, num país de alta projeção intelectual e

de tradição científica extremamente respeitada e respeitável. Faço parte da

American Society of International Law. Acompanho o que se diz nas

revistas circulares que recebo enquanto membro dessa sociedade e vejo a

angústia de professores e colegas de universidades dos Estados Unidos da

América em tentar incluir decisões do governo do respectivo país,

conscientes que decisões são tomadas ao arredio dos princípios

fundamentais do Direito Internacional.

Não se diz isso muitas vezes claramente, mas, se nota que há uma

inquietude entre os nossos colegas de universidades deste grande país.

Sou testemunha do que lá tem ocorrido, sobretudo, porque, durante algum

tempo, fui Visiting Scholar na Universidade de Columbia, em Nova Iorque,

e pude dialogar com colegas universitários desse grande país. Fui

testemunho de uma carta que, há algum tempo atrás, recebi de um colega

da Universidade do Texas, dizendo que ele estava na Áustria e que deveria

dar uma aula sobre “Direito Internacional”. Na carta ele dizia: “Eu vou

dar esta aula, mas, eu me sinto envergonhado”. Para que não tenhamos

também este mesmo sentimento eventual de nos sentirmos envergonhados

das tomadas de posição deste ou daquele Ministério, deste ou daquele

governo, deste ou daquele município, deste ou daquele órgão de classe, é

importante que sigamos os princípios jurídicos fundamentais, que são

também os do Direito Internacional. Há uma especificidade do Direito

Internacional Público e Privado. Ele brota da convivência de governos e

de povos. Ele não é apenas expressão de uma coletividade regional, de um

município, de uma cidade, de um Estado Membro da Federação. Mas, ele

é produto da convivência de povos e governos e, via de regra, como os

senhores sabem, os princípios básicos fundamentais são princípios que

outrora se chamavam “Princípios de Direito Natural”. Hoje, há uma certa

vergonha ou acanhamento em e referir a Direito Natural e outras expressões

que se utilizam, mas, na verdade, o que se quer dizer é que há certas regras

de convivência humana, de respeito aos cidadãos, de respeito aos direitos

humanos e respeito às regras fundamentais que a própria Carta das Nações

Unidas consagra. O Direito Internacional tem algo de diferente e exigiria

uma reunião como a que nós nos encontramos.

ESA

EDONDA

447

Talvez eu seja o menos indicado para dar algum testemunho a

respeito, pelo menos, no tempo presente. No momento, eu estou aposentado

da Universidade de São Paulo, ainda que, tenha recebido há pouco tempo

o título de Professor Emérito, que me dá alguns direitos de participar de

reuniões da própria unidade. O que ocorre, todavia, é que -e permito-me

dizê-lo nesse momento, à guisa de introdução também, acrescentando

minhas palavras àquelas que foram ditas pelo Professor Cachapuz de

Medeiros. Ele vem do Rio Grande do Sul e eu sou de São Paulo, e outros

tantos que estão aqui nesta sala, que vieram de pontos mais distantes do

nosso país -é muito importante que tenhamos consciência da relevância

do ensino dessa disciplina.

A minha Faculdade, realmente, tem um mérito nesse particular.

Coincidentemente, numa ocasião em que eu estava na Chefia do

Departamento de Direito Internacional era justamente um desses

momentos em que se tentava retirar do currículo essas disciplinas que

dizem respeito ao “Direito Internacional”. Nessa oportunidade, com a

reforma da universidade e a criação de departamentos, eu e colegas

trabalhávamos para que se criasse um departamento específico de Direito

Internacional. Foi esta luta interna na universidade, que acabou se tornando

vitoriosa e nos levou a ter um Departamento de Direito Internacional. No

sistema universitário, um Departamento significa um certo número de

docentes especializados numa determinada área do ensino e da pesquisa.

O Departamento propunha disciplinas diferentes, ainda que ligadas à

mesma temática nuclear hegemônica, que é a do Direito Internacional.

Com isso, conseguimos manter, embora com muita dificuldade e resistência,

a existência do Departamento de Direito Internacional, que é um dos 10

Departamentos em que se desdobra a Faculdade de Direito da Universidade

de São Paulo. Através da instituição de disciplinas novas e contratação de

novos professores, de certa maneira, estamos podendo contribuir para

que os estudos do Direito Internacional se processem em várias partes do

território brasileiro, apoiando os esforços de diversas faculdades do país

em prol do estudo e da pesquisa em torno desse conjunto de disciplinas.

Eis aí, portanto, o que se poderia ditar em relação àquilo que, com grande

precisão e autoridade, disse há pouco o Professor Cachapuz de Medeiros

para introduzirmos agora a temática do ensino, da pesquisa do Direito

Internacional no nosso pais e auscultar, talvez, quem sabe,

metodologicamente, qual é a situação atual que ocorre nas diferentes

unidades de ensino e pesquisa ligadas ao Direito.

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

448

Está presente aqui também uma Representante da Ordem dos

Advogados do Brasil, Seccional do Distrito Federal. Eu creio que isso é

muito importante também. A propósito, lembro que tem sido criado, em

diferentes secções da Ordem dos Advogados do Brasil do nosso país,

setores destinados à preocupação, defesa e estudo das áreas de Direito

ligadas ao Direito Internacional. Eu creio que essa é uma nova abertura,

uma nova perspectiva para que se passe, do estudo e da pesquisa, para a

prática efetiva do Direito Internacional, para que tenhamos, perante os

juizes, perante os tribunais, a presença de advogados capazes de atuarem

com conhecimento de causa em relação a esta área específica do Direito.

Isto posto, eu peço ao Professor Cachapuz de Medeiros que talvez

pudéssemos abrir o debate para que possamos receber o testemunho dos

professores aqui presentes, para se manifestarem em torno dos currículos

apresentados e, talvez, receber sugestões para o aprimoramento desses

currículos também. A Professora Nádia de Araújo vai nos dar a sua

contribuição nesse sentido.

Nádia de Araújo – PUC/RJ: Em primeiro lugar, eu queria

agradecer o convite do Professor Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros.

É uma honra estar nesse fórum e uma oportunidade ímpar de conviver

com outros professores que ministram essa disciplina. Como bem disse o

Professor Marotta Rangel, houve um período em que a disciplina de Direito

Internacional não estava no currículo, senão, das universidades mais

tradicionais. Com a Portaria 1886/90, ela voltou ao currículo como matéria

obrigatória, agora reforçado pelas Diretrizes Curriculares, que falam em

Direito Internacional.

À exceção da USP, que tinha um Departamento de Direito

Internacional e um Curso de Pós-Graduação nessa área, embora houvesse

a disciplina, poucos eram os cursos que trabalhavam com o tema em nível

de Pós-Graduação. Com isso, do dia para a noite, no momento em que a

disciplina voltou a ser obrigatória, tiveram que ser fabricados professores

de Direito Internacional. Ninguém sabia muito bem o que ia falar e por

onde ia começar. Como bem disse o Professor Cachapuz de Medeiros

também, o Direito Internacional Privado sempre foi considerado uma

disciplina um pouco misteriosa. Mas, não é bem assim. Ela está no centro

de quase todo o nosso dia-a-dia.

Na PUC do Rio de Janeiro, onde eu dou aula já há 20 anos, nós

temos um grupo bastante unido e temos procurado dinamizar essa área

ESA

EDONDA

449

porque, como essa é uma disciplina do último período e os interesses dos

alunos são de toda a ordem, menos da disciplina, nós sentimos a necessidade

de trazê-la para o dia-a-dia, para alguma coisa muito concreta e não havia

tempo hábil de poder cuidar de toda a extensão dos temas, como está

expresso nos três volumes da publicação do Professor Haroldo Valladão,

que cuida das regras da conexão, da história da disciplina etc. Então, com

o tempo, nós fomos mudando a disciplina e sentimos necessidade de utilizar

casos. Montamos uma página na Internet, que está disponível a todos –

www.dip.com.br – e sempre procuramos invocar a jurisprudência. Isso

nos levou a um currículo muito mais de feição anglo-saxônica do que na

tradição dos franceses porque sentimos que os temas de ponta, o que era

importante cuidar era, sobretudo, o Direito Processual Internacional e, só

então, passarmos para a clássica pergunta “Que lei aplicar?”. Tudo isso,

sem deixar de lado o foco maior do dia-a-dia, que é o da cooperação

jurídica internacional, que está cada dia mais presente. O Brasil agora está

cada vez mais alinhado com novas Convenções Internacionais de

Cooperação, como a Convenção de Seqüestro de Menores, em que já temos

vários casos na Justiça Federal; a Convenção de Adoção, também da Haia;

as Convenções Interamericanas; a prática do Direito Internacional Privado,

com relação ao MERCOSUL, que possui uma normativa específica para

esses problemas. Então, nós começamos a partir para esses caminhos.

Agora, com as novas Diretrizes Curriculares, nós temos uma

pretensão ainda maior. Dizem no Rio de Janeiro que a UERJ tem uma

tradição de ser muito mais voltada para os concursos e a PUC de ser

muito mais voltada para os advogados. Isso não é verdade absoluta porque,

hoje em dia, todo mundo faz concurso e esse não é um privilégio de

ninguém em especial. De qualquer modo, nós temos dois grandes eixos

no nosso projeto pedagógico. O primeiro é com relação ao Direito

Constitucional e Administrativo porque esse é o foco da nossa Pós-

Graduação. Aliás, nós temos Cursos de Pós-Graduação strictu senso, desde

a década de 70. E o segundo é mais na área do Direito Empresarial, com

um foco muito marcado no Direito Civil, no Direito Comercial e no Direito

Internacional. Nós sempre interagimos muito nessa área do Direito

Internacional Privado com as outras disciplinas.

Então, fomos mudando nosso método, fomos trazendo para a

sala de aula estudo de casos, as Convenções Internacionais, enfim, o dia-

a-dia que interessava, de fato, a uma prática do Direito Internacional. Agora,

com as Diretrizes Curriculares, que estão em via de implantação, na minha

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

ÚBLICO

TAMARATY

450

universidade, isso está gerando uma reflexão sobre que currículo nós

queremos. Os professores estão discutindo esses assuntos com as

coordenações de área e, se nós deixássemos, a tônica é que todo mundo

quer aumentar o seu tempo. Todo mundo acha que não há tempo para o

Direito Constitucional, para o Direito Civil etc. Só que isso significa que

nós teríamos um Curso de Direito em 10 anos. Então, nos reunimos e

dissemos: “É verdade que somos uma disciplina relativamente pequena,

mas, vamos fazer um esforço para dar uma contribuição que não seja de

pedir mais tempo, vamos trabalhar com o que temos”. A grande mudança

dessas Diretrizes Curriculares foi tentar trazer para o ensino uma idéia de

conteúdo e não tanto de disciplinas, tanto que, eles falam genericamente

de Direito Internacional, Direito Civil, Direito Comercial e fica a critério

de cada curso a maneira de distribuir essas disciplinas ao longo do curso –

se vai ter Direito Civil I e II, se vai ter Direito de Família, se vai ter parte

geral – enfim, a idéia é o conteúdo.

Na PUC-Rio, a disciplina Direito Internacional é uma matéria de

último ano. Quando nós colocamos certos problemas, os alunos começam

a falar o que os outros professores falaram daquilo que tocava, nas suas

disciplinas, ao Direito Internacional. E não tem nada a ver com o que a

gente fala. Então, nós causamos certo “frisson” com isso. Então, nossa

idéia é integrar o conteúdo do Direito Internacional Privado dentro das

outras disciplinas também. Inclusive, nós já estamos com um Projeto Piloto

com o Direito de Família, tentando justamente fazer essa integração. O

nosso Projeto Piloto com os professores de Direito de Família é tratar dos

assuntos relativos à Convenção dos Seqüestros de Menores, as questões

de cobrança de alimentos no plano internacional, dentro das disciplinas

desses professores. Em cada disciplina há pontos comuns. Por exemplo,

no Direito de Trabalho, nós lidamos com a questão da imunidade de

jurisdição; no Direito Constitucional, nós lidamos com a temática dos

Tratados; no Direito Civil, a parte de contratos, de sucessão; no Direito

Processual Civil, toda a área de competência e cooperação internacional;

no Direito Penal, a temática da lavagem de dinheiro etc. Tudo isso são

instrumentos que nós trabalhamos. Então, a nossa proposta é que o Direito

Internacional Privado entre também como parte do conteúdo das demais

disciplinas. Nós vamos fazer isso com o Direito de Família. Como somos

uma universidade com diversos departamentos, no que nós chamamos de

domínio adicional, vamos trabalhar com o Instituto de Relações

Internacionais – IRE. Temos um projeto de oferecer uma disciplina –

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451

Direito do Comércio Internacional – que será oferecida pelo Departamento

de Direito, mas, que é de interesse dos alunos da Graduação de Relações

Internacionais. Nós também estamos sentindo certo esgarçamento porque

os professores de Relações Internacionais estão muito distanciados dos

professores de Direito Internacional. Eles não querem muita conversa

conosco. Há necessidade de uma maior integração. Não é possível ter um

professor de Relações Internacionais, que esteja se debruçando sobre as

questões jurídicas, sem ter formação em Direito Internacional. Então, é

necessário trabalhar em conjunto. Portanto, nossa proposta é ampliar o

currículo, não no sentido de termos mais tempo – é claro que eu gostaria

de mais tempo – mas, sobretudo, conseguir cooperar e colaborar com as

outras disciplinas para que a dimensão internacional possa ser sentida

também no Direito de Família, no Direito Constitucional e no Direito

Processual Civil. Então, essa é a nossa idéia. Muito obrigado.

Vicente Marotta Rangel – Universidade de São Paulo:

Agradeço muito à Professora Nádia de Araújo pelas suas sugestões. Talvez

um tema que possa ser colhido da exposição da Professora Nádia e que

merecerá, por certo, nossa atenção, é o vínculo, existente ou não, entre

Relações Internacionais, como disciplina, e de outro lado, a disciplina de

Direito Internacional. Eu apenas testemunho que, na Universidade de São

Paulo, quando se criou uma Escola de Relações Internacionais, decidiu-se

que, no estudo de Relações Internacionais há uma contribuição, de um

lado, da ciência política; de outro lado, das ciências econômicas; e

finalmente, do Direito Internacional. Então, essa unidade específica que

ensina e direciona as pesquisas sobre Relações Internacionais conta com a

participação solidária e integral de professores oriundos de três outras

unidades existentes.

Há um problema extremamente complexo que é a especificidade

do ensino e estudo de Relações Internacionais. Todos sabem que essa

disciplina acabou emergindo, inicialmente, no decurso da II Grande Guerra

Mundial, e alguns anos depois nos Estados Unidos, com a participação de

professores oriundos da Europa, sobretudo, professores alemães que

passaram a lecionar nos Estados Unidos e eles entendiam as Relações

Internacionais fora do contexto dos estudos jurídicos. Houve, depois, uma

reação e hoje já existe um consenso de que é importante a participação

dos especialistas na área de ciência política e ciências sociais, mas também,

a participação solidária de professores oriundos dos estudos jurídicos. O

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

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Departamento de Direito Internacional da USP fornece professores para

lecionar na Escola de Relações Internacionais. Eles ensinam Direito

Internacional para que os alunos possam ter essa formação aprofundada,

levando em conta essas três dimensões.

Mas, eu creio que esse tema nos levaria a longas considerações e,

para enriquecimento do nosso debate, acho que poderíamos solicitar a um

outro professor de Direito Internacional Público que dê o seu testemunho,

numa visão abrangente, e talvez, quem sabe, também uma contribuição

no sentido mais específico nesta área. Nesta perspectiva, queria consultar

ao Professor Antonio Celso Alves Pereira se ele poderia dar uma

contribuição mais específica em relação a esse tema.

Antonio Celso Alves Pereira – UERJ: Com o maior prazer. Em

primeiro lugar, eu queria agradecer também ao Professor Antonio Paulo

Cachapuz de Medeiros por esta oportunidade de estar aqui para

conversarmos sobre a disciplina que é realmente a razão desta reunião e à

qual nós dedicamos parte da nossa vida e atividade profissional. A disciplina

de que nós estamos tratando aqui, Direito Internacional, é importante na

vida brasileira. Mais uma vez, eu queria também cumprimentar o Professor

Vicente Marotta Rangel, meu querido mestre, meu amigo, pessoa por quem

eu tenho uma profunda admiração. Nesta luta pela permanência do Direito

Internacional nos currículos das Faculdades, o Professor Haroldo Valladão,

com um espírito de luta muito grande, “botou a boca no trombone”, correu

atrás, fez várias reuniões e passou telegrama para todos os deputados. Eu

me lembro que, na época em que houve a retirada do caráter obrigatório

da disciplina, o Presidente da Câmara dos Deputados era um professor de

Direito Internacional. O Professor Haroldo Valladão mandou telegrama

veemente para o Presidente da Câmara. Enfim, na década de 90, a disciplina

voltou a ter caráter obrigatório, mas, ministrada de forma muito deficiente

porque passou a ter carga horária pequena. O que acho mais paradoxal

nessa história é que, na medida em que o país foi tendo uma inserção

internacional cada vez maior, na medida em que começamos a ter

participação mais ativa no cenário internacional, com o crescimento e a

modernização do nosso país, fomos retirando essa disciplina das

universidades. Isso é realmente paradoxal.

As universidades públicas realmente não retiraram a disciplina

Direito Internacional dos seus currículos. A minha universidade, a UERJ,

sempre manteve a disciplina com a mesma carga horária e, na primeira

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453

oportunidade que tivemos, inclusive, eu era Reitor da UERJ naquela época,

criamos uma Pós-Graduação em Direito Internacional e Direito da

Integração. Este curso hoje tem a nota máxima da CAPES e continua

atendendo à sua finalidade.

Mas, o problema não é falar da UERJ. O problema é falar

exatamente da necessidade que temos hoje de uma modernização dos

nossos currículos, uma necessidade cada vez mais acentuada com as relações

internacionais. O Direito Internacional, principalmente, o Direito

Internacional Público, é um tema que não pode ficar fora dessa discussão

hoje nas universidades. E o Direito Internacional Privado é extremamente

importante também porque, hoje, a internacionalização, a

transnacionalização de toda a atividade humana faz com que não se trabalhe

mais com uma separação rigorosa entre o Direito Internacional Público e

o Direito Internacional Privado. Hoje, o limite entre o público e o privado

é muito estreito. O nosso problema é exatamente ver estamos hoje nas

universidades.

Vocês vêem a importância para o Brasil hoje de exportar aviões e

exportar produtos do nosso pequeno nicho de tecnologia de ponta. A

partir daí, temos que dar respostas, do ponto de vista jurídico, para a

formação de pessoal. Uma área que hoje é também muito importante é a

área de propriedade intelectual. Os Cursos de Pós-Graduação em Direito

estão começando agora a ensinar Direito de Propriedade Intelectual com

uma visão internacional. O Brasil entrou, e não tem saída mais, no consenso

neoliberal. O Brasil está hoje tentando ocupar o seu espaço na nova

economia mundial e nós temos que formar pessoal para isso. Então, temos

que formar negociadores internacionais. Na Faculdade de Direito, não

vamos ensinar o indivíduo a negociar, mas, pelo menos, vamos ensinar os

alunos nos Cursos de Direito Internacional qual é a sustentação jurídica

dessas negociações. Nos painéis da OMC, por exemplo, há aspectos

econômicos, técnicos, comerciais, mas, fundamentalmente, aspectos

jurídicos que nós precisamos ensinar a esses alunos. Nós estamos montando

agora um curso de pós-graduação na UERJ exatamente sobre isso. A

CAPES também está correndo atrás disso. Eu faço parte da área de

avaliação de Direito e a CAPES tem todo o empenho em formar juristas

especializados em OMC, em propriedade intelectual e integração. No caso

da integração, nós já avançamos bastante porque, com o MERCOSUL, as

universidades do sul do país estão muito bem nessa matéria. As

universidades de São Paulo para baixo estão mais avançadas nesse tema

ORNADAS

IREITO

NTERNACIONAL

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454

do que as universidades de São Paulo para cima, justamente, pela

proximidade com a Argentina, com o Cone Sul, etc. Inclusive, já tem

tradição de comércio naquela área. Por exemplo, se os senhores consultarem

a produção em Direito Internacional dos professores do sul do país, vocês

vão ver como esses professores têm produções importantes na questão de

integração, principalmente, em relação ao MERCOSUL. Não é que não

existam estudos sobre o MERCOSUL no restante do país. No Rio de

Janeiro e São Paulo também tem estudos importantes, mas, não com a

intensidade que tem no sul do país.

É lógico que uma escola pequena não tem condições de fazer um

programa extenso como uma universidade pública, como a UERJ, a UFRJ

ou a USP, que é a grande universidade pública do país. Mas, uma escola

pequena podia dar, pelo menos, a parte geral do Curso de Direito bem

dada, de forma que possa cumprir pelo menos a parte essencial do currículo,

com os Fundamentos do Direito Internacional e do Direito dos Tratados,

ministrando os conhecimentos importantes, tanto do Direito Internacional

Público como do Direito Internacional Privado.

Uma outra situação que nós estamos vivendo hoje é a construção

de um Direito Internacional Processual. Nós estamos hoje com tribunais

em pleno funcionamento. Nós temos aqui o Professor Vicente Marotta

Rangel, que é do Tribunal Internacional de Direito do Mar, na Alemanha.

Ele é uma sumidade em Direito Internacional do Mar. Os Tribunais

Internacionais estão funcionando hoje a todo o vapor. Temos a Corte

Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Européia de Direitos

Humanos, as Cortes Administrativas da União Européia e o Tribunal Penal

Internacional. O Direito Penal Internacional está hoje numa fase muito

rica. A criação do TPI trouxe à tona a necessidade de um revigoramento

dos estudos do Direito Internacional Penal e nós estamos hoje realmente

construindo o Direito Processual Internacional. Isso é muito importante

porque é uma coisa nova. Quem vai criar esse Direito Processual

Internacional são os próprios tribunais que estão sendo instalados, à exceção

do TPI, porque os Países Signatários do Estatuto de Roma é que vão

estabelecer essas normas.

Então, são novos apelos que estão hoje aparecendo e o Brasil,

como um país que quer ser moderno e um país que precisa ser moderno

para resolver os problemas que nós temos, um país que tem necessidade

de ter esse inserção cada vez mais ativa e eficiente no sistema internacional,

tem que ter pessoas especializadas na área de direito para isso. Então, nós

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455

temos que nos empenhar, cada vez mais, na área do Direito Internacional

Público e Privado. O Professor Wagner Menezes depois vai falar sobre o

interesse que está tendo no país para se discutir esse assunto tão importante.

Então, esse é exatamente o momento de darmos ao Direito Internacional

Público e Privado, no país, um lugar realmente destacado nos currículos

das faculdades e universidades.

Foi mencionada aqui também a questão das relações internacionais.

Eu vivo uma experiência pessoal porque sou Professor de Relações

Internacionais, há 39 anos, na Universidade Federal do Rio de Janeiro e

sou Professor de Direito Internacional também durante esse mesmo tempo.

Eu acho que sou o primeiro professor que fez concurso para essa cadeira

no Brasil. É uma cadeira que existe no Instituto de Filosofia e Ciências

Sociais, no Rio de Janeiro, dentro do Curso de Ciência Política. Quando

eu entrei, o Professor Afonso Arinos é quem dava aula lá, depois, veio um

diplomata e quando eu entrei para dar aula lá abriu concurso e eu fiz o

concurso para essa cadeira há muitos anos. Então, eu vejo o quanto é

importante militar e trabalhar com as duas áreas. A UNESCO, por exemplo,

no seu quadro de disciplinas sociais, coloca um tópico grande – Relações

Internacionais – e, como primeiro item, o Direito Internacional. Então, o

Direito Internacional está dentro de uma idéia que a UNESCO tem de

Relações Internacionais como um todo. Hoje, eu acho que é fundamental,

para o Direito Internacional Público, haver uma interface cada vez maior,

não só com os Cursos de Relações Internacionais, como está havendo, por

exemplo, em São Paulo. Os Cursos de Relações Internacionais estão

buscando os professores de Direito Internacional. Eu falo isso porque os

alunos da UFRJ lá no Rio vão fazer o meu curso lá no IFICS. Só que os

nossos alunos de Direito Internacional não vão para os Cursos de Relações

Internacionais estudar, por exemplo, Teoria Política. Essa separação que

houve, como já foi mencionado pela Professora Nádia e pelo Professor

Marotta Rangel, esse distanciamento das duas disciplinas se deu exatamente

por uma questão teórica. Logo depois de 1945, havia uma verdadeira ojeriza,

por parte de professores de Ciência Política, em relação a tudo o que tinha

acontecido nos chamados “20 anos de crise”. O período que levou à II

Guerra Mundial foi um período em que se tentou construir uma ordem

pelo direito, mas, foi tudo mal feito. A construção da Liga das Nações foi

exatamente uma tentativa de, pelo caminho do Direito, não termos mais

guerras. Infelizmente, a Liga das Nações foi um órgão que nasceu com

problemas desde o início, porque os Estados Unidos não fizeram parte, o

ORNADAS

IREITO

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456

Brasil saiu em 1926, inclusive, a Liga das Nações ficou sem nenhum país

do continente americano. Assim, a Liga das Nações ficou sendo um

organismo quase que estritamente europeu. O certo é que, por causa do

idealismo do final da I Guerra Mundial e com a criação da disciplina de

Relações Internacionais na Inglaterra, quando começaram a surgir esses

estudos, a idéia era se seguir uma direção de trabalhar com o realismo,

recusando qualquer possibilidade de uma inserção maior com as questões

jurídicas, vendo o Direito como não sendo uma alternativa para resolver

questões internacionais. Terminou a II Guerra, veio a formação da ONU e

do Conselho de Segurança, exatamente dentro dessa idéia de realismo e os

grandes professores de política internacional tiveram uma influência enorme

na política entre nações, afastando e não querendo uma participação maior

do Direito nas tomadas de decisões e do planejamento da vida internacional.

Os acadêmicos brasileiros foram movidos por essa idéia também.

Agora, diante dos problemas que estamos tendo hoje, chegaram à

conclusão, diante de uma institucionalização da vida internacional, com

um número enorme de organismos internacionais, que os problemas não

se resolvem sem apelo ao Direito. Então, os realistas estão buscando no

Direito a base para que possam realmente atuar porque, só com a base do

reconhecimento do poder de força não vão conseguir nada.

Assim sendo, nos Cursos de Direito Internacional Público,

precisamos ter esta inserção maior com os Cursos de Relações

Internacionais e que, pelo menos, no Básico, que os nossos alunos tenham

conhecimentos mais acentuados de ciência política e que os alunos de

Relações Internacionais também possam ter uma formação mais acentuada

para atender suas atividades, conhecendo Direito Internacional. Não há

hoje possibilidade nenhuma de se fazer qualquer atividade internacional

sem conhecimento de Direito Internacional. Nada se faz hoje sem base

jurídica. Por exemplo, o Brasil acabou de ratificar agora a Convenção sobre

Tabagismo. Hoje, até matéria de tabagismo está regulada por convenção

internacional. Isso é Direito Internacional o mais puro possível. É uma

convenção que tem nuances que precisam ser explicadas sob o ponto de

vista jurídico.

Era isso que eu queria dizer. Apenas para concluir, precisamos

aumentar a carga horária do Direito Internacional Público nas escolas que

não têm condição de cobrir um programa mínimo; ampliar os Cursos de

Pós-Graduação na área, que são ainda muito poucos e, principalmente,

nas chamadas áreas novas.

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457

Vicente Marotta Rangel – Universidade de São Paulo: Professor

Antonio Celso Alves Pereira, eu não resisto à tentação de dizer que esta

temática de Relações Internacionais e do Direito Internacional sempre me

seduziu. Eu fui Professor de Ciência Política na antiga Escola de Sociologia

Política e fui convidado pela Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro,

numa reunião presidida pelo Dr. Themístocles Brandão Cavalcanti, que na

ocasião era Presidente da Fundação, da qual participaram vários cientistas

políticos. Os resultados dessa reunião estão publicados em números antigos

da revista “Ciência Política”, editada pela Fundação Getúlio Vargas.

Estudando um pouco Morghentau, surpreendentemente verifiquei

que ele começou por ser estudante e Professor de Direito Internacional na

Universidade de Genebra, Institut des Études Internationales. Ele era jurista,

mas, ao ir aos Estados Unidos e sentindo como tinha sido frágil o arcabouço

jurídico da Sociedade das Nações, sentindo como eram inúteis algumas

teorias de juristas, partiu para a tentativa de criação de uma nova disciplina

de Relações Internacionais. O que houve foi uma visão incompleta do

Direito Internacional e existe certa advertência no fato que acompanha a

vida de Morghentau, com a necessidade de estudar Direito Internacional,

mas, não numa perspectiva simplista e meramente formal, mas, estudá-lo

no sentido da sua realidade social mais profunda, tendo em conta também

o sentido valorativo que deve sempre estar presente no próprio Direito.

Mas, vejo também, que estamos neste momento, a citar o que se

passa nas universidades do centro do país. Surpreendeu-me o que se passou

recentemente no Congresso de Curitiba, presidido pelo Professor Wagner

Menezes, com forte presença atuante, viva e dinâmica dos nossos colegas

que estão nas universidades mais ao sul.

Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros – Consultor Jurídico

do Ministério das Relações Exteriores: Muito obrigado a todos pela

presença e participação neste debate. Antes de encerrar , peço licença para

complementar o que estava observando o Professor Antonio Celso Alves

Pereira.

O Brasil já se situa entre os cinco países do mundo com maior

número de controvérsias comerciais em análise no sistema de solução de

controvérsias da OMC. Será que estamos efetivamente preparados para

trabalhar com o Direito da Organização Mundial do Comércio? Será que

conhecemos bem esse ordenamento jurídico, que é profundamente

complexo e que se desenvolve e amplia a cada dia?

Os jornais, a Internet e a televisão noticiaram na semana passada

que o Brasil já é um dos países que mais recebem investimentos estrangeiros.

Será que nós conhecemos o Direito Internacional do Investimento, que é

também um direito extremamente complexo, regido por convenções

internacionais? Será que os nossos acadêmicos e os nossos futuros

profissionais do Direito estão recebendo, nos Cursos de Direito, o conteúdo

necessário para lidar com esta nova realidade? A EMBRAER, o setor

produtivo do algodão e do aço brasileiro e outros setores que estão sendo

questionados na OMC continuam contratando grandes escritórios de

advocacia estrangeiros porque não há termo de comparação entre o

desenvolvimento desses escritórios e os nossos aqui no Brasil.

Precisamos enfrentar o desafio de preparar adequadamente as

gerações futuras de brasileiros.

Agradeço muitíssimo a presença e a participação de todos.

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